Compreensão dos direitos e

garantias fundamentais (Teoria

Geral dos Direitos
Fundamentais).
1. Introdução
• 1.1 Nomenclatura (Direitos Humanos x Direitos Fundamentais)
• A expressão “direitos fundamentais” (droits fondamentaux) surgiu na França, em
1770, no movimento político e cultural que deu origem à Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
• Semelhanças: Ambos têm o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa
humana, contemplando direitos relacionados à liberdade e à igualdade.
• Diferença: Direitos fundamentais" e "direitos humanos" afastam-se, apenas, no que
tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito
estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito
Internacional.
• Para Robert Alexy (Teoria Geral dos Direitos Fundamentais), os Direitos
Fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados na
Constituição de cada país (plano interno).
• Para J.J Gomes Canotilho, enquanto os direitos humanos são
identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos
de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos
humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores,
pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra
norma jurídica.
• Direitos Humanos x Fundamentais: esferas incomunicáveis?
Destaque-se, porém, que a aceitação de referida distinção conceitual –
relacionada à positivação - não importa na conclusão de que direitos
humanos e direitos fundamentais compõem esferas estanques e
incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais encontram, não
raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, por
seu turno, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os
direitos humanos consagrados em normas e declarações internacionais.

• A Constituição brasileira de 1988 adota a expressão direitos fundamentais

em referência aos direitos nela positivados (Título II - Dos direitos e garantias
fundamentais) e direitos humanos para designar os consagrados em tratados
e convenções internacionais (CF, art 4.°, II; art 5.°, § 3.°, e art 109, V-A e § 5.°).
• Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,

com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)
1.2 Fundamentos filosófico-
jurídicos dos Direitos
Fundamentais
• 1.2.1 Dignidade da Pessoa Humana
• Apesar de constituir um princípio aberto (não admite um único conceito concreto e
específico; sendo que vários filósofos já tentaram defini-lo, nem sempre com sucesso),
em apertada síntese é possível dizer que trata-se de princípio que reconhece a
todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns
direitos básicos – justamente os direitos fundamentais.
• Não é unanimidade, mas a doutrina majoritária concorda que os direitos
fundamentais “nascem” da dignidade humana. Haveria, portanto, um tronco
comum do qual derivam todos os direitos fundamentais. Esse é o posicionamento de
de Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Bonavides, Dirley da
Cunha Jr. e outros.
• Crítica a esse posicionamento:
• Para José Joaquim Gomes Canotilho, reduzir o fundamento dos direitos
fundamentais à dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo.
• 1.2.2 Estado de Direito
• O conceito de Estado de Direito pode ser entendido, em poucas palavras, como o
Estado de poderes limitados, por oposição ao chamado Estado Absoluto (em que o
poder do soberano era ilimitado).
• Observação: Art. 1º, CF/88: “ A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
• Segundo José Afonso da Silva, o conceito clássico de Estado de Direito abrange
três características:
• a) submissão (dos governantes e dos cidadãos) ao império da lei;
• b) separação de poderes;
• c) garantia dos direitos fundamentais
“A concepção liberal do Estado de Direito serviu de apoio aos direitos do homem,
convertendo súditos em cidadãos livres” – José Afonso da Silva.

Observação: É certo que, hoje, fala-se mais em submissão à Constituição, antes

mesmo da submissão à lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado
Constitucional de Direito. Mesmo assim, logo se vê que o conceito de Estado de
Direito traz como consequência lógica a existência (e garantia) dos direitos
fundamentais.
2. Gerações/Dimensões dos
Direitos Fundamentais
• Paulo Bonavides: leitura dos direitos fundamentais a partir de um perfil
histórico. Agrupamento a partir de gerações de direitos.
• Classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram
conquistados.
• Observação: “gerações” pode dar a entender, equivocadamente,
que uma geração substitui a outra.
• Parte da doutrina prefere falar em “dimensões”.
• Essa classificação visa retratar que Os direitos fundamentais não surgiram
simultaneamente, mas em períodos distintos, conforme a demanda de cada
época. A consagração progressiva e sequencial nos textos constitucionais deu
origem às chamadas gerações de direitos fundamentais.
• O lema revolucionário do século XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade)
profetizou o conteúdo e a sequência histórica de surgimento dos direitos
fundamentais.
• 2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração (individuais
ou negativos)
• Nas revoluções liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do Século
XVIII, a principal reivindicação da burguesia era a limitação dos poderes do
Estado em prol do respeito às liberdades individuais.
• “A burguesia partia do pressuposto de que a sociedade só poderia se regulamentar
se seus membros estivessem face a face de forma igualitária e livre, razão pela qual
o direito era necessário apenas como garantia de igual liberdade individual”. –
GRIMM, Dieter.
• Nesse período surgiram as primeiras Constituições escritas, consagrando
direitos fundamentais ligados ao valor liberdade, os chamados direitos civis e
políticos. Os direitos de primeira dimensão têm como titular o indivíduo e são
oponíveis, sobretudo, ao Estado, impondo-lhe diretamente um dever de abstenção
(caráter negativo).
 • “Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas
primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar, do pensamento liberal-
burguês do século XVIII de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-
se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos
de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera
de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo,
apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma
abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo,
neste sentido, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” - SARLET,
Ingo Wolfgang (A eficácia dos direitos fundamentais).
• Essa ideia foi consagrada pelos artigos 2º e 3º da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, de 1789:
“Art. 2. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e
imprescritíveis do homem. Tais direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança
e a resistência a opressão.
“Art. 3. O princípio de toda soberania reside essencialmente na Nação. Nenhuma
corporação, nenhum indivíduo pode exercer a autoridade que dela não emane
expressamente.”
• 2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração (sociais,
econômicos e culturais ou direitos positivos)
• Surgimento no curso do século XX
• direitos sociais, culturais e econômicos.
• Observação: “sociais” não pela perspectiva coletiva, mas sim pela busca da
realização de prestações sociais (visam alcançar a justiça social).
• Denominados "direitos do bem-estar“: ofertam os meios materiais imprescindíveis
para a efetivação dos direitos individuais.
• Exigem do Estado uma atuação positiva.
• Sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do
cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde,
educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social.
Surgimento (2ª dimensão)
decorrência do:
1) crescimento demográfico;
2) forte industrialização da sociedade e, especialmente, do
3) agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para
o século XX.
• Observação:
RESERVA DO POSSÍVEL
A implementação das prestações materiais e jurídicas exigíveis para a redução das
desigualdades no plano fático, por dependerem, em certa medida, da
disponibilidade orçamentária do Estado (“reserva do possível”), faz com que
estes direitos geralmente tenham uma efetividade menor que os direitos de defesa.

ATENÇÃO. (VUNESP – 2019) “Consiste em defesa subsidiária do Poder Público

contra ações movidas por descumprimento de direitos fundamentais previstos na
Constituição que demandem, para sua plena eficácia, prestações positivas por parte do
Estado, quando o seu descumprimento se dê por motivo de demonstrada e
justificada escassez de recursos”.
• ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições) - ADPF
45 MC/DF -RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para
garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o
caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado“ (RTJ
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of
Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação
(sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais),
cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização -
depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro
subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a
limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado
no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese -

mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-
administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo,
arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar
o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse
modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.
• Algumas Constituições com notório papel social (pioneiras):
• Constituição Mexicana de 1917.
• Constituição de Weimar de 1919.
• No Brasil, inicialmente, a Constituição de 1934 (com inspiração em Weimar).
• 2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração (Difusos e
Coletivos)
• Direitos ligados à fraternidade (ou solidariedade).
• Surgimento: necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e
subdesenvolvidas, por meio da colaboração de países ricos com os países pobres.
• Direito ao progresso, ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, direito de comunicação.
• Acrescenta-se que os direitos de terceira geração constituem os direitos
"transindividuais", também denominados coletivos - nos quais a titularidade
não pertence ao homem individualmente considerado, mas à coletividade como
um todo.
• Portanto, englobam, além dos mencionados, o direito à propriedade sobre o
patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do
consumidor e da infância e juventude.
• Observação. A terceira dimensão/geração e o STF
• Na ementa do julgamento da Medida Cautelar na ADI 3540/DF entendeu o STF que o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é “um típico direito de
terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano”.
Referiu ainda que o adimplemento do dever de proteger o meio ambiente “representa a
garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos
intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se
impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral” STF, ADI
3540-MC/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.09.2005, DJ
03.02.2006.
• 2.4 Direitos de quarta e quinta (?) geração
• Avanço da Globalização: necessidade de formação de uma sociedade aberta do futuro.
• Emergem os direitos de quarta geração (dimensão), o direito à democracia, o
direito à informação e o direito ao pluralismo.
• Em síntese, tais direitos alicerçam o futuro da cidadania e da liberdade de todos
os povos em uma Era de globalização político-econômica.
• Quinta Geração?: Alguns autores (o próprio Bonavides) têm defendido uma quinta
geração (dimensão) de direitos. Bonavides, nas últimas edições de seu curso de direito
constitucional, elenca a paz como um direito de quinta geração (dimensão).
3. Direitos Fundamentais e
suas funções
3.1) A “teoria dos status” de Georg Jellinek
• Para tal teoria, todo membro de uma comunidade está vinculado ao Estado e
é dotado de capacidade e personalidade jurídica, sendo que o mesmo,
portanto, pode ser enquadrado em quatro espécies de situações jurídicas, ou
seja, de status (verdadeiras posições) frente ao Estado como sujeito de
deveres e titular de direitos em relação ao mesmo.
• Observação:
• Status (ser) ≠ Direito (ter):
• Status: caracteriza-se como “uma relação com o Estado que qualifica o
indivíduo”. O status tem como conteúdo o “ser” (ex.: o direito de votar e o direito
de livremente adquirir uma propriedade modifica o status de uma pessoa e com
isso o seu “ser”)
• Direito: direito tem como conteúdo o “ter” (ex.: aquisição de um terreno diz
respeito apenas ao “ter”).

• Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais): “Nesse sentido, um status é

alguma forma de relação entre cidadão e Estado. Como relação que qualifica o
indivíduo, o status deve ser uma situação, e, como tal, diferenciar-se de um
direito”.
• 3.1.1) status passivo ou subjectionis
• Diz respeito a um conjunto de deveres do indivíduo frente ao Estado.
• O indivíduo está subordinado aos poderes estatais.
• O Estado juridicamente vincula os indivíduos por meio de ordenações,
mandamentos e proibições.
• Trata-se, portanto, de uma posição de sujeição em face do Estado.
• 3.1.2) status negativo ou libertatis
• É aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do estado uma abstenção.
• Afirma que o indivíduo deve ter uma esfera de autonomia e liberdade imune à
intervenção ou interferência estatal.
• são direitos de cunho negativo, abstencionistas do indivíduo (no que tange a suas
liberdades) frente ao Estado.
• “Ao membro do Estado é concedido um status, no âmbito do qual ele é o senhor,
uma esfera, livre do Estado, que nega o seu imperium. Essa é a esfera individual
de liberdade, do status negativo, do status libertatis, na qual os fins estritamente
individuais encontram a sua satisfação por meio da livre ação do indivíduo”- Georg
Jellinek.

pretensão de resistência à
•
intervenção estatal ou direitos de defesa.
• 3.3 Status positivo ou civitatis
• O status positivo ou civitatis é aquele em que o indivíduo tem o
direito de exigir do Estado o cumprimento de determinadas
prestações positivas que visem a satisfação de necessidades.
• Representa os direitos de cunho positivo. Direitos que em algumas
situações o indivíduo pode exigir do Estado uma prestação, ou seja,
que atue em seu favor.
• O indivíduo está inserido no status positivo quando lhe é reconhecida
“a capacidade jurídica para recorrer ao aparato estatal e utilizar as
instituições estatais” (Jellinek).
• 3.4 status ativo ou activus
• é aquele em que o indivíduo tem a possibilidade de participar de forma
ativa na formação da vontade política do Estado, ou seja, participar
como membro da comunidade política na condição de cidadão.
• Exemplo: o direito de voto. Através dele, o indivíduo exerce seus
direitos políticos.
4. As grandes teorias acerca
dos direitos humanos
• 4.1 Direitos Humanos para o jusnaturalismo
• Apesar da pluralidade de concepções jusnaturalistas, elas se coincidem por
afirmar a existência de postulados jurídicos anteriores e justificadores do
Direito positivo.
• Assim, o processo de positivação dos direitos humanos (transformando-os em
direitos fundamentais), não passa de uma consagração normativa de exigências
que são prévias à própria positivação.
• A positivação assume nítida natureza declaratória.
• o jusnaturalismo defende a existência de direitos naturais do indivíduo que
são originários e inalienáveis, em função dos quais, e para sua segurança,
concebe-se o Estado.
• 4.2 Direitos humanos e positivismo
• Para a concepção positivista do Direito, que identifica este com a lei posta,
formalmente falando, qualquer tentativa de colocar normas válidas
anteriormente ao aparecimento do Direito seria inconcebível.
• A corrente jusnaturalista é encarada como metafísica, imbuída de uma concepção
transcendental ao Direito e, por isso mesmo, desconectada deste.
• Na teoria positivista, a ideia de direito pressupõe sua positivação.
• A positivação possui caráter constitutivo.
• 4.3 Direitos humanos e teoria realista
• Este grupo é composto pelos que não outorgam ao processo de positivação um
significado declaratório de direitos anteriores (tese jusnaturalista), ou constitutivo
(tese positivista), mas entendem que tal processo pressupõe um elemento diverso, que
deve ser considerado para o efetivo e real desfrute desses direitos.
• “Enquanto o jusnaturalismo situa o problema da positivação dos direitos humanos no
plano filosófico e o positivismo no jurídico, para o realismo se insere no terreno
político, ainda que também, como se verificou, outorgue uma importância decisiva às
garantias jurídico-processuais de tais direitos” – Pérez Luño
5. Características dos Direitos
Fundamentais
• A) Universalidade
• Aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente
em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição
jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito.
• Diz respeito à titularidade: são detentores dos direitos fundamentais toda a
coletividade (a priori todos os indivíduos, independente da nacionalidade,
raça, gênero ou outros atributos).
• Observação: Nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as
pessoas. É perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas
particularidades o exercício de algumas prerrogativas. Por exemplo: ser cidadão,
nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos.

• Portanto, exemplo de exceção à universalidade:

direitos trabalhistas atinentes apenas aos trabalhadores

• B) Historicidade
• Corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas
num determinado período histórico.
• Dotados de caráter histórico-evolutivo, que não nascem todos de uma só vez - pois
são o resultado de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em
defesa de novas liberdades.
• O caráter histórico revela a índole evolutiva dos direitos fundamentais: evolução é
impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos e
em face das novas feições assumidas pelo poder.

•“Os direitos fundamentais não nascem todos de uma só vez. Nascem quando
devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o
homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para
as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação
de poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo
poder intervenha de modo protetor”. - Norberto Bobbio
• C) Inalienabilidade/Indisponibilidade
• C.1) Inalienabilidade: trata-se da impossibilidade jurídica de um indivíduo alienar
um direito fundamental seu transferindo-o para outro titular (É a transferência do
domínio de coisa ou gozo para outrem).

• Inalienável é um direito ou uma coisa em relação a que estão excluídos quaisquer atos
de disposição, quer jurídica – renúncia, compra e venda, doação –, quer material
– destruição material do bem.

• Nesse sentido, o direito à integridade física é inalienável, o indivíduo não pode

vender uma parte do seu corpo ou uma função vital, nem tampouco se mutilar
voluntariamente.
• O Mercador de Veneza (William Shakespeare)
• Na obra Shakespeariana intitulada “O Mercador de Veneza”, dois de seus
personagens pactuam, como garantia de um empréstimo, o direito do credor retirar
uma “tira de couro” das costas do devedor, que se salva da mutilação, no último
segundo, ao argumentar que no acordo não havia menção a sangue, limitação que
impossibilita o corte.
• Contratos com disposições similares, que estabeleçam privações de direitos
fundamentais como restrição à liberdade, exposição ao ridículo, ou violações à
integridade física são totalmente inadmissíveis em nosso ordenamento.
• A integridade física (derivação do direito à vida) é um direito fundamental
inalienável.
• Para Paulo Gustavo Gonet Branco, a inalienabilidade traz uma consequência
prática importante: a de deixar claro que a preterição de um direito fundamental
não estará sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito nela consentir.
• Assim, o fundamento da inalienabilidade reside na dignidade da pessoa humana,
que nada mais é que a potencialidade do homem de ser autoconsciente e livre.
• Da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, não pode ser livre
para ter ou não dignidade, o que acarreta que o Direito não pode permitir que o
homem se prive da sua dignidade.
• C.2) Indisponibilidade
• A indisponibilidade ou irrenunciabilidade revela a impossibilidade de o próprio ser
humano – titular desses direitos – abrir mão de sua condição humana e permitir a
violação desses direitos.

INALIENABILIDADE × INDISPONIBILIDADE

• Observação: Para parte da doutrina, a inalienabilidade abrange a indisponibilidade.

Para outra parte existe uma diferença: a inalienabilidade envolve pecúnia.
• A inalienabilidade Pugna pela impossibilidade de se atribuir uma dimensão
pecuniária dos direitos humanos para fins de venda.
• Caso do Arremesso de Anões
• Casa noturna em Morsang-sur-Orge (periferia de Paris, França).
• Evento: um torneio no qual os participantes procuravam atirar um anão, um
deficiente físico de baixa altura, à maior distância possível.
• Houve intenso debate sobre a indisponibilidade dos direitos fundamentais, uma vez
que o próprio anão atacou a proibição, alegando ter dado consentimento a tal prática,
utilizar equipamento de segurança satisfatório e de ter direito ao trabalho.
• Tanto perante o Conselho de Estado francês (Decisão do Conseil d’État, de 27 de
outubro de 1995, n. 136727, Commune de Morsang-sur-Orge) quanto perante o
Comitê de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (Deliberação em petição individual contra a França, n. 854/1999, de 26 de
julho de 2002) , confirmou-se a legitimidade da proibição da prática do “arremesso de
anão”, pois o respeito à dignidade humana limitava a autonomia de vontade do
indivíduo.
• Observação 1: Para parte da doutrina (José Afonso da Silva) a inalienabilidade ou
indisponibilidade de alguns direitos fundamentais conduziria à nulidade absoluta,
por ilicitude de objeto, de contratos em que se realize a alienação desses direitos.
• Observação 2: Apesar de ser inviável que se abra mão irrevogavelmente dos direitos
fundamentais, nada impede que o exercício de certos direitos fundamentais
seja restringido, em prol de uma finalidade acolhida ou tolerada pela ordem
constitucional.
• Alguns exemplos:
• Liberdade de expressão (art. 5º, IV e IX) não divulgação de segredos
obtidos no exercício de um trabalho ou profissão (art. 5º, XIV).
• Liberdade de professar qualquer fé (art. 5º, VI) pode não encontrar
lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica.
• D) Indivisibilidade
• Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e
indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos
mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias
concretas.
• E) Inviolabilidade
• Estabelece a observância obrigatória de seus preceitos para as normas e
dispositivos infraconstitucionais, bem como para atos do Poder Público,
sob pena de nulidade dos mesmos.
• F) Imprescritibilidade
• Os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do tempo. Nesse
sentido, fala-se que os direitos fundamentais apresentam um processo de
agregação que avança sempre no sentido a aumentar o seu núcleo,
incorporando novos direitos ou aumentando o âmbito de incidência nas relações
humanas, mas nunca recuando ou eliminando-se direitos já conquistados.
• G) Efetividade
• A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se
efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da
utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for.
• H) Interdependência
• As previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem
interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção
engendrada pelo catálogo de direitos.
 a prisão válida
Garantia/Remédio somente se efetivará
do Habeas Corpus em flagrante delito
(CF 88, art. 5º, ou por ordem escrita
LXVIII) e fundamentada (CF
88, art. 5º, LXI)

Liberdade
de
Locomoção
(CF 88, art.
5º, XV)
• XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
• LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
• LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
• OBSERVAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS
E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.

• “Não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque
virão ocasiões em que será discutido e violado“ – Maurice Hauriou.

DIREITOS: geralmente são disposições declaratórias.

GARANTIAS: geralmente são disposições assecuratórias.

REMÉDIOS: função saneadora.

• “os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias
são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se
asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens” – José Afonso da Silva

Atenção! Para parte da doutrina (incluindo JAS), a

Constituição de 88 não apresenta em seu texto uma
nítida separação entre o que seja direito e o que
seja garantia, justificando-se "porque as garantias em
certa medida são declaradas, e, às vezes, se declaram os
direitos usando forma assecuratória".

Exemplos: “ é assegurado o direito de resposta (...)" (art.

5º, V), "é assegurada (...) a prestação de assistência
religiosa (...)" (art. 5º, VII), "é garantido o direito de
propriedade" (art. 5º, XXII), "é garantido o direito de
herança" (art. 5º, XXX).
• REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
• “a expressão remédios constitucionais designa os direitos-garantia que servem de
instrumento para a efetivação da tutela, ou proteção, dos direitos fundamentais". O
remédio é uma espécie de ação judiciária que visa a proteger categoria especial de
direitos públicos subjetivos (interesses individuais).
• Visam proteger os direitos, quando violados, tendo caráter de ação judiciária
e, sendo, também, uma espécie de garantia.

• a Constituição de 1988 prevê como tais o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado
de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o habeas
data, (art. 5º, LXXII), e a ação popular (art. 5º, LXXIII).
• Observação: parte da doutrina também elenca o Direito de petição (art. 5º, XXXIV,
"a", CF/88, c/c Lei nº 4.898/1965) e o Direito à obtenção de certidões (art. 5º, XXXIV,
"b", CF/88; c/c Lei nº 9.051/1995) como remédios constitucionais de natureza
administrativa (não-jurisdicional).
• Art. 5º, LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder;
• Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público;
• Art. 5º, LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados
de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados,
quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
• Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
• I) Complementaridade
• Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque;
ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único -
pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor "dignidade
da pessoa humana”.
• Essa complementaridade é mais perceptível nos direitos denominados cumulativos.
• Exemplo:

Jornalista transmite Simultaneamente, o

certa notícia (direito jornalista emite uma
de informação; art. opinião (direito de
5º, XIV) opinião, art. 5º, IV)
• V - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
• XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional;
• J) Relatividade
• Os direitos fundamentais se caracterizam pela relatividade (por serem “direitos
relativos”), ou seja, eles não podem ser entendidos como absolutos
(ilimitados).
• Nesses termos, é comum em vários estudos sobre o tema a afirmação de que não
podemos nos esconder no véu (ou atrás) de um direito fundamental para a prática de
atividades ilícitas.
• Assim sendo, não há possibilidade de absolutização de um direito
fundamental (“ilimitação” de seu manuseio) pois ele encontra limites em outros
direitos tão fundamentais quanto ele.
• Até mesmo o direito à vida, considerado por muitos como o “mais importante” é
passível de relativização.
• Art. 5º, XLVII, CF/88: não haverá penas:
• a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
6. Aplicabilidade dos Direitos
Fundamentais
• 6.1 Origens da discussão

• Verifica-se marcado zelo nos sistemas jurídicos democráticos em evitar que as

posições afirmadas como essenciais da pessoa quedem como letra morta ou
que só ganhem eficácia a partir da atuação do legislador.

• Essa preocupação liga-se à necessidade de superar, em definitivo, a concepção do

Estado de Direito formal, em que os direitos fundamentais somente ganham
expressão quando regulados por lei, com o que se expõem ao esvaziamento de
conteúdo pela atuação ou inação do legislador.
• Implantação do nazismo: efeitos corrosivos da neutralização ou da destruição dos
direitos postos na Constituição. A noção de que os direitos previstos na Constituição
não se aplicavam imediatamente, por serem vistos como dependentes da livre
atuação do legislador e a falta de proteção judicial direta desses direitos
culminou na derrocada da Constituição de Weimar (1919), abrindo espaço
para a nacional socialismo (1933).
• A Lei Fundamental de 1949 (Bonn) reagiu contra essas falhas, buscando firmar-
se em princípios como o da 1) proteção judicial dos direitos fundamentais, o da
2) vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais e o 3) da
aplicação direta e imediata destes, independentemente de tradução jurídica
pelo legislador.
• Além da Lei Fundamental alemã (art. 1º, n. 3), outras constituições, que também se
seguiram a períodos históricos de menoscabo dos direitos fundamentais, adotaram,
expressamente, o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais. Assim, na Espanha (art. 33) e em Portugal (art.18).
• Lei Fundamental de Bonn (1949)
• Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana – Direitos humanos – Vinculação
jurídica dos direitos fundamentais]
• (1) A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação
de todo o poder público.
• (2) O povo alemão reconhece, por isto, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa
humana como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no
mundo.
• 3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos
diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e
judiciário.
No, Brasil, a Constituição Federal de 88
estabelece:

• Art.
5º, §1º, CF/88: “As normas
definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação
imediata”.
• 6.2 Correntes acerca da aplicabilidade

• 3 Correntes distintas em relação à interpretação deste dispositivo:

• 1ª CORRENTE)
• Os direitos fundamentais só têm aplicação imediata se as normas que os definem
são completas na sua hipótese e no seu dispositivo (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho e André Ramos Tavares).
 • “É facilmente percebida a existência de normas constitucionais
consagradoras de direitos fundamentais "não bastantes em si" e essa
tão divulgada "aplicação imediata" "tem por limite a natureza das
coisas". – Manoel Gonçalves Ferreira Filho
•“Não há como pretender a aplicação imediata, irrestrita, em sua
integralidade, de direitos não definidos de maneira adequada, cuja
própria hipótese de incidência ou estrutura ficam claramente a
depender de integração por meio de lei". – André Ramos Tavares
• 2ª CORRENTE)
• Os direitos fundamentais são dotados de aplicação imediata, mesmo se a norma que
o prescreve é de cunho programático. Portanto, esses direitos devem ser
imediatamente consubstanciados, mesmo não havendo a interposição legislativa.

• Defendem esse ponto de vista juristas como: Eros Grau, Flávia Piovesan, Dirley
da Cunha e Luís Roberto Barroso.
• 3ª CORRENTE)
• Alguns autores adotam uma posição intermediária. Para eles, apesar da
aplicabilidade imediata ser regra, há situações em que não há como dispensar uma
concretização pelo legislador (por exemplo, no caso de alguns direitos sociais).

• Segundo esses autores (Ingo Sarlet, Celso Bastos, José Afonso e Gilmar
Mendes), a norma do art. 5 § 1º da CR/88 determina um mandado de otimização (uma
norma princípio), que impõe aos órgãos estatais a obrigação de reconhecerem a maior
eficácia possível aos direitos fundamentais, gerando uma presunção em favor
da aplicabilidade imediata das normas que definem direitos.
• REGRA GERAL: As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.

• Observação: todavia, tal regra não é absoluta, devido à própria

natureza de alguns direitos fundamentais.

• Existem normas relativas a direitos fundamentais que são, evidentemente,

não autoaplicáveis. Ou seja, necessitam de mediação legislativa para que
tenham plena efetividade.
• Exemplo 1:
• As normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, geralmente
têm a sua plena eficácia condicionada a:
• 1) uma complementação legislativa ou
• 2) a atuações estatais, por meio de políticas públicas.
• Art. 205, CF/88: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho”.
• Art. 6º, CF/88 “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)”.
• Exemplo 2 :

• Acesso ao Judiciário: Art. 5º, XXXV, CF/88 – “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
• Garantia do Júri: Art. 5º, XXXVIII, CF/88 – “é reconhecida a instituição do júri,
com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo
das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida”.
• A plenitude de efeitos dessas normas depende da ação normativa do legislador,
pois essas normas constitucionais caracterizam-se por uma baixa densidade
normativa.
7. Dimensões subjetiva e
objetiva dos Direitos
Fundamentais
• Os Direitos Fundamentais possuem uma dupla perspectiva: uma subjetiva e
outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos
subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva.

• Dimensão subjetiva: Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais

outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos
órgãos obrigados.
• Dimensão objetiva: Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos
fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito
democrático.
• A perspectiva objetiva vai além da subjetiva: identifica nos direitos fundamentais o
verdadeiro "norte" de "eficácia irradiante" que sustenta todo o ordenamento
jurídico.
• Reconhecimento de uma dimensão objetiva: os direitos deixam de ser
considerados exclusivamente sob uma perspectiva individualista, e os bens
por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a serem preservados e
fomentados no ordenamento.
8. Destinatários dos Direitos
Fundamentais
• Art.
5º, caput, CF/88: “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:”
• Brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros residentes no
país, somente?
O caput do art. 5° da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros -
natos ou naturalizados (art. 12, II, CF/88) - e os estrangeiros residentes no país
enquanto titulares dos direitos fundamentais.

• Interpretação Extensiva
Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado
interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da
nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de
forma que os estrangeiros não residentes no país (turista), assim como os
apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais.
• Nesses termos, de forma extensiva (interpretação extensiva) o próprio STF, em
sua jurisprudência, já no início dos anos 90, reconheceu que os estrangeiros, mesmo
que não residentes no país, a condição de destinatários – não de todos – mas de
alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição de 1988.

• Exemplo: Habeas Corpus

• Nada impede que um habeas corpus seja impetrado por estrangeiro de passagem
(turista), que tenha sua liberdade de locomoção dentro do território nacional
violada:

“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem

direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação
do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do
due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado
no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional
do habeas corpus (...)” HC 94404 SP/2008 – Ministro Celso de Mello
• Observação 1: Posicionamento Unânime?
• Não. José Afonso da Silva (minoritário), por exemplo, afirma que os destinatários dos
direitos individuais e sociais devem ser somente os brasileiros e os estrangeiros
residentes no Brasil, pois os estrangeiros não residentes devem ser tutelados pela
normatividade do direito internacional.

• Observação 2: Diz respeito a quaisquer Direitos Fundamentais?

• Não. existem direitos que são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, portanto
apenas aos brasileiros que estejam exercendo seus direitos políticos, como, por
exemplo, a propositura de uma ação popular (art. 5°, LXXIII, CF/88).
• No mesmo sentido, direitos sociais, como alguns direitos referentes ao trabalho
(art. 7º, CF/88), são compreendidos como não acessíveis aos estrangeiros sem
residência no país.
• Pessoa Jurídica é titular de Direitos Fundamentais?
• Sim. Hoje, a doutrina majoritária entende que muitos dos direitos enumerados nos
incisos do art. 5° são extensíveis às pessoas jurídicas.
Exemplos:
Direito de Resposta (art. 5º, V, CF/88).
Direito de Propriedade (art. 5º, XXII, CF/88).
Sigilo da correspondência e das comunicações em geral (art.5º, XII, CF/88).
Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, CF/88).
Direitos fundamentais relacionados à honra e à imagem. A violação pode culminar em
reparação pecuniária (art. 5º, V, CF/88).

STJ súmula nº 227 - "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
• Alguns direitos, inclusive, são conferidos direta e exclusivamente às pessoas
jurídicas:

Exemplos:
Direito de não interferência estatal no funcionamento de associações (art. 5°, XVIII,
CF/88).
Direito de não serem compulsoriamente dissolvidas, salvo por decisão judicial transitada
em julgado (art. 5°, XIX, CF/88).
• Garantias Fundamentais do Contribuinte e a
Observação 1:
Pessoa Jurídica
• Existe entendimento doutrinário e jurisprudencial de que as limitações do poder
de tributar impostos ao Estado (artigos 150 a 152, CF/88) também constituem
direitos aplicáveis às pessoas jurídicas, quando estas se apresentam enquanto
sujeitos passivos da relação tributária.

• Exemplo:

• Art. 150, CF/88: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
• I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”
• A Pessoa Jurídica é titular de todos direitos
Observação 2:
fundamentais?
• Não. Embora as pessoas jurídicas sejam consideradas titulares de vasto rol de
direitos, alguns são exclusivos das pessoas físicas.
• A natureza de certas garantias é determinante para que as pessoas físicas sejam
percebidas como únicas destinatárias.

Exemplos:
Garantias que dizem respeito à prisão (art. 5º, LXI e seguintes, CF/88).
Direitos políticos, como o dever de votar e o de ser eleito a cargo político (Artigos 14 ao
16, CF/88).
Direitos Sociais como o de assistência social.
• HABEAS CORPUS PARA PESSOA JURÍDICA? (CESPE - 2012 - MPE-PI - Promotor de
Justiça).

• Conforme o STF, ainda que a pessoa jurídica seja acusada de crime ambiental, esta não pode ser
paciente (beneficiária) de habeas corpus, eis que, ainda que condenada, a pessoa jurídica,
por razões de ordem lógica, não receberá uma pena privativa de liberdade (não será presa), sendo
reprimida com outras espécies de sanção penal. Como o habeas corpus tutela a liberdade de
ir e vir, não haveria qualquer sentido em admitir o pedido. Nesse sentido: (...) 1. O
habeas corpus é via de verdadeiro atalho que só pode ter por alvo - lógico - a "liberdade
de locomoção" do indivíduo, pessoa física. E o fato é que esse tipo de liberdade espacial
ou geográfica é o bem jurídico mais fortemente protegido por uma ação constitucional.
Não podia ser diferente, no corpo de uma Constituição que faz a mais avançada democracia
coincidir com o mais depurado humanismo. Afinal, habeas corpus é, literalmente, ter a posse
desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-
conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou,
então, recupere a sua autonomia de vontade para fazer do seu corpo um instrumento de
geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem ir
nem vir, mas simplesmente ficar. (...) Pessoa Jurídica que somente poderá ser punida com multa e
pena restritiva de direitos. Noutro falar: a liberdade de locomoção do agravante não está, nem
mesmo indiretamente, ameaçada ou restringida. (HC 88747 AgR, Relator: Min. Carlos Britto,
Primeira Turma, julgado em 15/09/2009).
 9. Eficácia dos Direitos
Fundamentais nas Relações
Privadas (Eficácia Horizontal)
• 9.1 Definição
• Doutrina liberal clássica (Constitucionalismo moderno/
Direitos Fundamentais de 1ª Geração):

Os direitos fundamentais são compreendidos como limitações ao exercício do poder

estatal, restringindo-se ao âmbito das relações entre o particular e o Estado (direitos
de defesa).

Por esta relação jurídica ser hierarquizada, de subordinação, utiliza-se a

expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais.
ESTADO

Indivíduo
• A Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais diz respeito à
aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em
favor do governado, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo,
como uma forma de proteção das liberdades individuais (direitos fundamentais de
primeira geração) e de impedir interferência estatal na vida privada.
• Entretanto, a constatação de que a opressão e a violência contra os indivíduos são
oriundas não apenas do Estado, mas também de múltiplos atores privados, fez
com que a incidência destes direitos fosse estendida ao âmbito das relações
entre particulares.

• A projeção dos direitos fundamentais a estas relações, nas quais os particulares se

encontram em uma hipotética relação de coordenação (igualdade jurídica),
vem sendo denominada de eficácia horizontal ou privada dos direitos
fundamentais.
PARTICULAR PARTICULAR
• Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: Aqui, os destinatários dos
Direitos Fundamentais são os particulares (Pessoas físicas ou jurídicas). Parte-
se do pressuposto de que não apenas o Estado atua enquanto órgão opressor dos
indivíduos, mas também que outros particulares podem agir nesse sentido, como
os violadores dos direitos mais caros aos cidadãos.
• 9.2 Surgimento
• Segundo Daniel Sarmento, os debates encontram como marco histórico inicial o
período logo após o advento da Lei Fundamental de Bonn (1949), na Alemanha.
• Na gênese dessa discussão delineou-se que o dever do Estado de proteção dos direitos
fundamentais não estava limitado a uma atividade omissiva – uma abstenção
de não violação – mas também se incluía no rol de condutas esperadas de ações em
defesa de lesões ou ameaças que os particulares poderiam vir a sofrer em virtude da
ação de terceiros (também particulares).
• Sendo assim, o debate que envolveu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é
de cunho tipicamente europeu tendo como precursoras a doutrina e
jurisprudência tedesca.
•O Caso Lüth (1958)
• O alemão Veit Harlan era um produtor de cinema. Ganhava a vida fazendo
filmes. Dirigiu, nos anos 50, um filme romântico chamado “Amada Imortal”.
• No passado, Veit Harlan foi o principal responsável pelos filmes de
divulgação das ideias nazistas, especialmente por força do filme Jud Süß
(1941), considerado como uma das mais odiosas e negativas representações dos
judeus no cinema.
• Antes do lançamento do filme “Amada Imortal”, vários judeus de prestígio e de
influência na mídia alemã resolveram boicotá-lo, ainda que o filme não tivesse
nada que lembrasse o nazismo ou o anti-semitismo.

• À frente do boicote, estava Eric Lüth, um judeu que presidia o Clube de

Imprensa. Ele escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os
“alemães decentes” a não assistirem ao filme.

• Em razão disso, Veit Harlan, juntamente com os empresários que estavam

investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de
Eric Lüth violava o Código Civil alemão. Sustentaram que todo aquele que
causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. A tese
prevaleceu em todas as instâncias ordinárias.
• a Justiça ordinária, com base no parágrafo 826 do BGB (Código Civil Alemão),
considerou que a exortação de Lüth ao boicote seria contrária à moral e aos
costumes, razão pela qual ele foi condenado a omitir-se de novas convocações a favor
do boicote sob ameaça de uma pena de multa ou até mesmo de prisão.

• Art. 826 do BGB (Cláusula Geral/Aberta): “todo aquele que, por ação imoral, causar
dano a outrem, se obrigará a uma prestação negativa (deixar de fazer algo, no caso, a
conclamação ao boicote), sob cominação de uma pena pecuniária”.

• A decisão da Justiça ordinária foi, entretanto, reformada pelo Tribunal

Constitucional, sob o fundamento de que o direito fundamental à liberdade
de opinião irradiava sua força normativa sobre o Direito ordinário, no caso o
Direito Civil, impondo-se aos tribunais ordinários a necessidade de emprestar
prevalência ao significado dos direitos fundamentais, mesmo nas relações entre
particulares.
• Consequências Importantes do Caso Lüth
• Para Robert Alexy, há pelo menos 3 ideias fundamentais que se extraem do caso
Lüth e serviram para moldar o Direito Constitucional:
• 1) A dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais
• “A primeira ideia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é
simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o
Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional
Federal, “ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores”.
• 2) A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
• “Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira ideia básica da
decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos
constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito
além disso, à ‘todas as áreas do Direito”.
• 3) A Necessidade de ponderação em caso de colisão de direitos
• O método da ponderação de bens foi utilizado pela primeira vez no Tribunal
Constitucional Federal Alemão na sentença, na qual analisou-se e decidiu-se sobre a
constitucionalidade de restrição a direito fundamental. O TCF decidiu que o
direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer, uma vez
que não afetava interesses de terceiros dignos de proteção. Aludida preferência
resultou em função das circunstâncias do caso concreto.
• 9.3 As Teorias acerca da Eficácia Horizontal
• 1) Teoria da eficácia horizontal indireta e mediata.
• Sustentada por Ernest Durig, na Alemanha, em 1956. Também defendida por
Konrad Hesse.
• Para essa teoria, a aplicação dos Direitos Fundamentais em relações particulares
somente se efetiva quando da produção de leis infraconstitucionais
voltadas para tais relações.
• A irradiação de efeitos dos direitos fundamentais nas relações construídas no plano
horizontal estaria, pois, condicionada à mediação promovida
• 1) pelo legislador, ou mesmo
• 2) pelo juiz - que deve ler o direito infraconstitucional com os “óculos da
Constituição”.
• Para os defensores desta teoria, ou se aceita que essa incorporação (dos direitos
fundamentais em âmbito privado) deva ser direcionada pelo legislador ou, do
contrário, estar-se-á desfigurando o direito privado a partir da superação de seu
princípio basilar: a autonomia da vontade.
• Adotar esta tese é aceitar a ideia de dependência: a efetividade dos direitos
fundamentais em âmbito privado restaria condicionada à produção legislativa
infraconstitucional ulterior, ou, em sendo o caso, à interpretação judicial
da norma constitucionalmente adequada.
• Compete ao Legislativo proceder a uma ponderação entre interesses constitucionais em
conflito, no qual lhe é concedida certa liberdade para acomodar os valores
contrastantes, em consonância com a consciência social de cada época. Ao Poder
Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo
legislador levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. –
Konrad Hesse (Derecho Constitucional y Derecho Privado).
• 2) Teoria da eficácia horizontal direta ou imediata.
• Para essa segunda corrente, partidária da tese de que às garantias, tal como
previstas no texto constitucional, é intrínseca a aplicabilidade (ampla e plena) nas
relações entre particulares. Seria, portanto, dispensável qualquer mediação,
por parte do legislador (que não mais precisaria criar a lei que serviria de "ponte”
entre os particulares e a observância dos dispositivos constitucionais) ou mesmo do
magistrado (em atividade interpretativa da legislação infraconstitucional à luz da
Constituição).
• Para esta teoria os Direito fundamentais estariam aptos a vincular de modo
imediato os agentes particulares, sendo desnecessária a intermediação
legislativa.
• DEFENSORES DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA:

• No Brasil, Daniel Sarmento , Ingo Wolfgang Sarlet e Luís Roberto Barroso defendem
essa teoria.
• INTERPRETAÇÃO MAIS COMPATÍVEL COM OS OBJETIVOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88.
• Segundo os autores, não há no texto constitucional brasileiro nada que sugira a ideia
de vinculação direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes públicos. Ao
contrário, a linguagem adotada pelo constituinte na estatuição da maioria das
liberdades previstas no art. 5º do texto magno transmite a ideia de uma
vinculação passiva universal.
• A Constituição Federal de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil tem
como um dos seus objetivos a busca da redução das desigualdades sociais e
da construção de uma sociedade justa e solidária. É uma Constituição
progressista, que visa promover a liberdade, a justiça e a emancipação social
dos excluídos.
• “Art. 3º, CF/88: constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais”;
SOCIEDADE (BRASILEIRA) INJUSTA E ASSIMÉTRICA.
• a sociedade brasileira é muito mais injusta e assimétrica do que as da Alemanha,
dos Estados Unidos ou qualquer país desenvolvido, justificando, em nosso país, um
reforço na tutela dos direitos humanos no campo privado, onde reinam a opressão e a
violência.
• Nesse sentido, só existirá efetivamente autonomia privada quando o agente
tiver mínimas condições materiais de liberdade, o que não ocorre na maioria
dos casos, em que a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exercício
dessa autonomia.
• NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO, MESMO NA EFICÁCIA HORIZONTAL
DIRETA.
• Luís Roberto Barroso explica que, no processo ponderativo, devem ser observados os
seguintes fatores:
• 1) igualdade ou desigualdade material entre as partes;
• 2) manifesta injustiça ou falta de razoabilidade de critério;
• 3) preferência pelos valores existenciais em detrimento dos meramente
patrimoniais;
• 4) risco para a dignidade da pessoa humana.
• Qual se aplica no Brasil?
• Sem dúvida, o Brasil vem adotando, tanto doutrinária quanto
jurisprudencialmente, a posição europeia do manuseio dos direitos
fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal).
• Porém, ainda não há na jurisprudência do STF uma teorização (fundamentação
teórica) sobre os limites e alcances dessa aplicação, ou seja, sobre o campo de
incidência dos direitos fundamentais de forma direta (imediata) ou indireta (mediata)
nas relações privadas.
• Apesar da falta de uma construção teórica específica, o STF vem aplicando, em
alguns casos, de forma DIRETA (Teoria da eficácia horizontal direta) os
direitos fundamentais nas relações privadas.
• Exemplos:
• 1) RE nº 158.215/RS
• Nesse caso, julgado em 30/04/96, o Supremo Tribunal Federal considerou a expulsão
de associados de uma cooperativa sem a observância do direito adequado de
defesa e do devido processo legal como violações aos direitos fundamentais
previstos constitucionalmente.
• Ementa:

• DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS - EXAME -

• LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido

processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo
a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de
extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal
exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada,
com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até
mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à
inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do
devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de
normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER
PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado
decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido
processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à
assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário.
Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (Rel. Min. Marco Aurélio de Mello-
2ª Turma DJ 07.06.1996).
• 2) RE nº 161.243/DF (Air France)
• Nesse histórico caso julgado em 29/10/1996, o Supremo Tribunal Federal entendeu
que o princípio da igualdade (isonomia) previsto na Constituição como um direito
fundamental deve ser observado também nas relações entre particulares não
devendo um trabalhador brasileiro ser discriminado por empresa
estrangeira.
• Cuidava-se de hipótese em que trabalhador brasileiro, empregado pela empresa aérea
Air France, pretendia o reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no
estatuto do pessoal da empresa, que a princípio só beneficiariam os empregados de
nacionalidade francesa.
• EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA:
ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR
ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º;
C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante
trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal
da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria
restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da
igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação
que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo,
como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional.
Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/ 465. III. - Fatores que
autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.
(Rel. Min. Carlos Mario Velloso DJ 19.12.1997)
• 3) RE nº 201.819/RJ (2006)
• Nesse caso, que envolveu a UBC (União Brasileira de Compositores) e um
associado que foi excluído sem o direito ao devido processo legal,
contraditório e a ampla defesa, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes desencadeou a
divergência em relação ao voto proferido pela Relatora Ministra Ellen Gracie (voto
vencido). O Ministro afirmou, que os direitos fundamentais previstos na Constituição
devem ser aplicados não só nas relações entre o Estado e o particular, mas também
nas relações entre os particulares envolvendo, por exemplo, pessoas físicas e jurídicas
privadas.
• EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito
das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas
físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando
direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

• II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA

DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer
associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial,
dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República,
notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de
autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos
princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus
associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica,
não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de
transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja
eficácia e força normativa [...]
• também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de
liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE
QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃOES TATAL. ATIVIDADE DE
CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO
CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em
determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de
dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda
que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,
integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a
extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de
exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a
dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no
caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo
legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CR/88).

• IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (Rel. do Acórdão Min. Gilmar Ferreira

Mendes. 2ª T DJ 26.10.2006)
• Observação. Eficácia Diagonal dos Direitos Fundamentais?

• as relações privadas nem sempre se apresentam de forma igualitária, sendo bastante comum
encontrar situações em que os particulares estão em posições bastante desiguais. Os maiores
exemplos estão nas relações de trabalho e de consumo onde o poder econômico das pessoas
jurídicas pode ocasionar violações aos direitos fundamentais dos trabalhadores/consumidores,
estes que são a parte fraca da relação.

• Foi justamente a partir destas relações que o autor Sergio Gamonal desenvolveu a teoria
da eficácia diagonal dos direitos fundamentais que consiste na necessária incidência e
observância dos direitos fundamentais em relações privadas (particular-particular) que
são marcadas por uma flagrante desigualdade de forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto
da vulnerabilidade de uma das partes da relação.
• Conforme GAMONAL (2011) “Na eficácia diagonal dos direitos fundamentais no
contrato de trabalho a racionalidade acerca do objeto se vincula com o fim perseguido
pelo contrato de trabalho enquanto prestação de serviço sob subordinação que, afinal,
não pode alterar direitos fundamentais de uma das partes pelo único objetivo econômico
do contrato ou da atividade empresarial. A livre iniciativa econômica e o direito de
propriedade não podem desprezar outros direitos básicos dos trabalhadores em uma
sociedade democrática, exceto em casos muito excepcionais e sempre que se cumpram os
requisitos que expusemos nas linhas anteriores.” (Cidadania na empresa e eficácia
diagonal dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2011, p. 33).

• Referência:
• Gamonal Contreras, Sergio. Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos
fundamentais. São Paulo: LTr, 2011
10. Vinculação dos Poderes
Públicos
• O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os
parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos.

• Os atos dos poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) devem

conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os
desprezarem.
• 11.1 Vinculação do Poder Legislativo
• No âmbito do Poder Legislativo, temos que:
• 1) A atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos
fundamentais.
• 2) Os direitos fundamentais podem assumir caráter positivo, obrigando o
legislativo a criar normas que regulamentem os direitos fundamentais dependentes
de concretização normativa.
• Isso porque um direito fundamental pode necessitar de normas
infraconstitucionais que disciplinem o processo para a sua efetivação ou que
definam a própria organização de que depende a sua efetividade.
Por Exemplo, o direito à ampla defesa:
Art. 5º, LV, CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.
• OBSERVAÇÃO 1: A inércia do legislador em satisfazer uma imposição de
concretização pode ensejar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ou
Mandado de Injunção.

Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Mandado de Injunção
por Omissão (Art. 103,
(art. 5º, LXXI, CF/88)
§2º, CF/88 e 12-A ao 12-
H da Lei nº 9.868/99)

Inércia do
Legislador
• OBSERVAÇÃO 2: O legislador não pode impor limitações desarrazoadas.
• A vinculação do legislador aos direitos fundamentais significa, também, que, mesmo
quando a Constituição entrega ao legislador a tarefa de restringir certos direitos (p.
ex., o de livre exercício de profissão), há de se respeitar o núcleo essencial do
direito, não se legitimando a criação de condições desarrazoadas ou que
tornem impraticável o direito previsto pelo constituinte.
• Art. 5º, XIII, CF/88: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”;
• Art. 8º (Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil), Para inscrição como advogado é necessário: [...] IV – aprovação em Exame de
Ordem; [...] § 1º O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho
Federal da OAB.
• OBSERVAÇÃO 3: PROIBIÇÃO DE RETROCESSO.
• Quem admite tal vedação sustenta que, no que tange a direitos fundamentais que
dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo
grau de sua realização, legislação posterior não pode reverter as conquistas
obtidas. A realização do direito pelo legislador constituiria, ela própria, uma
barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações.
• “O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas
legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros
esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’,
‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial”. J.J Gomes
Canotilho

• Exemplo (de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da proibição

do retrocesso social): lei que alargue desproporcionalmente o tempo de
serviço necessário para a aquisição do direito à aposentadoria (art. 7º,
XXIV)”.
• A vedação ao Retrocesso também é conhecida como Efeito Cliquet (ou efeito
catraca). A expressão "cliquet" é utilizada pelos alpinistas e define um movimento que
só permite o ao mesmo subir, não lhe sendo possível retroceder, em seu percurso.

• Obs.: Princípio da Evolução Da Proibição Reacionária (DPE-RJ 2012)

• OBSERVAÇÃO. A DOUTRINA TEM FLEXIBILIZADO?
• J.J GOMES CANOTILHO:
• “O rígido princípio da ‘não reversibilidade’ ou, formulação marcadamente ideológica, o
‘princípio da proibição da evolução reaccionária’ pressupunha um progresso, uma direcção
e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações
sociais. Deve relativizar-se este discurso que nós próprios enfatizámos noutros
trabalhos. ‘A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas
trabalho e salário e para todos’, o desafio da bancarrota da previdência social, o
desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio
da não reversibilidade social.”

• FONTE: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos

Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004, p. 111.
• Atenção! Posicionamento não unânime.
Vieira de Andrade e Afonso Vaz, por exemplo, recusam que possa ser
genericamente acolhido (esse princípio), sustentando que o legislador goza de
liberdade conformativa desses direitos, podendo revê-los. A interpretação da
Constituição não poderia levar à destruição da autonomia do legislador.
• OBSERVAÇÃO 4: LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE
REFORMA.
• Além de o legislador comum sujeitar-se aos direitos fundamentais, também o poder
de reforma da Constituição encontra-se vinculado aos direitos
fundamentais, ao menos na medida em que o art. 60, § 4º, da CF/88 veda emendas
tendentes a abolir direitos e garantias individuais:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
• 11.2 Vinculação do Poder Executivo
• A Administração, evidentemente, também se vincula aos direitos fundamentais.

• A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulos os

atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos.

• A atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites

que lhe acenam os direitos fundamentais. Em especial, os direitos fundamentais
devem ser considerados na interpretação e aplicação, pelo administrador público, de
cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados.
• OBSERVAÇÃO: PODE O ADMINISTRADOR REALIZAR, ELE PRÓPRIO,
JUÍZO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI E SE RECUSAR A
LHE DAR APLICAÇÃO?
• Antes de da Constituição Federal de 88:
• O STF orientou-se no sentido de admitir a possibilidade de o governador
expedir ato determinando aos seus servidores o descumprimento de lei por ele
estimada inválida, por desrespeitosa à Constituição Federal. Também os titulares
dos cargos máximos do Executivo, ao serem neles empossados, assumem o
compromisso de cumprir e defender a Constituição Federal e a recusa em dar
execução a ato contrário à Constituição não deixava de ser uma forma de defendê-
la (STF, o RMS 14.557, RTJ, 33/336) e MS 15.886 (RTJ, 41/669).
• Essa jurisprudência prevaleceu na época em que o controle de
constitucionalidade (ADI) tinha por único titular o Procurador-Geral da
República.
• HOJE:
• O chefe do Executivo estadual possui legitimidade para propor Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) (Art. 103, V, CF/88).
• Entretanto, o chefe do Executivo municipal continua a não dispor de legitimidade
ativa para propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.

• Polêmica Doutrinária. Confronto de dois princípios:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA X PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
• J. J GOMES CANOTILHO e Gilmar Mendes: A administração ( e seus agentes)
não deve ter o poder de controle de constitucionalidade das leis, devendo
esta procurar a autoridade incumbida de provocar uma decisão judicial sobre a
validade do diploma.
• Atenção: Alguns (Vieira de Andrade, por exemplo), ainda, sugerem que a decisão
administrativa de aplicação da lei deva ficar suspensa até a decisão da
controvérsia sobre a legitimidade constitucional do diploma seja aplicada.
• 11.3 Vinculação do Poder Judiciário

• Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou

ameaçados de violência (art.5º, XXXV, CF).

• “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito”.
• A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função.
• “A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender
que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível.
Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar
aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais”. – Jorge
Miranda
 • “Quando aplicam direito público, direito privado ou direito estrangeiro, o papel dos
preceitos constitucionais varia, mas a vinculação dos juízes é sempre a mesma
(...)” – Vieira de Andrade
• Portanto, a vinculação dos tribunais revela-se, também, no dever que se impõe aos
juízes de respeitar os preceitos de direitos fundamentais, no curso do processo e no
conteúdo das decisões – digam elas respeito a matéria de direito público, de direito
privado ou de direito estrangeiro.
11. Classificação dos Direitos
Fundamentais
• A Constituição Federal de 88, em seu “Título II” estabelece o gênero “Direitos
Fundamentais”, do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente, temos:
• Capítulo 1 – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º)
São aqueles destinados à proteção não só dos indivíduos (direitos individuais), mas
também dos diferentes grupos sociais (coletivos); estão estritamente vinculados ao
conceito de pessoa humana e da sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a
honra, a dignidade);

• Capítulo 2- dos direitos sociais (art. 6º ao 11)

Têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes,
objetivando a concretização da igualdade social;

• Capítulo 3 -da nacionalidade (art. 12 e 13)

Enquanto vínculo jurídico político que explicita a ligação entre um indivíduo e
determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se como direito básico que
capacitará o indivíduo a exigir proteção do Estado e o sujeitará ao cumprimento de
alguns deveres;
• Capítulo IV –dos direitos políticos (art. 14 a 16)
São os direitos que conferem ao indivíduo os atributos da cidadania e permitem que ele
exerça, de forma livre e consciente, os mais diversos atos que compõe seu direito de
participação nos negócios políticos do Estado;

• Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17)

Direitos de organização do instrumento necessário para concretizar o sistema
representativo.

OBSERVAÇÃO
• Essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organizada a busca pelos principais
dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se pretende exaustiva e não
impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos diversos do
Título II (em artigos esparsos do texto constitucional)
• Obs.: Art. 5º § 2º “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”.
• Os direitos econômicos (art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes
ao meio ambiente (art. 225) e o direito à educação (art. 205), dentre tantos
outros, não estão listados no Título II; nada obstante são certamente fundamentais -
em virtude da essencialidade dos mesmos para a identificação do projeto básico
constitucional.

• Art. 170, CF/88: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”

• Art. 225, CF/88: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações”.

• Art. 205, CF/88: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho”.
• OUTRO EXEMPLO. ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA
• Art. 150, CF/88: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
• I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”
• III - cobrar tributos:
• b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;