Você está na página 1de 13

A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

Artigo

A RECEPÇÃO DA TEORIA
NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

Mário Sérgio Falcão Maia1 RESUMO: A teoria constitucional contem-


porânea se depara com desafios decorrentes
da insuficiência dos referenciais existentes em
tempos liberais. Nesse novo contexto ganham
destaque os princípios. Reforça-se a juridicidade
de toda a constituição e essa realidade é espe-
cialmente desafiadora em países caracterizados
pela existência de uma igualdade formal e uma
democracia idem. Essa nova reflexão em torno da
concretização dos avanços do Estado Democrá-
tico de Direito vem sendo intitulado por alguns
de “neoconstitucionalismo”. Esse trabalho tem
o objetivo de verificar se existe ou não uma
recepção dos desenvolvimentos teóricos neo-
constitucionalistas no âmbito da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um
trabalho bibliográfico e documental (jurispru-
dencial) que se inicia com a tentativa de con-
ceituação do neoconstitucionalismo, atentando
principalmente para as contribuições espanholas
e italianas, para, em seguida, verificar a aceitação
dos aportes teóricos dessa corrente pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Su-
premo Tribunal Federal. Estado Democrático
de Direito.

ABSTRACT: The contemporary constitutional


theory faces challenges that emerge from the
insufficiency of the liberal theory. In this new
context principles have an important role. The
juridicity of the constitution is revisited and
this reality is specially a challenge to countries

1
Mestre em Direitos Humanos pela UFPB. Professor de direito constitucional e hermenêutica jurídica da Faculdade Mater Christi. Advogado.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 151


MAIA, M. S. F.

characterized by the existence of a formal equa- o rótulo, ainda em construção, de neoconstitu-


lity and democracy. This new reflection about cionalismo.
the contemporary rule of law it’s been called Busca-se aqui, através de um trabalho
“neoconstitucionalismo” . This work has the bibliográfico e documental (jurisprudencial),
objective of verifying the reception of the “neo- verificar se existe ou não uma recepção dos
constitutionalists” theory on the jurisprudence of desenvolvimentos teóricos neoconstituciona-
the Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal listas no âmbito da jurisprudência do Supremo
Federal). It’s a bibliographical work that begins Tribunal Federal.
with the definition of “neoconstitucionalimo”,
Assim, considerando a importância da
considering the contribution from Italy and
discussão no panorama teórico constitucional
Spain. Then, it is verified the reception of this
contemporâneo, inicia-se com a tentativa de con-
theory by the Supreme Court.
ceituação do neoconstitucionalismo, atentando
Keywords: Neoconstitucionalimo. Supremo principalmente para as contribuições espanholas
Tribunal Federal. Democratic Rule of Law. e italianas, para, em seguida, verificar a aceitação
dos aportes teóricos dessa corrente pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro.
1 Introdução
Depois do trauma ocasionado pela Segunda
Guerra Mundial verificou-se insuficiência do 2 Neoconstitucionalismo: em busca
paradigma constitucional tradicional e a neces- de um conceito
sidade de uma nova construção teórica capaz de
ir além do constitucionalismo liberal, que marca O termo “neoconstitucionalismo” foi
o estágio inicial do Estado de Direito e do social, inicialmente utilizado por Suzanna Pozzolo em
já existente desde o início do século passado. 1993 para “denominar um certo modo antijus-
positivista de se aproximar o direito”2.
De fato, as Constituições surgidas nesse
contexto vão adicionar, como fundamental, o Desde então, não faltaram tentativas de se
elemento democrático, levando o conceito de conceituar o termo, assumindo destaque, nesse
democracia para além da idéia de vontade da contexto, aquelas reunidas nas obras recentes
maioria e incluindo o respeito ao direito das organizadas por Miguel Carbonell, a saber:
minorias. Neoconstitucionalismo(s)3, em 2003, e Teoria
del neoconstitucionalismo4, em 2007.
Trata-se do surgimento do paradigma do
Estado Democrático de Direito contemporâ- De fato, para alguns autores o neoconstitu-
neo que vai ser delineado pelas Constituições cionalismo representa uma nova “cultura jurídi-
surgidas na segunda metade do século passado. ca”5 ou, pelo menos, uma “teoria do direito”; já
A partir daí, verifica-se a necessidade de se de- em outros casos se fala do neoconstitucionalismo
senvolver elementos teóricos capazes de tornar como uma nova corrente ou novo paradigma que
realidade os avanços constitucionalmente posi- escapa aos rótulos tradicionais e que é capaz
tivados. de superar a já esgotada dialética positivismo-
jusnaturalismo6.
Nesse contexto de reflexão teórica têm des-
taque os desenvolvimentos alcançados a partir Da análise da doutrina internacional en-
de uma perspectiva pós-positivista reunidos sob contra-se ainda o uso do termo neoconstitucia-

2
DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos de inter-
pretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006, p.77.
3
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 2ed. Madrid: Trotta, 2005.
4
CARBONELL, Miguel (Org.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007.
5
SANCHÍS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios esco-
gidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 213.
6
FIGUEROA apud PULIDO, Carlos Bernal. Refutación y defensa del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teoría del neocons-
titucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 289-90.

152 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

lismo associado às transformações operadas, garantir, juridicamente inclusive, a efetividade


nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, dessas Constituições10. Assim, pode-se dizer que
relativas à necessidade de uma nova prática e se trata de um “reforço” na idéia de supremacia
compreensão dos mesmos7. constitucional e mais especificamente dos direi-
Pode-se notar a força do “discurso” neo- tos fundamentais (agora entendidos como indi-
constitucionalista também nos países da América visíveis nas suas multidimensões), já presentes
Latina, como Brasil, a Argentina, a Colômbia desde o constitucionalismo liberal.
e o México. No Brasil, especificamente, esse A partir daí pode-se dizer que a teoria-
referencial teórico foi recebido e tem se desen- filosofia neoconstitucionalista é caracterizada
volvido com bastante força pela doutrina do também pelo (3) entendimento do direito como
Rio de Janeiro, principalmente a ligada a UERJ, composto de regras e princípios, no conseqüente
tendo como alguns dos autores de destaque Luís (4) uso da ponderação como técnica de interpre-
Roberto Barroso, Ana Paula de Barcelos e Daniel tação e, finalmente, (5) na afirmação da inexis-
Sarmento. Esse último se assume expressamente tência de um mundo político totalmente imune
como neoconstitucionalista e define os contornos à influência constitucional, ou seja, pode-se
do neoconstitucionalismo que, no seu entender, é afirmar que não existe processo político liberto
uma teoria constitucional que aceita os princípios da Constituição.
e a ponderação, atentando para a busca de uma
racionalização possível em torno dessa última
(ponderação). 3 Análise da Jurisprudência do STF
Da síntese desses pensamentos e da ob-
servação dos debates teórico-constitucionais Passa-se a verificar agora como as idéias
contemporâneos, pode-se dizer que estão aga- neoconstitucionalistas têm sido recepcionadas
salhados sob o rótulo de neoconstitucionalismo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
diferentes desenvolvimentos teórico-filosoficos8, brasileiro, considerando ser este o responsável
surgidos na segunda metade do século passado, a máximo pela guarda da Constituição (art. 102
partir e para o paradigma de Estado Democrático CF/88) e, conseqüentemente, possuir a última
de Direito, sob a influência do ambiente teórico palavra a respeito das questões constitucionais
pós-positivista. Significa dizer que, com a po- brasileiras.
sitivação constitucional de um novo paradigma Destaca-se que aqui se considera o ne-
estatal (democrático) que vai além dos paradig- oconstitucionalismo como conceituado e ca-
mas liberal e social vistos anteriormente, faz-se racterizado acima na busca de elementos que
necessário toda uma reflexão e construção teórica permitam afirmar-se a utilização, mesmo que
capaz de tornar reais as conquistas positivadas. não expressamente reconhecida, dos desenvol-
Essa é uma realidade ainda mais evidente nos vimentos teórico-filosóficos dessa nova teoria
chamados países de modernidade tardia9, que constitucional por parte do Supremo Tribunal
nunca completaram de maneira satisfatória os Federal brasileiro11. Mais especificamente, fo-
ciclos constitucionais anteriores. ram escolhidos dois tópicos a serem utilizados
Esses desenvolvimentos teórico-filosóficos como parâmetro para a realização dessa análise:
gravitam em torno do (1) reconhecimento da o posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
materialidade das Constituições contemporâneas no que diz respeito ao papel a ser desempenhado
e (2) do reconhecimento da necessidade de se pelo Judiciário na concretização dos direitos so-

7
LOPERO Apud MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2008, p. 21.
8
Sobre a fragilidade da fronteira entre a filosofia e a teoria do direito em época pós-positivista ver: RABENHORST, Eduardo. Filosofia ou teoria do
direito? Problemata, João Pessoa, v. 2, n. 1, p. 77-94, 1998.
9
Ver STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 133-145.
10
SANCHÍS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios
escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 213.
11
Pesquisa de jurisprudência encerrada em outubro de 2008.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 153


MAIA, M. S. F.

ciais, e a recepção da ponderação como técnica vá além das tradicionais técnicas de interpretação
de interpretação utilizada pela Suprema Corte. do direito, já conhecidas desde Savigny, a partir
Ou seja, visualizam-se de maneira mais clara as do seu fundamento historicista.
características 5 e 4 – respectivamente – apon-
tadas acima. 3.1 O papel do Judiciário na concretização
Como visto, diz-se que sob o paradigma dos Direitos Sociais12
neoconstitucionalista não existe fronteira rígida
entre o campo jurídico e o político. Como conse- O primeiro caso judicial a ser analisado
qüência, o Judiciário, muitas vezes, atua em uma chegou ao Supremo Tribunal Federal através do
esfera antes considerada exclusivamente política. controle de constitucionalidade difuso-concreto,
utilizando-se do recurso extraordinário 271.286,
Certamente essa atuação dá-se com maior no ano de 2000. Nesse caso, o STF manteve a
ênfase quando existem claros obstáculos no decisão do Tribunal de Justiça do Estado do
caminho da garantia de efetividade dos direitos
Rio Grande do Sul, que reconheceu o papel
fundamentais, principalmente dos sociais, muitas
do município – solidariamente com o Estado
vezes positivados através das chamadas normas
do Rio Grande do Sul – o dever de fornecer
programáticas – não é à toa que, no passado,
obrigatoriamente os medicamentos necessários
esses direitos foram considerados apenas pro-
ao tratamento da Aids, caso os pacientes não
gramas políticos.
tivessem recursos financeiros e fossem soropo-
Assim, a eficácia das normas instituido- sitivos. Sobre o papel do Judiciário na efetivação
ras de direitos sociais ficava indefinidamente dos direitos sociais, mesmo em se tratando de
postergada, sempre condicionada à atuação direito positivado por norma programática, lê-se
do Legislativo e do Executivo, que, no Brasil, o seguinte:
têm se mostrado omissos – parcialmente, pelo
O direito público subjetivo à saúde repre-
menos – por um tempo mais que razoável, con-
senta prerrogativa jurídica indisponível
siderando que os direitos sociais possuem status
assegurada à generalidade das pessoas
constitucional desde 1934. Além disso, deve-se pela própria Constituição da República
lembrar que toda a idéia neoconstitucionalista (art. 196). Traduz bem jurídico constitu-
baseia-se na supremacia dos direitos fundamen- cionalmente tutelado, por cuja integridade
tais (inclusive sociais) e na conseqüente garantia deve velar, de maneira responsável, o
desses direitos, principalmente, pelos Tribunais Poder Público, a quem incumbe formu-
Constitucionais ou semelhantes, como é o caso lar – e implementar – políticas sociais e
do Supremo Tribunal Federal brasileiro (STF). econômicas idôneas que visem a garantir,
No que diz respeito ao segundo tópico aqui aos cidadãos, inclusive àqueles portadores
usado como parâmetro para a verificação da do vírus HIV, o acesso universal e iguali-
jurisprudência, deve-se afirmar que a ponderação tário à assistência farmacêutica e médico-
é técnica de interpretação diretamente ligada ao hospitalar. O direito à saúde – além de
neoconstitucionalismo e consiste no pilar funda- qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas – representa
mental para que, diante da complexidade e do
conseqüência constitucional indissociá-
caso concreto, se possa decidir com pretensão
vel do direito à vida. O Poder Público,
de correção.
qualquer que seja a esfera institucional
Nessa perspectiva neoconstitucionalista, de sua atuação no plano da organização
a ponderação representa a superação da herme- federativa brasileira, não pode mostrar-
nêutica do positivismo jurídico – esta última se indiferente ao problema da saúde da
lastreada na idéia de subsunção, traduzida na população, sob pena de incidir, ainda que
regra do tudo ou nada exclusivamente em voga por censurável omissão, em grave com-
outrora. Portanto, a ponderação permite que se portamento inconstitucional.
12
Para um trabalho de seleção e análise de jurisprudência – com outros fins – ver:

154 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

[...] qualquer outra inaceitável modalidade de


O caráter programático da regra inscrita comportamento governamental desviante.
no art. 196 da Carta Política – que tem
Em outra ocasião – ADI/ 2.010-2 –, o Su-
por destinatários todos os entes políticos
que compõem, no plano institucional, a
premo Tribunal Federal afirma que:
organização federativa do Estado brasilei- O Supremo Tribunal Federal – que é o
ro – não pode converter-se em promessa guardião da Constituição, por expressa
constitucional inconseqüente, sob pena delegação do poder constituinte – não
de o Poder Público, fraudando justas pode renunciar ao exercício desse encargo,
expectativas nele depositadas pela coleti- pois, se a Suprema Corte falhar no desem-
vidade, substituir, de maneira ilegítima, o penho da gravíssima atribuição que lhe foi
cumprimento de seu impostergável dever, outorgada, a integridade do sistema polí-
por um gesto irresponsável de infidelidade tico, a proteção das liberdades públicas, a
governamental ao que determina a própria estabilidade do ordenamento normativo
Lei Fundamental do Estado. do Estado, a segurança das relações ju-
[...] rídicas e a legitimidade das instituições
da República restarão profundamente
O reconhecimento judicial da validade
comprometidas. O inaceitável desprezo
jurídica de programas de distribuição
pela Constituição não pode converter-se
gratuita de medicamentos a pessoas caren-
em prática governamental consentida.
tes, inclusive àquelas portadoras do vírus
Ao menos, enquanto houver um Poder
HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos
Judiciário independente e consciente de
fundamentais da Constituição da Repú-
sua alta responsabilidade política, social
blica (Arts. 5º, caput, e 196) e representa,
e jurídico-institucional.
na concreção do seu alcance, um gesto
reverente e solidário de apreço à vida e à
saúde das pessoas, especialmente daquelas
Também é possível verificar a mudança
que nada têm e nada possuem, a não ser gradual de postura do Supremo Tribunal, no
a consciência de sua própria humanidade que diz respeito a uma atuação mais incisiva
e de sua essencial dignidade. Precedentes – ou menos contida – na garantia de direitos
do STF. fundamentais sociais, quando se verifica a ju-
risprudência formada em torno da questão da
Ainda sobre o papel do Judiciário na con-
inconstitucionalidade (parcial) do valor estabe-
cretização dos direitos sociais fundamentais, no
lecido para o salário mínimo.
agravo de instrumento 468.961-3, julgado pelo
STF em 2004, o ativismo do Judiciário na defesa A Constituição Federal brasileira no seu
e concretização de direitos fundamentais – quan- Art. 7, IV, determina a existência de um salário
do houver relevante motivo – foi expressamente mínimo, “fixado em lei, nacionalmente unifi-
ressaltado, veja-se: cado, capaz de atender às suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia,
Cumpre assinalar, finalmente, que a essen- alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
cialidade do direito a saúde fez com que o
higiene, transporte e previdência social, com
legislador constituinte qualificasse, como
reajustes periódicos que lhe preservem o poder
prestações de relevância pública, as ações
aquisitivo”.
e serviços de saúde (CF, art. 197), em or-
dem a legitimar a atuação do Ministério No ano de 1996, foi proposta, perante o
Público e do Poder Judiciário naquelas Supremo Tribunal Federal, uma Ação Direta de
hipóteses em que os órgãos estatais, ano- Inconstitucionalidade (1.439-1), que teve como
malamente, deixassem de respeitar o man- fundamento o fato de o reajuste do salário mí-
damento constitucional, frustrando-lhe, nimo, promovido através de medida provisória
arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, 1.415/96, ter sido realizado com base em índice
seja por intolerável omissão, seja por de reajuste inferior ao da inflação do período

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 155


MAIA, M. S. F.

compreendido entre a anterior fixação do valor parcial, da Constituição da república,


do salário mínimo e a que se questionava através pois o legislador, em tal hipótese, longe
da ação direta. de atuar como o sujeito concretizante do
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, postulado constitucional que garante à
fundamentado no Art. 103 § 2º da Constituição, classe trabalhadora um piso geral de remu-
que afirma: “Declarada a inconstitucionalidade neração (CF, art. 7º, IV), estará realizando,
de modo imperfeito, o programa social
por omissão de medida para tornar efetiva nor-
assumido pelo Estado na ordem jurídica.
ma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências ne- A omissão do Estado – que deixa de
cessárias [...]”, decide não conhecer da referida cumprir, em maior ou menor extensão, a
ação, declarando que seu objetivo era a exclusão imposição ditada pelo texto constitucional
da norma impugnada do ordenamento jurídico e – qualifica-se como comportamento reves-
não o pedido, para que fosse cientificado o poder tido de maior gravidade político-jurídica,
competente, nos termos do artigo citado. Além eis que, mediante inércia, o Poder público
disso, e considerando tratar-se de uma omissão também desrespeita a Constituição, tam-
parcial, o STF não permitiu – demonstrando um bém ofende direitos que nela se fundam
excesso de formalismo – a conversão da Ação e também impedem, por ausência de
direta de inconstitucionalidade em Ação direta medidas concretizadoras, a própria apli-
por omissão. cabilidade dos postulados e princípios da
Com isso pode-se visualizar uma atuação Lei Fundamental.
do Tribunal Federal atrelada ainda ao excesso de As situações configuradoras de omissão
formalismo e à visão tradicional do princípio da inconstitucional – ainda que se cuide de
separação dos poderes, característico de épocas omissão parcial, derivada da insuficiente
de forte ideologia liberal. concretização, pelo Poder Público, do
Apenas três semanas depois, busca-se conteúdo material da norma impositiva
atacar a mesma inconstitucionalidade também fundada na Carta Política, de que é desti-
por meio de ação direta de inconstitucionalidade natário – refletem o comportamento estatal
(1.458-7). Agora, o pedido foi no sentido de que, que deve ser repelido, pois a inércia do
em caráter liminar, fosse declarada a incons- Estado qualifica-se, perigosamente, como
titucionalidade por omissão do Presidente da um dos processos informais de mudança
República e do Congresso Nacional. da Constituição, expondo-se, por isso
mesmo, à censura do poder Judiciário [...].
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal
posiciona-se de maneira mais comprometida Percebe-se – em especial no último trecho
com a realização constitucional, tratando de – que o STF faz referência a uma interpretação
maneira expressa da inconstitucionalidade por mais flexível do princípio da separação dos po-
omissão e do decorrente descumprimento da deres, adequada a tempos de Constituição social.
Constituição brasileira por parte do legislador, ao
estabelecer valor do salário mínimo insuficiente Assim, destaca o papel ativo do Supremo
para realizar todas as atividades constitucional- Tribunal sempre que houver omissão do Poder
mente elencadas. No processo – relatado pelo Público que justifique esse tipo de atuação, ou
Min. Celso de Mello –, o Supremo Tribunal vai seja, destaca a necessidade de uma atuação mais
dizer que: progressista por parte do Supremo Tribunal Fe-
deral, quando estiver em jogo a concretização de
A insuficiência do valor correspondente
direitos fundamentais.
ao salário mínimo, definido em impor-
tância que se revele incapaz de atender as Portanto, tem-se que essa atuação do
necessidades vitais básicas do trabalhador judiciário pode ser solicitada caso esteja-se
e dos membros de sua família, configura diante de um obstáculo decorrente de uma ação
um claro descumprimento, ainda que estatal (em uma justiciabilidade característica

156 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

do Estado de Direito liberal) ou de uma omissão para que este adote as medidas necessárias para
estatal (em uma justiciabilidade de direitos que que a inconstitucionalidade por omissão deixe
irá caracterizar o Estado Social e Democrático de existir.
de Direito atual). Considerando essa situação, tem grande
Nesse caso, porém, a partir da análise da importância a discussão travada no âmbito do
decisão (por unanimidade de votos), no que é re- Supremo Tribunal Federal, quando se debatia
lativo a pedido acautelar, pode-se dizer que essa sobre a questão de admissibilidade da ADPF 4,
atuação mais incisiva por parte do Judiciário, no no ano de 2000.
que tange à garantia de efetividade das promessas Aí também estavam em questão aspectos
constitucionais, esteve longe de explorar todo da inconstitucionalidade por omissão referente
o potencial dos desenvolvimentos teóricos do ao valor (inadequado) do salário mínimo. Em
neoconstitucionalismo. Veja-se: decisão apertada (6 votos a favor e 5 contra),
A procedência da ação direta de inconsti- ocorrida apenas no dia 17 de abril de 2002, foi
tucionalidade por omissão, importando em decidido em favor da legitimidade de se tratar a
reconhecimento judicial do Estado da inér- questão a partir da interposição do recém-regula-
cia do Poder Público, confere ao Supremo mentado (1999) instrumento jurídico (Argüição
Tribunal Federal, unicamente, o poder de de Descumprimento de Preceito Fundamental).
cientificar o legislador inadimplente, para Essa decisão, ainda que não avaliativa da
que este adote as medidas necessárias à questão de mérito13, mostra mais uma vez que,
concretização do texto constitucional. apesar de ser a passos curtos, o STF está dispos-
to a indicar que caminha em direção definida.
Não assiste ao Supremo Tribunal Federal,
Nesse caso, partindo das novas possibilidades
contudo, em face dos próprios limites
positivadas pelo legislador ordinário quando da
fixados pela Carta Política em tema de
regulamentação da ADPF, foi possível ultrapas-
inconstitucionalidade por omissão (CF,
Art. 103, §2º), a prerrogativa de expedir
sar a jurisprudência da Suprema Corte brasileira
provimentos normativos com o objetivo e aceitar o retorno da discussão da questão, agora
de suprir a inatividade de órgão legislativo fundada em pedido, para que fixe as condições e
inadimplente. o modo de interpretação e aplicação do preceito
fundamental.
Até então, e apesar dos avanços, é evi- Ainda indicativa da disposição do Supremo
dente a existência de certa timidez por parte do Tribunal Federal de atuar de maneira mais inci-
Supremo Tribunal Federal brasileiro no que diz siva – ainda que até aqui não se tenha explorado
respeito à exploração dos potenciais teóricos já todo o desenvolvimento teórico existente – na
desenvolvidos desde meados do século passado. concretização dos direitos fundamentais sociais,
Essa timidez fica clara na ineficácia prá- está a decisão monocrática (Min. Celso de Mello)
tica da Ação Direta de Inconstitucionalidade proferida no processo da ADPF 45, distribuída
por omissão, tendo, depois da decisão referida, no dia 15 de outubro de 2003.
o STF, várias vezes – ADIs 1.830-7, 1.996-1 A decisão, proferida no dia 29 de abril
e 2.162-1 –, negado a possibilidade de uma de 2004, trata de questão importante, uma vez
atuação mais profunda do Tribunal quando a que se refere à concretização de direitos funda-
demanda lhe chegasse através de Ação Direta mentais sociais, também conhecidos pela sua
de Inconstitucionalidade por ação ou omissão. característica de direitos prestacionais, portanto,
Ou seja, a decisão consolida o entendimento do estreitamente ligados a questões orçamentárias.
Supremo Tribunal Federal de que cabe a essa Tratava-se da garantia de efetividade de dispo-
Corte apenas dar ciência ao órgão competente sitivo constitucional que estabelece percentual
13
No dia 08 fev. 2006, a ação foi julgada prejudicada sem que houvesse sido tratado o mérito da questão. BRASIL, Supremo Tribunal Federal.
Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 18 jul. 2008.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 157


MAIA, M. S. F.

mínimo de gastos orçamentários relativos aos de reconhecer que a ação constitucional


serviços públicos da saúde, tendo o alegado em referência, considerado o contexto
descumprimento a preceito fundamental de- em exame, qualifica-se como instrumento
corrido de veto presidencial em projeto de lei idôneo e apto a viabilizar a concretização
orçamentária (LDO). de políticas públicas, quando, previstas no
texto da Carta Política, tal como sucede
Mais uma vez, as possibilidades abertas
no caso (EC 29/2000), venham a ser des-
com a regulamentação do novo instrumento de
cumpridas, total ou parcialmente, pelas
cobrança (ADPF) foram utilizadas no sentido de
instâncias governamentais destinatárias do
modificar jurisprudência já firmada no STF, que comando inscrito na própria Constituição
não aceitava a discussão no âmbito do controle da República.
de constitucionalidade abstrato das chamadas
leis de efeitos concretos – caso das leis orça- Essa eminente atribuição conferida ao Su-
mentárias –, tendo reconhecido a idoneidade da premo Tribunal Federal põe em evidência,
argüição de descumprimento para atuar como de modo particularmente expressivo, a
instrumento jurídico-processual apto a efetuar a dimensão política da jurisdição consti-
cobrança pela concretização dos direitos sociais, tucional conferida a esta Corte, que não
pode demitir-se do gravíssimo encargo
através da viabilização de políticas públicas.
de tornar efetivos os direitos econômicos,
Porém, novamente, a questão não foi anali- sociais e culturais – que se identificam,
sada no seu mérito14. Ainda assim, pela importân- enquanto direitos de segunda geração,
cia dos temas tratados e da objetividade e clareza com as liberdades positivas, reais ou
do posicionamento do Supremo Tribunal Federal concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min.
(através da decisão monocrática do relator), tem CELSO DE MELLO) –, sob pena de o
sido essa decisão citada em diversos estudos no Poder Público, por violação positiva ou
âmbito da doutrina nacional15. negativa da Constituição, comprometer, de
Com efeito, essa decisão aponta para uma modo inaceitável, a integridade da própria
real mudança de paradigma no direito constitu- ordem constitucional.
cional brasileiro, em concordância com os desen- [...] a cláusula da ‘reserva do possível’ –
volvimentos teóricos neoconstitucionalistas, que ressalvada a ocorrência de justo motivo
reforçam o caráter também político da jurisdição objetivamente aferível – não pode ser
constitucional. invocada, pelo Estado, com a finalidade
Pela relevância da decisão, Sarlet (2007, de exonerar-se do cumprimento de suas
p. 97) vai inclusive compará-la ao famoso obrigações constitucionais, notadamente
caso Marbury v. Madison, americano, de quando, dessa conduta governamental
acordo com o autor, e em ambos os casos: negativa, puder resultar nulificação ou,
“apesar de não ter sido julgado o mérito, até mesmo, aniquilação de direitos cons-
restou afirmada a competência para o con- titucionais impregnados de um sentido de
trole jurisdicional da constitucionalidade essencial fundamentalidade.
dos atos dos demais poderes públicos”. [...] Não obstante a formulação e a exe-
Pelo exposto, devem-se transcrever alguns cução de políticas públicas dependam de
trechos da referida decisão: opções políticas a cargo daqueles que, por
Não obstante a superveniência desse fato delegação popular, receberam investidura
juridicamente relevante, capaz de fazer em mandato eletivo, cumpre reconhecer
instaurar situação de prejudicialidade da que não se revela absoluta, nesse domínio,
presente argüição de descumprimento de a liberdade de conformação do legislador,
preceito fundamental, não posso deixar nem a de atuação do Poder Executivo.
14
No dia 29 abr. 2004, foi julgada prejudicada a ação em virtude da perda superveniente de seu objeto. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Dispo-
nível em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 18 jul. 2008.
15
Por exemplo: Barroso (2008, p. 301-302), Esteves (2007, p. 123-125), Piovesan (2008, p. 128-146).

158 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

É que, se tais Poderes do Estado agi- de o mandado, tendo-se, inicialmente, delineado


rem de modo irrazoável ou procederem três correntes doutrinárias a esse respeito (Pio-
com a clara intenção de neutralizar, vesan, 2003, p. 148).
comprometendo-a, a eficácia dos direitos
De acordo com a primeira delas, ao con-
sociais, econômicos e culturais, afetando,
ceder o mandado, o Judiciário deveria suprir a
como decorrência causal de uma injusti-
omissão, elaborando a norma regulamentadora
ficável inércia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele faltante.
núcleo intangível consubstanciador de A segunda corrente defende que, ao decla-
um conjunto irredutível de condições rar a inconstitucionalidade por omissão, o Judici-
mínimas necessárias a uma existência ário deve dar ciência ao órgão responsável, para
digna e essenciais à própria sobrevivência que este possa adotar as providências necessárias
do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, para afastar a inconstitucionalidade.
como precedentemente já enfatizado - e Por fim, a terceira corrente doutrinária
até mesmo por razões fundadas em um
defende que o Judiciário torne viável, no caso
imperativo ético-jurídico – a possibilidade
concreto, o exercício de direito, liberdade ou
de intervenção do Poder Judiciário, em
prerrogativa constitucional que encontra obstá-
ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruição lhes haja sido injusta- culo na omissão.
mente recusada pelo Estado. A primeira corrente foi alvo de críticas,
principalmente, no que se refere, se aceita a tese,
aos reflexos no direito objetivo decorrentes da
3.1.1 A evolução da jurisprudência a respeito atuação legislativa do Supremo Tribunal Fede-
do mandado de injunção ral. Essa corrente de pensamento, no referente à
O mandado de injunção foi um dos instru- atuação legislativa em caráter geral e abstrato,
mentos postos pela Constituição brasileira com o não foi aceita na jurisprudência do STF, até
objetivo de garantir a sua realização, mediante o porque a Constituição Federal já havia definido
combate da omissão estatal que tanto fragiliza as instrumento próprio para a defesa do direito ob-
constituições sociais e dirigentes. A Constituição jetivo abstratamente considerado (Ação Direta
afirma: “Conceder-se-á mandado de injunção de Inconstitucionalidade por omissão).
sempre que a falta de norma regulamentadora No entanto, a equiparação do mandado de
torne inviável o exercício dos direitos e liberda- injunção à Ação Direta de Inconstitucionalidade
des constitucionais e das prerrogativas inerentes por omissão foi feita pelo STF, quando – ade-
à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (Art. rindo à segunda corrente doutrinária – no julga-
5º, LXXI). mento de questão de ordem no MI 107, afirma
O mandado de injunção é, portanto, im- que o mandado de injunção:
portante dispositivo capaz de instrumentalizar a É ação que visa a obter do poder judiciá-
aplicabilidade imediata das normas definidoras rio a declaração de inconstitucionalidade
de direitos fundamentais contidas no Art. 5º, § 1º dessa omissão se estiver caracterizada a
da Constituição Federal de 1988. Ironicamente, mora em regulamentar por parte do poder,
nos momentos pós-promulgação da Constitui- órgão, entidade ou autoridade de que ela
ção, houve quem afirmasse, na falta de norma dependa, com a finalidade de que se lhe de
infraconstitucional regulamentadora, que o man- ciência dessa declaração, para que adote as
dado de injunção não teria eficácia jurídica, num providências necessárias, a semelhança do
posicionamento afastado pelo Supremo Tribunal que ocorre com a ação direta de inconsti-
Federal (MI 107). tucionalidade por omissão (Artigo 103, §
2, da Carta Magna).
Esse importante instrumento processual foi
alvo de intenso debate doutrinal, principalmente Em outra ocasião, reforça o seu posiciona-
no que se refere aos efeitos da decisão que conce- mento asseverando que:

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 159


MAIA, M. S. F.

O mandado de injunção nem autoriza o Contudo, só recentemente, o STF modifica


judiciário a suprir a omissão legislativa mais claramente sua jurisprudência no sentido
ou regulamentar, editando o ato normativo de explorar todo o potencial do mandado de
omitido, nem, menos ainda, lhe permite injunção, filiando-se à tese da terceira corrente
ordenar, de imediato, ato concreto de sa- doutrinária.
tisfação do direito reclamado [...].
Assim, no caso concreto, torna viável o
Agindo dessa forma, na prática, esvaziou exercício de direito antes impedido pela omissão
as possibilidades de uso do referido instrumento, inconstitucional. Essa mudança dá-se a partir
ou seja, ao invés de atuar de maneira incisiva e do ano de 2007, tendo inicialmente o Supremo
positiva na defesa de direitos fundamentais, no Tribunal Federal assegurado que o mandado
caso da omissão do Legislativo, o Supremo Tri- de injunção tem natureza mandamental e não
bunal Federal escolheu exercitar o self-restraint simplesmente declaratória (MI 721).
e, ao declarar a inconstitucionalidade, apenas dar Outrossim, afirmou que “é tempo de se
ciência ao responsável pela omissão. refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto
Observar a evolução da jurisprudência do ao alcance do mandado de injunção, ao excesso
STF, relativa aos efeitos do mandado de injun- de zelo, tendo em vista a separação e harmonia
ção, equivale a observar o entendimento do Tri- entre os poderes” e, finalmente, importa destacar
bunal sobre qual a profundidade da sua atuação ainda na decisão o entendimento de que: “Busca-
se o judiciário na crença de lograr a supremacia
no que diz respeito ao seu papel na concretização
da Lei Fundamental” (MI 721).
de direitos, especialmente os sociais, mais sen-
síveis ao desrespeito por omissão. Em outro caso, no mesmo ano, quando se
tratava do exercício do direito de greve pelos
É importante, pois, notar a modificação
servidores públicos civis16, o Supremo Tribunal
da jurisprudência nesse sentido. Assim, deve-se
Federal, em análise relativa ao MI 712, supre a
observar que no MI 219-3, em caso relativo ao
omissão legislativa para o caso concreto, pro-
número de deputados da bancada paulista, o STF
pondo que seja aplicada, no que couber à Lei n.
reconhece a omissão do Congresso Nacional
7.783 de 1989. A mudança na jurisprudência foi,
e lhe dá ciência da situação, para que supra a
assim, claramente colocada pelo ministro Celso
omissão em “tempo útil”. de Mello (Rel. no referido MI):
Restava decisão ainda mais significativa no
A jurisprudência que se formou no
MI 232-1. Tratava-se da apreciação do pedido
Supremo Tribunal Federal, a partir do
de entidade beneficente no sentido de efetivar o
julgamento do MI 107/DF, Rel. MIn.
disposto no Art. 195, § 7º, da Constituição Fe- Moreira Alves (RTJ 133/11), fixou-se no
deral, que trata da isenção de contribuição para sentido de proclamar que a finalidade, a
seguridade social das entidades beneficentes de ser alcançada pela via do mandado de in-
assistência social. junção, resume-se à mera declaração, pelo
No caso, ao declarar o estado de mora Poder Judiciário, da ocorrência de omissão
do Congresso Nacional, o Supremo Tribunal inconstitucional, a ser meramente comu-
Federal deu prazo de seis meses para que o nicada ao órgão estatal inadimplente, para
Congresso Nacional adotasse “as providências que este promova a integração normativa
do dispositivo constitucional invocado
legislativas que se impõem para o cumprimento
como fundamento do direito titularizado
da obrigação de legislar”. Além disso, afirmou
pelo impetrante do ‘writ’.
que, caso o legislativo não atuasse dentro do
referido prazo, passasse “a requerente a gozar Esse entendimento restritivo não mais
da imunidade requerida”. pode prevalecer, sob pena de se esterilizar
16
A mora do Congresso Nacional já havia sido declarada desde 1994 no MI 20. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.
stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 20 jul. 2008.

160 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

a importantíssima função político-jurídica No ano de 2000, o STF, quando tratando


para qual foi concebido, pelo constituinte, de matéria referente ao papel do município de
o mandado de injunção, que deve ser visto Porto Alegre no fornecimento de medicação
e qualificado como instrumento de con- aos soropositivos – RE 271.286 –, ponderou no
cretização das clausulas constitucionais seguinte sentido:
frustradas, em sua eficácia, pela inacei-
tável omissão do Congresso Nacional, Entre proteger a inviolabilidade do direito
impedindo-se, […]. Desse modo, que se à vida e à saúde, que se qualifica como
degrade a Constituição à inadmissível direito inalienável assegurado a todos pela
condição subalterna de um estatuto subor- própria Constituição da Republica (Art.
dinado à vontade ordinária do legislador 5º, caput, e Art. 196.), ou fazer prevalecer,
comum. contra essa prerrogativa fundamental,
um interesse financeiro e secundário do
Portanto, mediante a observação da juris- Estado, entendo – uma vez configurado
prudência referente aos efeitos do mandado de esse dilema – que por razões de ordem
injunção, pode-se perceber mais um indício da ético-jurídica impõem ao julgador uma
aceitação, por parte do Supremo Tribunal Fede- só e possível opção: aquela que privilegia
ral brasileiro, das teses defendidas com base no o respeito indeclinável à vida e à saúde
paradigma neoconstitucionalista. humana […].
Como visto, a partir desse novo modelo, Pode-se verificar também o uso da ponde-
a justiciabilidade de direitos toma contornos ração na decisão da ADI 3489, quando se tratava
diferentes daqueles do tempo de Estado liberal de pedido de declaração da inconstitucionalidade
e passa a ter papel fundamental no combate à da Lei n. 12.294 do Estado de Santa Catarina, que
omissão estatal e na conseqüente garantia de anexou à localidade de Vila Arlete ao município
efetividade dos direitos sociais. de Monte Carlo.
É, nesse sentido, que se entende o pronun-
No caso em questão, foi reconhecida a
ciamento do Supremo Tribunal Federal supraci-
omissão do poder legislativo, por causa da não-
tado. Neste foi, claramente, colocada a questão
elaboração de lei complementar prevista no texto
da superioridade da Constituição, que, por sua
constitucional depois da EC 15/96. Verificado o
vez requer uma redobrada atenção à garantia de
estado de exceção (decorrente do desmembra-
efetividade de suas normas. Resta esperar para
mento e integração da localidade de Vila Arlete
verificar o estabelecimento dessa jurisprudência
sem a existência de lei positiva regulamentando
e seus desdobramentos17.
a questão), o Supremo Tribunal Federal teve de
decidir se declarava inconstitucional a referida
3.2 Ponderação lei estadual, visto que inexistia lei complementar,
Neste momento importa verificar como ou, se, em nome da segurança jurídica, mantinha
o STF tem se utilizado da ponderação, para, o desmembramento e a anexação da referida
mediante a análise do caso concreto, decidir as localidade.
complexas questões que se apresentam ao Judi- Deve-se dizer que, caso se posicionasse
ciário, em tempos de honesto reconhecimento em favor da primeira opção, o Supremo Tri-
do entrelaçamento existente entre o jurídico bunal Federal estaria agindo de acordo com o
e o político. Assim, foram colhidas algumas, pensamento positivista clássico, considerando a
dentre as várias, decisões capazes de facilitar necessidade da existência da lei complementar,
a visualização desse uso em sede de Supremo todavia, diante do caso concreto o Tribunal, rea-
Tribunal Federal. lizando um trabalho de ponderação, decide em
17
Recentemente (jul. 2008), chegaram ao STF três mandados de injunção (862, 863 e 864), com o argumento de que o poder legislativo é omisso em
regulamentar a aposentadoria especial dos funcionários públicos que trabalham em condições insalubres ou de risco. BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Disponível em <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em: 24 jul. 2008.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 161


MAIA, M. S. F.

nome do princípio da segurança jurídica, para, de Estão claros, no caso, os precipícios cons-
maneira excepcional, manter a situação jurídica titucionais em situação de confronto. De
já constituída de fato. Em outras palavras, ao um lado, em favor da intervenção, a prote-
ponderar diante do caso concreto e reconhecendo ção constitucional às decisões judiciais, e
a excepcionalidade da situação, prefere o princí- de modo indireto, a posição subjetiva dos
pio da segurança jurídica em detrimento da regra, particulares calcada no direito de prece-
dência dos créditos de natureza alimentí-
que afirma a necessidade de lei complementar.
cia. De outro lado, a posição do Estado, no
Ainda tratando da ponderação, vale dizer sentido de ver preservada sua prerrogativa
que Barcellos vai localizar, na jurisprudência constitucional mais elementar, qual seja
do Supremo Tribunal Federal, uma ponderação a sua autonomia, e, de modo indireto, o
envolvendo somente o choque entre regras, em interesse não limitado ao ente federativo,
uma lógica pouco explorada, uma vez que, na de não ver pre3judicada a continuidade da
maioria dos casos, está-se diante do embate de prestação de serviços públicos essenciais,
princípios entre si ou desses contra regras. como educação e saúde.
Lembra a autora (2005, p. 213), referindo- Assim, a par da evidente ausência de
se a um exemplo desse tipo de ponderação, que proporcionalidade da intervenção para o
a questão enfrentada pelo Supremo Tribunal caso em exame, o que bastaria para afastar
Federal tratava da hipótese de que Estado da a medida extrema, o caráter excepcional
Federação não dispunha de recursos para pagar da intervenção, somado às circunstancias
já expostas recomendam a procedência do
os precatórios relativos a crédito alimentar,
principio da autonomia dos estados.
nos termos do Art. 78 do ADCT, e cumprir, ao
mesmo tempo, outras regras constitucionais, que Finalmente, é importante perceber que,
também exigem a alocação de recursos públicos no caso da ponderação acima abordada, está-se
como, por exemplo, a obrigação de aplicar de- diante da preferência pelo interesse coletivo
terminados percentuais em prestações de saúde (continuidade da prestação de serviços públicos)
e educação. em detrimento ao direito subjetivo de alguns
A situação foi posta nos seguintes modos (direito de precedência dos créditos de natureza
pelo STF, quando tratando da Intervenção Fede- alimentícia).
ral 164, em 2003:
É evidente a obrigação constitucional 4 Palavras Finais
quanto aos precatórios relativos a créditos
alimentícios, assim como o regime de A partir da análise jurisprudencial reali-
exceção de tais créditos, conforma a dis- zada, pode-se afirmar que os desenvolvimentos
ciplina do art. 78 do ADCT. Mas também teórico-filosoficos que caracterizam a teoria
é inegável, tal como demonstrado, que o constitucional neoconstitucionalista foram par-
Estado encontra-se sujeito a um quadro de cialmente recebidos e utilizados nas decisões do
múltiplas obrigações de idêntica hierar- Supremo Tribunal Federal.
quia. Nesse quadro de conflito, assegurar,
de modo irrestrito e imediato, a eficácia da Afirma-se o caráter parcial dessa re-
norma contida no art. 78 do ADCT, pode cepção, pois apesar de todo o desenvolvimento
representar negativa de eficácia a outras teórico neoconstitucionalista que em tese funda-
normas constitucionais. [...]. mentaria uma atuação mais incisiva do judiciário
– sempre em caráter excepcional e com base em
Decidindo o caso, o STF considerou que uma realidade social especifica – na concretiza-
a regra que determina o investimento em saúde ção de direitos fundamentais o que se vê é uma
e educação tem preferência àquela que impõe atuação por vezes ainda apegada ao formalismo
o pagamento de precatórios, assegurando que: e a uma leitura inadequada do princípio da sepa-

162 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009


A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

ração dos poderes características de um tempo


liberal e positivista.
Por outro lado, são dadas mostras claras da
Referências
direção que vem seguindo o Supremo Tribunal,
com uma atuação mais incisiva – mas ainda tími- CARBONELL, Miguel. Neoconstitucio-
da – na concretização dos direitos fundamentais nalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005.
sociais o Tribunal parece sinalizar que o caminho ______. (Org.). Teoría del neoconstituciona-
a ser trilhado é o da aceitação das teses (ou pelo lismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007.
menos de algumas) do neoconstitucionalismo.
DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Su-
Através desse movimento ativo, o Supremo
sanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
reconhece a importância política de sua atua-
jurídico: as faces da teoria do Direito em tem-
ção e indica a necessidade de uma releitura do
pos de interpretação moral da Constituição. São
principio da separação dos poderes socialmente
Paulo: Landy, 2006.
adequada.
Trata-se, portanto, do reconhecimento da MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucio-
fragilidade da fronteira existente entre o políti- nalismo: a invasão da Constituição. São Paulo:
co e o jurídico e, ainda, do reconhecimento da Método, 2008.
supremacia constitucional e dos direitos funda- PULIDO, Carlos Bernal. Refutación y defensa
mentais que fundamentam essa atuação. del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL,
Também, o uso da ponderação como téc- Miguel (Org.). Teoría del neoconstituciona-
nica de interpretação utilizada para solucionar lismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007.
os casos complexos que marcam a contempo-
RABENHORST, Eduardo. Filosofia ou teoria
raneidade, pode ser visualizado na atuação do
do direito? Problemata, João Pessoa, v. 2, n. 1,
Supremo Tribunal Federal – nesse sentido, não
p. 77-94, 1998.
há duvida que esse é também um dos marcos da
construção neoconstitucionalista. SANCHÍS, Luis Prieto. El constitucionalismo de
Porém, deve-se dizer que a constatação los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
dessa recepção parcial aponta necessariamente Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios
para dois desenvolvimentos teóricos necessários: escogidos. Madrid: Trotta, 2007.
a reflexão em torno dos limites dessa atuação do
judiciário e a busca de uma racionalidade possí-
vel no processo de ponderação. Essa percepção,
por sua vez, é mais um indicativo da recepção
do referido aporte teórico no Brasil.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009 163