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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS – PUC-MINAS

FACULDADE MINEIRA DE DIREITO

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO DIREITO

PROFESSOR: JOSÉ DO CARMO

TURMA: T1 - NOITE

FICHAMENTO DO LIVRO: A CIÊNCIA DO DIREITO

Aluno: Ivan Bochiard de Pinho Tavares

CONTAGEM, MAIO DE 2010


Sumário

I – DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DA CIÊNCIA DO


DIREITO
1. O termo ciência
2. O caráter cientifico da Ciência do Direito
3. A ordem dos problemas
II – PANORAMA HISTÓRICO
1. A jurisprudência romana
2. Os glosadores
3. Os jusnaturalistas da Era Moderna
4. A escola histórica

5. O positivismo
6. O século XX
III – O CAMPO TEÓRICO DA CIÊNCIA DO DIREITO
1. As fronteiras do direito positivo e o espaço da positivação
2. A decidibilidade como problema central da Ciência do Direito
3. Os modelos do Direito
IV – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA
1. O conceito de norma e suas implicações
2. A questão do método
3. A construção analítica
V – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA INTERPRETAÇÃO
1. O problema da interpretação
2. As técnicas interpretativas
3. A integração do direito
VI – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA DECISÃO
1. O sentido da decisão jurídica
2. O sistema conceitual tradicional
3. O Direito como sistema de controle do comportamento
CONCLUSÃO
I – DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DA CIÊNCIA DO
DIREITO

1. O termo ciência
• Não é unívoco: não há um critério único que determine sua extensão.

• Discussões sobre o termo ciência estão ligados à metodologia: dualidade


entre as ciências humanas e as ciências da natureza.

• Ciência do direito é ou não uma ciência exclusiva do direito.

• Enunciados visam transmitir informações verdadeiras sobre o que existe,


existiu ou existirá.

• O conhecimento cientifico é construído a partir de constatações certas.

• Enunciados duvidosos ou de comprovação insuficiente são excluídos.

• Método é um conjunto de princípios para julgar as explicações propostas;


critérios para selecionar hipóteses.

• Técnica é o conjunto dos instrumentos que variam conforme os objetos e


os temas.

• Dualidade entre “teoria pura” e “teoria aplicada”

• Ciência do Direito estabelece normas para o comportamento (ciência


normativo-descritiva).

2. O caráter cientifico da Ciência do Direito

• As investigações nos diversos ramos jurídicos tem um caráter cientifico

• Duas preocupações constantes: definir cada um desses ramos e distinguir


a Ciência do Direito das outras com que mantêm relação de subsidiariedade (Ex:
Ciência do Direito Penal e Criminologia, Psicologia Forense, Sociologia Criminal, etc.)

• Trata de conhecimentos “sistemáticos” – metodicamente obtidos e


comprovados.

• Pretende distinguir-se pelo seu método e também pelo seu objeto; é vista
como uma atividade sistemática que se volta, principalmente, para as normas.

• Teria com principal tarefa interpretar textos e situações a ela referidos;


tarefa interpretativa.

• Também possui tarefa normativa.

• Conhecer a aplicabilidade da norma tendo em vista um modelo de


comportamento obrigatório.
• Jurista se obriga ao uso de variadas técnicas para interpretar a norma
(interpretação gramatical, lógica, teleologia, etc.)

• Não é a técnica que decide o caráter cientifico da investigação e sim o


método utilizado.

• Existem três métodos das ciências humanas: historicidade do método,


concepção analítica e condição empírica.

3. A ordem dos problemas

• Questões básicas que orientam a investigação o problema do sentido de


ciência da Ciência do Direito, especificidade do objeto, especificidade do método,
distinção entre Ciência do Direito e outras ciências.
II – PANORAMA HISTÓRICO

1. A jurisprudência romana

• Estavam ligadas à práxis jurídica.

• A palavra ciência é empregada como significado de amplo saber, saber


prático, sem faltar senso de rigor na construção da terminologia jurídica.

• Conhecimento cientifico é conhecimento universal, ou de essência –


instrumento desse conhecimento é o silogismo dedutivo e indutivo.

• Prudência é dotada de racionalidade própria cujo instrumento básico é a


dialética.

• A “ciência” jurídica dos romanos nos põe em meio do problema da


cientificidade do direito, sem tematizá-lo diretamente.

2. Os glosadores

• Tratamento metódico baseado nas técnicas utilizadas em aula (gramática,


retórica e dialética).

• Técnica especial na abordagem de textos caracterizado pela glosa


gramatical e filológica, pela exegese, pela concordância, pela distinção.
• Nasce a Ciência do Direito com caráter dogmático – Dogmática Jurídica.

• Contradições davam lugar a duvidas e a sua discussão cientifica que


exigiam uma solução.

• Sobressai o caráter exegético dos seus propósitos e mantém a forma


dialético-retórica do seu método.

3. Os jusnaturalistas da Era Moderna

• Critica ao modelo dos glosadores principalmente quanto à falta de


sistematicidade.

• Méthode – só pode ser uma única; Systême – possui caráter arbitrário,


pode ser múltiplo. Possuem intenção fundamental do saber clássico onde o
conhecimento empírico só pode ser adquirido em função de um quadro continuo,
ordenado e universal.

• Jusnaturalismo moderno (Direito Racional) – caráter lógico-


demonstrativo de um sistema fechado.

• Samuel Pufendorf – distinção entre Direito Natural e Teologia Moral.


• Pufendorf aponta na imbecilitas o desamparo em que se acha o homem
em sua solidão; surge então a socialitas.

• Socialitas é a necessidade de o homem viver em sociedade; não se


confunde com o Direito natural mas fornece o fundamento do seu conteúdo.

• Desenvolve uma sistemática jurídica mediante a conjugação da educação


racional e da observação empírica.

• Duas importantes contribuições: método sistemático conforme o rigor


lógico da dedução e o sentido crítico-avaliativo do direito nos princípios reconhecidos
da razão.

4. A escola histórica
• Século XIX representa a destruição do triunfo do sistema deixado pelo
jusnaturalismo.

• Possibilidade de uma compreensão da ciência jurídica como ciência


histórica.

• Hugo – conceber o direito positivo como fenômeno histórico; enfatiza a


reflexão critica.

• Savigny – inovação decisiva na sistemática jurídica; perde em parte o


caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva mas, ganha uma qualidade
contingente (convicção como fonte originaria do direito – sensação e intuição).

• A Escola Histórica buscou estabelecer uma ligação entre direito e


história, entre Ciência do Direito e sua pesquisa histórica.

• Abriu as portas para a Escola da Exegese (França) e para a Escola


Analítica (Inglaterra).

5. O positivismo

• A ação humana é sempre limitada; a intensidade dos fenômenos pode ser


perturbada, mas nunca a sua natureza.

• O positivismo jurídico esteve ligado à necessidade de segurança da


sociedade burguesa.

• Sistematização do Direito acabou por impor aos juristas a valorização do


preceito legal no julgamento de fatos vitais decisivos.


Surge na França, século XIX, a “École de I’Exégêse” – corresponde no
mundo germânico à doutrina dos pandectistas.

• Unificação dos juízos normativos e esclarecimento de seus fundamentos


– positivismo legal.
• Ernst Bierling – a opinião do dominante só seria valida em determinado
tempo e lugar, limitado a um circulo de sujeitos e individualmente determinado.

• Sistema jurídico é a manifestação de uma unidade imanente, perfeita e


acabada.

• Sistema jurídico passa a ser considerado em sua totalidade, sem lacunas.

• Idéia de sistema como método, como instrumento metódico do


pensamento ou ainda da ciência jurídica.

• Procedimento construtivo (regras jurídicas são referidas a um principio) e


dogma da subsunção (estabelecimento de uma premissa maior, que conteria a diretiva
legal genérica, e uma premissa menor que expressaria o caso concreto).

• Construção e subsunção marcam a Ciência do Direito no século XIX.


• Doutrina do século XX vai recusar a concepção positivista de sistema,
tanto como estrutura formal fechada e acabada como instrumento metódico do
pensamento jurídico.

6. O século XX

• Dominado por correntes que levavam as preocupações pandectistas ao


seu máximo aperfeiçoamento (Ex.: Hans Kelsen).
• A ciência jurídica não trabalha com conceitos da mesma natureza; uns
são empíricos e genéticos, outros são referentes a objetos e situações significativas para
a vida, ainda existem os que se relacionam a fenômenos da vida social ou a valores
éticos.

• Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito (pretensão de reduzir todos os


fenômenos a uma dimensão exclusiva e própria).

• Distinção entre o mundo da natureza e o mundo nas normas.

• Vontade é sinônimo de imputação – modo como os fatos se enlaçam


dentro de uma conexão normativa.

• Necessidade de uma ciência jurídica que se construa em parte de


conexões vitais (Direito de Família, Trabalho), em diferenças conceituais-formais
(relação jurídica, sujeito de direito), estruturais lógico-materiais (Direito das
Obrigações, das Coisas), em parte de princípios (igualdade das partes na relação
processual).

III – O CAMPO TEÓRICO DA CIÊNCIA DO DIREITO


1. As fronteiras do direito positivo e o espaço da positivação

• Homem é percebido com um ser ambíguo (autor e ator; sujeito da ação)


• Esta situação corresponde, no campo jurídico, ao fenômeno da
positivação (todas as valorações, normas e expectativas de comportamento na sociedade
tem que ser filtradas através de processos decisórios antes de poder adquirir a validade).

• O direito positivado pode ser mudado por decisão.

• Forçou a tematização do homem como objeto da Ciência do Direito.

2. A decidibilidade como problema central da Ciência do Direito

• Pode ser apresentada em três níveis: conforme sua intenção de verdade, a


sua referência à realidade e seu conteúdo informativo.
• Intenção de verdade: aspira à verdade à medida que propõe sua
verificação intersubjetiva através de critérios e instrumentos.

• Referencia à realidade: enunciado pode ser descritivo, prescritivo ou


resolutivo.

• Conteúdo informativo: pretende transmitir uma informação precisa sobre


a realidade a que se refere.

• Direito positivo não é criação da decisão legislativa mas surge da


imputação da validade do direito a certas decisões.
• Passa a se ocupar com a relação de imputação (aquilo de deve ser direito)
– problema passa a ser a questão da decidibilidade e não mais da verdade.

• Os enunciados da ciência jurídica tem sua validade dependente da sua


relevância pratica.
• Manifesta-se como pensamento tecnológico (pensamento stricto sensu).

• Problematiza apenas a sua aplicabilidade na solução de conflitos.


• Duas possibilidade de proceder à investigação: acentuando o aspecto
pergunta ou o aspecto resposta.

• As distinções entre questões “zetéticas” e “dogmáticas” mostram, na


práxis jurídica, uma transição entre o ser e o dever-ser.

3. Os modelos da Ciência do Direito

• Modelo analítico: encara a decidibilidade como uma relação hipotética


entre conflito e decisão.

• Relevância significativa: relação entre a hipótese de conflito e a hipótese


de decisão, tendo em vista o seu sentido (hermenêutico).

• Decisão hipotética para um conflito hipotético: estabelece uma relação


entre a hipótese de decisão e a hipótese de conflito.
• Os três aspectos estão inter-relacionados.
IV – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA
1. O conceito da norma e suas implicações

• von Jhering – “norma é portanto uma regra, conforme a qual devemos


nos guiar”.

• Norma tem o caráter de orientação.

• Jhering conclui que na sua especificidade, a norma jurídica é um


imperativo abstrato dirigido ao agir humano, na natureza.

• O modelo analítico se propõe a questão do método tendo em vista a


noção de norma como núcleo teórico.

2. A questão do método

• Entende-se pelo modelo analítico, como o modo pelo qual a Ciência do


Direito tenta captar o fenômeno jurídico como um fenômeno normativo, sistematizando
suas regras para obtenção de decisões possíveis.

• Analise de um lado e um processo de decomposição (distinção,


classificações e sistematizações) e de outro de resolução ou solução regressiva
(estabelece uma cadeia de proposições a partir de uma suposição para resolver o
problema posto).

• Serve-se de procedimentos lógicos (dedução, indução e analogia).

• Ligação é um recurso analítico que se refere ao sentido de resolução da


analise (aproxima elementos distintos, valorizando-os positiva ou negativamente).

• Diferenciação por sua vez parte da decomposição da analise e consiste


numa ruptura.

• A analítica jurídica está ligada ao pensamento tecnológico.

3. A construção analítica

• Todo e qualquer comportamento humano pode ser visto como


cumprimento e descumprimento de normas jurídicas.

• Preocupação central do modelo analítico: separar normas jurídicas de


outras como as morais, religiosas, etc.

• Três conceitos de validade: validade fática, validade constitucional,


validade ideal.

• Vigência: termo técnico que designa as condições formais de ser


aplicada.
• Eficácia: termo técnico que indica a possibilidade da norma ser aplicada,
de exercer seus efeitos.

• Normas jurídicas não tem a forma de um juízo imperativo mas de um


juízo hipotético.

• O operador determina o caráter normativo: norma obrigatória, proibitiva


ou permissiva.

• Sanção: faz parte essencialmente da estrutura normativa; são distintas


entre dependentes (que tem sanção em outra norma) e autônomas (já possuem a
previsão de sanção).

• A sanção é, para a Ciência do Direito, a peça-chave para a elaboração de


algumas figuras jurídico subjetivas (obrigação jurídica, capacidade, competência,
relação jurídica, etc.).

• Viehweg - uso dos termos problemático e sistemático dividem a analítica


jurídica em dois processos: conjunto de alternativas ou conjunto de princípios válidos.

• Tipos básicos de fontes: fontes substanciais (dados), elementos materiais


(biológicos, psicológicos, etc.), históricos (conduta humana através do tempo), os
racionais (reflexão da razão humana sobre a própria experiência de vida) e os ideais
(aspirações do ser humano).

• Hierarquia: relação entre a subordinação vertical (noções de superior e


inferior) e a coordenação horizontal (critério de não contradição e compatibilidade).

• Normas agrupadas tem seu sentido potenciado pelas outras.

• A construção analítica jurídica oscila entre esforços para reduzir uma


gama de fenômenos jurídicos a tipos genéricos e básicos.

V – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA INTERPRETAÇÃO


1. O problema da interpretação

• Não há norma sem interpretação.

• Tematização da Ciência do Direito como ciência hermenêutica.

• Jusnaturalismo conceitua sistema como um conjunto de elementos


ligados entre si pelas regras de dedução.

• Modelos: mecânico e orgânico.

• Questão técnica da interpretação (determinar o sentido textual da lei).

• São elaboradas quatro técnicas: interpretação gramatical, a interpretação


lógica, a sistemática e a histórica.
• Savigny – interpretar é compreender o pensamento do legislador
manifestado na lei.

• Doutrina subjetiva: interpretação é a compreensão do pensamento do


legislador (ciência hermenêutica).

• Doutrina objetivista: doutrina tem um sentido próprio, determinado por


fatores objetivos, independente do sentido que quis lhe dar o legislador.

• Objetivistas contestam os subjetivistas em: argumento da vontade,


argumento da forma, argumento da confiança, argumento da integração.

• Subjetivistas contestam os objetivistas em: o recurso à técnica histórica


de interpretação, vontade do interprete acima da vontade do legislador, direito em
termos de segurança e de certeza.

• Subjetivismo pode favorecer a um certo autoritarismo; objetivismo pode


favorecer a um certo anarquismo.

• Existência de dois atos: um que dá a norma o seu sentido e outro que


tenta captá-lo.

• Interpretação jurídica precisa de ter um ponto de partida indiscutível.

• Correlação entre aspectos objetivos e subjetivos da interpretação –


caráter deontológico e normativo da interpretação.

2. As técnicas interpretativas

• Ciência do Direito, como ciência hermenêutica, tem por tarefa interpretar


textos e suas intenções tendo em vista uma finalidade prática.

• A hermenêutica jurídica visa criar condições para que conflitos sejam


resolvidos com um mínimo de perturbação social.

• Tarefa do interprete é estabelecer uma definição (uso correto da palavra e


sua significação normativa).

• Jurista busca através de técnicas uma interpretação lógica e sistemática.

• Incompatibilidade se distingue da contraditoriedade.

• Interpretação lógica (técnica peculiar) possui três procedimentos básicos:


a atitude formal, a atitude prática e a atitude diplomática.

• Busca do sentido global da norma a partir das concepções de Savigny.

• Uso do termo principio indica um esforço doutrinário de síntese.

• Princípios valem por séries indefinidas enquanto as regras valem para


series definidas nos casos.
• A interpretação sistemática, por envolver a teleologia, culmina na
participação ativa do interprete na criação do direito.

3. A integração do direito

• Discussões em torno da existência ou não de lacunas nos ordenamentos


vigentes.

• Problemas das lacunas concebido como restrito; se existem lacunas não


se refere ao direito como um todo.

• O juiz, não encontrando nenhuma norma que regulasse determinado


comportamento, teria de julgá-lo como permitido automaticamente.

• É quase impossível distinguir o conceito de lacuna no seus aspectos


estáticos e dinâmicos.

• A interpretação jurídica tem como base o caráter dogmático (domínio da


lei).

• Um direito positivado tende a estreitar o campo de atuação do interprete


concedendo, através das lacunas, a possibilidade do jurista se valer de fatores
extrapositivos como positiváveis.

• O problema da integração nos conduz a um novo modelo de ciência


jurídica.

VI – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA DECISÃO


1. O sentido da decisão jurídica

• Modelo empírico: sistema explicativo do comportamento humano


enquanto regulado por normas.

• O conceito de decisão: processo que pode ser chamado de aprendizagem;


pertencem a ele o “impulso”, “motivação”, “reação” e “recompensa”.

• Decidir é ato de comportamento no que tange sua relação a outrem em


diferentes níveis; é termo correlato de conflito (conjunto de alternativas que surgem da
diversidade de interesses, do seu enfoque, suas condições de avaliação).

• Decisão jurídica é correlata de uma concepção de conflito jurídico.

• A decisão jurídica impede a continuação de um conflito: ela não o


termina através de uma solução, mas o soluciona pondo-lhe um fim.

2. O sentido da decisão jurídica


• A construção da decisão jurídica está na elaboração da chamada premissa
maior.

• Starnmler – se alguém aplica um artigo de um código, na verdade ele está


aplicando o código inteiro.

• Estado fático: toda norma estabelece uma hipótese de comportamento.

• Princípios que organizam o procedimento decisório: conceitos


indeterminados, normativos e a discricionariedade.

• A ciência jurídica como teoria da decisão capta o problema da


decidibilidade dos conflitos sociais como uma intervenção continua do Direito na
convivência humana, vista como um sistema de conflitos intermitentes.

3. O direito como sistema de controle do comportamento

• As teorias modernas reinterpretam o conceito de vontade em termos de


privilégio das informações internas de um sistema sobre as externas.

• Todo comportamento humano é ação dirigida a alguém; é o principio da


interação.

• A norma não é necessariamente a lei ou a sentença, mas toda e qualquer


intervenção comunicativa de um terceiro elemento, capaz de definir vinculativamente o
cometimento entre as partes.

• Todo sistema tem um limite interno e um limite externo.

• Teoria de sistemas de controle (jurídico) é uma concepção ampliada do


problema de decisão.

• Direito como um comportamento caracterizado por um procedimento


decisório regulado por normas.

• Ponto de partida: conflitos sociais referidos a normas.

• Orientações que visam a uma decisão das questões conflitivas.

CONCLUSÃO

• Ciência Jurídica: possui um caráter tecnológico notável.

• Teorização do problema conforme três modelos básicos: analítico,


hermenêutico e empírico.

• Modelos são padrões em dois sentidos; Bunge denomina de “objeto-


modelo” e “modelo teórico”.
• Função heurística está liga à invenção e construção de hipóteses, tendo
em vista a descoberta de novos fatos e situações.

• O modelo analítico estabelece a importância das funções da seguinte


forma: 1 – heurística; 2 – organizatória; 3 – avaliativa; 4 – previsão.

• O modelo hermenêutico estabelece: 1 – heurística; 2 – avaliativa; 3 –


organizatória; 4 – previsão.

• O modelo empírico estabelece a seguinte série: 1 – heurística; 2 –


previsão; 3 – organizatória; 4 – avaliativa.

• A práxis da ciência jurídica é uma combinação de vários modelos.

• Essas teorias possuem uma função social e tecnológica tornando-se na


pratica a própria doutrina.

• O agrupamento de doutrinas de forma homogênea transforma a Ciência


do Direito em Dogmática Jurídica.