•t

t
•
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA e pro t"es-
. . o

1 sor Titular de Direito Constitucional e

teoria & direito público ~----
IDireitos Fundamentais na Faculdade de
IDireito da Universidade de São Paulo
•usP.
• É Mestre em Direito do Estado pela
•universidade de São Paulo, Doutor em
•Direito pela Universidade de Kiel, Ale-
•man~a, e Livre-Docent~ en: Direito •
•constitucional pela Umverstdade de
•são Paulo.
• É autor de vários trabalhos -artigos, DIREITOS FUNDAMENTAIS
•monografias e coletâneas- no Brasil e
•no Exterior, dentre os quais:
conteúdo essencial, restrições e eficácia
~ Grundrechte und gesetzgeberische
• Spielriiume, Baden-Baden 1
Il
••e
• (Alemanha), Nomos, 2003.

Pela Malheiros Editores publicou,

•
~

lanteriormente:
e A constitucionalização do direito
e (1 il ed., 4ª ti r., 2014 );
• Interpretação constitucional (Org.),
e (1 ª ed., 3ª ti r., 20 IO);
.. Sistemas eleitorais ( 1999);
: Teoria dos direitos fundamentais,
de Robert Alexy (tradução e notas,
: 3ª ed., 2014) .

••
 Obras da Coleção* teoria & direito público - - - - ·
coleção dirigidn por
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA JEAN PAUL C. VEIGA DA RocHA

Faculdade de Direito Faculdade de Direito

da Universidade de São Paulo
da Universidilde de São Paulo
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
1. t RoBERT ALEXY- Teoria dos Direitos Fundnmentais •
2. WILSON STEINMETZ- A Vinculnção dos Particulares a Direitos
Fundamentais

3. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA (org.)- Interpretação Constitucional

4. A Constitucionalização do Direito
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA-
DIREITOS FUNDAMENTAIS
s. MARCO AuRÉLIO SAMPAIO -A Medida Provisória no
Presidencialismo Brasileiro conteúdo essencial, restrições e eficácia
. 6. MARCOS NoBRE E RICARDO TERRA (orgs.)- Direito
e Democracia - Um Guia dl Leitura de Habermas
7. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA- Direitos Fundamentais- Conteúdo 2ª edição, 3ª tiragem
Essencial, Restrições e Eficácia
 DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restriçües e eficácia
© VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA

/" ediçlio: 2009; 2" ediçüo, /" tirage111: 20/0; 2" ediç·clo. 2'' tiragc111: 201 f.

ISBN: Y78.X.:'dlJ2.003 I __,

Direitos reservados desta edi\·üo por

MALHEIROS hDITORl:S UVA.
Rua Paes de Anuíio. 2\!. ('()}littllto 171
CEI' 0453 1-\!40- Súo Paulo - Si'
Tel.: ( 11) 3078-7205- Fax: (I!) 3168-54\!5
URL: www.ma!lzeiroseditores .com .h r
e-mai/: malheimseditoresC!'l terra .com .h r

CottlfHJsiçrlr'
Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa
Criacüo: Vünia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
À MMii>A,
conteúdo essencial e abso/lt{o
da minha vida.

"lch wollte Dir,

nur mal eben sagen,
Impresso no Brasil
Prinred in Bra::.il daf3 du das Grof3te für mie h bist."
OX.20 14 (Sportfrcunde Stiller)
 SUMÁRIO

Agradecimentos .....................................~...................................... 15

CAPíTUJ.fJ 1- INTRonuç/io

I .1 Delimitação do tema ... . . .. . .. .. . .... .. . .. . .. .... .... . .. ... ....... . . ... .. ... .. ... . 21
1.1.1 Conteúdo essencial e con.1tituiçúo rigida .... .................. 23
/.1.2 Previsões constitucionais............................................... 25
1.1.3 Teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda-
nzentais ........................................................................... 26
1.3.1.1 Enfoques objetivo c subjetivo........................... 26
1.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo.............. 27
1.1.3.3 Conteúdo essencial e objeto da pesquisa........... 27
1.2 Esclarecimento quase desnecessário..................................... 28
1.3 Método.................................................................................... 30
1.3.1 O papel da jurisprudência............................................. 32
/.3.2 O papel da doutrina....................................................... 34
1.3.3 Elaboração de modelos................................................. 37
/.3.4 O método analítico e a proteçüo dos direitos fundamen-
tais.................................................................................. 37
1.4 Desenvolvimento do trabalho ... .. . . . . ... ... ...... .. .... .......... ... ... ..... 38
1.5 Tese......................................................................................... 40

CAPÍTULO 2- PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS

··A essência da essência é desconhecida."
2.1 Introdução.............................................................................. 43
(NIKLAS LUHMANN, Grundrec/zte a/s fnstitution.
Berlim, Duncker & Humblot, 1965). 2.2 A distinção entre regras e princípios..................................... 44
 •
X lll RI li OS Jl I"IM~lE:\TAIS <"UNTE LIDO ESSI'I\:CIAL. RESTRIÇÜES E EFICACIA SUMÁRIO

2.2.1 Direitos definitivos e direitos prima facie ...................... 45 3.3.1. 1.4 Laurence Tribe e os dois caminhos da
2.2.2 Mandamentos de otimizaçclo ......................................... 46 liberdade de expressâo............... .... .. .. 92
2 ..? .3 Co n/li tos normativos...................................................... 47 3.3.2 Suporte fático amplo...................................................... 94
2.2.3.1 Conflitos entre regras......................................... 47 3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fático
2.2.3.2 Colisão entre princípios..................................... 50 restrito............................................................... 95
2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios....................... 51 3.3.2.1.1 Conservadorismo............................... 95
2.3 A crítica de Humberto Ávila.................................................. 56 3.3.2.1.2 Exclusão a priori de condutas............ 97
2.3.1 Ponderaçâo de regras.................................................... 56 3.3.2.1.3 Regulação ~restriçâo ......................... 100
2.3.2 O "peso·· das regras...................................................... 60 3.3.2.1.3.1 Análise de caso: direito de reunião e
2.3 .3 Conc/usâo .... . .. .... .. .. ... .. .. .. . .. . ... .. .. .. . .. .. .. . .. .... .. .. .. . . .. .. ... . .. . 62 ADI 1.969 ........................................ 101
3.3.2.1.3.2 Regulamentações restritivas ............ 102
CiPÍTUIJ) 3- 0 SUPORTE FÁTICO DOS DIRHTOS FUNDAMENTAIS
3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas...................... I 04
3.3.2.2 Suporte fático amplo: características e conse-
3.1 Introdução.............................................................................. 65 qüências ............................................................. 108
3.2 Conceitos de suporte fático.................................................... 67 3.3.2.2.1 Características ................................... I 09
3.2 .I Elementos do conceito de suportefático ............ .... ...... . 69 3.3.2.2.2 Efeitos ................................................. 111
3.2 .2 Suporte fático, âmbitfJ de proteçâo e intervençâo ...... .. . 70 3.3.3 Análise de casos ............................................................. 113
3.2.2.1 Âmbito de proteção........................................... 72
3.3.3.1 Liberdade de imprensa (ADI/MC 2.566) .......... 114
3.2.2.2 Intervenção estatal............................................. 73
3.3.3.1.1 Suporte fático restrito ......................... 114
3.2.2.3 A composição do suporte fático......................... 73
3.3.3.1.2 Suporte fático amplo .......................... 116
3.2.3 Um modelo alternativo.................................................. 74
3.3.3.1.2.1 Suporte fático amplo e vedação de
3.2.4 Direitos a prestaçàes ..................................................... 76 censura............................................ I 16
3.2.4.1 Direitos sociais.................................................. 77 3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo............ 78 restrição.......................................... I I 8
3.3 Suporte fático amplo e suporte fático restrito....................... 79 3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729) ............................. 119
3.3.! Suportefático restrito.................................................... 79 3.3.3.2.1 Suporte fático restrito ......................... 120
3.3. I. 1 A definição do conteúdo do suporte fático res- 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo .......................... 121
trito.................................................................... 82
3.3.3.3 Análise de casos: conclusão ............................... 123
3.3 .1.1 .1 Interpretação histórico-sistemática ... 83
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e especificidade
CAPÍTULO 4- RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
(Friedrich Müller)............................. 86
3.3.1.1.3 A prioridade das liberdades básicas 4.1 Introdução.............................................................................. 126
(John Rawls)...................................... 89 4.2 As teorias externa e interna................................................... 127
 lO DIRU ros FI !NDA\1F:-J IAIS <·oNTEl.!DO FSSENC!AL. RESTRI~'ÜI-.S E EFICACIA
4.2.1 Teoria interna ................................................................ I28
4.2. I.I Limites imanentes .............................................. I30
4.2.I.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais .. I33
4.2 .2 Teoria externa ................................................................ 138
4.2.2. I Ponto de partida: a teoria dos princípios como
teoria externa ..................................................... 139
4.2.2.I.I Restriç6es por meio de regras ............ 14I
4.2.2.I.2 Restrirôes baseadas em princípios .... 142
4.2.2.2 Críticas à teoria externa ..................................... 143
4.2.2.2.1 Contradiçüo lógica ............................ I44
4.2.2.2.2 J!usâo desonesta ................................. 145
4.2.2.2.3 Racionalidade .................................... 146
4.2.2.2.4 Segurança jurídica ............................. 148
4.2.2. 2.5 Inflação judiciária.............................. 150
4.2.2.2.6 Direitos irreais ................................... 153
4.2.3 Diferentes teorias e .'lt'llS efeitos ..................................... I 56
4.2.4 Teoria externa c suporte fático ...................................... I 58
4.2.4. I Pieroth/Schlink .................................................. I 59
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Osho .............................. 162
4.3 Limites imanentes, direitos prima fade e sopesamento. .. .. .. 164
4.3. f Canotilho e os limites imanentes................................... 166
4.4 A regra da proporcionalidade................................................ 167
4.4. f Questôes terminológicas: princípio, máxima, regra
ou postulado ................................................................... 168
4.4.2 Adequaçüo ..................................................................... 169
4.4.3 Necessidade ................................................................... 170
4.4.3. I Necessidade e grau de eficiência....................... 173
4.4.4 Proporcionalidade cnz sentido estrito............................ 174
4.4.4.1 Proporcionalidade em sentido estrito e subjetivi-
dade .................................................................... I77
4.4.5 Regra da proporcionalidade e sopesamento ................. 178
SUMÁRIO li
4.4.6 Proporcionalidade, limites imanentes, restrições e regu-
lamentaç6es .................................................................... 180
4.4.7 Proporcionalidade e conteúdo essencial dos direitosfun-
dmnentais ....................................................................... 181
CAPÍTULO 5-0 CONTFÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS: TEORIAS E POSSIBILIDADES
5.1 Introdução ......................................•....................................... I83
5.2 Ponto de partida: possíveis dimensões do problema ............. I85
5.2.1 Dimensâo objetiva ......................................................... 185
• Dimensâo subjetiva ........................................................ 186
5.2.2
5.3 Conteúdo essencial absoluto.................................................. 187
5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico ......................... I88
5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-estático ............................ 189
5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade ..................................... 191
5.4 Conteúdo essencial relativo ................................................... 196
5.4. f Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade ......... 197
5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade ....................... 200
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório das previsões
constitucionais . .. .. ... ... .. .. . . ... ... .. . . .. .. .. ........ .. . ..... ....... . . .. .. ....... .. 202
5.6 Direitos sociais, conteúdo essencial e mínimo existencial ... 204
5.7 Resultado ................................................................................ 206
5.8 Desenvolvimento .................................................................... 207
CAPÍTULO 6- EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6.1 Introdução .............................................................................. 208
6.2 Aplicabilidade e eficácia . .. .. ... .. . .. . ... . .. ...... .. ... .. .. ..... .. .. . .......... . 21 O
6.3 Eficácia das normas constitucionais segundo José Afonso
daSilva ................................................................................... 21I
6.3.1 Normas de eficácia plena ............................................... 2I2
6.3.2 Normas de eficácia contida ........................................... 213
6.3.3 Normas de eficácia limitada .......................................... 214
12 DIREI ros FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES IRI('ÜES E HIC'ACIA SliMÁRIO 13

6.4 Classificações alternativas ..................................................... 215 CAPÍTULO 7- CONCLUSÃO

6.4. 1 Maria Helena Diniz e Pinto Ferreira ............................ 216 7.1 Introdução .............................................................................. 252
6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres Britto ................................ 218 7.2 Restrições aos direitos fundamentais ............................ ....... 252
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva ... 218 7.3 Proteção aos direitos fundamentais ...................................... 253
6.5. 1 Problemas relativos às normas de eficácia contida ....... 219 7.4 Eficácia das normas constitucionais ..................................... 254
6.5.1.1 O problema terminológico ................................. 219
6.5.1.2 O problema classificatório ................................. 221 BIBLIOGRAFIA CITADA .................................................................... 257
6.5. I .3 O problema existencial ...................................... 223 •
6.6 A class~ficação de José Afonso da Silva e os limites imanentes .. 224 CASOS CITADOS ............................................................................... 273
6.6.1 Liberdades públicas como normas não-restringíveis .... 225 ÍNDICH ALFABÉTICO REMISSIVO ...................................................... 277
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis .. 227
6.7 Eficácia e efetividade ............................................................. 228
6.7.1 "Capacidade de produzir efeitos jurídicos" ................. 229
6. 7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da ação estatal .......................................... 231
6.7.2.1 Exemplo 1: d~eito ao sufrágio e direito à saúde .. 232
6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos sociais .. 234
6.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
conclusão ........................................................... 238
6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição
entre eficácia e efetividade ................................ 238
6.7.3 Digressâo sobre a efetividade e justiciabilidade dos di-
reitos sociais .................................................................. 240
6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que a efetividade
das normas de direitos sociais é mais baixa ...... 241
6.7.3.2 Justiciabilidade .................................................. 242
6.8 Teoria externa, suporte fático amplo e eficácia dos direitos
fundanzentais .......................................................................... 244
6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos direitos fundamentais ... 246
6.9.1 Normas de eficácia plena ............................................... 247
6.9.2 Normas de eficácia contida ........................................... 249
6.9.3 Normas de eficácia limitada .......................................... 249
 AGRADECIMENTOS

•
É comum que se pense que enfrentar um concurso para a titulari-
dade 6 algo que só pode ser feito em total isolação, segredo e em clima
de desconfiança, dadas as situações especiais de concorrência. Embo-
ra fazer uma tese seja, sempre, um trabalho também solitário, isso não
implica necessariamente silêncio, segredo e desconfiança. O presente
trabalho nada mais é que a continuação de uma linha de pesquisa, de
um trabalho que vem sendo desenvolvido ao longo do tempo. Nunca
houve nada de secreto nela, e a linha de pesquisa na qual se insere é
pública e foi aprovada em reunião do Departamento de Direito de Esta-
do e no Conselho Técnico-Administrativo da Universidade de São Pau-
lo. Não é, portanto, a despeito da necessária originalidade, um traba-
lho "inventado" para um concurso isolado, mas algo que vem sendo
pensado e discutido há muito tempo. Nesse sentido, muitas foram as
pessoas e instituições que, ao longo desses anos, contribuíram para o
aperfeiçoamento de minhas idéias. A algumas delas cu gostaria de agra-
decer nominalmente.
Ao professor Dr. Robert Alexy mais uma vez agradeço não somen-
te os ensinamentos durante a elaboração da minha tese de Doutorado na
Universidade de Kiel, feita sob sua orientação, que foram fundamentais
também para o meu desenvolvimento intelectual subseqüente, como.
além disso, a disposição para o diálogo - pessoalmente ou à distância
-durante a elaboração desta tese de titularidade, com relação à qual não
tinha qualquer obrigação formal.
Também mais uma vez tenho que agradecer ao Instituto Max
Planck ele Direito Público Comparado e Direito Internacional Público.
em Heidelberg/ Alemanha, especialmente ao seu diretor, professor Dr.
Armin von Bogdandy. Foi nesse Instituto, graças a uma bolsa a mim
 Ih DIREITOS FliNDAMENTAIS: CONTÜIDO ESSENCIAL, KESTRI<J!ES L ITICACIA
concedida pela Sociedade Max Planck, que pude cone! ui r, em julho
ele 2005, a pesquisa realizada para a elaboração deste trabalho.
Agradeço também à FAPESP- Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado ele São Paulo, instituição que sempre me apoiou e que cus-
teou parte das despesas da viagem a Heidelberg.
Muitas forailJ as pessoas- professores, alunos, amigos- que me
incentivaram a escrever este trabalho - que há muito já vinha sendo
pensado - para participar do concurso ao cargo de Professor Titular
na,Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A todos eles
tenho que agradecer a solidificação de algumas crenças que eu mesmo
já possuía mas que, sem essas pessoas, talvez não fossem fortes o su-
ficiente para me motivar ainda mais. A principal delas é a certeza de que
a participação em um concurso acadêmico não pode ter relação direta
com antigüidade, mas apenas com mérito e dedicação à pesquisa.
Aos membros da Banca Examinadora do mencionado concurso
-Luís Roberto Barroso, Clemerson Merlin Cleve, Ricardo Lobo Tor-
res, Vicente Greco Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro- agradeço
não apenas a aprovação e, em alguns casos, a indicação de meu nome
· para o provimento do cargo ele ~rofessor Titular de Direito Constitu-
cional ela Faculdade de Direito ela USP, mas também a oportunidade
que me proporcionaram, cada um a seu modo, de defender meus pon-
tos ele vista não apenas sobre este trabalho, mas também sobre minha
linha de pesquisa e minha concepção de carreira acadêmica.
Aos amigos e leitores críticos ele sempre, Marco Aurélio Sampaio,
Jean Paul Rocha, Otavio Yazbek e Diogo R. Coutinho, agradeço a
leitura e os comentários críticos à versão final deste trabalho. A eles c
a Conraclo H. Mendes, Luís Renato Vedovato e Guilherme Leite Gon-
çalves agradeço também o incentivo, as críticas, as sugestões e, sobre-
tudo, a presença e o auxílio sempre que foram necessários nos últimos
anos.
Aos amigos da chamada Kieler Bande- Martin Borowski, Mat-
thias Klatt, Rodolfo Arango, Peng-Hsiang Wang, Hidehiko Adachi,
Carlos Bernal Pulido, Alfonso García Figueroa, Carsten Backer, Nils
Teifke e todos os outros-, que sem dúvida constituem, já constituíam
ou irão constituir uma importante parte ela comunidade acadêmica
internacionaL fica o agradecimento pelas conversas sempre instigan-
tes e o constante apoio mútuo. Es lebe die Kieler Bande!
AGRADECIMENTOS 17
A Odete Medauar agradeço o apoio incondicional c a coragem que
sempre demonstrou nas lutas mais difíceis na Faculdade de Direito da
USP. E a Irany Novah Moraes (in memorianz) agradeço a atenção, os
conselhos, a paciência e até mesmo os cochilos, que fizeram com que
a cada concurso- desde o meu processo seletivo de ingresso na carrei-
ra acadêmica da USP- eu tentasse me aperfeiçoar cada vez mais. Sem
tudo isso, eu, com certeza, teria ficado no meio do caminho.
Mais uma vez gostaria de repetir o agradecimento aos juristas da
nova geração, que se esforçam em clem<;mstrar - com cada vez mais
sucesso - que é possível e frutífero dedicar-se exclusivamente à do-
cência e à pesquisa.
Aosmeus alunos na Faculdade ele Direito da USP, especialmente
nos cursos ele Direitos Fundamentais e Liberdades Públicas, tenho que
agradecer o espírito sempre crítico e a não-satisfação com a "opinião
ela cátedra". Ao incentivá-los à discordância, recebo em troca, muitas
vezes, um questionamento de meus próprios pontos ele partida, o que
me leva a sempre refletir sobre eles e nunca me acomodar. Muitas
"correções de rumo" em minhas idéias surgiram ele perguntas ele alu-
nos em sala-de-aula.
O mesmo agradecimento vale também aos meus monitores e aos
meus orientandos, que desde cedo- e semanalmente- são incentivados
à discordância. Eu gostaria ele agradecer nominalmente a Thomaz Hen-
rique Pereira e a Paulo Macedo Garcia Neto em razão ele seu interesse
e ela atenta leitura que fizeram deste trabalho. Uma leitura atenta tam-
bém foi feita por Gustavo Dantas Ferraz, a quem também agradeço.
Às funcionárias e aos funcionários das bibliotecas da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo agradeço a disponibiliclacle, a
prontidão e o empenho ele sempre. Uma universidade sem uma boa bi-
blioteca e bons bibliotecários não é uma boa universidade.
A Álvaro Malheiros e a todos na Malheiros Editores agradeço não
somente a paciência que sempre tiveram com meus constantes atra-
sos e pedidos, mas sobretudo o apoio que vem desde a publicação
ele minha dissertação ele Mestrado e que culminou com a aceitação em
patrocinar uma coleção como a teoria & direito público, a despeito ele
todos os riscos que seu caráter pouco comercial implica.
Aos amigos Murilo Celebrone, Alexandre Suguimoto, Cassius
Medauar, Andres Lustwerk Santos e Gustav Lustwerk Santos agrade-
 DIRU !OS FliNDi\'V!ENTAIS: CONTEliDO ESSENCIAL, RESTRIC;ÕES E EFICÁCIA AGRADECIMENTOS I 'J
IX

ço a amizade de longa data e o fato de não terem qualquer relação À minha família, que me acompanha nos diversos passos da mi-
com a área jurídica. É sempre bom continuar a poder sair com os ami- nha carreira acadêmica, agradeço o apoio e o incentivo que nunca
gos e falar sobre qualquer outra coisa, menos sobre Direito, teses e faltaram. Sem ela, nada teria sido possível. Os momentos ele ansieda-
concursos. de, nervosismo e apreensão valeram a pena.
A Lennon, McCartney, Harrison e Starr, a Jagger, Richards, Wy- À Magda, por fim. porque nenhum agradecimento seria suficiente,
man e Watts, a Page, Plant, Jones e Sonham, a Joey, Johnny, Dee Dee dedico todo este trabalho. Desde os invernos cinzas, gelados e chu-
e Tommy c a todos os outros que me acompanham desde a infância vosos ele Kiel. onde nos conhecemos, até os verões ensolarados, quen-
agradeço as horas intermináveis de muita música. O mesmo vale para tes e ainda mais chuvosos de São Paulo, é alguém que sempre me
apoiou, a despeito de todas as privaçõe~ que uma carreira acadêmica
~ingus, Miles, Coltrane e outros. descobertos um pouco mais tarde.
e, sobretudo, a elaboração de teses sempre significam. Abrir mão de
Embora não exista melhor forma de liberar as tensões que antecedem
todas as oportunidades que a Alemanha poderia lhe proporcionar, para
a um concurso do que ouvir Wart Hog (Ramones), Holidays in the Sun
começar.uma vida nova no Brasil, demonstra, por fim, que sopesar e
(Sex Pistols) ou Helter Skelter (Beatles) no volume máximo, a elabo-
decidir o que é essencial é algo inafastável em nossas vielas.
ração deste trabalho ocorreu, em seus momentos decisivos, ao som de
algo mais suave e quase minimalista: Afina, do estoniano Arvo Part.
Em todos os casos, porém, é possível acompanhar Sancho Panza e São Paulo, verão de 2008
afirmar: "Donde hay música no puecle haber cosa mala" (Miguel ele VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
Cervantcs, Don Quijote de la Mancha, II, XXXIV).
O espírito crítico e o prazer por novas descobertas são, na minha
opinião. dois elementos essendais de todo trabalho acadêmico. A Qui-
no, Bill Watterson, Goscinny, Uderzo, Sempé, Hergé, Morris, Will
Eisner, Laerte, Angeli e Fernando Gonsales, a Júlio Veme, Mark Twain,
João Carlos Marinho, Robert Louis Stevenson, Jack Lonclon, Ferenc
Molnár. Arthur Conan Doyle, Herman Melville e Alexandre Dumas
agradeço mais horas intermináveis, desta vez de muita contestação,
prazer, aventuras e descobertas. Enfrentar os problemas e as bibliogra-
fias mais complexas que o trabalho acadêmico exige só foi -e conti-
nuará sendo- possível graças à sólida "base teórica" que esses autores
me proporcionaram. E isso não teria sido possível sem o incentivo à
leitura desde cedo e sem as maravilhosas visitas com meu pai à Livra-
ria Brasiliensc ela rua Barão ele Itapetininga, nas manhãs de sábado.
À comunidade Linux e àqueles que apóiam o software livre agra-
deço mais uma vez o apoio e, mais que isso, a luta incansável para
oferecer alternativas a programas de computador ele empresas mono-
polistas. Trabalhar com programas gratuitos e, sobretudo, estáveis,
como o sistema operacional Linux e programas como o OpenO.ffice c
o Mozi/la, continua economizando tempo e momentos de mau humor.
 Capítulo I
INTRODUÇÃO
•
f. f Delimitacclo do tema: f. f. f Conteúdo essencial e constituiçiio
rígida - f. f .2 l'rn·isiJes constitucionais- /.f .3 Teorias sobre o um-
• le!Ído essencial dos direitos jioulamentais: 1.1.3. f Enj()(jUes objetivo
e subjetivo -- f. f .3.2 Conteúdo essencial ahsoluto e relativo- f ./.3.3
Conteúdo essencial e ohjeto da pesquisa. /.2 Esclarecimento quase
de.mecessârio. 1.3 A1étodo: /.3.1 O papel da jurisprudência - f .3.2
O papel da doutrina - 1.3.3 Elahoraçüo de modelos- 1.3.4 O método
analítico e a protecüo dos direitos fundamentais. f .4 Desenvolvimen-
to do trabalho. f .5 Tese.

1.1 Delimitação do tema

A idéia de que os direitos fundamentais têm um conteúdo essen-
cial é algo que vem sendo sustentado pela doutrina e pela jurisprudên-
cia brasileiras com freqüência cada vez maior. Em um dos casos mais
polêmicos na jurisprudência do STf~ o chamado "caso Ellwanger",
decidido em 2003, o Min. Celso de Mello fez menção a essa idéia nos
seguintes termos: "Entendo que a superação dos antagonismos exis-
tentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pe-
lo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc,
em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica
concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a
situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina''. 1

I. RTJ 188/858 (912) (sem grifos no original). Referências idênticas podem ser
encontradas em: lnq. 1.957 c MS 24.369.
 DIREITOS 1Ti'<DAMI:0/TAIS: CONTE(JDO ESSENCIAL, RESTRI<,'(JFS L EFICACI.\
Em decisão ainda mais recente. o Min. Gilmar Mendes, ao tratar
do embate entre a individualização da pena, garantida pelo disposto
no art. 5". XLVI, da constituição, e a previsão do art. 2". ~ 1°, da Lei
8.072/1990, que exige que os condenados pelos crimes chamados
"hediondos" cumpram toda a pena em regime fechado, afirmou: ··o
núcleo essencial desse direito, [à individualizaçiio da pena] em rela-
ção aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espécie, é
certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possi-
bilidade de progressão de regime e, por conseguinte. transforma a
itféia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de
situações concretas em maculatura". 2
Mesmo quando o STF não fala, expressamente, em '"conteúdo
essencial" ou "núcleo essencial", a idéia é utilizada em um sem-núme-
ro de julgados, quando alguns votos ressaltam, por exemplo. que "na
ponderação de valores contrapostos, ( ... ) a restrição imposta nunca
pode chegar à inviahilização de um deles"; 3 ou que "( ... ) a garantia
constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição,
um conteúdo mínimo essencial, que independe da interpretação da lei
ordinária que a discipline"; 4 ou Ruando se fala em um direito a um "mí-
nimo existencial". 5 • dos direitos fundamentais, o qual deve ser respeitado pelo legislador.
Também na doutrina o recurso ao conceito de "conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais" não é desconhecido. Já há algum tem-
po Carlos Ari Sundfeld fazia menção ao "princípio da mínima inter-
venção estatal na vida privada", que exigiria, entre outras coisas. que a
interferência estatal não atingisse "o conteúdo essencial de algum di-
reito fundamental". 6 Mais recentemente, Daniel Sarmento, tratando de
tema conexo ao do presente trabalho, manifestou-se sobre a existência
de um conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, de um ··núcleo
2. HC 84.862 (sem grifos no original), j. 15.4.2005. Cf. também HC 82.959
(D.!U 4.10.2005) e HC 85.687 (DJU 5.8.2005) e MS 24.045 (DJU 5.8.2005- voto
Min. Joaquim Barbosa).
3. ADI 1.969- Ememário STF 2. 142. 282 (319)- voto Min. Sepúlveda Pertence.
4. RE 427.339 (DJU 27.5.2005). Cf. também RE 431121 (DJU 2X 10.2004).
RE 345.580 (IJJU 17.8.2004), RE 266.397 (RTJ 190, 724[7271) c RE 255.397 (D.Il!
7 5.2004 ).
5. ADPF 45 (DJU 4.5.2004)
6. Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, I" cd .. 3·• ti r.. São
Paulo: Malheiros Editores. 2003, pp. 67 e ss.
11\:TRODl ;ç Ao 23
essencial [que] traduz o "limite dos limites'. ao demarcar um reduto
inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição". 7 No âmbi-
to do chamado "mínimo existencial" a referência obrigatória é sempre
aos trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que defende ser esse o conteú-
do dos direitos sociais. 8 Mas trabalhos mais extensos sobre a questão
são quase inexistentes. 9
Que direitos, em geral, contenham um conteúdo mínimo pode ser
algo intuitivo, que decorre da própria noção de que, sem a garantia
desse mínimo, a garantia do próprio dw·eito seria de pouca valia. Na
forma como utilizada pelo Min. Celso de Mello. o recurso a um supos-
to conteúdo mínimo dos direitos fundamentais parece decorrer desse
pensamento. Mas há questões extremamente complexas, ligadas a essa
idéia simples, que não podem passar despercebidas nem pela doutri-
na, nem pela jurisprudência. O objetivo deste trabalho é analisar essas
questões.
1.1. I Conteúdo essencial e constituição r(r;ida
É importante ressaltar que a existência de um conteúdo essencial
não é contra-senso algum, ao contrário do que afirmava Mortati, se-
7. Daniel Sarmento, A ponderaçüo de interesses na Constillliç-üo Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris. 2000. p. 111. Cf. também Daniel Sarmento. "'Os princípios
constitucionais e a ponderação de bens'", in Ricardo Lobo Torres (org.). Teoria dos
direitosfundamentais, 2" ed., Rio de Janeiro: Renovar, 200 I, p. 60.
X. Ricardo Lobo Torres, "Fundamentação, conteúdo e contexto dos direitos sociais:
a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial'", in Ingo Wolfgang Sarlet
(org.). Direitos fundamentais sociais, Rio de Janeiro: Renovar. 2003. pp. li e ss.
9. Hü algumas poucas exceções, como a monografia de Cláudia Pcrotto Biagi. A
~arantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais !!li jurisprudência ronstitu-
cional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. Al~rn disso. há alguns
artigos, em geral bastante resumidos, como os de Ana Maria D' A vila Lopes, "'A ga-
rantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais"', Revista de lnformaçiio Legis-
latim 164 (2004): 7-15 e Sandro Nahmias Melo, "A garantia do conteúdo essencial
dos direitos fundamentais". Revista de Direito Constitucional e /ntemaciona/43 (2003):
X2-97. Além dos trabalhos citados nas notas anteriores. é possível encontrar menções
ao conceito de conteúdo essencial, por exemplo, em: Wilson Steinmetz. Co!isüo de di-
reitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 200 I. pp. 160 e ss.; Ana Paula de Barcellos, Ponderaçüo, racionalidade e ativi-
dade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 139 e ss.
 lliRJ.lrOS ll '\IJ\\IE:\1·\IS CO'iiHillCJ léSSENCii\1.. RESTRI(_'(JFS E HJ('i\('1..\
gundo o qual: '"( ... )proclamar a inviolabilidade lde um conteúdo es-
sencial dos direitos jitndmnentaisJ em face da lei ordinária não faz
sentido. jü que a Constituição. por sua própria natureza. é intangível
pelo legislador ordinário". 10
No mesmo sentido de Mortati vai o pensamento de Gilmar Fer-
reira Mendes. ~cgundo o qual prever um conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais. nos moldes das constituições alemã e portugue-
sa, seria ''preocupação exagerada do constituinte, pois é fácil ver que
a. proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais deriva da
supremacia da Constituição c do significado dos direitos fundamen-
tais na estrutura constitucional dos países dotados de Constituições
rígidas". 11
Ora, quando as constituições alemã c portuguesa, entre outras, 12
expressamente declaram a proteção de um conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais. não estão elas. nesses dispositivos, fazendo refe-
rências a possíveis reformas constitucionais que possam alterar a con-
figuração desses direitos. Em geral, essa é tarefa de dispositivo diverso,
que garante as chamadas "cláusulas pétreas". 13
A declaração de um contJúdo essencial destina-se, sim, ao legis-
lador ordinário, pois é esse que, em sua tarefa de concretizador dos
direitos fundamentais, deve atentar àquilo que a constituição chama
de "conteúdo essencial". É essa acepção do conceito de conteúdo es-
sencial. c não outra, que constitui o objeto deste trabalho. 14
I O. Costatino Mortati. /stitu:oni di diritto pubhlicn. voi. !L 8·' cd .. Paclova: Ce-
dam. 1969. p. 1127. nota I.
11. Gilmar rerreira Mendes. Direitosjiuulwnentais c controle de constituciona-
lidade. 2·' ed .. S<io Paulo: Celso Bastos Editor. 1999. p. 39.
12. Cf.. abaixo (tópico 1.1.2). alguns outros exemplos de constituições com
mcn..;ões expressas it proteçüo do conleúdo essencial elos direitos fundamentais.
13. Na Constituição alemã. d. art 79, 3: ''É vedada qualquer emenda a essa
Constituição que afete( ... ) os princípi<JS consagrados nos arts. l'' c 20". Na Constitui-
ção portuguesa. cf. art. 288: "As leis de revisão constitucional terão ele respeitar: ( ... )
d) os direitos. liberdades e garantias Jos cidadãos". No sentido defendido aqui. cf.
Horst Oreier. "Artikel 19. li". in Horst Dreier (org.). Grundgeset::_: Kommentar. vol.
L Tübingen: Mo h r. 1996. p. l OX4.
14. O STE no entanto. em casos em que estão em jogo as chamadas cláusulas
pétrcas. faz uso também da expressão "núcleo essencial". Cf.. por exemplo, ADI 2.024
(RT! 17fl. I(J() l16hj)
I NTRODLI~'.-\0 25
/.1.2 Prc1·isrks constitucionais
Ao contrário do que ocotTC com a constituição brasileira, que não
disciplina a possibilidade de restrições e regulamentações a direitos fun-
damentais. hú no direito estrangeiro uma grande quantidade de exemplos
de constituições que, além de se referirem expressamente a possibili-
dades de restrições nesse âmbito, também prevêem, de forma expressa.
uma neccssúria garantia a um conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais. A primeira constituição a conter um dispositivo nesse sentido foi a
constituição alemã. cujo art. 19. 2 dispõe: "Em nenhum caso pode um
direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial".
A constituição portuguesa, em vários aspectos fortemente influen-
ciada pêla constituição alemã, dispõe, em seu art. 18º, 3, que: "As leis
restritivas de direitos. liberdades e garantias têm de revestir caráter geral
e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão
e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".
Também a Constituição da Espanha, em seu art. 53, I, traz dispo-
sitivo muito semelhante. nos seguintes termos: "Os direitos e liberda-
des( ... ) vinculam todos os poderes públicos. Somente por lei, que, em
qualquer caso. deverá respeitar seu conteúdo essencial, poderá ser
regulado o exercício ele tais direitos e liberdades( ... )".
A influência constitucional alemã ocorreu, no entanto, com ainda
maior intensidade no período de redemocratização do Leste Europeu.
Quase todas as constituições elo antigo bloco socialista, e também suas
instituições, foram fortemente marcadas, por diversas razões, pela ex-
periência constitucional alemã. Diante disso, não é difícil encontrar em
várias das constituições desses países dispositivos sobre o chamado
"conteúdo essencial dos direitos fundamentais", como é o caso, por
exemplo, da constituição polonesa, que, em seu art. 31, 3, dispõe:
··Qualquer limitação ao exercício de uma liberdade ou de um direito
constitucional poderá ser instituída somente por lei e somente quando
necessária ao Estado Democrático para a proteção de sua segurança ou
da ordem pública. ou para proteger o meio ambiente, a saúde, a moral
pública ou as liberdades e os direitos de outras pessoas. Tais limitaçàes
nlio poderâo violar a essência das liberdades e dos direitos". 15
15. Para outras constituic;ôes do antigo bloco socialista do Leste Europeu que
contêm dispositivos semelhantes, cf., por exemplo, as Constituições ela Estônia (art.
li). da llungria (art. X. 2). da Romênia (art. 53. 2) e ela Eslováquia (art. 13. 4).
 2ó I>IRU 1 o.~ Jli:--JJJA,\II:N J',\JS· < ·o.'i J'U li H J J:SSI:I\< J,\1 .. RLS I Rl(.'(lLS 1: Llll. \('L\
Por flm, e a despeito dos fortes abalos que sofreu com sua rejei-
ção parcial, via plebiscito, na França e na Holanda, também o projeto
de constituição européia tem dispositivo no mesmo sentido. Seu art.
112 16 dispõe: ''Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberda-
des reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei c res-
peitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades".
Essa preoct~pação dos legisladores constituintes com um conteú-
do essencial dos direitos fundamentais é normal sobretudo - mas não
exclusivamente -em constituições promulgadas após períodos auto-
ritários ou totalitários, como é o caso de todas as constituições aqui
mencionadas (com exceção, claro, da constituição européia). Mas
mais importante que reconhecer esse fenômeno constituinte é exami-
nar qual é seu signiflcado para a dogmática dos direitos fundamentais.
Esse é, como já delineado acima, 17 o objeto deste trabalho, c a questão
da previsão expressa acerca elo respeito ao conteúdo essencial elos
direitos fundamentais será ainda analisada em tópico específlco, no
capítulo 5. 18
1.1.3 Teorias sobre o conteúdo essencial
dos direitos fundamentm1·
O debate sobre o chamado "conteúdo essencial dos direitos fun-
damentais" é marcado por duas grandes dicotomias. A primeira delas
é aquela entre o enfoque objetivo e o en/oque suhjetii'O para o proble-
ma. A segunda é aquela entre uma teoria uhsolutu e uma teoria re-
lativa do conteúdo essencial. Como primeira aproximação, c como
forma de fixar alguns conceitos, abordo cada uma delas nos tópicos
seguintes. A elas voltarei com mais detalhes no Capítulo 5.
l. 1.3.1 Enfoques objetivo e subjetivo
Se se parte de um enfoque apenas objetivo, o conteúdo essencial
de um direito fundamental deve ser deflnido a partir elo signil1caclo
16. O art. 112 do Projeto de Constituição Européia corresponde ao art. 52 da
Carta dos Direitos Fundamentais da Uníüo Eurof>éía.
I 7. C f. tópico I. I.
18. Cf. tópico 5.5.
li\ IRODll("..\0
desse direito para a viela social como um todo. 19 Proteger o conteúdo
essencial de um direito fundamental, nesse sentido, significa proibir
restrições ü eficácia desse direito que o tornem sem significado para
todos os indivíduos ou para boa parte deles. Como se percebe. esse
enfoque assemelha-se muito à própria idéia de clâusula!>~J!_!ftreas, já
mencionadas anteriormente. 20 A partir de um enfoqu'd sul~jetivo, a ga-
rantia elo conteúdo essencial de um direito fundamental não tem rela-
ção com o valor e a extensão desse direito para o todo social: em cada
situação individual deveria haver. segundo esse enfoque, um controle
para se saber se o conteúdo essencial f~i. ou não, afetado.
1.1.3.2 'Conteúdo essencial absoluto e relativo
Além da diferença de enfoques esclarecida brevemente acima, há
duas formas principais ele se determinar o conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais. Uma primeira forma, talvez até mais intuitiva, de-
fende que cada direito fundamental tem um conteúdo essencial abso-
luto. Isso signiflca que no âmbito de proteção do direito em questão
eleve existir um núcleo, cujos limites externos formariam uma barrei-
ra intransponível, independentemente da situação e dos interesses que
eventualmente possa haver em sua restrição
Já as teorias relativas rejeitam essa possibilidade e sustentam
que a definição elo que é essencial- e. portanto, a ser protegido- de-
pende das condições fáticas e elas colisões entre diversos direitos e
interesses no caso concreto. Como conseqüência, o conteúdo essen-
cial de um direito não será sempre o mesmo e irá variar de situação
para situação, dependendo das circunstâncias e dos direitos em jogo
em cada caso.
1.1.3.3 Conteúdo essencial e ohjeto da pesquisa
Expostas as principais teorias e possíveis enfoques sobre o objeto
desta pesquisa, é necessário fazer alguns outros esclarecimentos, que
19. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, (;mnd::.iige des \lerfassungsreclzts der
Bundesrepublik Deutsclzland, 19" ed., Heidelberg: C. F. Müller, 1993, ~ 334, p. 141.
20. Cf. tópico LI. I.

2X DIRErTOS FI :;-;rJA\1FI\TAIS CONTELJDO ESSENCIAL, RESTRIÇ'ÕES E EFICÁCIA
ficarão ainda mais precisos adiante, quando da exposição da tese aqui
defendida, 21
Este não é um trabalho no qual se pretende simplesmente fazer
uma análise de teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais para, ao final, decidir qual delas é a melhoc lsso seria um tanto
quanto empobrecedor. Quando se define parte do objeto deste trabalho
como '·o conte!Jdo essencial dos direitos fundamentais", quer-se fazer
referência a um fenômeno complexo, que envolve uma série de pro-
blemas inter-relacionados. Esses problemas, que compõem o objeto
~rincipal do trabalho, são: (a) a definição daquilo que é protegido pe-
las normas de direitos fundamentais; (b) a relação entre o que é pro-
tegido e suas possíveis restrições; e (c) a fundamentação tanto do que
é protegido como de suas restrições. É da relação dessas variáveis~ e
de todos os problemas que as cercam ~ que se define, na visão deste
trabalho. o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, 22 Uma outra
parte do objeto deste trabalho, definida no subtítulo como "eficácia
l dos direitos fundamentais]", pretende relacionar as conclusões da
análise do conteúdo essencial dos direitos fundamentais com teorias e
classificações acerca da produção de efeitos das normas que garantem
esses direitos. Uma exposição ~ais detalhada do desenvolvimento de
todo o trabalho será feita no tópico 1.4 ("Desenvolvimento do traba-
lho"); e a definição sintética da tese defendida será feita no tópico 1.5
("Tese"),
1.2 Esclarecimento quase desnecessário
Uma tese, qualquer que seja, necessariamente implica uma con-
tribuição original ao ramo do conhecimento em que se insere. E difi-
cilmente há contribuição original sem que alguma tese anterior seja
colocada em questão. Todo o desenvolvimento de qualquer ramo ela
ciência baseia-se nessa premissa. OcmTe que "colocar em questão
uma tese., ou, ainda, "tentar superar uma tese" não significa qualquer
desrespeito à tese que se procura questionar ou superar. Na maioria
dos casos o contrário é o que acontece, já que é a própria existência
2 L Cf tópico !S
22, É nesse sentido, portanto. que o subtítulo deste trabalho eleve ser com-
preendido,
INTRODUÇÃO 2'!
de uma teoria que cria as condições para que aqueles que vêm depois
possam desenvolvê-la ainda mais, ~~estioná-la ou tentar superá-la.
Para usar uma expressão famosa, utilizada por Isaac Newton, poder-
se-ia dizer que enxergar mais longe só é possível quando se pode es-
tar !lOS ombros de gigantes. 23
Contemporaneamente, talvez o exemplo mais acabado do que
Newton queria dizer possa ser encontrado na relação entre ~, ~"· ~·
Hart e Ronald Dworkin. Dworkin, ao construir parte de sua dtstmçao
entre regras, princípios e políticas, usa ~orno alvo a ser combatido o
positivismo jurídico. Seu objetivo declar~do era, assim, "um, ataque
geral ao positivismo" e, quando necessáno, um ataque especifico ao
positivismo hartiano. 24 Dworkin, curiosamente o sucessor do ~róprio
Hart em sua cátedra na Universidade de Oxford, não negava a Impor-
tância da obra e das teses de Hart no debate jurídico do século XX. Ao
contrário, quando se propõe a examinar a solidez do positivismo jurí-
dico, Dworkin concentra-se naquilo que chama de "forma poderosa''
com que Hart desenvolveu tal teoria elo direito. 25 E. ao justificar tal
escolha, Dworkin afirma: "Escolhi concentrar-me em sua posição não
somente por causa de sua clareza e elegância, mas também porque
aqui, como em qualquer outro caso na filosofia do direito, o pens~­
mento construtivo tem necessariamente que começar com uma cons1-
.
deração dos pontos de vista d e H art , .26
Qual é a razão, contudo, dessas considerações, que, como visto
acima, seriam quase que desnecessárias? A resposta é simples. Ao se
tentar reconstruir dogmaticamente um problema por meio de um en-
foque predominantemente analítico, 27 é muito comum que as diferen-
23, Newton usou essa expressão em carta endereçada a Robert Hooke, de 62.1676,
afirmando que,·'(.,) se eu pude ver mais longe, foi por estar nos ombros de gigantes",
Essa idéia. porém, é bem anterior a Newton. e costuma ser atribuída a John of Salis-
bury, nos seguintes termos: ''Nós somos como anões sentados no ombro de gigantes,
Nós vemos mais ~ e coisas que estão mais distantes ~ que eles, não porque nossa
visão é superior ou porque somos mais altos que eles, mas porque eles nos engrande-
cem, já que sua grande estatura soma-se à nossa" (John of Salisbury, The Meta/ogicon,
I I 59).
24. Cf Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, I 977, p, 22,
25. Idem, p, 16.
26, Ibidem,
27, Cf tópicos L3 e 1.3A,
 e
30 1
DIREITOS l·l NDAi\1EC-!TAIS CONTió(IDO ESSE01CIAI.. RESTRI(ÜES E EFICÁCIA
ças conceituais entre a tese que se defende e as teses com ela incom-
patíveis fiquem muito patentes. Nesse sentido, uma tese analítica é
usualmente repleta de pontos de vista que divergem das teorias com as
quais dialoga. Essa tem sido a tônica ela minha produção acadêmica.
fsso, no entanto. nem sempre tem sido encarado da forma como de-
veria, ou seja, da forma como a citação de Newton propõe ou como o
exemplo paradigmático da tensão entre Hart e Dworkin comprova ser
possível. Muitas vezes as divergências têm sido encaradas como "fal-
ta de respeito", seja pessoal, seja a tradições consolidadas. Como se
(percebe por esse esclarecimento, não é o caso.
Este é um trabalho que foi apresentado para um concurso de pro-
vimento do mais alto cargo da carreira acadêmica na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, o cargo de Professor Titular.
Parte substancial dele, como se verá, dialoga com outro trabalho,
também apresentado a um concurso à titularidade, também na área de
direito constitucional, há quase 40 anos, na mesma Faculdade. 28 Por
todas as razões apresentadas- e por outras mais, inclusive afetivas-,
não se imagina que as discordâncias entre ambos os trabalhos, que são
profundas, signifiquem algum tipo de desrespeito. Pelo contrário,
minha tentativa de ver um pot.Ico além - espero que, pelo menos em
parte, bem-sucedida - só terá sido possível ao subir no ombro de gi-
gantes, e não ao tentar derrubá-los.
1.3 Método
Como já salientei em outras oportunidades, quando se fala em
método na ciência elo direito é necessário diferenciar entre forma de
trabalho e abordagem metodológica. 29 Não é à primeira acepção que
aqui se quer fazer menção neste tópico, até porque isso seria de menor
importância, no presente caso.
Muito mais importante é, aqui, delinear a abordagem metodoló-
gica. Como já mencionado no tópico anterior. o enfoque por excelên-
28. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, tese
apresentada ao concurso de provimento de cargo de Professor Titular de Direito Cons-
titucional na Faculdade de Direito da USP, 1968. Atualmente o livro está na 7" edição,
2" tiragem (São Paulo. Malheiros Editores, 2008).
29. Cf., por exemplo. Virgílio Afonso da Silva, A constiturionalização do direi-
to, I" ed., 2" tir.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 25.
INTRODU(.:ÃO 31
cia do presente trabalho é analítico. Nesse sentido, o enfoque é essen-
cialmente um enfoque dogmático. Para usar a divisão proposta por
Ralf Dreier e Robert Alexy. a dogmática jurídica poderia ser dividida
em três dimensões: a analítica, a empírica e a normativa.' 0
Na dimensão analítica o foco central é a análise dos conceitos
básicos e mais elementares envolvidos no objeto da pesqúisa. Sobretu-
do no capítulo 3 essa faceta da dimensão analítica ficará muito clara,
a partir da desconstrução e da reconstrução do conceito de suporte
fático no âmbito dos direitos fundamenoo.is. Mas também é parte da
dimensão analítica da dogmática jurídica uma minuciosa investigação
sobre as relações existentes entre os diversos conceitos estudados. Isso
ficará pat"ente especialmente na primeira parte do capítulo 4, na qual
será estudada a relação existente entre o direito fundamental em si e
as suas restrições. Por fim, como último componente ainda da dimen-
são analítica da dogmática jurídica, o exame elas formas de fundamen-
tação jurídica também desempenha um papel importante neste traba-
lho, sobretudo na segunda parte do capítulo 4, na qual serão estudadas
as formas de fundamentação às restrições a direitos fundamentais.
Mas, além da dimensão analítica que, sem dúvida, compõe o cer-
ne do método do presente trabalho, 31 também as outras duas dimen-
sões- empírica e normativa- desempenham o seu papel.
No caso da dimensão empírica, ela vem à luz sobretudo a partir
do exame da aplicação do direito na visão do STF e também, especial-
mente no capítulo 6, na tentativa de relativização da distinção entre os
conceitos de eficácia e efetividade das normas constitucionais, quando
se tentará demonstrar que sem o componente empírico presente no
conceito de efetividade o conceito de eficácia jurídica perde muito de
seu valor.
30. Cf. Ralf Dreier, Recllf- Moral- Ideologie, Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1981, pp. 8 e ss. e Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2• ed., Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1994, pp. 23-25 [tradução brasileira, Teoria dos Direitos Fundamentais,
São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 33-36].
3 I. A identificação desse trabalho com a dogmática jurídica - sobretudo em sua
dimensão analítica - fica ainda mais clara a partir da definição que Wolfram Cremer
dá ao conceito: '·Dogmática jurídica tem como objetivo a reconstrução sistemática de
um dado material jurídico". Cf. Wolfram Cremer, Freiheitsgrwzdrechte: Funktionen
und Strukturen, Tübingen: Mo h r. 2003, pp. 17-18.
 1
DIREITOS H é\JD;\r\IE0:T;\IS C'ONTE0DO ESSENCIAL. RESTRI~'(JES fc EFICACIA
~or fim, a di~1ensão normativa é, em muitos casos, a própria ex-
pressao do conceito de trabalho acadêmico: fornecer uma resposta
adequada ao problema analisado.
1.3.! O papel da jurisprudência
No Br~sil, com raríssimas exceções, nunca houve uma tradição,
entre _os trabalhos acadêmicos, 32 de utilizar a jurisprudência como
33
matenal de trabalh0. Quando muito, algumas decisões são citadas
como forma de argumento de autoridade, mas dificilmente se vê em
trabalh?s acad~micos uma pesquisa extensiva na jurisprudência de
d?termmado tnbunal. Há diversas explicações possíveis para esse fe-
I~omeno: (1) No Brasil há uma crença- baseada na dicotomia entre as
famílias da common law e do direito codificado continental europeu
- s~gundo a ~ual os precedentes judiciais têm valor apenas para a pri-
meira, mas nao para a segunda; (2) dentre outras, essa é uma das ra-
zões pelas quais a tradição jurídica brasileira é baseada sobretudo na
d~~trina; (3) is~o- pode ser percebid~ até mesmo nas decisões judi- ~
CJais, que, em mumeros casos, baseiam seus argumentos quase que
• sivamente doutrinárias .
. - 32. Com "trabalhos acadêmicos" quer-se fazer menção a monografias (disser-
taçoe~ e reses) defe~duias emfaculdadcs de Direito. Essa ressalva é necessária, por-
que ha trabalhos JUf!dicos em que a.1unsprudência tem papel relevante. No âmbito do
direito constituciOnal esse é o caso, sobretudo, das Constituições anotadas. Nesse
sentido, c f., por todos, Luís Roberto Barroso, Constituiçüo da República Federativa
do ~mszl anotada, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003. Há também, no úmbito ela ciência
po1It1ca, trabalhos baseados em pesquisas J-Urisprudenciais de fôleoo ct·
1 1 · w. · . .. . "' · ., por exem-
p o, -LilZ ~rneck Vwnna et al., A )ltdznalzzaçüo da política e das reladies sociai ·
no Bra\' 1l R d J . R ' .1
. • '. lO e ane1ro:_ evan, 1999, em que os autores analisam lodas as açües
c!Jretas de mconstltUclOnalidade ajuizadas de 1988 a 1998.
}3·. Algumas exceç?es que, no úmbito do direito constitucional, poderiam ser
menciOnadas- sem demento a qualquer outra existente- são: Oscar Vilhena Vieira
Supremo Tribunal Federal: jurisprudência polítira, 2" ed., São Paulo: Malheiros Edi~
tores 200?· Os
: • . -,
V' Ih v· · !FI- . S b. · ·
car 1 ena 1e1ra avJa ca 111, Dtreztos fundamentais: 11111 a leitura
da ~urtspmdência do_ STF, São Paulo: Malheiros Editores/FGV, 2006; Luís Roberto
Banoso, lnterpretaçao e aplzcaçâo da constituiçâo, São Paulo: Saraiva I 996· Gilm·tr
Ferre1ra Me d "A · J'd · · ' ' ' vcrj'assungsgericht.
I" . . n es, proporc10na 1 ade naJunsprudência do Supremo Tribunal Fede-
ra · 1!1 GJ!mar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de conslitucionali-
dade: estudos de dzreito constitucional, 2• ecL, São Paulo: Celso Bastos Editor. J 999,
PP: 7I e ss.; ~ Suza~a de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade. 2• ed.,
Br,tsília: Bras!l~a Jundica, 2000.
INTROI)li~'ÃO
exclusivamente na doutrina, e não em seus próprios precedentes; ( 4)
110 Brasil, especialmente no âmbito do STE a despeito das melhoras
constantes ocorridas nos últimos anos. o acesso à informação é extre-
mamente complicado e restrito, em muitos casos, às informações cons-
tantes das ementas dos acórdãos ou a algumas palavras-chaves; '4 (5)
os tribunais brasileiros, sobretudo o STE julgam uma quantidade enor-
me de ações, o que dificulta ainda mais o acesso à informação. 35
Não se quer, aqui, defender essa ou aquela forma de se usar a ju-
risprudência no direito constitucional ixasileiro, jú que este não é um
trabalho sobre metodologia de pesquisa. O que se quer aqu1 ressaltar
é a tentativa, neste trabalho, de utilizar a jurisprudência de forma um
pouco mais sistemática, e não apenas como exemplificação de idéi_as
ou, sobretudo, não como argumento de autoridade. 36 Mas esse uso SIS-
temático também esbarra nos problemas mencionados acima - ou se-
ja: em muitos casos o acesso à informação _ficou aquém do neces~á:io
para que a devida análise pudesse ser ma1s abrangei:te, e em ~anos
outros as próprias decisões analisadas não dão enseJO a aprofunda-
mento, já que não se reportam a uma prática jurisprudencial reiterada
do tribunal, limitando-se, em muitos casos, a fundamentações exclu-
34. A pesquisa no teor integral dos acórdãos só é possível para decisões poste-
riores a dezembro/2004. Mesmo assim, o mecanismo de busca ainda apresenta mmtos
problemas, pois, em muitos casos, acusa resultados que não se ajustam à expressão
pesquisada. , ,
35. Nesse sentido, é possível falar que em outros paises, sobretudo no: Estado~
Unidos e na Alemanha, além da tradição de acompanhamento de JUnsprudencw, ha
uma facilidade não existente no Brasil, que é a pequena quantidade de processos
julgados nos tribunais superiores (Suprema Corte e Tribunal Constitucional). Ass1m,
·enquanto o STF julgou, em 2004, lO 1.690 ações, a Suprema Corte elos Estados Um-
dos julgou 83 e o Tribunal Constitucional alemão julgou 145 (no caso do Tnbunal
Constitucional alemão foram considerados como processos ;ulgados apenas aqueles
aceitos para julgamento e efetivamente julgados: além desses, houve outras 5.219
decisões pela não-aceitação de ações. sendo que parte delas- 3.809- nem ao menos
tem fundamentação). Fontes (respectivamente): STF, U S. Supreme Court e Bundes-
. _ _. ,
36. Isso não exclui, claro, que algumas dec1sôes seJam utilizadas com uma fun-
ção exemplificativa. O fundamental, no entanto, é que tal uso não seja um m_ero a:-
gumento de autoridade. Pelo contrário, mesmo nos casos em que _as decisoe~ sao
usadas de forma exemplificativa o exemplo é submetido a uma analise que nao se
prende à inegável autoridade hierárquica do STF.
 !)fRUTOS Fl ','\!1),\,\WNT.·\l\ CUNTH.DO ES\ENCf..\L. RESTRIÇÕES E EFICACIA
A despeito dessas ressalvas, será possível perceber uma tentativa
constante de acompanhamento crítico' 7 da jurisprudência do STF, es-
pecialmente- mas não exclusivamente- das decisões mais recentes.-'R
Talvez este seja um caminho para maior acompanhamento da ativida-
de jurisprudencial elo mais alto tribunal brasileiro. E, para marcar essa
opção metodológica, este trabalho não tem apenas uma "bibliografia",
mas também-uma lista de .. casos citados", quase todos eles da juris-
prudência do STF.
1.3.2 O papel da doutrina
Não sení difícil perceber que a análise doutrinária ocupa um es-
paço importante neste trabalho. Isso é perfeitamente normal e, por si
mesmo, não exigiria um tópico para salientar esse papel. A função
37. Cf, nesse sentido, acerca do papel da doutrina de direito constitucional em
face da jurisprudência, Wolfram Hiitling, ''Kopcrnikanische Wende rückwarts')" in
Stefan Muckel (org.J. Kirc/ze 11nd Religion im so:.ia!en Rechtsstaat, Berlin: Duncker
& _Humblot. 2003. p. 340. Seguncl!f ele, uma das tarefas da doutrina é acompanhar
crlf!camente o clesenvolvuncnto da jurisprudência do tribunal constitucional. Mais
incisivo: não basta fazer positi1·ismo j11diciârio, o que se faz necessário é análise
critica.
. 3X. E, dada a grande quantidade de dccisôes utilizadas neste trabalho, parece-me
lmportai~te deixar clara a forma como elas serão citadas aqui. Nos casos em que houver
publtcaçaona Rel'lsta 7mnestra/ de l11rispmdência (RTJ), dar-se-á sempre precedên-
Cia a essa fonte ofJctal de mtormação. Nesses casos, as decisões serão citadas da se-
guinte forma: R7!, volume~ página inicial da decisão (página do trecho mencionado)
-por exemplo. RTJ_188, 8)8 (912). Nos outros casos, quando se quiser fazer menção
apenas a uma_ dcctsao como um todo. mencionar-se-á pura e simplesmente 0 tipo e
0
nu_mero da açao e sua data de publicação no Diário de Justiça: por exemplo, ADf-MC
2.)66_ (Di 27.2.2004). Sem_rre mais complicados são os casos em que se quer fazer
mençao ~ um trecho espeCifico ele uma decisão não publicada em um repertório de
JU>nsprudencta. Nesses casos, dada a disponibilização do teor integral das decisões na
pag1na do Supremo Tribunal Federal na internet (www.stf.gov.br), parece-me que
n~elh~Jr rnodo de mdtcar a fonte, de forma a possibilitar a sua precisa e fácillocaliza-
0
çao, c a menção ao número e à página do ementário de jurispmdência do STF. Assim
por cxcrnplo. quando se está t~<lanclo da ADI-MC 1.969 e se quer mencionar um pont(;
espeCifico da decisão, será usada a seguinte formatação: Ementário STF 2.142 282
[~95 I para se reportar à página 295 dessa catalogação interna do tribunal ("282', é a
pagma mictal da dectsão). Todas as decisões disponíveis na internet contêm esse nú-
mero ela paginação "carimbado''. Não há, então, porque não utilizá-lo para facilitar a
localtzação do leitor.
INTRODUÇÃO
deste tópico é, contudo, um pouco diversa. Uma breve passada ele
olhos na bibliografia deste trabalho mostrará que a doutrina em língua
alem<1 - sobretudo ela Alemanha, mas também da Áustria e da Suíça
_ tem um peso considerável. O que se quer deixar claro é que não se
pretende, aqui, fazer "direito constitucional alemão no Brasil", práti-
ca que sempre critiquei. 39 Não será feita, portanto, análise legal ou
jurisprudencial alemã, como se isso tivesse validade direta para o
~iireito constitucional brasileiro. 40 A bibliografia em alemão também
não decorre de um modismo ou ele urrta mera preferência pessoal elo
autor do trabalho. A razão é temática e metodológica. ( 1) Temática.
porque o problema elo conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é tema· tradicional no direito alemão, sobre o qual a doutrina já se
debruçou com bastante freqüência. (2) Metodológica, porque o enfo-
que dogmático-analítico, na forma como exposto nos tópicos anterio-
res. tem grande tradição no direito alemão, o que se reflete em sua
produção bibliográfica. A soma desses dois fatores- tema e metodo-
logia - tem como conseqüência natural uma bibliografia que tende
p<:ra o direito alemão. 41 Tanto isso é assim que a bibliografia sobre o
tema objeto deste trabalho em outros idiomas também se utiliza em
grande extensão da bibliografia em língua alemã, seja em Portuga1, 42
39. Cf.. por exemplo, Virgílio Afonso da Silva, "Interpretação constitucional c
sincretismo metodológico", in: Virgílio Afonso ela Silva (org.), lnterpretaçâo consti-
tucional. I·' ecl., 2" tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 141.
40. A única exceção é um breve tópico deste trabalho que se ocupa de recente
debate sobre a construção do suporte fático dos direitos fundamentais em decisôes
recentes do Tribunal Constitucional alemão. Em todas as outras ocasiões, "análise de
decisües" significa "análise ele decisões elo STF'.
41. Isso é perceptível sobretudo no Capítulo 3 e na primeira parte do Capítu-
lo 4. Nessa parte elo trabalho, a recepção de um debate travado sobretudo na Ale-
manha é bastante pronunciada. Isso não significa, mesmo assim, "fazer direito
constitucional alemão no Brasil". Como se verá, o debate alemão serve sobretudo
para a construção de modelos teóricos. Quando a análise passa da construção de
modelos para sua avaliação prática o material de análise é sempre a jurisprudência
do STF.
42. Cf., por todos, J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira. Constituição da RepiÍ-
hlica Por!uguesa anotada, 3" ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993; J. J. Gomes Ca-
notilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 2" ed., Coimbra: Almedina.
1998 e Jorge Reis Novais, As restriçôes aos direitos fundamentais nüo expressamen-
te iWfori::a:/as pela Constituiçiio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
 .
lliRU lOS H :'HJ.·\,\IENT!\IS COJ'\ !'H IDO ESSF\:CI.\L. RI.S IRI('(JES L IJ·ICACI!\
na Espanha. 4 ' na Itália, 4 em países da América
.j Latina-~' c também no
Brasii..J"
Essa tradição do debate no direito alemão sobre restrições a direi-
tos fundamentais. sobre seu conteúdo essencial. sobre seu suporte fá-
tico. sobre a distinção entre regulaçâo e restriçâo não implica. por
fim. um simples transplante de um debate antigo. como uma forma de
··requentá-lo·: para o caso brasileiro. Em primeiro lugar porque não se
trata de recepção pura e simples, mas de diálogo com a produção
feita em outros lugares (isto é, não somente na Alemanha). Em scgun-
~ do lugar. por fim, porque, ainda que o debate tenha tido seu início na
década de 1950. o foco principal da literatura deste trabalho não é
essa origem, mas o debate contemporâneo, que tem ocupado a doutri-
na alemã nos últimos meses·~' e que passará a ocupar cada vez mais a
doutrina européia como um todo, dada a redação do at1. I 12 do pro-
jeto de constituição da Europa. 48
43. Cf.. por exemplo. lgnacio de Otto y Pardo. "La regulación de! ejercicio de
los derechos y libertadcs'", in Lorcnzo Martín-Retortillo Baquer/lgnacio de Otto y
Pardo. !Jerechos jundamcnta!es v Constitución, Madrid: Civitas, !9R8, pp. 95-!70:
Antonio-Luis Martínez-Pujalte. Latr;arantía de! contenido esencia! de los dcreclws
jimdamenta!cs. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997: c Magdalena
Lorcnzo Rodríguez-Armas. Anâ!isis de! contenido esencial de los dcrcclw.\~ (unda-
11/Ciltale.\. Granada: Comares. 1996. .
44. Cf., por todos. Pierfranccsco Grossi, lntrodu:ione ad 11110 stwfio sui diritti
inl'io!a/Jili ncl!a Costitu::.ionc italiana, Padova: Cedam, !97:?.. pp. !45 c ss.
45. Cf.. por exemplo. César Landa, "Teorías de los derechos fundamentales··.
Cucstioncs Constilucionales 6 (2002). pp. 6:?. c ss.
46. Cf.. por todos. Gil mar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
r·on.llituciona!idade, 2·' ed .. São Paulo: Celso Bastos Edit;x, 1999.
47. Sobre a atualidade do debate. cf.. por exemplo, Claudia Drews. !Jic IVt:'scns-
gelw!tsgarantie dcs Art. /9 !/ GG. Baden-Baden: Nomos. :?.005; Wolfram Hiitling,
"Kopernikanische Wcnde riickwarts") Zur neueren Grunclrechtsjudikatur eles Bunde~­
vcrfassungsgerichts'". in Stefan Muckel (org.), Kirchc um/ Re!igion im so::.ia!cn Re-
dztsllaal. Berlin: Duncker & Hurnblot, :?.003: Wolfgang Kahl. '"Vorn wciten Schutzbe-
rcich zum engen Gewiihrleistungsgehalt", Der Staat43 (2004). pp. !6 7-:?.0:?.: Wolfgang
I loffmann-Riem. "'Grundrcchtsanwendung unter Rationalit;itsanspruch: eine Er~ide~
rung auf Kahls Kritik". Der Staat 43 (2004 ), pp. 203-:?.23; do mesmo autor. "Gesetz und
Gesctzesvorbehalt im Umbruch", Archil' des iiffcnt!iclzen Reei!!.\ 130 (2005). pp. 5-70 e
Matthias C'ornils. Die Ausgestaltung der Grundreclzte, Tlibingen: Mohr, 2005.
4X. Sobre o início desse debate, cf. por exemplo Tania Groppi. "Portata dei di-
ritti garanti ti'". in Raffaele 13ifulco et a!. (a cura di). L'Europa dei diritti. Bologna: li
Mulino. 200 I. pp. 35! e ss.: Antonio Ruggiero.!! hi!anciamento deg!i intcressf ne!la
Carta dei !Jirilli Fondamcnta!i de!!'Unione /:'uropca. Padova: Cedam. 2004; Caro! in
INTRODl'('/\0
37
!.3.3 Elaboração de modelos
Como foi mencionado acima. a dimensão normativo da dogmática
jurídica preocupa-se em fornecer resposta adequada a um dado proble-
·111a. "'Fornecer uma resposta adequada" não pode ser encarado. contudo
_ pelo menos, não neste trabalho -, como_ uma espécie de parecer. no
qual a resposta "adequacla"_.iá,é dada pre_vtamente e t??o? desen~olvt­
mento do trabalho nada mars e que uma forma de legz!lma-la. A rL:spos-
ta adequada, aqui, pressupõe uma abordagem analítica e empínca, como
ficou claro nos tópicos anteriores. Mas PiãO _é apenas ~sso . O prc~~ntc
trabalho, ao se ocupar de problemas que se sttuam no ambrto analtttco.
não se ocupa em dar resposta a esse ou àquele caso conc;cto, mas em
dcsenvoh'er um modelo de análise que - aí. sim - podera servrr como
instrumento na discussão sobre casos concretos. Como já salientei er~
outra oportunidade: "Desenvolver um modelo é, de um lado. un:a tareta
analítica de alto grau de abstração que pretende, por outro lado. fornecer
19
elementos para concreta interpretação e aplicação do direito".
Isso não significa, contudo, que este trabalho pretenda ser apenas
um exercício de abstração analítica, sem preocupação com a prática
dos operadores do direito. Pelo contrário, a multidimcnsionalidade da
dogmática jurídica, expressa nos tópicos anteriores, est<Í necessana-
111eLnte vinculada a um caráter prático. Não se trata de análise teórica
que se esgota em si mesma. O que se pretende,. pc~rtant.o, é, além ?e
nmtribuir para a discussão teórico-geral sobre direttos fundamentais.
também fornecer subsídios para a atividade jurisprudencial. espe-
cialmente a atividade do STF.
I .3 .4 O método analítico e a proteção dos direitos fundamentais
Ao método analítico é muitas vezes imputado um certo formalis-
mo. um certo exagero nas análises conceituais ou, por tim. uma certa
Ei~ncr. /)ic Schr(//Zkcnregc!ung der Grundreclllcclwrla der Europiiisclle L'nion. Ba-
dcn-Badcn: Nomos, 2005: Margit Biihler. Einsclzrankung von Grundrn·luen nach der
F.umpiiischen Gmndrechtecha;ta, Berlin: Duncker & Humblot. 2005. Ressalte-se, no
L'lltanto. que referências a um conteúdo essencial dos direitos fundamentais são en-
UHJtrávcis. há tempos, na jurisprudência da Corte Européia de Justiça. Nesse senl!clo.
c·r. por todas. a decisão no caso No!d \". Commission. de 14.5.!974.
49. Virgílio Afonso da Silva, A conslitucionali::.açclo do direito. p. 17h.

JX IJIRU lOS IT'\Il.-\.\11:~ rAIS CON II'ÚIJO FSSI::'<CJAI. RESTRJÇ(li'S E U.JC.\CJ.\
''distância da realidade". É possível que esses riscos existam. mas não
em um trabalho que complemcnta esse enfoque com os outros men-
cionados acima. Durante todo o desenvolvimento do trabalho ficará
cada vez mais claro que os ganhos analíticos têm sempre também im-
plica~ões muito reais e concretas na atividade de proteção aos direitos
fundamentais. Isso porque o método analítico tende a trazer à luz di-
versas pré-c,ompreensões, quase sempre mal-esclarecidas, que, via de
regra. acabam por escamotear restrições a direitos fundamentais como
se se tratasse de meras delimitações conceituais sem qualquer liga~ão
com o grau de proteção e de realização desses direitos. Como ficará
claro durante o transcorrer deste trabalho, é justamente a partir do mé-
todo analítico que se criam todas as condições teóricas para a constru-
~ão de um modelo que tenha seu foco central em exigências reais de
fundamentaçâo e na criação de ônus argumentativos claros para qual-
quer atividade que implique restrição a um direito fundamental ou para
qualquer omissão que implique uma não-realização de um desses di-
reitos. Esse ganho em transparência na análise dos direitos fundamen-
tais é. segundo a tese que aqui se defende, exigência de uma consti-
tuição de um Estado Democrático de Direito. 50
• O capítulo 4 é dedicado ao problema das restrições _aos direitos
1.4 Desenvolvimento do trabalho
Não é incomum em trabalhos de dogmática constitucional ou de
direitos fundamentais que um problema seja analisado com base ex-
clusivamente em exposi~ão de teorias e modelos para que, por fim. o
autor decida por uma delas. No caso do conteúdo essencial dos direi-
tosjimdwnellfais isso significaria uma exposição das teorias absolutas
e relativas com suas imbricações com as teorias objetivas e subjeti-
vas'1 para que, diante das possibilidades existentes, seja escolhida uma.
Dependendo elo objetivo do trabalho, esse é um enfoque possível. Não
o é. contudo, em um trabalho acadêmico.
50. A ênfase _no "g,anho democrático'" que decorre do enfoque analítico aqui
adotado e da c_naçao de onus argumentatJvos para a atividade de restrição a direitos
tundamcnta1s e produto de conversas com Diogo R. Coutinho. Ficam. aqui, o crédito
c o devido agradecimento.
:'i I Sobre essas teorias. cf. o Capítulo 5.
'')
INTKODliÇ".O
Como foi esclarecido em tópico anterior. ao definir o objeto dcs-
··tball1o como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a
(C t I' ' - -
·tic;ícia das normas constitucionais", quer-se fazer mençao a um !e-
L1ômeno complexo, que envolve uma série de variáveis mte_r-relacio-
1 , d·ts O desenvolvimento desta investigação pretende seguir o cami-
n,t , ..
nho necessário para a análise dessas variáveis.
Após esta introdução, no capítulo 2 será exposto um do~ p~ntos
de partida deste trabalho, que é a distinção entre regras _e pnnclpws.
Esse capítulo 2 tem como função principal sobretudo deixar claro _em
que acepção tais conceitos s~rão utilizados neste trabalho, para evitar
al•runs possíveis mal-entendidos.
"" No 'capítulo 3 será analisado um problema ce~,t~al na inv~sti_ga­
ção, que é a detini~ão da amplitude do suporte fatiCO dos direitos
fundamentais- ou seja, em linhas gerais, quais são os elemento~ q_ue
deverão ocorrer para que as conseqüências jurídicas de cada direito
fundamental também ocorram. Como se perceberá, esse capítulo tem
estreita relação não apenas com a discussão subseqüente, mas é capaz
tamhém de fornecer subsídios para uma melhor compreensão do pon-
to de partida. a distinção entre regras e princípios .
fundamentais. Esse problema decorre diretamente do analisado no ca-
pítulo 3: um modelo de suporte fático amplo é ~m. mo~elo que te~n
que estar pronto para lidar com a colisão ent~e d1r~1tos funda~entais
c a necessária restrição deles em algumas situaçoes. No capitulo 4
essa questão será abordada em duas grande parte_s principa_is:_ a pri-
meira delas é dedicada a uma análise dos dois enfoques mats Impor-
tantes na reconstrução da relação entre o direito e suas restrições (ou
seus limites): as assim chamadas teorias interna e externa: uma se-
gunda parte é dedicada. a partir do ponto de vista,da tem:ia_ externa. à
investigação sobre a principal forma de controle as restnçoes aos di-
reitos fundamentais: a regra da proporcionalidade.
Às teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é dedicado 0 capítulo 5. Como ficará claro, nesse ponto da investiga-
ção já não é mais possível imaginar que a definição de uma_ teoria
nesse âmbito seja mera questão de escolha. A escolha do cap1tulo 5.
portanto. é não apenas influenciada, mas determinada pelos resul-
tados dos capítulos 3 e 4. Ou seja: quando se tomam por corretos os
 -)()
DIRLITOS Fl 'NIJAME.'HAIS: CONTE(IIJO I·:SSF-.NCL\l.. RE:STRI("(H:S E E I· I(' \C I.\
termos de uma teoria relativa acerca do conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais, isso não é uma decisão ad hoc, mas uma conseqüên-
Cia natural do desenvolvimento do trabalho.
. . No capí~u~o 6 todos os resultados da pesquisa serão contrapostos
a torma tradtctonal de se definir e classificar as normas constitucio-
nais quanto ~ eficácia. Nesse capítulo ficará claro que. a partir ele um
model~) que pressupõe que direitos fundamentais são. por natureza c
necesst_dade, tanto restringíveis quanto regulamentáveis. não é possí-
vel ac~tt~r qu_e normas constitucionais- sobretudo aquelas que garan-
tem dtre!t~s fundamentais- sejam classificadas em categorias que às
vezes reJeitam. às vezes aceitam, essa restringibiliclade e necessidade
de regulamentação.
À conclusão geral do trabalho é dedicado, por fim, o capítulo 7.
1.5 Tese
O objeto e o método deste trabalho já foram delineados nos
tópicos anteriores. Aqui, p~etencle-se enunciar, de forma sintética,
as teses que serão desenvolvidas e fundamentadas no decorrer ela
investigação.
O) Em primeiro lugar, a distinção entre regras e princ1íJios, da
qual esse trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham um
~up~rte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: (a) 0
am~Ito de proteção desses direitos eleve ser interpretado da forma
mms ampla possível - o que significa dizer que qualquer ação, fato,
estado ou ~osição jurídica que, isoladamente considerados, possam
ser subsumidos ao "âmbito temático" ele um direito fundamental de-
v~m ser considerados como por ele prima facie protegidos. Isso im-
plica, necessariamente, uma rejeição a exclusões a priori de condutas
desse ân~bito de proteção; (b) também o conceito de intervenção esta-
tal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso. por
se ~ratar de modelo baseado em um suporte fático amplo. o conceito
~e ll~tervenção também deverá ser interpretado de forma ampla. Isso
tmpltca, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que
meras regulament~ções no âmbito dos direitos fundamentais não cons-
tituem restrições. E sobretudo a partir dessa conclusão que se defende.
INTR.ODl \·,\o -11
neste trabalho, a impossibilidade de se distinguir entre restrições e re-
<•ulamentações ou regulações 52 nesse âmbito.
"' (2) Uma primeira conseqüência importante do pressuposto acima
descrito é a constatação de que, muitas vezes. restrições a direitos
fundamentais são levadas a cabo sem que isso seja reconhecido nesses
termos. Isso pode ocorrer ele duas formas principais: (a) ou se nega.
de mztemâo. a proteção a uma conduta ou posição jurídica que. isola-
damente considerada, deveria ser considerada como protegida; ou (h)
embora se considere tal conduta ou plrsição jurídica corno protegida
Jor um direito fundamental. defende-se que a eventual restrição nessa
lproteção não decorre ele uma real restnçao, · - mas <.e I mera regu l amen-
tacão n~) exercício elo direito fundamental em questão. Ambas as es-
tr~tégias devem ser rejeitadas, pois ambas. como será visto, têm um
alto déficit de fundamentação e possibilitam uma real restrição à pro-
teção de um direito sem que isso seja acompanhado de uma exigc~ncia
de jimdamentação por parte daquele que o restrinje, seja o juiz ou o
~ ler':islaclor. O modelo aqui clefencliclo, por alargar o âmbito de proteção
dl;S direitos fundamentais ao máximo e considerar toda e qualquer
regulamentação como uma potencial - ou real - restrição, ao mesmo
te~1po em que coloca os termos elo problema às claras - direitos fun-
damentais sâo restringíveis -, impõe um ônus argumentativo àquele
responsável pela restrição, que não está presente em modelos que es-
camoteiam essas restrições por meio ele definições de limites quase
jusnaturalistas aos direitos fundamentais ou que escondem restrições
atrás elo conceito ele regulamentação.
(3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem transparência
às atividades de intervenção nos direitos fundamentais que possibilita
sustentar que tais direitos não têm um conteúdo essencial definido a
priori e ele caráter absoluto. Uma tal concepção- absoluta- prende-se
aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar - ou seja, de-
finição a priori ele conteúdos, essenciais ou não, que excluem, por
conseqüência e também a priori, diversas condutas, atos, estados e
posições jurídicas ela proteção dos direitos fundamentais, deixando-os
52. A despeito da possibilidade ele usos diversos para os termos ··regulamenta-
ção"" e '"regulação". nos termos deste trabalho ambos os termos scriío utilizados como
sinônimos.
 1111
42 lllKUTOS 1-l .'\ll.\.\JL'\ L\IS CO :'>i IH IIJO ESSENCIAL, RESTKI('ÕES E HICACIA

ao capricho de meros juízos de conveniência e oportunidade políticas,

j){tra os quais mio se exige qualquer fundamentaçâo constitucional_
( 4) As teses defendidas neste trabalho acerca das restri<;ões e da
proteção dos direitos fundamentais têm, além das conseqüências men-
cionadas acima. um enorme efeito na compreensão da eficácia das nor-
mas constitucionais. Como se sabe, a principal classificação das normas
constitucionüis quanto à sua eficácia é aquela que as distingue em nor-
mas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficá- Capítulo 2
cia limitada." Como será esclarecido no capítulo 6, essa forma de • PONTO DE PARI;IDA:
classificar as normas constitucionais é incompatível com o modelo e A TEORIA DOS PRINCIPIOS
os pressupostos aqui defendidos. Em linhas gerais, isso ocorre porque
essa classificação é baseada em duas dicotomias que são rejeitadas
neste trabalho: (a) a primeira delas é aquela entre as normas que não I . I . - 2 2 A distinçüo entre regras e prtnCLpto.\. · ' · · · 2 .2 . I .Direi~
.
2.1 nl/0{ uçao. ·. . . ,· M damentos de otum:::a~
podem e as que podem ser restringidas (normas de eficácia plena vs. /oi· definitivos e dtrectos pnma faCie- 222 . . an . .
.-· _· 2 2 ) Con'iito.\ .
normativos: 2 7
·-· 3 · 1 Conflitos
· entre regra.\
' -
normas de ejiuícia comida); ( b) a segunda é a distinção entre as nor- · ·~ ~ . . - 2.2.3. 3 c 0 rs-
1
çao
., 7 5 7 Colisiio .
entre prtnctpW.\ 1 a 0 entre regras
' _ e
mas que não necessitam e as que necessitam de regulamentação ou ~-~·~ .·: . ·. 7 3 A crítica
pttll< tpiO.\. -· ·
de Humberto Ávila: 2.3.1 ·f - Ponderaçao de
desenvolvimento infraconstitucional (normas de eficácia plena vs. nor- . . 2,
rl'_t;lil.\- ··'· 2 0 "[Jew"
. das reoras
o .~ 2.3.3 Cone usao.
mas de eficácia limitada). Ora. se se parte de um modelo de suporte ~
fático amplo, a distinção entre restriçúo e regulação é mitigada, e toda
regulação deve ser consider~1da, ao mesmo tempo, uma restrição, vis- 2.1 Introdução
to que regular o exercício de um direito implica excluir desse exercí-
cio aquilo que a regulação deixar de fora; e. além disso, toda restrição Ainda que este não seja um trabalho sobre~ distinção entre reg~as
deve ser considerada, ao mesmo tempo, regulamentação, já que não se , .
e prinClplos, sera, fdcdmente
·.. · percept'IVe lquemmtasdesuasconclusoes
. ~ b't
restringe direito fundamental sem fundamentação, mas sempre com o de(Jenderão diretamente do pressuposto teónco adotado nesse a~ I o.
objetivo de harmonizar o exercício de todos eles. Com isso, defende-se Como será visto em capltu , 1os segum· t es, não somente o conce1to
. e- a
que toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundament~ts pof?erao
limitação quanto à sua eficácia. As conseqüências dessa tese, sobretu- . d e pnnctplo
· , · q ue se . adote· ' tambem I az dorma-
1
variar segundo o conceito .
do na proteção e na realização dos direitos fundamentais, serão anali- 'ie se definir o âmbito de proteção de cada dtretto fundamentfia' e r~
sadas no mesmo capítulo 6.
~ ·
construir a relação entre os direitos e suas restn?oe~· - .3 o r m ,da cn- e,? _
. sobre a e fi cacta
tica às teonas , . d as normas < constttuctonats
, • serao eter-
4
minadas a partir desse primeiro pressuposto teonco. .
. 't u Io pretendo expor' de forma bastante
No presente cap1 . . .sucmta,
,. a
. regras e fHLncLpto.\
distiiH;ão entre · ' · · d e n"~u e parto e as pnnc1pa1s cnttcas

1. Cf. Capítulo 5.
53. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 82 2. Cf. Capítulo 3.
e f"Hsim. 3. Cf. Capítulo 4.
4. Cf. Capítulo h.
 44
1'0<\TO IJE PAIUIDA: !\ TFORI!\ I lOS PRINCÍPIOS 45

a ela d_iri_giclas por autores brasileiros. o N•'sse

b A " ponto. a obra de Hum- tivos, e sua qualidade não pode ser avaliada de forma generalizante.
erto vila merecerá aten<;ão especial.()
Mas. dada a sedimentação. no vocabulário jurídico brasileiro, do uso
do termo princípio corno "'mandamento nuclear de um sistema, ver-
2.2 A distinção entre regras e princípios dadeiro alicerce dele". 111 é necessário deixar claro que, aqui neste tra-
balho, quando a dicotomia regra/princípio for utilizada- e ela será
. . Há autores que sustentam que entre re 'Ull" , . . . , . . , utilizada não poucas vezes -. os critérios de distinção de que se parte
diferença de gnu A artir d . , . , . , .~ · e pune rpro.\ h a uma
~-que d'15 f ,;· ', . b p . essd Ide ta. ha aqueles que sustentam que não são esses, mas os apresentados a seguir.
lllbue <1m os se na o o rau d · ..- . ·. . . , . .
'lS normas mais
'. . . -r . d b e 1111pO!Idlllld. f'Jrti/Clf}f(}\'· ·seJ-I'tln
'
. . unpoJ antes e um ordenamento jurídico enqu·mto 'IS
regras senam aquelas nornns , . . . . . , ,. 2.2.1 Direitos definiti\'Os e direitos p ..ima facic
H,... t b, . . '. que concJettzanam esses princípios 7
''ld am em ai·_queles q~Ie dtstinguem ambos a partir do urau de 'tbsti:'~-
<;
. -'o e geDeru.tdJ~de: pnncípios seriam m·tis 'tbstr·tt()S ~--~~ O principal tra<_;o distintivo entre regras e princípios, segundo a
as reg . s 0 .. ' · ' · ' . e mais genus que teoria fios princípios, é a estrutura elos direitos que essas normas ga-
Sa O pOSSJ
~ ras,. . utras classificações baseadas em algum tijJO de~gi"tdaç;-t()
Vets. ~ ' ' ' rantem. No casos das regras, garantem-se direitos (ou se impõem de-
A teoria sobre a distinção entre r u ., . , . , . .
veres) definitivos. ao passo que no caso dos princípios são garantidos
seguida é diversa N;- , , ecids c pnncipios que aqui será direitos (ou são impostos deveres) primafacie.
se ·a . '.. ~o e o caso de se debater se há classificação c ue
, J rnelho,r _ou pior. _E~ geral, classificaçôes -desde que rnetodolo~ri- Isso significa que, se um direito é garantido por uma norma que
~:~~nte ,~ohdas - chfici~~rnente podem ser julgadas com base em L~n tenha a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo e deverá ser
queismo bom/rUim. Classificações, em geral, têm diferentes obje- realizado totalmente, caso a~regra seja aplicável ao caso concreto. É
claro que, corno será visto adiante, regras podem ter- e quase sempre
•
S. Para uma análise das críf .. · f · ..
têm -exceções. Isso não altera o raciocínio, já que as exceções a urna
mães, cf. Martin Borow~ki. GrwuJ,~::~u=~~<ts por ~tutores estrangeiros. sobretudo ale- regra devem ser tomadas como se fossem parte da própria regra excep-
pp. 89-97 e y· oT10 A f . . .
Ir,l
. /.1 Pttn •.tptnt. Baden-Baden: Nomos I <)98
onso d<t Silva. Grundrcchte und '<'I',,_, , , .·.. . . '.. · cionada. 11 Assim, a regra que proíbe a retroação da lei penal tem uma
Baden-Baden: Nomos, 2003, pp. 52 _66 _ .~ · 1 ··8 1 1Jt li.\ I lze Sptelraume,
conhecida exceção: a lei deve retroagir quando beneficiar o réu (CF, art.
6. Cf. tópico 2.3.
7 · Cf., por exemplo, José Afonso da Silva c . . 1, · .,· 5", XL). A norma (regra) deve. nesse caso. ser compreendida como ''é
. . .
ltl'o, 30" ed São P·wlo· Mal! . . l'd. . 111.\o I ( dut tfo consttfllctonal pol·i- proibida a retroação de leis penais, a não ser que sejam mais benéficas
.. , . !eu os : !!ores '008 p <)' (José A f I S .I . .
entanto na distinç'io entre pr· , . ·- · · - · · onso la 1 v a tala no para o réu que a lei anterior; nesses casos. deve haver retroação".
so de direito ;dmi;listrativo ~~~.~~~>sSea_nopn~Jals): CM~IIslo Ant<Ínio Bandeira de Mello. c'·ur-
Luís R , . -- .. 'o <tu o. I a Jelros l:dltores. 200S, J 94'-l . No caso dos princípios não se pode falar em realização sempre ....,
199Ó, po~~~o ~t~~)S<bJ, /ntJerfJJr~G'taçüo e aplicacüo da Constituiç'iío. São Pa~~<;: S;~-,~~~­ total daquilo que a norma exige. Ao contrário: em geral essa realização
. . · · 'm em . . omes Canotdho/Vi!'tl M ·, ·.. r ' '
tlfwç-üo. Coimbra: Coimbi·a '"d't ., ll'<) I
, c I OI,[. "
' • OI c ll <1. , ttnuamentos da Cons-
p 49 e Joseph R, I' . I é apenas parcial. Isso, porque no caso dos princípios há urna diferença k.
Norms, Oxtord: Oxford University Press j 975 4. <). ,u, ractwa Rcason wul entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que é
8 cr , - , - · P· · ·, -
· ., por exemplo, Luis Roberto Barroso f 11 r,- 1 1 11
· garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo ca-
tituiçüo, p. 141 e Joseph R . p 1. ... R · ' P taç·ao c apltcaçüo da Cons-
<) 1-í .: . az, 111 tu a 1 eason and Norms. p. 49. minho entre um (o "prima facie") e outro (o "definitivo") é um dos
"( ... ) não 'h~eL:l!amtestei nesse sentido ~m outra oportunidade, nos seguintes termos·
emclassifica~ã~ :~a~~~~~ ~~~~~~s;1\1<~~~~::~: 1 ~-'t:;:::u. ~~~~~~s ade<!uada. o71. o yue é pior:
logicamente sólidas ou s'io c> t . d.t, .· . . . - t IC<tt,oes ou sao coerentes e metodo- I O. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo, p. 942.
d I.versos critérios distintivos_
· " < n rd 1 011as- qu·1ndo JJor ex
e .,. · ' ·
- .
. · ernp 1o. sao misturados 11. Cf.. nesse sentido. Ronald Dworkin, Taking Rigllls Seriouslv, p. 25: "A regra
Silva. "Princípios e reur·ts .mito·. ~o~ ls;o, pouco ou nada uteis" (Virgílio Afonso da pode ter exceções: nesse caso. seria impreciso e incompleto enunciar de forma sim-
se ClJLIIVOcos acerc1 de um·t d. ( - " R ·
. o '· •
fino-Americana de Fl'tudos Constitucionais I. (2003 ~- p. 61 d)
IS lllÇao , evtsta La- ples. sem enumerar as exceções.( ... ). Pelo menos em teoria, todas as exceções podem
ser listadas".
 PO~TO DE PARTIDA:.\ I LORIA DOS PRINCÍPIOS
-!() DIRIJ I"OS ll ':'-JIMi\IEN !AIS: CONTEliDO ESSENCIAL, RESTRI('ClES F EFIC\CI.·\

temas centrais deste trabalho. Nos próximos tópicos as idéias centrais 2.2.3 Con)litos normativos
por trás desse ""longo caminho" serão expostas. No resto do trabalho . · . , 1
O conceito de conf!ttos normattvo.\ e a go .
sobre o qual. pairam
_
serão elas várias retomadas e aprofundadas. 12 diversas polêmicas. Sobretudo sua relação com outros conceito_s~thi~s.
· ~ ·
.. vezes tomados como smonimos, ~ 'Zes tom·tdos
dS ve ~ . <
como COIS<l• dis-
_
a_s . e' o caso d·ts co li ,·õn· entre normas e das contradtç·oes
2.2.2 Mandamentos de otimi-::.açâo tinta - como < <· · · · 'f' .
. . . e' ·tlao sobre o c1ual há poucos pontos pac1 tcos no
norma f tva -, 5 < b • . . - , .
O clemenJo central da teoria dos princípios de Alexy é a definição debate jurídico. Não é o caso, aqui, de aprofundar e~:sa, ~ue~tao, n~d~
de princípios como mandamentos de otimização. Para ele, princípios apenas de recorrer a um conceito de trabalho que seJd u~Il -~ctra ~) c e
são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida pos- senvolvimento da presente investiga~ãoY Quanto aqui se f~ld elm
~ sível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 1 ' Isso sig- · · .- · · bretudo ao que abaiXO sera ana I-
conflito normattvo quer-se reterii so < . , . .

.. d~· aos conflitos entre regras e às colisões entre pr~n~I.ptos. Ness_e

19
nifica, entre outras coisas, que, ao contrário do que oco1Te com as re-
gras jurídicas, os princípios podem ser realizados em diversos graus. A sdntidb um conflito normativo nada mais é que a ~ossibiiidade de apli- A
idéia regulativa é a realização máxima, mas esse grau de realização ~~tção. ~ u~nesmo caso concreto, de duas oumats ~orn~a~ ~-ups con~
somente pode ocorrer se as condições fáticas e jurídicas forem ideais, seqüências jurídicas se mostrem, pelo menos para ctquelc cctso. tota
o que dificilmente ocorre nos casos difíceis. Isso porque, ainda que , . ' / , - 20
ou parctalmente mcomp<ltiVels.
nos limitemos apenas às condições jurídicas, dificilmente a realização
total de um princípio não encontrará barreiras na proteção de outro
princípio ou ele outros princípios. É justamente a essa possível colisão 2.2.3.1 Conflitos entre regras
que Alexy quer fazer referência quando fala em "condições jurídi-
cas". 14 Como já se viu 15 - e como se verá também a seguir 16 - , no - · vt'sto ·tc·
C Oino t 01 . < 1m-' 1. regras
~
uarantem direitos . (ou
b . .
impõem dc-
caso das regras a aplicação n~) depende de condições jurídicas doca- . ) 1 fi
veies c e n1 tvo.. ·t· s Se ·
1 sso é assim, e se existe a poss1bdtdade _ de con- c-
so concreto, pelo menos não nesse sentido apontado. É dessa diferen- .t . ntre 1·eans é preciso que se encontre uma soluç_ao que ndo
ft 1 os e b < ' . ~ • • ,' • 1 .· 1
ça de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicação das nor- · ·
relattvtze essa d e fi 111·t·IVI·dade
< . Dessa·· ex1aencw
b
surae
~b
o •Jcl con .
1ec1cO
...,. ,·,.

mas jurídicas: a suhsunçüo e o sopesamento. 17 · , · "t

raciocmio u o- - 11 < < ·d ou ada" 21 Se duas rearas preveem consequencidS
b . .

» diferentes para 0 mesmo ato ou fato, uma,d_elas_é necessam~mei:~e In-

vá! ida, no todo ou em parte. Caso contrano nao apenas h,tvenct um
12. Cf. sobretudo os Capítulos 3 e 4.
13. Cf. Robert Alexy. "Zum Begriff des Rechtsprinzips". in Robert Alexy. Rcc/11.
Vcmunft, Diskurs. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 204: do mesmo autor, Thcorie - , · d · ípios mio me pareça de /(}{lo procedente, nüo há
der Grundrcchtc, p. 75 !tradução brasileira: p. 90]. A menção a "possibilidades fáticas". , · complementaçao
~ssa
· a teona os pnnc
· r .- · ·eu respeito ate. porque a lt. 1e--ta .,un
· d· ~ .
" n,to se
nesse conceito. nüo significa somente que "o conteúdo dos princípios como nom1as de espaço. aqut, para maiOres t tgr~ssoes <I s . d , Ih f Robert Alexy, "Arthur
1 te desenvolvida Para matores eta es, c ·
conduta só pode ser determinado {/l/ando diante dos fatos", como afinmt Humberto ~ncontra p enamen · ·. , .. ARSP Beiheft 100 (2005). especialmente
Avila ('/i'oria dos princípios, X' ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 3X -sem Kaufmanns Theone der Rechtsgewmnung .
grifos no original). As condições fáticas, no conceito de mandamento de otimizaçüo. p. 66. .,. . . f ndada do conceito de conflitos normativos. cf.. por
referem-se üs medidas adequadas e necessárias para realizar o princípio em questão. !8. Para urna ana tse apro u . . . . ; Ol
d c 1 Huerta Qchoa, Conflictos normativos, Mextco. UNAM, _Q . · . • .
14. C f. Robert Alexy. Tlzcorie der Grundrechte, pp. I00-!0 I [tradução brasilei- to os,l9 a~ a .,;oumas relativizações, também à colisão entre regras e pnnctptos.
ra: pp. 117-l U·;j. · ' co~ ' " - Alf Ross denomina na sua análise dos problemas da
15. Cf. t(lpico 2.2. 20. Essa e a sttuaçao que . .' d
1
... , B, k ,_
·tnterpretaçao
- Jllfl
· 'd.tca,.. de "'nconsistêncta".
t .C f. Alt Ross, On. Lmv an /l.\fl( t. e r c
16. Cf. túpico 2.2.3. I.
17. Recentemente Alexy tem feito menção a uma tcrceirafórma ele aplicaçüo do !e : University of California Press, !959, § 26, pP·. 128 e ss. . . .·... . . , ..
y 21 _ Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights 5enouslv, p. 25. P.tr<l cttltC<IS a esse
direito, às vezes chamada de "comparação", às vezes chamada de "analogia". Essa · · · C 1· . Hun1bert(J A. vt·!,·t , Teoria dos rnrincípws. pp. 44 e ss.
terceira forma nüo teria como objeto nem regras, nem princípios. mas casos. Embora ractoctntO,
 IJIKEII OS Fl; \illc\iVII N L\1.\ \·o,\ IH:IJo ESSL.\ICIAI . KISII<IÇ'(li:S 1: f:tiC.-\CL\
problema de coerência no ordenamento, 22 como também o próprio
critério de classificação das regras- dever-ser definitivo- cairia por
terra.
Nos casos de incompatibilidade apenas parcial entre os preceitos
de duas regras a solução ocorre por meio da instituiç;lo de uma chíusu-
la de exceção em urna delas.'' Em alguns casos, no entanto, a incom-
patibilidade en_tre duas regras poderá ser totaL 4uando seus preceitos,
para o mesmo fato ou ato, em todas as circunstâncias, sejam mutua-
mente excludentes. Quando isso ocorre. a única solução é a declaração
fia invalidade de uma delas. 21 Dois exemplos simples podem esclarecer
melhor essa diferenciaçüo.
Há uma regra 4ue preve <.JLie. aberta a sucessão. ''a herança trans-
mite-se. desde logo. aos herdeiros legítimos c testamentários" (CC,
art. I. 784 ). Essa regra é complementada por outra. que define o con-
ceito de "herdeiro legítimo'' (CC, art. I .829), que inclui, entre outros,
os descendentes (CC art. 1.829. 1). Ocorre que o mesmo código civil
estabelece que "aqueles que houverem sido autores ( ... ) de homicídio
doloso ( ... ) contra a pessoa de cuja sucessão se tratar" estão excluídos
da sucessão (CC. art. 1.814. 1). Isoladamente consideradas, ambas as
regras são aplicáveis à seguintl situação: está aberta a sucessão de um
pai-de-família que foi morto por um de seus filhos. A primeira regra
exigiria a transmissão ela herança ao filho; a segunda exige que o filho
seja excluído da sucessão. Qualquer operador do direito percebe, no
entanto, que a segunda regra institui uma exceção à primeira. A razão.
22. Sobre esse conceito. c f. por todos. Norberto Bobbio. Teoria de// 'ordinamento
giuridico. Torino: Giappichelli, 19ô0. pp. 117 e ss.
23. C f.: Robert A1exy. T!teoric dcr Gmndrcclzte. 2'' ed., p. 77 I tradução brasileira:
p. 921: Martin Borowski, Grw{(/rechte alsl'rin::.ipien, pp. 6S-69; Marius Raabe, GnuJ-
drechte und Erkenntnis. Baden-Baden: Nomos. I 998. p. 177. Cf. também Alf Ross, On
IAlli' and Justice, p. 129 - que distingue duas formas de inconsistências parciais. De
um lado hú a inconsistencia que ele chama de "total-parcial". que é aquela que ocorre
quando uma das duas IH>nnas náo pode ser aplicada em circunstância alguma sem que
ent~e em contltt<~ com a outra, enquanto a outra norma teria um outro campo de apli-
caçao no qual nao contlita com a primeira. De outro lado haveria a inconsistência
"parcial-parcial". na qual ambas as nonnas têm um campo de aplicaçáo em que entram
em cont11to e outro em que esse contlito não ocorre.
~4. Cf~ Robert Alcxy. Theorie der Gmndrechte, p. 77 [traduçáo brasileira: p.
921. lesses sao os casos que Ross chama de inconsistência "total-total" ( On l"aw and
Justice. pp. 128-129).
PO'> I o DI. 1'.\KTII):\: ..\ IHWI!\ DOS PRINCÍPIOS
aqui, é simples, e se baseia na regra /cxspe~·ia~is deroga~ ~.egi generali.
Trata-se. portanto, de um conf1tto parctal entie duas re'='IdS.
Pode-se pensar, em um segundo exemplo, em d_u_as re~ras com o
·euuinte conteúdo: uma delas prevê que, salvo mantfestaçao de vo,n-
;ade em contrário. presume-se autorizada a doação pós-morte de or-
~ãos para finalidades de transplantes ou terapêutica;b a (~utra regra,_m~
~ntanto. prevê que a retirada de órgãos ele pessoas falectdas, par~1 fins.
de transplante, dependerá da autorização de cônjuge ou paret~te, h_rma-
da em documento subscrito por duas test~munhas presentes a venfic~l­
ção da morte. 26 Para 0 mesmo fato - morte de alguém sem clecl_araçao
expressa, daquele que morreu ou ele um paren~e, a_ce~c~ de transplante
_, 1 (~"
d e (')ru;- ..., _ as, duas reuras
c- têm conseqüências JUrtdtcas totalmente
·b· ·
incon;patíveis: uma delas autorizaria o transplante, a ?utra prot ma.
Uma delas, com certeza, é inválida, seja por ser <:nt~nor_- lex poste-
rior derogat legi priori - ou por ser ele hierarquta mfenor - lex su-
perior derogat /egi inferioriY
Esses dois simples exemplos ele conf1itos- parcial e to~al- en-
tre regras servem sobretudo para deixar claro que todo confttto entre
duas regras cujas conseqüências jurídicas, para o mesmo ato ou :ato.
sejam incompatíveis deve ser resolvido no p ano a va I a e. ~em­
pre que há conflito entre regras, hâ alguma o~ma ~ dec~araçao de
im·olidadc. No segundo exemplo a declaraçao de mvahclade (ex-
pressa ou tácita) mais clara. Mas no ~rimei~o e~tá ela també~
d
presente. Isso porque é possível reconstruir o pnmetro exem~lo- d
instituição de uma cláusula de exceção- como uma declaraçao par-
cial de invalidade.ZX
2'i. Nesse sentido. cf. a redaçáo original do art. 4" da Lei 9.43411997. .
2(). Cf.. nesse sentido, a redação do mesmo artigo prevista no <111. I c da Le1
10.211/2001. ' -
27. No caso em questão. vale o primeiro critério. E claro que a rev~g:~çao. no
exemplo mencionado. foi expressa. por meio ele uma "mu~ança de recla?,a\? d~ art.
4" da Lei 9.434/1997. Isso em nada muda o exemplo, pms e apenas uma teCIHca le-
gislativa" para resolver o prohlcma. . . . .
28. Nesse sentido. cf. Martin Borowsk1, Grundreclzte ais Pnn::.lplen, p. 68.
No caso utilizado isso seria um pouco contra-intuitivo, já que ambas as regras
estilo contidas no mesmo Código. Mas se as mesmas regras estivessem em lets
distintas isso ficaria mais claro. A forma de encarar o problema, no entanto, pode
ser a mesma.
 F
50 DIREITOS Fl'NDA~IFNT..\IS CONTEÚDO FSSI'NCL\1. RI·S IRI('OI s lc 1 I!Cc\CJ..\
2.2.3.2 Colisüo entre princípios
As colisões entre princípios têm que ser encaradas c resolvidas de
forma di~tinta. Segundo os pressupostos da teoria dos princípios. não
se pode falar nem em declaração de invalidade de um deles. nem em
ii~s~ituiçã~ de uma cláu_sula de exceção. O que ocorre quando dois prin-
CI~Ios colidem- ou seja, prevêem conseqüências jurídicas incompatí-
veis_ para u~ I_Desmo ato, fato ou posição jurídica - é a ti ...:aç<to de re-
laçoes condzctonadas de precedência.
Como foi visto acima, 29 princípios são mandamentos de otimiza-
ção, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior me-
dida possível diante das condições fáticas c jurídicas existentes. Essas
condi?ões raramente são ideais, já que essa tendência expansiva do
conceito de princípios, que será desenvolvida com mais detalhes no
capítulo 3,. tende a fazer com que a realização de um princípio quase
sempre SeJa ~estringida pela realização de outro. O exemplo-padrão
para cs~e ~enomeno costuma ser a colisão entre a liberdade de impren-
sa c o direito de privacidade ou o direito à honra das pessoas. Realizar
uma ampla liberdade de imprensa pode, em muitos casos, ser incom-
~atível com a proteção ideatda privacidade de algumas pessoas. Esse
tip<~ de c_olisão não pode ser resolvido. contudo, a partir da declaração
de mv_al_Idade d~ u~n. dos princípios. Ou seja, mesmo apôs a solução
da ~ol!sao os ~nnctpios da liberdade de imprensa e da proteção à pri-
vacidade contmuam tâo válidos quanto antes. Não se pode dizer tam-
bém ,que um institui uma exceção ao outro, já que às vezes prevalecerá
um, as vezes o outro, ao contrário do que acontece no caso das regras.
T~do depend~rá das condições do caso em questão. Essa é a idéi; por
tras do conceito de relaçôes condicionadas de prcced(;llcia.
, Esse ~o~ceito costuma ser expresso da seguinte forma: "(P p P )
1 2
C : Isso Sigmfica, pura e simplesmente, que nos casos de colisão entre
· ' · p preva 1ece sobre o princípio
d01s• princípios, - P 1 e P 2 - o pnnctpio
1
P2 apenas nas condições daquele caso C. É possível - e provável -,
COntudo • que em Lima SI.tU'lÇ- C' seJa . ' . p que prevaleça
. o pnncipio
• , • " < ao 2 que ele chama ele "lei de colisão", que tem a seguinte redação: "Se o princípio 1'1 tem
so~re o prmc1p10 Pl, ou seja: (P 2 P P 1 ) C'. A despeito de se tratar, nos
dOis casos, dos mesmos princípios não é possível formular. em abstra-
:29. Cf tópico :2.2.:2.
PONTO DE I';\RTID;\ .-\ THJRIA DOS PRINCÍPIOS 'i!
to. uma relação de precedência entre eles. Essa relação é sempre con-
dicionada à situação concreta. 30
2.2.3.3 Colisâo entre re~Çras e princípios
Se as normas jurídicas podem ser regras ou princípios e se exis-
tem conflitos entre regras e colisões entre princípios, é intuitivo que
se imagine que possam também existir colisões entre uma regra e um
princípio. Esse é talvez o ponto mais co~1plexo c menos exp~orado da
teoria dos princípios. Isso porque, para uma eventual co!Isao nesses
termos, haveria duas respostas possíveis, baseadas nas duas formas de
se soluctonar conflitos normativos vistas acima. Ambas, porém, são
problemáticas:
( 1) Nas colisões entre uma regra e um princípio é necessário fazer
um sopesamento entre ambos para saber qual deve prevalecer: nesse
caso, a definição de regras como normas que garantem direitos (ou im-
põem deveres) definitivos cai por terra, porque poderão ocorrer casos
em que uma regra, a despeito de válida e aplicável, seja afastada. sem
que com isso perca sua validade. Além disso, um eventual sopesamen-
to só pode envolver normas que tenham a dimensâo do peso. o que
regras não têm. 31
(2) As colisões entre uma regra e um princípio devem ser solucio-
nadas no plano da validade: nesse caso. seria necessário aceitar que,
quando um princípio tiver que ceder em favor de outra norma no caso
concreto, terá ele que ser expelido do ordenamento jurídico. Isso seria
incompatível com a idéia segundo a qual a validade de um princípio
não é afetada nos casos em que sua aplicação é restringida em favor
da aplicação de outra norma.
30. Cf., por todos. Robert Alexy. Thcoric der Grundrechte. 2" ed., pp. 82-83
[tradução brasileira: pp. 97-98]. Essa idéia é resumida por Alexy por meio daquilo
precedência em face do princípio P 2 sob as condições C: (1' 1 P P 2 C). e se do princípio
P 1• sob as condições C, decorre a conseqüência jurídica R, então. vale uma regra que
contém C como suporte fático e R como conseqüência jurídica: C -7 R".
31. Cf.. aqui, por todos, Ronald Dworkin. ii:1king Rights Seriou.\1\'. p. 26. c
Robcrt Alexy, "Rechtssystcm uncl praktischc Vernunft'', in Rec!tt, Vemun/i. Diskllrs.
pp. :216-:217.
 1>1/~U /O.'i H ·.'\/J.\,\1/·'\ /AIS CO'\ II:Coo f:SSENCIAL. RESTRIÇOI'S F EF/C.\Ci/\
PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS

Em geral, a resposta mais comum a esses casos tenta evitar esses

essa cons . r·t 1cionalidade. Esse caso é simples, porque o resultado desse
dois problemas e é baseada em duas notas de rodapé de dois trabalhos I L . . . , • .
· . 1 , iJodc ser ou pela constrtuc10nahdade da regra- e, nesse casos,
de Alcxy, que, no entanto, não se dedica a explorar a questão. 12 Essa contro,1.c como toda regra, ser aplicada - -, ou pe Ia ·su·t'
·
por su b sunçao
resposta é a seguinte: quando um princípio entra em colisão com uma deve e <~. ~ . . , . . .• . •
. . . ·tucionalidade em face de outro pnnCipro, que sen<t, p01tanto.
regra, deve haver um sopesamento. Mas esse sopesamento não ocorre tncons 11 . _ . .· ,' ·
entre o princípio e a regra, já que regras não são sopesáveis. Ele deve . · . importante. naquela srtuaçao descnta pela regra, que o prmcipio
Ill<IIS · · , • ~ d ·land·t
ocorrer entre o princípio em colisão e o princípio no qual a regra se '10 qL' 1•11 0 leuislador
o· deu pnmaZia - nesse caso,
. _ a rcgrct e cc ' '
baseia. Essa parece ser, no entanto. uma solução problemática, e que ~mcon.. st 1· tucional e, portanto, a situação de cohsao desaparece sem que
. . . , ..
passa ao largo de um ponto central. haja qualquer modificação nos cnténos propostos nos dois toprcos
Ela é problemática porque dá a entender que o aplicador do direi- anteriores. •
to está sempre livre. em qualquer caso e em qualquer situação, para Casos mais problemáticos são aqueles em que a apl_icaçã_o da ~-c­
at~tstar a aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais ura por subsunção, em determinado caso concreto, levana a srtuaço~s
importante que justifica esse afastamento. Isso teria como conseqüên- ~onsidct-adas incompatíveis com algum princípio constituci01_1a_l _deci-
cia um alto grau de insegurançajurídica. 13 Um dos papéis mais impor- sivo para 0 caso concreto, sem que, no entanto, essa inco~npatr~rhdade
tantes das regras no ordenamento jurídico é justamente aumentar o seja algo verificável em abstrato e, portanto, sem que hap razoes para
grau de segurança na aplicação do direito. Essa segurança é garantida n~nsiderar a regra inconstitucional.
"quando uma instância tem a competência de definir uma determinada Um caso recente pode ilustrar essa situação. Na estréia de uma de
14
linha". Essa instância, em um Estado constitucional é o leuislador
, b ' suas peças de teatro, ao final da apresentação, o diretor Gerald !homas
e essa linha é definida pelas regras que ele cria.
foi vaiado e, segundo algumas versões, grosseiramente ofendido pela
Esse é um ponto que é muitas vezes ignorado quando se pensa platéia. Em reação, o diretor exibiu as n~degas ao público, razão pela
em colisão entre regras e p!incípios. Em geraL não se pode falar em qual foi acusado, em ação penal, pelo cnme de ato obsceno._Segun~o
uma colisão propriamente dita. O que há é simplesmente o produto de
--+ um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que ga-
0 código penal. em seu art. 233, é crime punível com detençao ~e ~res
meses a um ano, ou multa, a prática de "ato obsceno em lugar pubhco,
rantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito
ou aberto ou exposto ao público". A solução para esse caso, de _fon~a
ordinário. A relação entre a regra e um dos princípios não é, portanto,
simples. seria. em caso de tipicidade da conduta, a simples ap!Icaçao
uma relação de colisão. mas um~ relação de restrição.Yi A regra é a
expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmen- por subsunção da regra penal e da cominação da pena.
te aplicada por suhsunçâo. Mas alguns poderiam ver, aí, também uma colisão er~tre a regra
Mas há. de fato, casos em que esse cenário pode se complicar. O penal em questão e o princípio constitucional que ga~ante a IIberdad~ de
primeiro deles- c o mais simples-, é a existência de dúvidas quanto expressão. Como a regra não é, abstratamente con~Iderada, mconstitu-
à constitucionalidade da regra. 16 Nesse caso, compete ao juiz controlar cional, a única solução possível, diriam alguns, sena recorrer ao sope-
samento entre o princípio da liberdade de expressão e o princípio que
dá suporte à regra que pune o ato obsceno, que seria a proteção da
3:2. Cf. Robert Alexy. ''Rechtsregeln une! Rechtsprinzipien··. ARSP Beih 25 ordem pública c, subsidiariamente, dos "bon~ costumes". Nesse ~aso;
( I<JX5 ). p. :20, nota 3X. e Theorie der Gmndrcchtc, p. 76, nota 24 [tradução brasileira:
p. <JO. nota 24). no entanto, se se decide pela prevalência da liberdade de expressao, e
33. C f., nesse sentido. Martin Borowski. Grundrechte ais Prin::.ipicn, p. I 08. necessário aceitar que há regras que, embora aplicáveis a um caso con-
34. Idem. creto, podem eventualmente não ser aplicadas. Isso, contudo, conti~'l­
35. Cf.. sobre esse ponto. tôpico 4.2.2.1.1.
ria o caráter de definitividade da regra. Essa é, portanto, uma soluçao
36. Cf. Ma11in Horowski. Grwulrechte ais Prin::.ipien, p. 108.
a ser descartada. pelo menos nesses termos.
54 DIRIJTOS l·l'"DMviENTAIS CO"IU!DO I.SSE:'ICI:\L. RISIRI(,"(JES L EFICACI.·\
Uma solução possível para esse tipo de colisão, que seja compatí-
vel com os pressupostos deste trabalho, seria, por exemplo, excluir a
tipicidade da conduta do agente. Para essa exclusão é possível utilizar
qualquer forma de argumentação jurídica, inclusive o sopesamcnto. Mas
o sopesamento, nesse caso, não é uma forma de aplicação elo direito,
já que se trata ele colisão envolvendo uma regra, mas uma mera forma
ele argument~ção. Em sentido muito semelhante a esse foi a decisão
elo STF no caso do diretor Gerald Thomas, nos seguintes termos: "Ten-
do em conta as circunstâncias em que se deram os fatos - momento
seguinte a uma apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma
simulação ele ato sexual, após manifestação desfavorável de um públi-
co adulto e às 2h ela manhã-, ellfendeu-se atípica a conduta praticada
pelo paciente, que, apesar de inadequada ou deseducada, configuraria
apenas uma demonstração de protesto ou reação contra o público, que
estaria inserida no contexto da liberdade de expressão". 17
Ou seja: não se entendeu tratar-se de ato obsceno ("entendeu-se
atípica a conduta"), mas ele mero exercício da liberdade de expressão.
Para chegar a esse resultado os ministros utilizaram-se ele elementos
da situação concreta. Poder-se-ia dizer também que um eventual so-
pesamento entre os princípittJs envolvidos deu mais peso à liberdade
de expressão. O que importa nessa primeira variante da argumentação
é que não se concluiu que o ato era, de fato, obsceno mas que, apesar
disso, a regra não seria aplicável, por ceder espaço ao princípio da li-
berdade de expressão. Não. Decidiu-se simplesmente que o ato não se
enquadrava na descrição da regra. lx
Mas nem toda colisão entre uma regra e um princípio pode ser
reconstruída a partir da exclu.w7o de determinada conduta de um tipo
penal, mesmo porque essas colisões não ocorrem apenas nesse âmbi-
to. Em alguns casos o que ocorre é justamente o contrário, ou seja, é
necessário incluir uma conduta, um estado ou uma posição jurídica na
proteção de um direito fundamentaL mas tal inclusão esbarra em um
preceito contrário ele uma regra. Um caso muito freqüente nesse sen-
tido é o levantamento dos valores da conta do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS) para pagar o tratamento de saúde de um
37. HC 83.996 (DJU 26X2005)
38. Tanto isso é assim que os ministros vencidos. por entenderem ser a conduta
típica, negaram a concessão da ordem de haheas corpus.
PU "'i O IH' 1'!\RTID.-\· .-\ THJRIA DOS I'RINCÍI'IOS 55
dependente do titular da conta. A Lei 7.670/1988, em seu art. l ". 11,
autorizava esse levantamento para os casos em que o titular da conta
era portador do HIV. A partir de determinado momento os juízes pas-
saram a se deparar com pedidos de levantamento dos valores para o
pagamento de tratamento de seus dependentes. A regra previ_:t~ na lei
não poderia ser aplicada ao caso, já que não previa o beneftc1o para
aquelas situações. Muitos viam aí uma colisão entre o direito à vida e
a regra que restringia o uso do dinheiro elo FGTS. Com base nessa
idéia, muitos juízes passaram a permitir o levantamento dos valores,
mesmo contra a regra legal.w •
Como se percebe. essa estratégia pode ser considerada como um
sopesaniento entre o princípio que sustenta a regra e o princípio com
ela colidentc, mas quando muito em uma primeira decisão, que, ao me-
nos inicialmente, é urna decisão contra lege111. 40 Não é, contudo, um
sopesamento que se repete a cada decisão. Isso porque, uma vez con-
solidado o entendimento em determinado sentido, cria-se uma regra
que institui exceção à regra proibitiva. Ou seja: os juízes, ao liberar o
levantamento dos valores mesmo em casos vedados ou não previstos
~ pela legislação, não fazem uma análise caso por caso, como ocorre nas
hipóteses de colisão entre princípios. O que oc?rre, como menciona-
do, é a criação de uma regra - por exemplo: ''E permitido o levanta-
mento dos valores da conta do FGTS para o tratamento de saúde de
dependentes do titular nos casos em que esses sejam portadores do
HIV" -, e essa regra é aplicada por subsunção. Por isso, pode-se dizer
que essa é uma regra como outra qualquer, que é o produto do sope-
39. Esse entendimento foi também aceito pelo STJ ~ cf., por todos: REsp
240.920 (DJU 15. 12.1997). REsp 129.746 (D.IU !5. 12.1997) e REsp 249.026 (D.IU
20.6.2000). Posteriormente a Medida Provisória 2. 164-41/2000 acabou por estender
expressamente o benefício aos dependentes dos titulares das contas do FGTS, inse-
rindo o inciso Xlll ao art. 20 da Lei 8.036/1990, nos seguintes termos: "Art. 20. A
conta vinculada do trabalhador no 1-<'GTS poderá ser movimentada nas seguintes situa-
ções: ( ... )XIII ~quando o trabalhador ou {JiWlquer de seus dependentes for portador
do vírus Hrv·· (grifei).
40. No mesmo sentido ~ ou seja. reconstruindo decisões contra legem como
decisões em casos de colisão entre regras e princípios-. cf. Juha Poyhonen, "Ausle-
gung contra Iegem ais ein dekonstruktives Spiel von Regeln une! Prinzipien im Recht",
Rechtstheorie 20 ( 1989): 211-220. Em português, sobre argumentação contra legem,
c f.. por todos, Thomas da Rosa de Bustamante, Argumentaçüo "contra legern ",Rio de
Janeiro: Renovar. 2005.

Dllnll OS H 1i\ I>Ai\ILN I AIS: CO:\i !'E liDO lcSSEi\CIAL. KESTRI('(JI S 1: EFIC·\Ci.·\
sarnento entre dois princípios. A única diferença é que ela não decorre
de uma disposição legal, mas de uma construção jurisprudencial. Mas
seu processo de surgimento- sopesamento entre princípios -e apli-
cac_:ão - subsunção -é o mesmo. Se se puder falar em algum sopesa-
mcnto. portanto, é apenas nesse processo de surgi mcnto. mas não no
processo de aplicação. Uma vez criada a exceção. vale para ela tam-
bém o racioc_ínio de direito ou dever definitivo, típico elas regras.~
2.3 A crítica de Humberto Ávila
Em artigo publicado há poucos anos já me posicionei criticamen-
te em relação às teses sustentadas por Humberto Á vila sobre a distin-
ção entre regras e princípios. 42 Não pretendo retomar todas. aqui.
Mais importante será a análise do desenvolvimento que Á vila deu às
suas teses, em monografia publicada posteriormente.~ 1 Isso porque. se
as teses de Á vila estiverem corretas, muitas das conclusões deste tra-
balho também poderão ser colocadas em xeque. Daí a importância de,
preliminarmente, abordar essas teses.
2.3.1 Ponderaçâo de regras
• Um dos exemplos é uma polêmica decisão do STF: o HC 73.662.
Humberto Á vi la sustenta que em muitos casos também as regras.
ao serem aplicadas, devem passar por um processo de ponderação ou.
se não isso, pelo menos por um processo de consideração das circuns-
tâncias fáticas da aplicação da norma jurídica reputada como regra.
Em primeiro lugar. Á vila sustenta que isso decorre do fato de que
"o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto ele inter-
41. O caso do furto de bagatela é semelhante: cria-se uma regra que será aplica-
da por subsunção sempre que o fato se enquadrar na sua hipótese (fur1o de coisa de
valor ínfimo).
42. Cf. Virgílio Afonso da Silva. "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca
de uma distinção", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais L (2003):
607-630. Na época, minha análise fazia referência ao artigo Humber1o Á vila. "A
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade ...
Rcl'ista de Direito Administrativo 215 ( 1999): 151-179.
43. C f Humberto Á vila, Teoria dos princípios: da definiçào i/ ap/icaçiio dos
principio.\· jurídicos, Xc~ ed., São Paulo: Malheiros Editores. 200X.
PONI'CJ DE PARTIDA ATEORI;\ DOS PRINCÍPIOS )7
pretação". 44 A afirmação de Á vila é, sem dúvida. _correta~ já que o
modo de aplicação. de fato, não decorr,e do texto ob_1eto de mtcq~ret~­
ção. mas da interpretação desse texto. E ponto pacífico que a dtstmçao
entre regras e princípios n;-to é uma distinção entre textos. ma~ entre
normas. Nesse sentido, portanto, não há grandes problemas no tato de
que o texto e seus operadores deônticos não dêem indicaçõ~s precisas
1 sobre o tipo de norma que surgirá de sua interpretação.~" E tarefa do
intérprete definir se a norma, produto da interpretação. é urna regra ou
um princípio. Qualquer distinção das normas jurídicas em mais de uma
categoria - e a ênfase no ''qualquer" é,.
aqui. fundamental - terá que
secruir sempre esse raciocínio. O texto legal, em geral, utiliza-se sem-
pr: da mesma linguagem e dos mesmos operadore~ de7n~in~s. N/io é o
fegisladbr que tem que se preocupar com eventums (ÚsfliiÇ'Oes e clas-
sificaç·r)es dogmáticas, mas o intérprete e o aplicador do direito.
Mais importante. contudo, que a questão anterior são os exemplos
reais que Á vila utiliza para demonstrar que também as regras podem
passar por uma espécie de sopesamento para serem aplicadas. Em to-
dos eles, uma regra "aparentemente absoluta" foi relativizada em sua
aplicação, não produzindo os efeitos que teria produzido se. de fato,
tivesse sido aplicada em sua inteireza .
4
(>
Nessa decisão estava em jogo a regra contida no art. 224 do código
penal, segundo a qual nos chamados "crimes contra os costumes" há
presumida violência quando a vítima tem idade i1_1f~rio~ a 14 anos_. ~o
caso em questão, segundo a reconstrução que A v tia taz da dectsao,
dadas "circunstâncias particulares não previstas pela norma, como a
aquiescência da vítima ou a aparência física e mental ele pessoa mais
44. Idem, p. 44. .
45. Cf.. nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva. "Princípios e reg;as: mrtos e equí-
vocos acerca de uma distinção", p. 617. Assim, quando Humberto A vila (Teoria dos
principios. p. 45) se refere a "alguns exemplos de normas que preliminarmente indicam
um modo absoluto de aplicação mas que. com a consideração de toda~ as circunstân-
cias. terminam por exigir um processo complexo de ponderação de raziies e contra-ra-
zões". ele só pode estar se referindo ao processo de interpretação de um dispositivo
constitucional ou legal. Não se trata, portanto, de uma norma que parecia ser uma regra
mas que era, na verdade. um princípio. A distinção entre regras e principios só se efe-
tiva ao fim da interpretação. Se o intérprete imaginai'!/ algo e. depots. concluru por algo
diverso. isso em nada muda a proposta de distinção entre regras e principio.\·.
46. RTJ 163. 1028.
 IJIRITIOS 1·1 '\ll\\11:'\1 \I\ I'OVII.I'IJI) f:SSI:NCIAI .. RESI'RIIJ>ES E Ffi('.·Ú'L\
velh~t·:.~~ cntendeu~se por não configurado o tipo penal. "apesar ele os
requiSitos normativos estarem presentes'". 4 s A argumentação ele Á vila
pode ser. aqui. objeto de algumas consicleraçôes.
Em primeiro lugar porque não é possível argumentar contra uma
construção teórica recorrendo ao simples fato ele que esse ou aquele
tnhwwl dendtu deforma dil·ersa. Decisões que contrariam teorias _
positivistas. j~1s~aturalistas etc.- existem aos milhares. e não é preci~
so. procurar muito para achú~las. Apontar problemas em uma teoria
exige que prohlcmas internos (t ela sejam demonstrados.
. Em segundo lugar. parece~ me que a decisão elo STF- mais espe~
~Ialmcnte o voto elo Mm. Marco Aurélio- pode ser reconstruída de
formas 1:1llito diversas da escolhida por Á vila, em alguns casos partin-
do-se ate mesmo de pressupostos muito semelhantes.
_ Assin~, antes de mais nada, poder-se-ia argumentar que uma deci-
s<~o _que nao tenha respeitado a clara norma extraída do art. 224 do
cod1g_o JX~I~al é. pura c simplesmente, uma decisão contra legem.4 9 Se
a dec~sao tiver s1do, de fato. contra legem, ela simplesmente terá des-
respeitado _o car;ít~r abs_oluto que as regras deveriam ter, segundo a
rcconstruçao que /\vJ!a faz da teoria de Alexy.
M~t; ~~~de_ ser que o pro~lema esteja localizado em outro ponto.
Como .J<l f01 VIsto ac11na,'" se existem duas espécies de normas_ re-
gras e princípios-. é perfeitamente plausível supor, com as relativiza-
çôes expostas anteriormente, que não existam apenas conflitos entre
regras e colisões entre princípios, mas também colisões entre uma re-
gl~a e um_ prin~ípio. Como também já foi visto acima, a solução para
ta1s_ conftttos e um ponto polêmico na teoria de Alexy. No caso da so-
luçao por ele proposta percebeu-se que não se exclui a necessidade de
sopesamento nos casos de colisôes entre uma regra e um princípio.
Mas_ esse sopesamento, como o próprio Alexy também sustenta, ocor-
re na~2 entre a r~gr~1 ~o princípio colidentes, mas entre o princípio em
questdo e o pnnC!pto que sustenta a regra que com ele colide.' 1 O
47. Humberto Ávila, li·m·iu dos principias. p. 45.
4!( Idem.
49. ~ess~ sentido é o voto do Min. Néri da Silveira na mesma decisão.
50. Cf. lOp!CO 2.2.3.3.
( 5 I· c~·- Robert Alcxy. "Rcchtsregeln und Rechtsprinzipien ... ARSP Beiheft 25
(I )X5). p. _(), nota 3X.
P0:-1 10 DI- PARTID;\· A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
exemplo utilizado no tópico 2.2.3.:3 -o caso Gerald Thomas- não é
muito diferente do exemplo utilizado por Ávila. Em ambos os casos o
sopesamento se clú única c exclusivamente com a finalidade de se de-
jtnir se o fato em questâo é típico, ou nâo, ou seja, se se enquadra, ou
não. na hipótese descrita pela norma. Ora, nesse sentido- e como já
foi mencionado -, o sopesamento, aqui, não é uma forma de aplica-
cüo. mas uma forma de interpretaç-âo. O sopesamento tem como fina-
lidade definir se o fato se enquadra na norma. Em caso afirmativo, a
regra deve ser aplicada; em caso negativo, não. Como se vê, a estru-
tura da regra permanece intacta. •
Não parece ser diferente o que se lê implicitamente no texto de
Á vila, já que ele mesmo fala em "não configuração do tipo penal". 52
Ora, se• o tipo penal não se configurou, a regra nem poderia ser apli-
cada. Se o tipo penal se tivesse configurado, sem dúvida teria sido ela
aplicada, e por subsunç'âo.
Como se percebe, são muito diferentes a hipótese que Á vila cha-
ma de "sopesamento na aplicação de regras" e as hipóteses de sope-
samento entre princípios. Nesse último caso parte-se do pressuposto
de que os princípios em colisão sâo, de fato, aplicáveis, mas nem to-
dos poderão ser aplicados em sua maior medida. No caso utilizado por
Á vila a regra é considerada não-aplicável, por não-configuração de
seu suporte fático.
O que Á vila quer ressaltar- e já havia ressaltado em outro traba-
lho. também 53 - é que a aplicação das regras não é, como alguns afir-
mam. algo automático. mas algo que pode também "dar trabalho" e
custar muito esforço interpretativo. Segundo ele, também as regras pre-
cisam, "para que sejam implementadas as suas conseqüências, de um
processo prévio -e, por vezes, longo e complexo como o dos princí-
pios -de interpretação que demonstre quais as conseqüências que se-
rão implementadas"."4 Ora, quanto a isso não há dúvida, e nem Alexy
nem qualquer outro adepto da teoria dos princípios sustentam o con-
trário. Em nenhum momento se defendeu que a diferença entre regras
52. C f. Humberto Á vila. Teoria dos princípios. p. 45.
53. Cf. Humberto Ávila. "A distiw;ão entre princípios e regras e a redefinição
do dever de proporcionalidade". p. Iól.
54. Humberto Ávila ... A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
·
dever de proporcionalidade ... p. I ó I; do mesmo autor: Teoria dos princípios, p. 4X.
 lliRI:ITO\ I! .'\llAMf::'\T,\IS: CO:'-;TL(IIJO 1-.SSLNCIAL. RISIRI('(JicS L I:I·IC\CI.·\
c princípios está na dificuldade de interpretação ou na vagucza de seus
termos. A diferença. como já se viu. é estrutural, e implica deveres de
estrutura diferente e formas diferentes de aplicação. Como já salientei
em outro trabalho, não é possível confundir "tudo-ou-nada" ou .. sub-
sunção" com '"automatismo" ou "facilidade na interpretação"."
2.3.2 O ''peso" das regras
Á vila usa dois exemplos para demonstrar que não apenas os prin-
l cípios, mas também as regras têm a chamada dimensâo do peso. Como
conseqüência, seria viável afirmar que é possível que uma regra ceda
preferência a outra, em determinada situação de colisão, sem que, com
isso. se torne inválida e tenha que ser expurgada do ordenamento jurí-
dico, na forma como propõe Alexy. . na classificação ele Alexy.
O primeiro exemplo é o seguinte: uma regra do código ele ética
médica prescreve que os médicos devem dizer toda a verdade sobre
as doenças de seus pacientes; e outra, que os médicos devem utilizar
todos os meios disponíveis para curá-los. Diante disso, Á vila pergun-
ta:"( ... ) como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao
paciente sobre sua doença ir. diminuir as chances de cura. em razão
do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a
verdade? ( ... )''. 5r'
Segundo Ávila, tais casos demonstram que a decisão envolve urna
atividade de sopesamento entre razões, e que as duas regras permane-
cem, portanto, válidas, ainda que possam entrar em con!lito no caso
concreto.
Uma questão parece-me fundamental para o início da análise des-
se caso: com base em que parâmetros essas duas normas em colisão
foram c_lassificadas como regras? Respc_>nder a essa pergunta parece-
me de fundamental importância. mas A vila não o faz. Ao que tudo
indica, essa é uma situação muito semelhante àquela que usei como
exemplo em trabalho acima citado. 57 Duas normas regem a vida de
55. Cf. Virgílio Afonso da Silva. "Princípios e regras: mitos e equívocos accrL·a
de uma chsttnção ... pp. 616-617.
56. C f. Humberto Á vila. Teoria dos princípios, p. 53.
57. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios c regras: mitos e equívocos acerca
de uma distinção", pp. 618-619.
PONTO DE PARTIDA::\ TEOR I.\ IJOS PRii\:CÍI'IOS I >i
urna pessoa (José): cumprir promessas e ajudar os amigos. Se José
promete ir ao aniversário de um amigo mas, quando estava a caminho,
recebe um pedido desesperado ele ajuda ele outro amigo que está muito
deprimido por problemas em seus relacionamentos pessoais c precisa
desabafar, José vê-se diante de uma situação em que apenas uma de
suas normas de conduta pode ser realizada. Cabe a ele ponderar c dc-
cidir.'x Isso não significa, contudo, que alguma dessas normas tenha
deixado ele reger a viela ele José. Certo que não. Isso porque ambas são
normas que impõem deveres primafacie que, na situação concreta, em
caso ele colisão, deverão passar por um t>rocesso de ponderação, para
que se decida qual deverá prevalecer. Em outras situaçf1es de co! isão
a decisão poderá ser diferente. Em resumo: por imporem deveres pri-
mafacie~ tais normas têm a estrutura de princípios, na terminologia e
Ora, parece-me claro que ambas as normas do código de ética
médica mencionadas por Humberto Á vila, ao contrário do que ele afir-
ma, nâo sâo ref?ras, mas princípios. E, como princípios. o caso men-
cionado, que depende ele ponderação para ser decidido. segue perfei-
tamente o modelo proposto pela teoria elos princípios.
Por fim, o segundo exemplo usado por Á vila. Há duas regras que
entram em conflito. A primeira delas é a regra contida no art. I~ da Lei
9.494/1997, que veda a concessão de liminar contra a Fazenda ~úbli­
ca que esgote, no todo ou em parte, o objeto litigioso. Segundo A vila.
·'essa regra proíbe ao juiz determinar, por medida liminar. o forneci-
mento ele remédios pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para
viver". 59 A segunda regra decorre da interpretação do art. 1" da Lei
9. 908/1993 do Estado do Rio Grande do SuL que obriga que o juiz
determine, se for o caso por medida liminar, a concessão de remédios
pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para vivcr. 60
5X. Sobre esse problema. clássico no âmbito da filosofia moral. cf., por exem-
plo. W. D. Ross, The Right and tlze Good. pp. 19 e ss. e 30 e ss.: Richard M. llare.
Moral Thinking, pp. 27 e ss. e 38 e ss.; Kurt Baicr. The Moral Point o/Vieu·. pp. 102
e ss.; John Searle, "Prima Facie Obligations", in Joseph Raz (org.), Pra<"lical Reaso-
ning, Oxford: Oxford University Prcss, 197X, pp. X4 e ss.: Bcrnard Williams. "Con-
tlict of Values". pp. 73 e ss.
59. Humberto Á vila, Teoria dos princípios. p. 53.
60. Trabalho, aqui, com a interpretação que Humberto Á vila faz do disposto no
mencionado artigo da lei estadual do Rio Grande do Sul. ainda que não me pareça que
 F
DI In. I I I lS ll '\[) \\11:'1 1\IS CONTJ.(IJ)() I·:SSFNC'IAL. RESTRI('(li:S L EFICM'L·\
ó2
Segundo Á vila: ··Embora essas regras instituam comportamentos
contraditórios. uma determinando o que a outra proíbe", não seria ne-
cessário .. declarar a nu! idade de uma das regras. nem abrir uma exce-
ção a uma delas .. _'' Segundo ele: .. 0 que ocorre é um conflito concreto
1 objeto de estudo assim exige c, sobretudo, se tais refinamentos tiverem
entre as regras. de tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso
111aior a 11111a das duas. em razão da finalidade que cada uma delas visa
a preservar: <'"lU prevalece a finalidade de preservar a vida do cidadão,
ou se sobrepôe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinação
já dada pelo Poder Público às suas receitas''.ü 2
Não me parece. contudo, que esse raciocínio deva ser levado a ca-
bo pelo juiz. ao decidir o caso. Parece-me muito claro que há. sim, a
instituição de uma exceção. decorrente de uma relação de especialida-
de e generalidade. regida pela máxima !ex specialis derogat !ex gene-
rali. Se o demandante corre risco de vida e, para tanto, somente ará-
pida decisão- liminar-- do juiz pode salvá-lo, estamos diante do dever
especial. Nos outros casos, não presente a exceção baseada na especia-
lidade, aplica-se a norma geral. Espaço para sopesamento não há.
2.3.3 Conclusüo
Como tentei demonstrar nos tópicos anteriores, as críticas de Hum-
berto Á vi la aos pressupostos teóricos do presente trabalho, consubs-
tanciaclos sobretudo na teoria elos princípios. não são convincentes. É
claro que é sempre possível- e. muitas vezes desejável- refinar uma
classificação e seus conceitos. Mas há dois requisitos essenciais aos
quais não se pode deixar de dar a devida atenção. O primeiro deles é
mais que óbvio: refinamentos só fazem sentido se teoricamente pro-
cedentes. Não me pareceu, pela análise feita acima, que as propostas
de seu texto decorra a norma apontada por ele. O art. 1ºda Lei 9.908/1993 do Estado
do RIO Grande do Sul dispôe o seguinte: "O Estado deve fornecer. de forma oratuita
d" b '
me tcamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com
os retendos medicamentos. sem privarem-se dos n:cursos indispensáveis ao próprio
sustento c de sua tamília ... Nilo é possível aqui. contudo. entrar em detalhes acerca do
papel do jui;: na imp~ementação de políticas públicas. como é o caso.
ó I. Humberto A vila. "fi'oria dos princípios, p. 53.
ó2. Idem (st:m grifos no original).
I'OI'TO I lL I'AKI!Il!\: .\ fEORIA DOS PRINCÍPIOS
ele ret1namentos de Ávila sejam procedentes. 61 O segundo requisito é
rarnbém trivial. mas muitas vezes passa despercebido: refinar e desen-
,·o]vcr classificaçôes mais gerais só faz sentido na medida em que o
co.mo resultado um ganho em clareza analítico-conceitual. 64 Tampouco
parece ser o caso. ~sso ~cará claro ,'n~is adia~~e, quando fo~. analisada
a regra da pmporcwnalidade, que A v tia classifica como um postulado
normativo aplicativo". 65 Mas não somente a adição dessa categoria não
traz ganhos em clareza analítico-conceitual. Também as redefiniçôes que
Á vila sugere para os conceitos de regra ~ princípio mais confundem
que esclarecem a distinção. Confundem sobretudo por inserirem um
. .
sem-número de elementos nas definições, que. além de dificultarem so-
bremaneira sua intelecção. não são elementos imprescindíveis à corre-
66
ta e suficiente distinção entre os dois conceitos.
Com isso. conclui-se este capítulo, que pretendia expor, breve-
mente. um elos pressupostos teóricos do presente trabalho. O mais
importante. neste ponto, era lixar conceitos. Assim, sempre que se
mencionar o conceito de princípio. neste trabalho, deverá ser ele
63. Em muitos casos as propostas de Á vila não são meros refinamentos. mas
rejeiçües dos pressupostos 4ue aqui são tomados como corretos.
64. Em st:ntido semdhante. cf. Mattin Borowski, Grundrechte als Prin~ipien.
p. 77.
65. Cf. Humberto Ávila. 7i'oria dos princípios, p. 162.
ó6. Analisar um a um os termos das definições de Ávila exigiria mais espaço
que o disponível nestt: trabalho, que não é, como já mencionado acima (cf. tópico
2. l ), um trabalho específico sobrt: a distinção entre regras e princípios. Apenas como
finalização deste ponto - em nota de rodapé - transcrevo a seguir as definições de
"princípio" t: "regra" propostas por Á vila. Talvez a transcrição seja suficiente, nos
limites deste trabalho. para ilustrar o que pretendi salientar com relação a uma even-
tual falta clareza analítico-conceitual. Segundo Á vila. princípios são "normas imedia-
tamente finalísticas. primariamente prospectivas e com pretensão de complementari-
dade e dt: parcialidade. para cuja aplicação se demanda urna avaliação da correlação
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
como necessária à sua promoção": já regras são "normas imediatamente descritivas.
primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalida-
de que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicarnente sobrejacentes.
entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos
fatos" (Teoria dos princípios. pp. 78-79).
compreendido como mandamento de otimi;,açúo, ou seja, como norma
que g~r~ntc_ direitos o,u impõe deveres prima facic. Não. se fará. portem-
to. referenc1a a pnnC!pLO como di.\posiç-âojillldamenta! de um sistema
o~I algo se:_mclhante. O mesmo vale para as regras: quando menciona~
dct~, estarao sempre en~ contraposição aos princípios, ou seja, como
no1mas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.
Capitulo 3
O SUPORTE FÁTICO
DOS DIRf<../TOS FUNDAMENTAIS

3.1 Jntrodlt("ÜO. 3.2 Conceito.\ de Sllf>Orte fático: 3.2.1 Elementos

do conceito de suporte fático - 3.2.2 Suporte jâtico, âmhito de
protcçüo e intervenciio. 3.2.2.1 Àml>ito de protecúo- 3.2.2.2 Inter-
venção estatal- 3.2.2.3 A colllf>o.li('ÜO do suporte jâtico- 3.2.3 Um
modelo alternativo - 3.2.4 Direito.\ a prestacões: 3.2.4.1 Direitos
sociais - 3.2.4.2 Direitos a prestaç·iies on sentido amplo. 3.3 Su-
porte fático amplo e suporte jiítico restrito: 3.3.1 5)uporte jâtico
restrito: 3.3.1.1 A dejini('llO do contoído do suporte fático restrito:
3.3.1.1.1 /ntcrpretaçrlo lzistrírico-si.ltemática- 3.3.1./.2 Âmbito da
norma e especijicidwle (Friedrich A1iil/er) - 3.3./.1.3 A prioridade
das liherdades húsicas (.lol/11 Rtl\1'/s) 3.3.1.1.4 Vwrence Tribe e os
dois caminhos da liberdade de nprnsão -- 3.3.2 Suporte fático
amplo: 3.3.2.1 l'onto de f)(lrtida: pmhlenws do suporte j{ítico res-
trito: 3.3.2.1.1 Conserwu/ori.1zno - 3.3.2 .1.2 Exclusúo a priori de
condutas- 3.3.2.1.3 Regulacüo e restriçüo: 3.3.2.1.3.1 Análise de
caso: direito de reunido e AIJI 1.91)'-) -- 3.3.2.1.3.2 Regulamcntaçr)es
restritivas- 3.3.2.1.3.3 Restricrlcs permitidas- 3.3.2.2 Suporte fá-
tico amplo: características c conseqiihrcias: 3.3.2.2.1 Característi-
cas- 3.3.2.2.2 E/t'itos- 3.3.3 Análise de casos: 3.3.3.1 Uherdade
de imprensa (ADIIMC 2.51)1)): 3.3.3.1.1 .''útporte fático restrito -
3 .J .J .1 .2 Suporte jâti<·o amt>lo: 3.3.3.1.2 .I Suporte fático amplo e
vedaçüo de censura - 3.3 .3.1.2 .2 Suporte amplo c possibilidade de
restriçiio- 3.3.3.2 Sigilo lmnnírio (MS 21.72'-J): 3.3.3.2.1 Suporte
fático restrito- 3.3.3.2.2 Suporte jâtico amplo- 3.3.3.3 Análise de
casos: conclusâo.

3.1 Introdução
Suporte fático é conceito quase desconhecido no direito consti-
tucional brasileiro. No campo jurídico seu uso é limitado quase que
apenas ao direito penal. no âmbito do qual é também chamado de ti-
 O SLII'ORIE Fknco DOS DIREITOS HiNIJAMENTAIS

po: 1 ao direito tributário. em que costumam ser preferidas as expres- ..- fundamental na o-arantia constitucional da liberdade individual
tnt(,do o . . l. I
sôes fato gerador 2 e hipótese de incidência:' e ao direito civiL sobre-
A

.• ) )oder estata1". 7 Na mesma lmha, ameia que no am 11to L o

conttct ( 1 ., . . f'.
tudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda.~ r) ·· v·1do Pontes ele Miranda Ja falava no suporte at1co como
!Ire1to t 11 '
. ·
' · . .
Por que o conceito de suporte fático quase sempre passou ao lar- ( ceito da mais alta relevância para as exposições e as mvestiga-
.. con ,. .. x
~o do direito constitucional brasileiro? Parece-me ser, aqui. possível ·()es c ient1 ti c as '
formular uma hipótese. baseada em duas variáveis. De um lado, por- '< Neste capítulo o objetivo central é. ao mesmo tempo. fixar o con-
que o direi~o constitucional brasileiro, sobretudo o anterior à consti- 'd) do conceito de suporte fático a ser usado neste trabalho c discu-
tui~.;ão de 1988, sempre foi um direito constitucional da organi::.oçüo
reu ( . . A • d" · .
. . )ossibilidades de amplitude desse conceito no amb1to dos treitos
t1r as 1 · · , . , .
estatal. da organização dos poderes, c menos um direito constitucio- . damentais. Como ficará claro. há du~s tendenctas bas1cas e contra-
nal dos direitos fundamentais.' Como se verá. é no âmbito dos direitos tun r, . . \
)os tas nesse ponto: suporte fático amplo vs. suporte .~atzco restn to. 1
fundamentais que o conceito de suporte fático tem sua aplicação por 1 . ·. Ll'lÍ a Jiuação deste capítulo e elo problema da amplttude do
pat 111 ' , o , . . ,
excelência no direito constitucional. De outro lado, porque o método suporte .fático co~ o pre~suposto t_eonc(~ defi~uclo no capitulo 2_ reve-
de trabalho analítico é menos comum no direito constitucional brasi- la-se em sua plemtude: amda que tsso nao seJa, em geral. ap:ecnd1do
leiro. E é sobretudo a partir da dogmática analítico-conceitual''- pre- la doutrina e pela jurisprudência. aceitar os pressupostos teoncos da .A
ocupada. entre outras coisas, com uma minuciosa análise conceitual e ::~)ria dos princípios nos moldes desenvolvidos por Alexy in_lF~ica
com a reconstrução de complexos problemas teóricos e prúticos a necessariamente a rejeição elas teorias restritas sobre o suporte fattco.
partir de seus elementos constitutivos mais simples- que a necessida- A não-atenção a essa exigência pode ser, como será exposto ao tirn do
de c. sobretudo, a utilidade da definição de um suporte fático para os capítulo. fonte de inúmeros problemas.~®
direitos fundamentais ficam patentes. Não são poucos os autores que,~
nesse sentido. apontam a <.\ffinição do suporte fático dos direitos fun-
damentais e sua relação com o conceito de restriçâo como uma "cons- 3.2 Conceitos de suporte fático
Uma primeira distinção importante, quando se fala em suporte
I. Cf.. por todos. Heleno Cláudio rragoso. LiçiJes de direito penal: fhlrte gemi. j(ítico. é aquela entre suporte fático abstrato e suporte fútico concrew.
1-1-' ed .. R io de Janeiro: rorense. 1992. p. I 53. .)'uportcj(ítico abstrato é o formado, em linhas ainda gerais, por aque-
2. C f.. por todos. Aliomar Baleeiro. Direito trihutário hrasi{eiro. 10" ed .. Rio de les fatos ou atos do mundo que são descritos por determinada norma
.Janeiro: Forense. 19Xl. pp. 454 e ss.
3. Cf.. por todos, Alfredo Augusto Becker. Teoria gera{ do direito tri!mtúrio,
c para cuja realização ou ocorrência se prevê determinada conseqüên-
São Paulo: Saraiva. 1963, pp. 288 e ss .. que critica severamente a utilização da ex- cia jurídica: 10 preenchido o suporte fático, ativa-se a conseqüência ju-
press<lo ··fato gerador". mais comumente utilizada pela literatura jurídico-tributária
no Brasil.
4. C f.. por todos, Marcos Bemardes de Mello. Teoria do fato juridico. São Pau- 7. :vtichael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand une! Grundrechtsschranken in der
lo: Saraiva. 1991, pp. 33-53. Rcchtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", in Christian Starck (org.). Bunde.l·
5. Que esse quadro mudou radicalmente desde a promulgação da atual Constitui- verfús.\llllgsgericht und Gmndgeset::.. vol. li. Tübingen: Mohr. 1976. ~: 407. No
<.;ão é algo que é pacífico. Os constitucionalistas da geração pós-1988. até por uma mesmo sentido. cf. Klaus Stern, "Die Gmndrechte une! ihre Schranken . In l'eter
exig0ncia da própria Constituição, passaram a dar cada vez mais atenção aos direitos Badura/llorst Dreier (orgs.). Festschrift 50 Jahre Bundesverjús.wngsgericht. vol. 11.
fundamentais. ainda que haja muitos ainda presos à antiga tradição de ênfase na orga- Tübingen: Mohr. 200 I, p. 2.
nizaç<lo estatal. Para se ter uma boa idéia disso. basta analisar muitos dos manuais de X. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. l. 4" ed .. Silo Paulo: Ed. RT.
direito constitucional existentes e ver. em vários casos, a pouca atenção dada aos di- 1983. p. 3.
reitos fundamentais. em favor de temas como organizaç<lo dos poderes e repartiç<lo de 9. Cf.. ainda que de fonna breve, sobre esse tema, Virgílio Afonso da Silva.
competências. ··Interpretação constitucional e sincretismo metodológico", pp. 136-140.
6. Sobre o método dogmático analítico, cf. tópico 1.3. acima. IO. Nesse sentido, c f. Pontes de Miranda. 7haado de direito pril'lulo. t. l. pp :l-4.
 lll RI-.! I'OS l·t li\'IJ,\ME"-'T·\IS C< >N J'E(iDO FSSióNCIAf .. RFSTRI('ÜES I' EFIC\CI..\ o .q !PORTE !·A li CO !lOS DI RF-.11 OS l·t: "iDAML:'-ITAIS

rídica. Suporte fático concreto. intimamente ligado ao abstrato. é a . , ,ratH.le público seu talento, resolve, recorrendo a seu direito
tr'll
' .cto ·t gcional
' ·-
de reumao , ·
(CF. art. 5", XVI). fazer um concerto em o-
l
ocorrência concreta. no mundo da viela. elos fatos ou atos que a norma ·onsti u , . . . cl , ..
~- , berto ao público no horano ele mmor movimento. e autorn~we1s,
jurídica. em abstrato. juridicizou." Na perspectiva deste trabalho. o
que mais de perto importa é o primeiro sentido dado ao suporte fático c: 11 1
.' venida mais movimentada de sua cidade, em cups cei.·camas se
1
nct .' t 1., 1111 dezenas ele hospitais importantíssimos. As autondacles lo-
- ou seja. o conjunto ele elementos fáticos que a norma jurídica em 'lllon ' ~ · ·b·l· i' d
c .. com fundamento no transtorno para o transito, na poss1 1 IC à e
abstrato prevê e a ele imputa determinada conseqüência. A veriticação cats. -res ou jJiora no quadro de sauc , 1e d aque 1es que t~em que s'er trans. -
da ocorrência do suporte fütico em sentido concreto dependerá, como 1
~
de 111° . tos · por ambulanctas . · ·
para os retendos • · · ·•
hospttdiS e, por fi m, em
ficou claro: da sua configuração em abstrato.
po~t..tch.dimensüo meramente individual, festiva e interesseira do even-
Ainda que. inicialmente. a caracterização elo suporte fático possa v tsl.t c ' . . . . ,' . , ·"'
., ·olvem prOibt-lo. Dtante desse cem1no, Vdrtas perguntas sao pos-
parecer algo simples ou. ainda, despido de grandes conseqüências teó- to. I es . , , , . d cl. .
, , · .. (·t) () ato "'shmt· de rock no meto da rua e exerctcio o Iretto
ricas ou práticas. não é exatamente o que ocorre. Embora normalmen- stvets. ' , . . . ·-
. ·a-•)'l (b) Há colisão entre o excrciCIO do direito ele reumao e o
de reu 111 '' · A • •

te sem referência à expressão "suporte fático" ou a alguma teoria so-
bre ele, é comum que se pergunte se esse ou aquele ato, fato ou estado
é protegido por essa ou aquela norma que garante um direito funda-
mental, ou se essa ou aquela ação estatal configura, ou não, uma inter-
venção nesse âmbito de proteção. Essa é - embora ainda superficial-
mente falando- uma discussão sobre a configuração do suporte fático
dos direitos fundamentais. Assim, as conseqüências do que se entende
por suporte fático e, sobretudo, de sua extensão são enormes e de vital~
importância na teoria e na 1Jr<Ítica dos direitos fundamentais. E essas
conseqüências não são somente o incluir determinada conduta no su-
porte fático de um direito fundamental ou dele a excluir. Embora essa
já fosse, em si, uma conseqüência prática ele grande importância, há
outras que, a despeito de seu significado, costumam passar desperce-
bidas. A forma de aplicação dos direitos fundamentais - subsunção,
sopesamento, concretização ou outras - depende ela extensão elo su-
porte fático: as exigências de fundamentação nos casos ele restrição a
direitos fundamentais dependem ela configuração do suporte fático; a
própria possibilidade de restrição a direitos fundamentais pode depen-
der do que se entende por suporte fático; a existência ele colisões entre
direitos fundamentais, às vezes tida como pacítica em muitos traba-
lhos e decisões judiciais. depende também de uma precisa determina-
ção do conceito de suporte f<itico.
Um exemplo simples pode ilustrar vários desses problemas. De-
terminado grupo musicaL frustrado com a impossibilidade de clemons-
li. Idem. p. 4.
direito à' vida daqueles que podem m01:er nas am.bul~nctas em vista
dos problemas no trânsito ele automóveis? .(c) Qt~ats s<:~o ~s f~rmas ele
resolver o problema? Sopesamento entre direitos? De!Imitaçao de um
·1 'I Exclusão de determinadas situações- por exemplo, "slzmt' de
c1e es. . · 1 ·d '?
rock no meio ela rua" - da garantia de algum elos dtrettos envo VI os.
As respostas a essas perguntas dependem. entre outras coisas, ela
definição elo que seja suporte fático, ela anülise elos e~ementos ':!.ue o
compõem e. por fim, da fundamentação de sua extensao. Esses ~ao c~s
problemas que guiam a análise deste ~,apítulo. E, como se vera m~Is
adiante, definir o conceito de suporte fattco dessa ou daquela maneira
tem imp011antes conseqüências na forma ele conceber o conteúdo es-
sencial dos direitos fundamentais.
3.2.1 Elementos do conceito de suporte fático
Pelo menos em sua funçüo de defesa - ou seja, como liberdade
pública-, o conceito de direito fundamental·é· formado ~or. um~ séri ~
de elementos que podem- e devem- ser analiticamente distmglllclos. -
1
Isso porque, além da exigência que um enfoque analítico impõe no sen-
tido dessa distinção, será facilmente perceptível- como já se mencionou
acima- que as diversas formas ele se encarar os fenômenos elas restri-
ções aos direitos fundamentais e ela definição ele seu conteúdo essencial
dependerão da configuração desses diferentes componentes.
12. Sobre essa distiJH,;ão analítica no âmbito dos direitos sociais, ef. tópico
3.24.1.
 70 DIREITOS I·LJNDAMEN !AIS CONTU!DO LSSFi':C 'IA L RES IR!C,'C)~s 1· FI-I C·..\C IA
Mesmo que apenas intuitivamente c de forma superficiaL é pos-
sível perceber que as liberdades públicas tem como função primordial
proteger algo contra intervenções indevidas. Essa simples percepção
exige. de pronto, a definição do que é esse algo, qual a sua e~'-·tensâo e
quais são os tipos possíveis de inten·ençâo. O que mais interessa aqui
é. sem dúvida, a definição daquilo que é protegido e sua relacão com
as possíveis_ intervenções. 13 ,
3.2.2 Suporte fático, âmbito de proteçdo e intervencâo
Ao contrário do que ocorre em outros ramos do direito- sobretu-
do no direito penal-, a definição do que seja suporte fático a partir da
redação dos dispositivos constitucionais que garantem direitos funda-
mentais é algo bastante contra-intuitivo. Como foi visto acima, em
definição ainda preliminar, o preenchimento do suporte fático de uma
norma é condição para que sua conseqüência jurídica possa ocorrer.
No caso das disposições de direito penal -como, por exemplo, aquela
que veda o homicídio- a definição do sup011e fático é razoavelmente
simples. O art. 121 do código penal, por exemplo, dispõe: "Matar ai- ~
?u~O:: Pena - reclusão de s~is a vinte anos". Para que a conseqüência
Jl~ndic~. possa ocorrer é necessária apenas a ocorrencia daquilo que o
dispositivo descreve, ou seja, que alguém seja morto por outra pessoa.
Muito diferentes são as disposições que consagram direitos funda-
mentais. Como definir o suporte fático de normas como as que garan-
tem a igualdade, a liberdade de expressão ou o direito à privac~lade'!
13. Em geral, é possível falar em intervcnçôes decorrentes de atos estatais e de
atos entre particulares. Essa dualidade não será aqui tratada. pois isso extrapolaria os
lunitcs da análise. Além disso, não hü necessidade. nos limites deste trabalho. de
drstmgu1r entre essas duas formas de intervenção, sendo possível tratá-las como um
todo. Sobre as mtervençôes nos direitos fundamentais a pm1ir de atos particulares, c f.:
I r~go Woltgang Sarlet, "Direitos fundamentais c direito privado: algumas considera-
çocs em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais". in lngo
Woltgang Sarlet (org.), A constituição concreti:ada, Porto Alegre: Livraria do Aclv:J-
gado. 2000: I 07-163: Wilson Steinmctz, A l'incu!açüo dos f'a~~tint!ares aos direitos
fundamentais, São Paulo: Malheiros Editores, 2004: Daniel Sarmento. Os direito 1·
fw.ufwnentais 1/lls refaçôes privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 e YiruíJi;J
Afo~1so da Silva, A constituciona!izaciiu do direito: os direitos fundamentais na~ re-
lacoes entre particulares. I" cd .. 2ª ti r.. São Paulo: Malheiros Editores, 200X.
O SI !POR! E FÁTICO DOS DIRI-.ITOS l l :\IJ \.\lL'i 1.\IS 71
Os textos normativos nos quais tais normas se baseiam tem redação
be!l1 diferente. Assim é que a constituição, em seu art. Y, caput, decla-
ra que "todos são iguais perante a lei"; no inciso IV do mesmo at1igo
dispõe que "é livre a manifestação do pensamento,( ... )"; ou no inciso
X. também do mesmo at1igo, que "são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas". A clcfiniçüo do suporte fático
nesses casos é menos intuitiva que nos casos dos tipos penais. Quatro
perguntas são, aqui, necessárias: (I) O que é protegido'? (2) Contra o
quê? (3) Qual é a conseqüencia jurídica que poderú ocorrer? (4) O que
é necessário ocorrer para que a conseqüt!ncia possa também ocorrer?
Ao contrário do que se poderia imaginar. a resposta que define o
suporte fático não é apenas a resposta à primeira pergunta. Quando se
fala, portanto, que "todos são iguais perante a lei'', não é a definição
do que é protegido- a igualdade- suficiente para se definir o suporte
fático. Aquilo que é protegido é apenas uma parte - com certeza. a
mais importante - do suporte fático. Essa parte costuma ser chamada
de âmbito de pmteç·âo do direito fundamentaL Mas para a configura-
ção do suporte fático é necessário Úm segundo elemento- e aqui entra
a parte contra-intuitiva: a intervenç:âo estatal. Tanto aquilo que é pro-
tegido (âmbito de proteçâo) como aquilo contra o qual é protegido
(interven~·ão, em geral estatal) fazem parte do suporte fático dos di-
reitos fundamentais. 14 rsso porque a conseqüência jurídica- em geral,
a exigência de cessação de uma intervenção - somente pode ocorrer
se houver uma intervençâo nesse âmhito.
Um simples exemplo pode ilustrar essa composição dual elo su-
porte fático. Aquele que todos os dias, antes de dormir, ora em agra-
decimento ao seu deus exerce algo protegido pela liberdade religiosa.
A ação "orar antes de dormir" é abarcada. sem dúvida alguma, pelo
âmhito de proteção da liberdade religiosa (CF, art. sv. VI). Mas a
conseqüência jurídica típica de um direito de liberdade - como é o
caso da liberdade religiosa- não ocon·e. Como direito de defesa, essa
conseqüência é a exigência de cessação de uma intervenção. Isso sim-
14. Cf, por todos: Rolf Eckhoff. Der GrundrechtseingrijJ: Kiiln: Heymann,
1992, pp. 20-21; Martin Borowski, Grundreclztc als Prin:ipien. p. 185. Cf., no entan-
to, o tópico 3.2.3, no qual será inserido um terceiro elemento no conceito de suporte
fütico- a ausência de jímdamentaçiio constiwcional.
 /lii<IJ/0\ I! ,'\D \~IENTAIS CONTE(! DO 1-.SSENCIAL. RLSTRI(,'ÜES E LI·/Ct\Cit\ o SI ii'ORTI: 1·!\ riCO IJOS DI R FITOS Fl'NlJ!\~lENT\IS

plcsmcntc porque o suporte fático dessa liberdade não foi preenchido. .· .:-- ·urídica que tenham qualquer característica que, isoladamen-
pois não houve qualquer intervenção naquilo que é protegido pela li- I·JosiÇ,tO· J-1 .. !·t faç·t.
p·ute
.,
do ·ambito
. .' · . ,,9
tem<lttco ou
d .. ; b.t da
o <~m
• conste c r dt' . ' ' ' '
1c . "co de um determinado direito fundamental; ou e necessana al_gu-
, , . 1o
berdade religiosa.
Neste ponto. duas observações devem ser feitas: (I ) pode ser que vidct. d' "ti·,··toern" prévi·t tjue exclua algumas condutas salnda-
tn'l tonna e 'b '. • ~- . - . .

o modelo apresentado seja um modelo adequado para a reconstrução ' . ·1 ·/(I" cless·1 )rC)tC<''Io Como se verá adtante, essas duas vct-
!CilfL' f)} O/ Jll ·' '' < 1 "< . . • . -

analítica das liberdades públicas- resta saber se o é também para os n t,. c ue mdern ser. aqui, chamadas de âmbtto de proteçao amplo
rian e s. 1 1 . . f·' . . . -
direitos sociais;!' (2) mesmo no âmbito das liberdades públicas poder- ,restrito. estão na base de duas formas diversas de suporte dtico. t<~m
c -- .
se-ia dizer tíue esse modelo as encara de forma reducionista, como se -~denominadas ampla e restnta.
fossem elas apenas direitos de defesa contra intervenções; 1r' é neces- •
sário. então. que também seja testada sua adequação a outras funções
(positivas) das liberdades públicas. 17 3 .2.2.2 /ntenençrlo estatal
Antes. porém. de enfrentar essas questões, é necessária uma aná- corno se viu acima, além do âmbito de proteçã? ~ ou.seja. daqui-
lise mais detalhada dos componentes do suporte fático dos direitos , lefir1e <)que é proteaido por uma norma de direito fundamental
lo que t c , . - . I
fundamentais; o que será feito nos próximos tópicos. __ conceito de suporte fático engloba tambem a mtervenç~o est<lt.a .
0
Nesse sentido. 0 suporte fático somente é preen.chi~~ se o .Estad~1 m-
. . 11'' 1 esfer·t
tcrVICl · '
de liberdade protegida de um. IndiVIduo. rambem
._
o
3.2.2. I Âmbito de proteção conceito de L':1ter~~ção estatal pode ser ~efi~Ido d~ form~s rmus_ ai:1-
A definição do âmbito de proteção de um direito fundamental res- plas e mais restritas. Como será vist~ mais adiante, e posstv~.l.drscutlr.
ponde à pergunta acerca de que atos, fatos, estados ou posições jurí- ~ por exemplo, se meras regul~m~ntaçoes quanto a for11_1as, loc<lts. o.u h~­
dicas são protegidos pela n&ma que garante o referido direito. Âmbi- rários de exercício de um direito fundamental constituem um<~ mtet-
to de proteçào é. nesse sentido,''( ... ) o âmbito dos bens protegidos por vcnção. ou não.
um direito fundamental"; e bens protegidos, nessa definição, "são
ações. estados ou posições jurídicas nos respectivos âmbitos temáti-
3.2.2.3 A composiç·üo do suporte fático
cos de um direito de defesa". 18 O conceito abstrato de âmbito de pro-
teção não oferece. inicialmente, grandes problemas. Estes surgem a Seuunclo autores como Alexy e Borowski, o conceito de suporte
partir da necessidade de se definir, em concreto, quais são. de fato, os fático tcomposto pela soma de dois elementos: o_âmhito de protecüo
bens protegidos e quais não são. Para essa pergunta há duas respostas c a intcn·encüo.~ 1 Além desses dois elementos- e, segundo esses au-
básicas possíveis: ou se inclui nesse âmbito toda ação, fato, estado ou tores. a eles contraposta - estaria a jundamentaçüo constitllcir!!}!!l

l S. CL tópicos 3.2A e 3.2.4.1.
ln. Nesse sentido. cL Michael Klopfer, "Grundrechtstatbcstand und Grundre-
chtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgcrichts", in Christian
Starck (mg.). Btmde.ITajássungsgericht und Gmndgeset:, voL 11. Tübingen: Mohr.
I 976. p. 409.
17. Cf. tópicos 3.2.4 c 3.2.4.2.
l X. Martin Borowski. Gmndrechte ais Prin:ipien, p. 184. Cf. também Klaus
Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepuh/ik Deutsclt/and, voL !fi/ l, München: Beck,
l 9X8. pp 624. 643 c 653.
!9. Cf: Martin Borowski. Grundreclzte ais Prinz.ipien, p. 184; _Wolfrarn Crc-
mer. "Der Osho-Beschluss eles BYerfG", JuS 43 (20?3), p. 748; Dtetnch Murswte~,
"Das Bundesverfassungsgericht und di e Dogmatik mtttelbarer Grundrechtsemgnffe .
NVwZ 22 (2003), p. 3. . .
20. o conceito "<lmbito da vida" é utilizado por Bodo Pteroth/Bernhard Schlmk.
(;mndrec!tte __ Staatsrecltt /1, !6" ed., Heiclelberg: C. F. Müller, ~ !95, p. 50. Os auto-
res 110 entanto, rejeitam a acepção ampla do conceito que se acaba de forn:ular. _ _
· 21. C f Rob~rt Alexy, Tlzeorie der Grundreclzte, pp. 275 e ss. ftraduçao brastlet-
ra: pp. 304 c ss. j. e Martin Borowski. Grwulreclzte ais Prin::ipien. p. 188.
 f &r~---.--.-,. ~-l~
,'-- .•.. 0/
t
1

74 I JIRiciTOS I L:'-JD.\\IfcN I AIS CON IH i f)() L\Si'N< 'I;\ I .. RJ:STRI('C)f:s 11 U·IC;\CJ..\

o "' "'"' ' ' \ '"" no' ""' 00" ' ''" '"''"'"' • . . •, fC
cuja ausência daria ensejo à conseqüência jurídica do direito funda- - na- o 3J)C!1as como (AP\. e !Ex), mas inclurr nesse concetto d
mental em questão. Contudo. quando se falar. neste trabalho. em su- , f<'ítJcO L _ _ _ • • . 2-1
te , . . /e {ztlldomelltoç-oo co/1.\ftlll( tO/la 1. ,
pOI1e fático. o conceito ser<Í um pouco distinto desse, nos termos que w'nua c. · bl 'l !e c·tr·tter
serão analisados a seguir. tf/1. , 1·. -0 _e essa e' a se!!:U - , t1d't, parte
_, do pro
_ en1.' ( •. L

y· ==-
r- ~ r e. . ~~ / ?;::. .-<s:~:J.y ·-.---,<:"""
... Q
Alem
, . , <- rss
f()t·rn·tl - · como
· a fundamentaçao cons t't t uc·iornl
. .• retere-
, ·t te ela
A~~ (}'h~,\..__, <k P.~ ~ . - lO<TICO-
mats c
< ' •
t, , 1·r1tervencão estatal, não faz sentldo msts rr qt-
• .

1..-..·~-~<">~ - somen e a 1 -,
se falar
_"L.:;~
lt: " · '
3.2.3 Um modelo alternativo r- = -r. ... -_,_ ,.... \ 1 _ .se . rao-. tnposta a, soma de AP x. e, 1E x.. Por isso . ao tnves -c e C! • f', -·
r C-:> •V...-"\.<>C>,......._""\ ~OC"'- '-<>\,<:·\-..tv~-;:,-.'M..
(._ '3' -. G.:l"-'\-- \~<>. .Jvr--d_...C<:..
1 seJa con • . k- , (1\Pr e lEr) e 1/(lo-FCx. entao . x, clZ .o!!
, faz Borows ·t, em .se - . - O . ·,.
Como ponto de partida, o modelo.proposto por Alexy e defendido como ... •1tido que se fale . se AI:>_ .\ e nao - -FC(!El) · · entao CJx.. . u seJd. f
por Borowski deve ser aceito. Mas não sem algumas modificações. mats ser , t'td() pelo 'lmbito de prJ)teçao de algum drretto un-
. é 'do-o u-ar,m
se x , < "' APx) e se não h<Í fundamenta<_;ão constttucJOna ~d
Como foi visto acima, tanto Alexy quanto Borowski chamam de su- • . . I , ra uma
•
porte fático a soma do ámbito de proteção (AP) e da intervenção es- damental ( que mtervem . , em x. ( nc~o- .- FC(!Ex)) , então, devera ocorrerI
- ·t tal
tatal (IE). A esse suporte fático é contraposta a chamada fundamenta- açao es a< . JUndtca
. , . , .-, I· norma de direito fundamenta
ção constitucional (FC). Na formulação de Borowski: se (1\Px e IF;x) a conse'-~ . fliÜêncta ,. previste~ pe ct
22 .11., 1 0 caso ele x (CJx).-) .
utilizar~;, cxe:npl~,q~:
e não-FCr, entüo CJx. Nessa formulação, x consiste em uma ação,
um estado ou uma posição jurídica. Isso significa, segundo Borowski, P' 'Paca ilustrac o que aqui se quer dizer um
que: se x é algo protegido pelo ámbito de proteção de algum direito , lisado com matores . . d c talhes
• · m·us
' · adtante.- O art. 4, § , ,
sera,· 9ana ·
61211998 proíbe o .. proscltttsmo. ., d e qtwlquer
•. . natureza _ nas
d _
Le\ss~ras ~o
fundamental (APx) c se hú uma ação estatal que intervém em x (IEx),
e se essa intervenção não é fundamentada (nüo-FCx), então, deverá comunitárias ele radiodifusão. Se substJturrrnos x, no e
em ·. r ''proselitismo", teríamos o resultado do mo~elo
_para o
acl~na p~o
ocorrer a conseqüência jurídica prevista pela norma de direito funda-
mental para o caso de .r (CJ~. que é, em geral, uma exigência de ces- lo .. ou s.eJ·a· se "proselitismo" é garantido pelos ambrtos ele
sação da intervenção estatal."' caso concre • · · -b d d ele imprensa (APx)
. -. da liberdade de expressão c da 1l er a e . ..
~-q~~<!_! model~?
proteçao . d ·ão desse JXOselrttsmo
.. ~
c::::;í:> é o problema desse O problema reside. em pri- e( nao
- ha' fur1damento constituuona 1 para a ve açc
- -FC(IEx))' então. vale, em relação a x (prose rtsitmo
.
· ), a c onsequen-
meiro lugar, na definiçao de suporte fático como a junção apenas do
ámbito de proteção e da intervenção estatal (APx e IEx). Ora, se su- ~..
nao. íclica 'do ' direito de Iiberdade em Jogo, · ·
Isto ' no c..
e, aso de .r (pro-
ctàI.JUr .. . . ,
) ale a conseqüêncta jUrtdtca c1as normas. . - que "'o-arantem -as
; ) porte fático são os elementos que, quando preenchidos. düo ensejo à
se ttrsmo v. • · . · . , exinência ele abstençao
:_} realizaçüo do preceito da norma de direitofundamenta/, é facilmente l.b dades ele expressão e ele tmprensa, que e a "' - - ,
perceptível que não basta a ocorrência desses dois elementos para que 1 er I nesse am
estata ~ b't<)
t e d·t' cess'wão
·· de eventua 1 m
L "
· t erv ençao• nao funda-
a conseqüência jurídica de um direito de liberdade seja acionada. É mentada. 27
ainda necessário que não haja fundamentação constitucional (não-FC)
para a intervenção. Se houver fundamentação constitucional para a
24. Alcxy c Borowski_ n<~o c-
, . - c i<>noram esse conceito ampliado de suporte fático e
intervenção estar-se-á diante não de uma violação, mas de urna restri- . d .. .
_ • " (-f Robert Alexy, Theonc der
t t·ít 1c 0 em sent1do ,tmp 1o c · _
ção constitucional ao direito fundamentaL o que impede a -ativação da o dcnommam e supor e ' _ . . _ . "106] e Martin Borowskt. Grundre-
?•·i ?77ftnduçaobrasleua.p 1 .. ·
conseqüência jurídicé~(declaração de inconstitucionalidade c retorno
Grundrechte, -" ec -· P-- '_ . . _ , , 1 ·cito no entanto, que ambos os autores
chie ais Prinz.ipien, P- I X8). Nao e a esse colt.~-, .
_ 10 . f·rem ·1 suporte at1co.
ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto definir o supor- fazem rnençao quam se re c _'_ · .- __ ( -}( APr /\ ~FC( !Ex)~ OC.Ix).
25. Em uma formalização Ioglca, tcl ta mos. _\ .
26. C tópico
) 7 Cf. . -·í se3.3.3. L claro <~cnn.l,
. . . quer-se · demonstrar, aqui, a. adequaçüo do
22. Em uma formalizaç;lo lógica, teríamos: (x)((AI'x /\/E,-;/\ ~FCr ~ OC.!x).
de 1xou .
23. Cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin::.ipien. p. I '!<.7.
-I · omo , . J•.1 a· -1 hce
. · ne<>atiY.!
- , c1.. <~s 1I-berdades
' ·- Não se quer. com 1sso,
- - chzer. por-
mode oque
tanto, apenas P• r, ' de
a liberdade ' unplcns.!
_ ": .. cxlgt:
• _. , pu n' c .simplesmente uma ormssao estata -
1
 77
O SUPORTE F;\riCO DOS DIREITOS F\ IND.\MENII\IS
7(, DIREITOS fUNDAMENTAIS: CONTEÜDO ESSENCIAL, RESTRIÇ'ÜES L HIC:\CIA

3.2.4 Direitos a prestações J.2.4. l Direitos sociais

Na análise do suporte fático dos direitos fundamentais, u~a pri-
Como j;,í foi mencionado acima28 - e como se tentou demonstrar
nos tópicos anteriores -, o modelo de suporte fático composto por ·r·l per<runta a ser respondida é, como se viu: o que é protcgtclo por
met < "" c • - nplo
(x)(APx 1\ •FC(!Ex) f--7 OCJx) 29 é um modelo adequado no trato das · ·e· tos') Intuitivamente poder-se-ta pensar que. pot exe1 ·
esses d 11 1 · ' . " · 1
chamadas liberdades públicas ou, mais precisamente, da dimensáo ne- " .. '()do direito à saúde o protegido é pura e sunplesmente a s"tU( c
no cas ' . . - . . c! l
gativa das liberdades públicas. 30 Resta saber, contudo. se ele é tamhé111 . indivíduos ou da coletividade. Essa tntlllçao e gllla a pe o termo
d os tar para 'l
adequado pqra o trato de direitos que exigem uma açâo estatal. A difi- ~roteçâo. Pensar dessa forma é, no ent~nt~, .tentar tran~por < , " _L

culdade, nesse âmbito, consiste em definir ou redefinir as variáveis que ~sfera dos direitos sociais o mesmo ractc~cmto _que subJ.aZ ao .supot te
compõem o modelo. Ou seja, é necessário questionar o que faz pa11e fático das liberdades públicas em sua•c!tmens.ao n~gat1va. Para per-
elo âmbito de proteção desses direitos (APx); que tipo de ação estatal ceber que esse transporte não é possível basta nnagmar ~u~, :e o pro-
configura uma intervenção nesse âmbito (IEx); quando tal intervenção .d no exemplo dado é simplesmente a saúde dos mdtviduos ou
tegt o, ' A . ·d -·
não é fundamentada constitucionalmente (•FC(IEx)); e, sobretudo, qual ela coletividade, a intervenção estatal nesse amb1to protegi o tena que
é a conseqüência jurídica elo preenchimento elo suporte fático.
ser uma ·In terv ença-0 na saúde das pessoas ou seJa, um ato estatal que
L c c '

Como se viu anteriormente, o suporte fático de um direito funda-
mental eleve conjugar todos os elementos que, quando preenchidos, dão
ensejo à realização da conseqüência jurídica da nom1a que garante esse
direito. No caso da dimensão negativa das liberdades públicas, o mode-
lo proposto expressava que quando o Estado intervém no âmbito de
proteção ele um direito fundamental, e essa intervenção não é suficien- •
temente fundamentada, deve~correr a conseqüência jurídica da liberda-
de, que é a exigência de abstenção estatal. Ou seja, no _Qrocesso de con-
trole ele constitucionalidade, se se verifica o preenchimento do suporte
fático (intervenção não-fundamentada no âmbito de proteção de um
direito), a conseqüência jurídica (exigência ele abstenção estatal) consis-
te, em geral, na declaração ela inconstitucionalidade da intervenção em
questão (lei, medida provisória etc.) e na volta ao status quo ante.
No caso ele direitos que exigem prestações, e não meras omissões
estatais, é preciso reavaliar todas as variáveis. É o que será feito a
seguir. 11
28. Cf. tópico 3.2.2, parte final.
29. Ou seja: se x é algo protegido pelo âmbito de proteção da algum direito fun-
damental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma ação estatal que
intervém em x (não-FC(IEx)). então, deverá ocorrer a conseqüência jurídica prevista
pela nonna direito fundamental para o caso de x (Clx).
30. Sobre outras dimensões das liberdades públicas, c f. tópico 6. 7 .2.2.
31. Para desenvolvimentos em sentido semelhante, cf. Martin Borowski. Gmnd-
reclzre ais Prin-:.ipien, pp. 254 e ss. e 307 e ss.
· ·tringisse ativamente a saúde dos indivíduos. Como se sabe, os pro-
~~:mas relacionados aos direitos sociais não são d~ss~ ordem. O gue 4
_ Ambt.to é a falta de realização dos dtrettos, decorrente
ocorre. nesse a , . ~ .
- crera! de uma omissão estatal ou de uma ação msufictente. Em su-
em"" · d · t
m. a . tanto 0 conceito do que é protegido quanto o conceito e m er-
venção têm que ser modificados.
Se "proteger direitos sociais" implica uma exi~ên~ia ele ações e_:;-
tatais, a resposta à pergunta "o que faz parte. do ~mbtt_? cle"proteçaao.
desses direitos?" tem gue, necessariamente, mcllllr aço~ Prote""e'
direitos", nesse â~ significa "realizar direitos". ~or tsso, pode-se
dizer que 0 rJmbito de proteção ele um direito soci.al ~ composto pelas
ações estatais que fomentem a realização desse dtrezto. . .
Também 0 conceito de intervenção estatal precisa ser mv~rtt(~O.
No caso da dimensão negativa das liberdades pública.s, interv1r SI~-
.fi · de forma restritiva ou reguladora
111 cava agir . . no âmbito
. . .. ele proteçao
de uma liberdade. Aqui, na esfera dos cltreitos sociais, e JUStamei~te
0
contrário: intervir, nesse sentido, é mio agir ou agir de forma til-
suficiente.
. o último elemento do suporte fático, ligado ao conceito ele in-
tervenção, é a sua Jupdamentação constituci~nal_. A únic~ diferen~
ça, aqui, em relação ao que foi exposto no amb_tto das ltbercl~de~
públicas reside 110 fato de que o que se tem que fundamentar nao e

IJIREITOS Fl 1:\;DA'vlENTAIS CONTEliDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICACI!\
uma ação, mas uma omissão ou, alternativamente, uma ação insu-
ticicntc.'2
Definidos os elementos do suporte fático dos direitos sociais, res-
ta, para completar o modelo, a definição da conseqüência jurídica, isto
é, o que acontece quando o suporte fático é preenchido. Em outras
palavras: o que acontece quando uma ação estatal que poderia fomen-
tar a realização ele um direito social não é realizada e, para isso, não
há funclamer\tação jurídico-constitucional? A resposta somente pode
ser: há um direito definitivo à realização dessa ação.' 3
Em resumo: se x é uma ação estatal que fomenta a realização ele
um direito social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal em rela-
ção a x (fEx) não é fundamentada constitucionalmente (•FC), então,
a conseqüência jurídica deve ser o dever de realizar x (Ox). 34
3.2.4.2 Direitos a prestaçôes em sentido amplo
·z::::;t> .Nem todo direito a prestações é um direito social. 35 Como será
analtsado brevemente em tópico mais ao fim deste trabalho, 36 também
'1\\ as li~erdades pública~ e os direitos políti_cos exigem uma prestação -
.!J ) es~atdl. No caso das lt~erda~es ~ode-se dizer, por exemplo, que elas
V extgcm que o Estado aJa no sentido de protegê-las e, além disso, que
32. Uma ação insuficiente pode. no entanto, ser concebida como uma omissão
já que o que se ~em que fundamentar é a parte "insuficiente", ou seja, aquilo que nã~
foi te no, p01s nao fana sentido controlar a parte já realizada.
33. E~te é um ponto que exige cautela. Uma análise mais apressada poderia
compreende-lo como uma defesa ela mtervenção do Judiciário sempre que não houver
a realiz<~çã~ de um direito sociaL Uma leitura atenta, contudo, revelará que a não-
realizaçao e apenas um dos requiSitos que podem dar ensejo à ação do juízes nesse
âmbtto. Além desse requisito. é necessário também que se analise se há, ou não, há
fundamentação jurídico-constitucional para a omissão. Somente nos casos de omissão
infundada pode haver alguma 111argem de açâo para os juízes nesse âmbito. Cf, sobre
ISSO. O tópico Ô. 9.3.
34. N<~s formulações lógico-formais, O é o operador deôntico para "dever".
A fon~mlaçao_ ~ompleta do suporte fático dos direitos fundamentais seria, portanto:
(x){ ?.'>X
A ~E· C (!Ex) ~ Ox) - ou seja. para toda ação x vale: se x fomentar a real i-
zaç~lO de um direito social e não houver fundamentação para a não-realização de x.
entao. x deve ser realizada.
35. Nesse sentido. cf.. por todos. Robert Alexy. Theorie der Grundreclzte. pp.
395 e ss. e 454 e ss. [tradução brasileira: pp. 433 e ss. e 499 e ss.].
36. C f tópico 6. 7.2.2.
79
O SUI'ORIE fi\TJCO DOS DIREITOS FlJNDA<'v!ENT!\IS
crie as instituiçôes e os procedimentos necessários ao .seu ~xercício.
No caso dos direitos políticos basta que se pense na reahzaçao de elet-
·ôes. na organização de uma Justiça Eleitoral e na criação de um arca-
bouço legal regulador do processo partidário-eleitoral (código elei-
toraL lei dos partidos políticos etc.). Os direitos decorrentes dess~s
deveres estatais são os direitos a prestações em sentido amplo, e se~~­
ferenciam dos direitos sociais na medida em que não têm como obje-
tivo a realização de uma igualdade material entre os indivíduos, que é
0
escopo por excelência desses últimos.
Pode-se dizer que, da mesma for:na que ocorre com os direitos
sociais, o suporte fático dos direitos a prestações em sentido amplo tem
que se~reformulado e não pode ser o mesmo da dim~nsão negati:a ?as
liberdades públicas. Dadas as semelhanças estruturms entre os dtrettos
sociais e os direitos a prestações em sentido amplo (direitos de prote-
~ão c direitos a organizações e procediment(:s), )á .que ~mbos, exig~m
um fazer estatal com o objetivo de realizar tats dtrettos, e posstvel afir-
mar que a reformulação já levada a cabo no tópico anterior é adequada
também para os direitos a prestações em sentido amplo.
3.3 Suporte fático amplo e suporte fático restrito
O principal debate a ser travado neste capítulo, para o qual as
análises dos tópicos anteriores serviram de preparação, diz respeito à
amplitude elo suporte fático elos direitos fundamentais. Como será vis-
to ao longo de todo o trabalho, a "simples" decisão por um suporte
f<ítico amplo ou por um suporte fático restrito- cujos conceitos serão
analisados a seguir - tem efeitos na definição de como controlar as
restrições aos direitos fundamentais, na fundamentação do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais e, como será visto no capítulo 6,
será decisiva no debate acerca da eficácia das normas constitucionais
que garantem direitos fundamentais.
3.3. I Suporte fático restrito
A característica principal das teorias que pressupõem um suporte
fático restrito para as normas de direito fundamental é a não-garant_g_
a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em
w <:;' TÇ- >v,.-,~"' +)._-,-'> ,-,~\"
r
i{{) DI RI li OS f l 1NDAMEN I AIS CON I El IDO I SSENCI;\1 , Rf·S I RI('Cll S f i i I< \( I\
abstr:1to: subsu~nicl~s no ~mbito de proteção dessas normas. Na juris-
pruclencw elo~ e poss1vel encontrar com freqüência, ainda que sem
referência a uma teoria sobre o suporte fático dos direitos fundamen-
tais, argumentos que se baseiam em uma exclusão, u priori, de algu-
ma ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de al!.!uns
direitos. Em alguns casos é possível que essa exclusão seja até me~smo
intuitiva. 17 Ma.s a intuição não é suficiente. Assim, por exemplo. quan-
do o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814. que ··a cláusula tutelar
da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de
lsalvaguarcla de práticas ilícitas",' 8 ou quando o Min. Maurício Corrêa
sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual não pode servir de
salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo. com os
delitos contra a honra",w essas são exclusões a priori de condutas do
âmbito de proteção de alguns direitos fundamentais (sigilo de corres-
pondência- art. 5". XII- e liberdade ele expressão- art s~. IV).
No entanto, nem sempre isso é assim tão simples. Quando o Min.
Sepúlveda Pertence afirma que o sigilo bancário não é garantido pela
"intimidade protegida no inciso X do art. 5º da constituição federal",~ 0
está ele, da mesma forma que ocorre nos exemplos do parágrafo an-
terior, excluindo de antemão tma conduta, um estado ou uma posição
jurídica elo âmbito de proteção de um direito fundamental. A conse-
qüência dessa exclusão não é pequena: de acordo com ela. nâo impor-
ta que interesses haja na proteçüo do sigilo bancário dos indidduos.
essa é uma proteção que a lei ordinária criou e que. portanto. poderá
abolir quando quiser. E - o que é mais importante: para isso não é
necessária nenhuma fundamentação constitucional. Bastam juízos de
conveniência e oportunidade. Em outras palavras: se o sigilo não é
protegido pelo direito à privacidade- ou por qualquer outra norma de
direito fundamental -, isso significa que intervenções nesse sigilo ou
sua total abolição são questões meramente legais. e excluídas, portan-
to. do controle de constitucionalidade.
Em todos os casos acima mencionados -e em todas as formas de
argumentação que pressuponham um suporte fático restrito - não há
37. O que não significa que não esteja sujeita a questionamentos.
3~. RTJ 176, 1136 (1140).
39. RTJ !79. 225 (270).
40. RTI 179/225 (270).
O SUPORTF FA f'ICO DOS DI RLI ros Flii\D.·\1\IENIAIS XI
que se falar em restriçâo a direitos fundamentais e, sobretudo. não há
espaço para se falar em sopesamento entre princípios.~' José Carlos
Vieira de Andrade, por meio ele diversas questões - meramente retó-
ricas-. exprime bem o que se pode entender por suporte fático restri-
to (e sua relação com a idéia de colisão entre princípios c o sopesa-
mento). Entre outras, formula ele as seguinte perguntas: ''( ... ) terá
sentido invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifícios huma-
nos ou. associada ao direito de contrair casamento, para justificar a
poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade artística para legi-
timar a morte de um actor no palco, p<.fra pintar no meio da rua, ou
para furtar o material necessário à execução de uma obra de arte'? ( ... )
Ou invocar a liberdade ele reunião para utilizar um edifício privado
sem autbrização, ou a liberdade de circulação para atravessar a via
, I.1ca sem vestuano
pub , . ( ... ) ')"
. .4)-
A resposta a todas as perguntas. como se pode imaginar. é - c só
pode ser-, para Vieira de Andrade, negativa. A fundamentação é sim-
ples, e merece também ser transcrita: "Nestes, como em muitos outros
casos, não estamos propriamente numa situação de conflito entre o
direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos atra-
41. Uma decisão de 2003, ainda em primeira instância. pode ilustrar bem essa
conseqüência. Em 1981, Raul Fernando do Amaral Street. conhecido como "Doca
Street". foi condenado. por homicídio cometido em 197ó, a 15 anos de reclusão.
Muito depois de sua libertação. em 1987. a Rede Globo de Televisão produziu e
transmitiu, em 2003. um programa de TV sobre o caso. Doca Street tentou. na época,
proibir a transmissão. mas sem sucesso. Posteriormente pleiteou ele indenização em
razão disso. O Juiz da 19" Vara Cível do Rio de Janeiro, em sua decisão. baseou-se
no seguinte argumento: "O programa em questão não é. em absoluto, o que se pode
chamar de informação jornalística, razão pela qual se a/as ta aqui qualquer discussâo
u respeito da ponderação de interesses no embate entre a liberdade de informar, asse-
gurada pela Constituição, e o direito à privacidade do indivíduo. também assegurado
pela Constituição". Como se percebe. o Juiz parte de um suporte fütico restrito para
a liberdade de imprensa e, com base nisso. decide o caso. Bastou. para tanto. excluir
um programa de TV da proteção à liberdade de imprensa.
42. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constitui(âo
portuguesa de 1976, 3• ed., Coimbra: Almedina, 2004. p. 294. Em sentido semelhan-
te. ainda que com divergências teóricas. cf. Jorge Miranda, Manual de direito consti-
tucional, vol. IV, p. 332: "Pense-se, por exemplo [... 1 no direito de manifestação:
apesar de o art. 450, n. 2, nada dizer, poderá haver manifestações a toda hora e em
todos os lugares?". Cf. também Klaus Stern. "Die Grundrechte und ihre Schrankcn".
in Peter Badura/Horst Dreier, Festsclzrifr 50 .Jahre Bwzdesver/assungsgericht, Tühin-
gen: Mohr. 2001. p. 17.
 DI RUI OS I I :NIJ:\\ILNT·\IS CO~II:L 1 1l0 ESSENCIAL. Rf:SI'RI(ÚES E EI·IC.Á.CIA
vés de deveres fundamentais: é o próprio preceito constitucional que
protege essas formas ele exercício tio direito fundamental, é a pró-
!l(lO
pria Constituição que, ao enunciar os direitos, exclui da respectiva
esfera normativa esse tipo de situações".~ 1
A distinção usada por Vieira de Andrade entre conflitos e exclu-
são ela proteção é fundamental para caracterizar as teorias que partem
de um suporte fático restrito, como se verá a seguir. 44
Posição semelhante é defendida também por Friedrich Müller.
Para ele, por exemplo, o art. 5, 3, I, da constituição--~-
alemã,~' que ga-
rante a liberdade artística, não garante ações como "pintura em um
cruzamento entre ruas movimentadas" ou "improvisações de trombone
6
durante à noite na rua".~ Não há, nesses casos também, colisão alguma
entre direitos fundamentais, mas apenas a não-proteção de algumas
ações pelas normas que, aparentemente, deveriam protegê-Ias.
Nos tópicos a seguir serão analisadas as principais estratégias
argumentativas para a fundamentação de um suporte fático restrito
para os direitos fundamentais.
3.3.1.1 A definiçüo do conthído do suporte fático restrito
São vários as estratégias e os conceitos a que os autores recorrem
para definir o conteúdo do suporte fático restrito, ou seja, para excluir,
de antemão. determinadas condutas elo âmbito de proteção de alguns
direitos fundamentais. Em geral, todos eles costumam ter pelo menos
dois pontos em comum:@ a busca pela essência ele determinado di-
reito ou determinada manifestação humana e@) a rejeição da idéia de
colisão entre direitos fundamentais. As estratégias mais importantes
são: (!})a interpretação histórico-sistemática;~ a delimitação do âm-
bito da norma, sobretudo na versão desenvolvida por Friedrich Müller;
43. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituiçâo
portuguesa de 1976, pp. 294-295 (sem grifos no original).
44. Cf., sobretudo. tópicos 4.2.1 e 4.2.1.1.
45. Art. 5, 3. I. da Constituição alemã: ··A arte, a ciência, a pesquisa e a docên-
cia süo livres'·.
46. Cf. Friedrich Müller. Freihcit der Kunst ais Prohlem der Grundreclztsdog-
matik, Berl in: Duncker & llumblot, 1969, pp. 59-60 e 104; do mesmo autor, Di e
PositÍl'Íliit der (;rundrechte, 2·' cd .. Berlin: Duncker & Humblot, 1990, pp. 99-100.
O Slii'OR IE F.Á.TICO DOS DIREITOS I LND.\MENTAIS
c(Q) a fixação de uma prioridade estanque elas liberdades básicas, na
forma como proposta por John Rawls.~ 7
Os próximos tópicos são dedicados apenas à exposição dessas
estratégias. As críticas a elas, baseadas no pressuposto teórico deste
trabalho, serão levadas a cabo apenas quando da fixação elas principais
características de uma teoria que pressuponha um suporte fático amplo
aos direitos fundamentais, como é o caso da que aqui se defende. Ou
seja: a construção do modelo aqui defendido será iniciada justar_nente
com a rejeição das teorias que serão exppstas nos tópicos a seguir.
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática
•
Uma primeira estratégia para delimitar o âmbito ele proteção dos
direitos fundamentais sustenta que cabe à interpretação constitucional
definir o que faz parte da essência de cada direito fundamental. Segun-
do Maunz e Zippelius, essa essência é conhecida sobretudo por meio
das análises histárica e sistemática elas normas constitucionais. 48
No plano histórico, é necessário analisar o contexto histórico-cul-
tural da criação dos dispositivos constitucionais. Assim, por exemplo,
já seria possível saber que o legislador constituinte, ao garantir a li-
berdade religiosa na Alemanha, em 1949 - ou no Brasil, em 1988 -,
não pretendia, com isso, garantir também sacrifícios humanos ou a
poligamia. No plano sistemático, por sua vez, a análise deve se ater às
relações que as diversas normas de direitos fundamentais guardam
entre si c também com outras normas de direito constitucional. Segun-
do os autores, do "contexto elas normas constitucionais e dos bens por
elas protegidos poder-se-ia concluir, por exemplo, que reuniões em
prédios ameaçados por incêndios ou em pontes em mau estado de
47. Como se verá no tópico específico, John Rawls não estava preocupado, na
clahoraçüo de sua tese, com um suporte fático dos direitos fundamentais. Os efeitos
de sua teoria, no entanto, são semelhantes aos efeitos dos outros modelos analisados
a se~uir · razão da sua inclusüo entre eles.
, 4X. Cf. Thcodor Maunz/Reinhhold Zippelius, Deulschcs Staatsreclzl, 29·• ed.,
Münchcn: Beck, 1994, ~ 20. L I. p. 144. Em sentido semelhante, cf., recentemen-
te. Ernst- Wol f~an~ Bückenfiirdc, ''Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanentc
Schranken: Z~r Kritik gegenwartiger Grundrechtsdogmatik", Der Staat (2003):
I ô5-192.
[
~ -:;: T- F- ço '-'f"'~ .ie--1:-=:. ~}.,-l,
C <-<:.:c. ("'~t_,\._ vv01~.0 -
X4 lliRf li OS J-liNOA\II:NTc\IS. CU:'< lEr": no ESSU\CI;\1. RI:STRI(,'ÜLS É I·.I·JCACIA
conservaçao não estão protegidas pelo art. ~- I e li, da constitlllçao
alemã" (direito de reunião), porque tais reuniões colocariam em risco
a vida e a incolumidade física dos indivíduos.~ Ao contrário do que 9
talvez possa parecer à primeira vista. esse último exemplo não inclui
a idéia de sopesamento entre o direito à vida c o direito de reunião.
Segundo Maunz e Zippelius, trata-se de um limite preexistente ao di-
reito de reunião. não sendo nem ao menos necessário o recurso i1 re-
serva legal para restringi-lo.:\ 0
Também na jurisprudência do STF é possível encontrar tentativas
de restringir o suporte fático de alguns direitos fundamentais por
meio de uma interpretação histórico-genética." Mais uma vez o ~so
Ellwanger fornece um bom exemplo. Segundo o Min. Moreira Alves.
relator originário do processo, a condenação da prútica de racismo,
prevista de forma veemente no art. 5'', XLI L da constituição. deve ser
interpretada de forma a compatibilizar seu suporte f<ltico com a von-
tade do legislador constituinte. A partir dessa premissa, Moreira Alves
conclui que práticas de discriminação contra judeus ou outros grupos
étnicos ou religiosos não está incluída no âmbito de proteção dessa
norma, que visa a coibir apenas discriminaç-âo contra negros. Isso
porque, ao propor o texto ~ue deu origem ao atual art. 5", XLII, da
constituição, o deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamen-
tou sua importância a partir da experiência de discriminação racial
contra os negros existente no Brasil.' 2 A conclusão de Moreira Alves
49. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius. Deursc/Je.l Sraat.\rechr. p. 145.
50. Idem.
SI. Sobre a diferença entre a inrerpn'faç1io /Jisrárica e a interpretaçüo genérica
-termos são que muitas vezes usados como sinônimos -. d. Friedrich Müller. Juris-
risclze Metlwdik, pp. 204 e ss. e 272. A an<ilise de material do processo legislativo é a
chamada interpretação genética. Interpretação histririca. por sua vez. náo se refere à
pesquisa nesse tipo de materiaL mas a uma interprctaçáo histórico-jurídica. ou seja.
de precedentes legislativos. de leis anteriores sobre o mesmo tema da lei que se quer
interpretar. Cf. também, no mesmo sentido. Robert Alexy. Tlzeorie der jurisrischcn
Argumentation, 2" ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp. 19<JI, pp. 291 e ss., e Karl
Engisch. Einjiihrung in das juri.1rische Denkcn. l)·' ed .. Stuttgaii: Kohlhammer. l9<J7,
p. 97, nota 40.
52. O deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamentou sua proposta nos
seguintes termos: '·Mais da metade da população brasileira é constituída de negros ou
descendentes de negros. Apesar disto, ainda impera no país. cem anos após a Aboli-
ção, a discriminação ostensiva ou velada. A experiência histórica, com a punição da
discriminaçáo. desde a chamada Lei Afonso Arinos. tem-se mostrado insuficiente para
O .SliPORTE I·ATICO DOS lliRHIOS 1-t:>;J)-\i\11':--<L\IS X5
foi: ··o elemento histórico- que, como no caso. é importante na inter-
pretação da Constituição, quando ainda não há, _no ten:_po,_ distância
bastante para interpretação evolutiva que, por Circunstancws novas,
conduza a sentido di verso do que decorre dele - com·erge para dar a
·racismo' o significado de preconceito ou de di.\criminaçüo racial,
mais espec~ficamentc contra a raça negra".''
Também o Min. Marco Aurélio adota estratégia semelhante para
restringir o âmbito de proteção da referida norma constitucional, nos
seguintes termos: "Não encontrei, na análise dos Anais da Constituinte,
qL;;lquer menção. única que fosse, ao po~o jude~1 quando fora discutido
0
racismo. A explicação, para mim, é evidente. E que a Constituição de
[988 é uma Constituição elo povo brasileiro, para ser aplicada ao povo
4
brasileiro e tendente a resolver os nossos próprios problemas".:\ \
Como se percebe, toda e qualquer tentativa de definição do âm-
bito de proteção de um direito fundamental a partir de uma interpre- ~-·
tação genética, ou mesmo a partir de uma interpretação sistemática,
tem como objetivo a restrição da proteç:âo. Além disso, essa restrição
não se baseia em premissas atuais, no caso da interpretação genética,
nem está ligada a uma circunstância concreta, no caso da interpreta-
ção sistemática. Em ambos os casos nega-se qualquer colisão entre
direitos fundamentais. já que a análise do surgimento do texto consti-
tutela da garantia constitucional de que náo haverá discriminaçáo raciaL Urge tornar
0 crime d71 discriminaçáo racial inafiançável. para evitar a impunidade de seus auto-
res". Diário da Assembléia Nacional Constituinte, Suplemento "C", p. 149 (ata da
reunião da Comissão de Sistematização. de 2X.9.1987).
53. RTJ I RR. R'iR (865) - sem grifos no original. A aceitaçáo ela interpretação
genética, ainda que com ressalvas, pode ser constatada em outros julgados do STF.
Cf., por exemplo, o voto do Min. Celso de Mello, relator da ADI-MC 2.010 (RTJ 18!.
73 [9R 1): ·'o argumento histórico. no processo de interpretação constJtucmnal. não se
reveste de caráter absoluto. Qualifica-se. no entanto. como expressivo elemento de
útil indagaçiiu das circunstâncias que IIWtÍI'aram a elaboraçiio de determinada nor-
ma inscrita na Constiruiç-üo. permitindo o conhecimento das razões que levaram o
constituinte a acolher ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas" (sem gri-
fos no original).
54. RTJ !88, X58 (I .041 ). O Min. Marco Aurélio ressalva que náo aceita acha-
mada "tese subjetivista" na interpretação constitucionaL ou seja. aquela que pretende
inquirir a vontade do legislador constituinte originário. Tal ressalva, no entanto, não
é compatível com sua estratégia argumentativa. claramente a favor. a partir de diver-
sas citações do Diário da Assembléia Nacional Constituinte, da perquirição da von-
tade do legislador, fazendo menção, inclusive. ao "valor em que se pautou o consti-
tuinte'" na redação do dispositivo em questáo.
 S6 DIRITIOS FI 'NDAMENT,\IS: CONTE(JDO ESSENCIAL, RFSTRf('(lJ·:s F IJ IC.-\ CI \
tucional ou da inserção de um dispositivo em determinado contexto
seria suficiente para excluir a ação, o estado ou a posição jurídica em
questão de uma eventual proteção e, por conseguinte, de uma eventual
colisão com outros direitos, uma vez que o que não é protegido por
um direito não pode dar ensejo a uma colisão desse mesmo direito com
outros direitos.
3.3.1./.2 Âmbito da norma e especificidade
~ (Friedrich Müller)
Friedrich Müller é um dos autores que com maior clareza defen-
dem um suporte fático restrito para os direitos fundamentais. É também
um dos únicos a fornecer critérios para a definição desse suporte. À
análise crítica desses critérios é dedicado outro tópico. 5 5 Aqui, pretende-
se apenas levar a cabo uma exposição das principais características da
empreitada realizada por Müller. 56 Para tanto, parece-me apropriado
fazer uso da contraposição entre restriçâo c delimitaçâo.
Em linhas gerais, pode-se dizer que, segundo Müller, a tarefa prin-
cipal da dogmática dos direi.os fundamentais é a precisa delimitaç-üo
da amplitude fática de cada um desses direitos. 57 A partir dessa deli-
mitação, que define o que é protegido por cada direito fundamental e
o que não é, muitos casos que aparentemente configurariam uma situ-
ação de colisão entre direitos não passariam de casos de colisâo apa-
rente. 5 x Definir o conteúdo daquilo que é protegido por cada direito
fundamental é, portanto, o mesmo que definir seus limites. 59
Como se pode perceber, Müller fala freqüentemente em "limite"
c "delimitação", mas não em "restrição". O uso dos termos é proposi-
55. Cf. tópico 3.3.2.1. I.
56. Sobre essa empreitada, cf., sobretudo, Friedrich Müller. Die Positivitiit der
(;mndrcchte: Fmgen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2' ed., Berlin: Duncker
& Humblot. 1990.
57. Cf. Friedrich Müller, f)ie Positivitiit der Grundrechte. p. 20.
58. Idem, pp. 88. 96. I 00 e passim. C f. também Friedrich Müller, .')tmkturieren-
de Rechtslehre. 2" ed .. Berlin: Duncker & Humblot, 1994. p. 212. No mesmo sentido.
c f. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituiçlio portu-
guesa de 1976. p. 294.
59. Cf. Friedrich Müller, Die Positivitiit der Grundrechte, pp. 32-.B.
O Slii'ORTL l·c\TICO DOS DIRHTOS l·l "iD\\IEl\TAIS K7
tal. Para ele, restrições pressupõem algo externo ao direito fundamen-
taL algo que nâo fa::. parte de seu conteúdo, algo '"anexo" a ele. 60 Se-
!!Undo Müller, esse ponto de vista deve ser rejeitado, já que a
interpretação do programa da norma e a definição do âmbito da nor-
ma seriam suficientes para definir, ao mesmo tempo, o conteúdo e os
limites de cada direito fundamental. 61 Diante disso, perde o sentido
falar em restrirüo, pois "o problema deixa ele ser qual ·valor·, qual
bem jurídico ou qual norma tem preferência em relação a um direito
fundamental ( ... ).A questão dogmática principal não é saber, portanto.
por meio de quê um direito fundamental pode ser restringido,_ mas
qual é a extensüo de sua validade, a qual deve ser desenvolvtda a
partir da análise do âmbito da norma ( ... )". 62
•
É claro que, a partir de um pressuposto como o defendido por
Müller ~ segundo o qual não há restrições externas a direitos funda-
mentais,63 mas apenas a delimitação de seu conteúdo ~, o problema
principal passa a ser, como fica claro pela passagem acima transcrita,
a forma pela qual o âmbito de proteção de um direito fundamental
deve ser definido. Isso porque, se não há restrições externas e, ao
60. Idem, p. 32. Sobre isso, cf. tópico 4.2.2.
61. Müller define programa da norma como o resultado do tralamenlD de lodo~
os dados lingüísticos do texto normativo; já o âmbito da norma seria. ainda se,[!unclo
Müller, a "p~rção da realidade social em sua estrutura básica, a qual o programa ela
norma autoriza definir a partir elo domínio geral da regulamentação" (luri.\tisch<' Me-
thodik, p. 142; do mesmo autor, Fallanalysen zur juristisclzen Met/wdik, 2·' cd .. 13erlin:
Duncker & Humblot, 1989, p. 12). Não é tarefa fácil entender exatamente a forma
como a ··realidade social" é inserida na aplicação elo direito segundo a teoria ele Müller.
ou seja, quais seriam exatamente o conceito e a aplicação do chamado "âmbito da
norma ... que diferenciaria sua teoria de outras teorias do direito. Os exemplos utiliza-
dos em seu trabalho sobre análise de casos (Fallanalysen -::.ur juristischen Metlwdik,
acima citado) ou são pouco esclarecedores, ou comprovam que a inclusão da realidade
social no procedimento de aplicação do direito, na forma como proposta por Müller.
não tem muito de inovador. Sobre as dificuldades de compreensão do conceito de
''âmbito da norma". cf., por exemplo, Hans-Joachim Koch, "Die Begründung von
Grundrechtsinterpretationen'', EuGRZ 13 (1986), p. 353: "Exatamente este ponto cen-
tral da nova teoria estrutural de Müller [o âmbito da norma/ é ( ... ) - para falar de
forma direta - simplesmente incompreensível." (sem grifas no original). Em sentido
muito semelhante, cf. Bernhard Schlink, "Juristische Methodik zwischen Yerfassungs-
theorie und Wissenschaftstheorie", Rechtstheorie 7 ( 1976), pp. 99-100.
62. Friedrich Müller. Die Positivitiit der Grundreclzte, p. 87 (sem grifm no
original).
63. Sobre a contraposição externa/interna. cf. tópicos 4.2.2 e 4.2.1.

mesmo tempo, se não hú direi tos absol utos,r>J os Iimites ele cada direi-
to fundamental têm que ser, a tJriori, muito bem definidos, de forma
a evitar colisões entre direitos.
Na delimitação do conteúdo elo direito fundamental e de seus li-
mites- o que nada mais é que a delimitação de seu ámbito de proteção
-, um conceito decisivo na teoria de Müller é a especificidade.6' Es-
pecífico é todo ato que faça parte do ámbito da norma de determinado
direito fundamental. Dadas as dificuldades de compreensão do con-
ceito ele ámbito da norma, 66 parece mais fúciL nos limites deste traba-
• lho, definir a especificidade, ainda nos termos de Müller, pelo seu lado
negativo. Por esse lado, a nâo-especificidade está ligada ao conceito
de intercmnhiabilidlllle. Nüo-específica- ou nâo-tfpica- é a ação que
pode ser, sem perdas para o exercício típico de um direito fundamen-
tal, subs~ituída ~or outra, que. nesse caso, seria típica (ou específica)Y
A despeito da circularidade da definição, é possível extrair dela alou-
mas conclusões. Toda c qualquer ação que não seja estruturalme~te
necessária para o exercício do direito fundamental e que, nesse senti-
do, possa ser substituída por outra é uma ação não-específica, e, por-
tanto, não protegida pelo direito fundamental. Assim, proibir uma tal
ação nâo é restringir o exenMcio do direito.
Diante disso, se se pr01be que um cientista divulgue suas teses
por meio de cartazes em prédios públicos ou por meio de um alto-
falante, não se está diante de uma restrição ao direito fundamental à
liberdade
.
científica. Isso porque tais formas de divuluacão
b
não são tí- ~
picas ou específicas, porquanto. entre outras coisas, podem ser substi-
tuídas pela publicação das mesmas teses em uma revista científica,
nos moldes tradicionais.<>x
O mesmo pode-se dizer do artista que se vê proibido de pintar
seus quadros no meio de um cruzamento movimentado. Embora a
ação "pintar quadros" seja protegida pela liberdade artística, sua for-
ma de exercício - em um cruzamento viário - não é específica ou
64. ~f. Friedrich Miiller. Die l'ositil·itiil der Cmndrechtc. p. 41.
65. Ct., entre outras pa-;sagens. Friedrich Müller, Dic Positil'ifiit der Cmndrcchte,
pp. <í4, 73. 74. XX. LJ3 e LJX.
66. Cf., sobre isso. a nota 61. acima.
67. Cf. Friedrich Miillt:r. f)ie Po.1i1t\·itiit der (;rundrcchtc. 2" ed., p. 101.
6X. Idem.
O Slii'ORIL 1·/\TICO DOS IJIRE!lOS I l NDA\ILNIAIS
típica dessa liberdade. É por isso que uma eventual lei que proíba
esse tipo de exercício da liberdade artística não lhe impõe nenhuma
restriç-üo, pois não atinge o que há de específico e típico no âmbito
dessa liberdade. Segundo Müller, uma tal proibição dirige-se contra
··uma ação que se situa no entorno da liberdade artística( ... ). A mo-
dalidade 'no cruzamento viúrio' não pertence, contudo, ao seu âmbi-
to normativo".~>'~
Com base nessa delimitação do que pertence ao âmbito da norma
e do que não pertence - por não ser típico-, Müller, pelo menos em
tese, consegue ser conseqüente com o !1fessuposto segundo o qual os
direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos e, ao mesmo
tempo, consegue rejeitar a necessidade de restrições externas a esses
direitos~ Como conseqüência - e como ficará mais claro adiante 70 - ,
~r aparentemente consegue refutar também a necessidade de so- 4"'
pesamento entre princípios.
3.3.1.1.3 A prioridade das liberdades básicas
(John Rawls)
Rawls, ainda que não se tenha dedicado a uma análise do su-
porte fático dos direitos fundamentais, parte de pressupostos teóri-
cos que indicam clara opção por uma concepção restrita desse su-
porte. Especialmente em seu texto sobre a prioridade das liberdades
fundamentais, publicado em 1983, 71 inserido posteriormente em sua
obra Political Liberalism, de 1993, 71 Rawls rejeita um suporte fáti-
co amplo com o expresso objetivo de evitar colisões entre direitos
fundamentais e uma conseqüente necessidade de sopesamento entre
eles. 73 Isso ocorre de três maneiras distintas:
69. Friedrich Miiller, Freiheit der Kunst als Prohlcm der GrundrcclztsdoRIIWtik.
p. 59.
70. Cf. tópico 3 ..\.2.1.
71. Cf. Jolm Rawls. ··The basic libe11ies and their priority". in Sterlin MeMurrin
I org. ), Thc Ti.u1ner /"cctures on Hunum Values I 982. Salt Lake City: Cambridge Uni-
versity Press, I 9X3, pp. 3-X7.
72. Cf. John Rawls. Politica/ 1-iheralism, New York: Columbia University
Press. I <)LJ.\, pp. 2X9-371.
73. As idéias dos trabalhos mencionados já estava contida em John Rawls, A
Fheorv oj'.lustice. Cambridge ( Mass. ): Bclknap. I 971. CL sobre esse ponto específi-
 <)() DIREITOS H 'NDAi\IINII\IS: CONTÚíDO ESSENCIAL. R I SI RI('ÜLS 1. 1J 1(.-\CI.-\
( l) Ao reduzir o número de liberdadesfundanzcntuis- Para Rawls,
fazem parte do rol de liberdades fundamentais apenas as liberdades
de pensamento e de consciência, liberdades políticas c de associação,
as liberdades decorrentes da integridade das pessoas e os direitos e li-
berdades abarcados pelo Estado de Direito.- 1 Ainda que essa lista das
liberdades fundamentais seja- especialmente em seu último elemento
-um tanto quanto vaga, fica claro que muitos dos direitos fundamen-
tais garantidos por diversas constituições contemporüneas não estão
nela contemplados, entre eles o direito geral de liberdade. o direito ele
• propriedade e os direitos sociais. 7 ' Mas há outros- como a liberdade
de locomoção e a liberdade profissional- que o próprio Rawls insere
em uma segunda categoria de direitos que não se enquadram nas .. li-
berdades fundamcntais". 76 A redução do número de liberdades funda-
mentais é, expressamente, uma forma de evitar a necessidade de so-
pesamento, pois, segundo Rawls, ao se ampliar tal lista de liberdades
correr-se-ia o risco de "enfraquecer a proteção das mais essenciai~
dentre elas", pela necessidade de ter que aceitar, dentro do sistema das
liberdades, os problemas decorrentes de um sopesamento desorien-
t~do, que s~ pretende evitar por meio da noção de prioridwle. 77
vtsto a segutr.
4
(_2) Ao pressupor um caráter absoluto das !ihcrdw!cs quando em
COI(/lito com outros direitos ou com interesses colctil·os. incluindo-se
aí os direitos sociais. já que esses ll{tO fa::.enz parte de CJLWÜJucr das
categorias de direitos elencadas por Rml'!s - Essa cstratél!ia. ainda
que não tenha relação com a amplitude do suporte fático d~ cada di-
reito fundamental isoladamente considerado. tem como objetivo, en-
co. H. L. A. Hart. ''Rawls on liberty and its priority". Unil·ersit\' o/ Chicago Lrw
Rcl'lew 40 ( 1973), pp. 534-555 (o mesmo trabalho foi republicado posteriormente em
No~man Damels (org.), Reading Rawls: Critica! Studies o/ a Theon· o/ .fustice.
Oxtord: Blackwell. 1975, pp. 230-252). Nesse artigo em alguns momentos é facil-
mente perceptível a importância que a concepção de sltportcLjârico rcsrriro tem para
as teses de Rawls. Ct., sobretudo. a nota de rodapé 50, na p. 54X (na versão ori<>inal)
ou a nota 12. na p. 245 (na versão da coletânea organizada por Norman Daniel~).
74. Ct. John Rawls, Political Lihera/ism. p. 291.
. 75. ~esse sentido. cf. Robert Alexy. "Theorie der Grundfreiheiten". in Philoso-
phtscheüesells_chaft Bad Homburg/Winfried Hinsch ( orgs ). /.ur Ide e dcs politiscltcn
Ltbcrah.\·mus, hankfurt am Main: Suhrkarnp. p. 273.
7f>. Cf. John Rawls, Política! Uheralism, p. JOX.
77. Idem, p. 296.
O SlíPORTE FATICO DOS DIRU !'OS f'l'NIJMvii:NTAIS 91
tre outros, evitar ao máximo a necessidade de sopesamento para a
solução de colisão entre direitos fundamentais, como foi mencionado
no fim do parágrafo anterior. Isso porque qualquer colisão entre algum
direito da categoria "liberdades fundamentais'' com outros direitos ou
interesses coletivos é necessariamente solucionado em favor das li-
berdades fundamentais. 7B
(3) Ao excluir determinadas variáveis do suporte fático desses
direitos- Esse é, para os objetivos deste trabalho, o ponto mais im-
portante na teoria de Rawls, que acaba por incluí-la definitivamente
no rol de teorias que pressupõem um súporte fático restrito aos direi-
tos fundamentais. Para tanto, Rawls vale-se da distinção entre regu/a-
mentaçqo e restrição. Segundo ele, para que as liberdades fundamen-
tais possam ser combinadas em um sistema e adaptadas a certas
condições sociais necessárias para o seu exercício duradouro, é preci-
so que sejam regulamentadas. Desde que seu conteúdo essencial seja
respeitado, os princípios de justiça estarão garantidos. 7 'J Para ilustrar
sua posição, Rawls usa o exemplo da liberdade de expressão.
É natural que o modo de exercício da liberdade de expressão seja
regulamentado, justamente com o fim de integrar esse direito em um
sistema adequado ele liberdades. Assim, sem uma aceitação geral de
regras para o debate, a liberdade de expressão não estaria apta a atingir
seus objetivos. 80 Não é possível que todos falem no mesmo instante, e
nem todos podem usar os mesmos espaços públicos ao mesmo tempo.
Em resumo: "A institucionalização das liberdades fundamentais, tanto
quanto a satisfação ele vários desejos, exige planejamento e organiza-
ção social. Mas as regulamentaçi5es necessárias ll{to podem ser con-
fundidas com restrições, por exemplo, no conteúdo do discurso(. .. ). O
uso público de nossa razão tem que ser regulado, mas a prioridade das
liberdades fundamentais exige que isso seja feito, na medida do possí-
vel, com o intuito ele preservar intacto o âmbito central de aplicação
(conteúdo essencial) de cada liberdade fundamentai".Rt
78. Idem, p. 295.
79. Idem, pp. 295-296. Rawls não usa exatamente o conceito de conteúdo es-
sencial. mas de "âmbito central de aplicação.. (central range of applicarion). Nesse
contexto, contudo. ambas as expressões podem ser consideradas como sinônimas.
XO. Cf. John Rawls, Political Liheralism, p. 296.
XI. Idem (sem grifos no original).
 IJIRUTOS 11'"\iD.\\Iló:\I.\IS CO:\TU'Jl() FSSLNCIAL. RFSTRI(ÕFS 1: UIC/\CI.\
<J Slii'ORIE r;\ riCO DOS DIREITOS l-I ;NDAi'viFNTAIS <)_\

_ . ~c~~se scntid~) _:_- e ainda usando como exemplo a liberdade de

pios do segundo tipo seriam, dentre outros, proibições de uso de
exp!cssao-, rcstnçoes que digam respeito apenas ao tempo. ao local
ou aos 111ews usados no exercício dessa libe 1·d· d ;- . - alto-falantes em áreas residenciais 8 x ou de piquetes ruidosos em
I,aw
~.
1s_ rcstn<.-·oes
- -
proprr
.
d'
•· ' d e nc1o senam. segundo
~
áreas próximas a escolas (durante o período de aula)m ou próximas
F -. . ., .. • ~unente Itas. mas apenas regulamentaçôes.x2
a hospitais.
~nquanto legul,unentaçoes. elas não atingem o âmbito de vaii·d·tci I·
I 1be ·d · I • 1, · , -- :- - ~ ' < e c" O ponto central dessa distinção entre essas duas formas de limitar
, -~-"~c_ c~ ex:•essac~. por nao_ serem restrições quanto ao conteúdo.
Dcssd fo1m<t. Rc1wls .p1etende cnar um sistema de l'b a liberdade de expressão está na expressa aceitação de que no segundo
I· - · _. I e1·d·a d es. que dln-
,-
caso se trata de uma questão de sopesamento entre direitos colidentes
~ dCJL:e I:C:JCit~ ~~ po~slbiiidadc de restrições. consiga se sustentar s,em a
ex1stenc1d de contl1tos e, por conseguinte, sem a necessidade de sope- no caso concreto. Assim, segundo Tribe, se a Suprema Corte decide
san~:ntos. -~~~tes de c~iscutir a ~tdequação do uso que Rawls faz d~t dis- contrariamente à proibição de distribuição de panfletos nas ruas de
tlll~do ent1c 1egulaç-ao e restnç.âo,x3 é recomendável . b , . ,,. uma cidade, a razão para tal decisão res!de no fato de que a liberdade
- 1 t· umc~ reve ,ma ,_ de expressão é mais importante que ruas limpas a um custo baixo. Por
se c c sua 011te - o que será feito a seguir.
outro lado, quando a corte decide que é aceitável a proibição do uso
-
de alto-falantes em áreas perto de hospitais, o resultado do sopesamen-
3.3. I. 1.4 Laurence Tribe to indica que o bem-estar e a saúde dos pacientes são mais importan-
e os dois caminhos da liberdade de expressão tes que a liberdade de expressão nesse caso concreto. 90 Em ambos os
casos, no entanto, o objeto do sopesamento não foi o collteúdo do
. _ Ra_\>ls_ e~~ressam:~te toma ~mprestada a distinção entre regula- discurso na liberdade de expressão, razão pela qual ambos os casos
~~w e_:cltuç.ao da ~ra_tica constitucional americana, e em especial são enquadrados na segunda das categoria apontadas por Tribc. Em
. a <-~bl d d:Laurer~ce fnbe e de sua análise sobre a primeira emenda da
constitlllçao dos Estados Uni<losY Ao ex·tminar as c 1 -
suas palavras, o que está em discussão, nesses casos, são questàcs
. l'b . 1. 1, _ " < tormas pe as qua 1s nâo-colllltnicatil·as. Assim: ·'Quando o governo tem como objetivo
dI
.. .
ercctcedeexpressaopodeserlimitad·
• _ . • 1
<,
T'b f' -
n e az mençao a do1s - regular o impacto não-comunicativo de um ato, o resultado correto em
c<~mmhos cl!stmtos: (I) o uoverno pode ter como b. t. qualquer caso particular reflete, então, alguma forma de 'sopesamen-
_. _ o o ~e 1vos controlar
ou pun11 a expressao de certas idéias ou informações ou (2) to' entre os interesses conf1itantes; escolhas regulatórias orientadas
pod . ·t .- · . _ . o governo
. e, Ie~ llllgir a c~rc_ulaçao de mformações e idéias com 0 intuito de pelos danos causados não pelas idéias ou pela informação em si são
p10tege1 outros objcti vos. x'
aceitáveis, desde que não restrinjam excessivamente o fluxo de infor-
.. ~Jmcxemplo que ~ode ser incluído na primeira dessas duas alter- mações e idéias". 91
ndtlvas scna o conhecido caso New York Timeç vs s 11· 1
-1 s .C . · . u tvan, no qua Em resumo: para Tribe - e, em certa medida, para a Suprema
<, _·, u~~re:lld orte garant~u ~proteção a toda e qualquer manifestação Corte dos Estados Unidos- é necessário um exame para se determinar
CIItlcd contra agentes pubhcos 8 ~> e atos u · · , se se trata de um caso da primeira categoria - restriçâo do conteúdo
f . - .' _ :-- . · ' · oove1 namentms que pro 1bam
unclondnos pubhcos de externar essa ou aquela ideologia.s7 Exem- da expressão- ou da segunda- regulaçlio do impacto não-comunica-
tivo da liberdade de expressão. No primeiro caso, a não ser nas hipó-
teses excepcionais desenvolvidas pela Suprema Corte- perigo claro e
X2. Idem. PP- 336 e 341.
X3_ ( T tópico 3.3.2.1.3.
> , •. X-+(·J C~r_ Lu~rence Tribe. Amerimn Consrirurional Law, Mine<JI,- 1-
7
I rcss. 1 X. PP- :->XO ss. . Foundation XX. Cf Komcs \'. Cooper. 336 U.S. 77 ( 1949).
X5. Idem_ 89. Cf Gravned \'. Citv of Rockjiml. 408 U.S. 104 ( 1972).
X6. ~::: ~nc York Times\'. Sul/ivan. 376 U.S. 254 (1964). 90. Cf Laurence Tribe, American Constitutional Law, p. 581.
X7_ k.n·l.l'hwn \'. Bowd ofRcgl'llt.l. 3X5 U.S. 5R9 (1967)_ 91. Idem, pp. 5X I-5R2. A ressalva na última parte elo trecho transcrito ("desde
que ___ ") j;í indica o quão tênue é a distinção entre restriçâo e regulaçüo.
 r
'14
atuaL difamação etc. -.qualquer medida governamental com o escopo
de restringir a liberdade de expressão é inconstitucional. No segundo
caso a resposta dependerá de um sopesamento entre a liberdade de
expressão e o interesse atingido.
Como é facilmente perceptíveL tanto a teoria de Rawls, quanto a
de Tribe, quanto a da Suprema Corte dos Estados Unidos pressupõem
um conteúdo essencial absoluto da liberdade de expressão, que são os
casos da primeira categoria. Mas. apesar disso, a leitura das conside-
rações feitas por Tribe acerca do embate entre teoria absoluta vs. so-
• pesamento sugere interessantes indícios que corroboram a tese a ser
defendida mais abaixo, segundo a qual o recurso ao sopesamento é, em
qualquer caso, imprescindível - o que. no limite, põe por terra qual-
quer pretensão a um conteúdo essencial absoluto dos direitos funda-
mentais baseado em um suporte fático restrito. Antes. porém, parece
ser necessária a análise do pressuposto teórico oposto. o suportefâtico
amplo.
3.3.2 Suporte fático amplo
•
Como visto até aqui, independente elas estratégias argumentati-
vas, toda teoria que se baseia em suporte fático restrito para os direitos
fundamentais tem como principal tarefa fundamentar o yue se inclui
e o que não eleve ser incluído no ümbito de proteção desses direitos,
bem como definir qual é a extensão do conceito de intervenção estatal
nesse ümbito. Como será visto a seguir. um modelo baseado em um
suporte fático amplo está isento dessas tarefas. já que o decisivo. a
partir desses modelos. não é o trabalho com o âmbito de proteção ou
com o conceito de intervenção estataL mas com a argumentação pos-
sível no âmbito da fundamentação constitucional das intervenções. De
uma certa forma, o_@e ocorre é um deslocamento do foco da argu:-
mentação: ao invés ele um foco no momento da definição daquilo que
é protegido e daquilo que caracteriza uma intervenção estatal, há urna
concentração da argumentação no momento da .fitndamentação da in-
tervençâo. Essa simples mudança ele foco tem -como será percebido
em todo o resto deste trabalho ~.conseqüências decisivas não apenas
em toda a dogmática dos direitos fundamentais, mas também na ativi-
dade jurisdicional preocupada com a proteção desses direitos.
O Sl.I'ORIL 1.·\ riCO DOS DIRLII< >S Hl:--.lll.·\\IF:--JTAIS
3.3.2.1 Ponto de partida: prohlenws do suporte fático restrito
Como já ressaltado anteriormente.''" o primeiro passo para a sedi-
mentação de uma concepção ampla de suportcjâtico é a rejeição dos
principais pres~upostos c estratégias das diferentes concepções de su-
porte restrito. E o que se intentará fazer nos próximos tópicos.
3.3.2.1.1 Conservadorismo
Algumas formas de delimitação do Umbito de proteção dos direi-
tos fundamentais são claramente conservadoras.<> 1 Sobretudo as estra-
tégias baseadas em uma interpretação genética dos dispositivos cons-
titucionais tendem a estar sujeitas a esse problema. Não é o caso de
revisar, aqui. toda a disputa entre subjetivistas e objetivistas no âmbi-
to ela interpretação jurídica. ~ Também não é possível - por passar ao
9
larvo do objeto deste trabalho - discutir o problema na forma como
oc~rre nos Estados Unidos da América, onde o chamado originalismo,
que defende a busca pela inten<;~ão do legislador constituinte, ainda
suscita polêmicas."' Assim. independentemente de outros problemas
metodológicos que essa abordagem possa suscitar, o que aqui inte-
ressa é a impossibilidade de atualiz.aç·âo do âmbito de proteção dos
direitos fundamentais a uma realidade cambiante. A partir de um en-
<J2. Cf. tópico 3.3.1.1.
93. ··conservador ... aqui, não tem. obviamente. qualquer conotação política.
94. Sobre isso. cf.. por todos. Karl Larcnz. Metlwdenlehre der Reclttswissens-
c!wft. 6• ed .. Berlin: Springer. 1991. pp. 3 I() e ss.
. 95. Para uma defesa do originalismo, c f.. por todos. Robert Bork, Tlte Tempting
o/America, New York: Free Prcss. 1990 c J. Clifford Wallacc, '"The Jurispmdence of
Judicial Rcstraint: a Return to thc Moorings ... George Washington Law ReVLew 50
(1981 ): 1-16. Para uma visão crítica do originalismo. cf. Ronald Dworkin, 1-aw :~
Empire, Cambridgc ( Mass. ): Harvarcl llniversity Press. l9R6. pp. 359 e ss.; Paul
Brest, "Thc Misconceived Qucst for thc Original Undcrstanding", Boston University
Law Review 60 ( 1980): 204-2.39 c Mark Tushnct ... Following the Rules Laid Down:
a Critique of lnterpretivism and Neutra[ Principies ... Harl'([rd Law Review 96 ( 1983):
781-827. Sobre diferentes v isües acerca da interpretação constitUCIOnal e do jlldtcwl
review nos Estados Unidos. cf.. por todos. Jolm H. Ely. Democracy and Distrust,
Cambridge (Mass.): Harvard Univcrsity Press, 1980. pp. li c ss. Em português, cf.,
por todos, Miguel Nogueira de Brito, ··originalismo e interpretação constitucional",
in Virgílio Afonso da Silva (org. ). lnterpretoçüo constitucional, [• ed., 2' tir., São
Paulo: Ma1heiros Editores, pp. 55 c ss.
 DI RI XI c )S l·l ;\[).'úfl:''ri AIS CO:'\TE(JDO ESSENCIAL. RI·:STRIÇ(JLS 1·. U I C.·\ C·1.\
foque original ista ou histórico-genético, a proter;ão fornecida pelos
direitos fundamentais ficará sempre restrita àquilo que, na época da
promulgação da constituição, se queria proteger. 9 r'
O problema elo conservadorismo não surge apenas após decorrido
um longo período ela promulgação da constituição. A constituição bra-
sileira tem apenas 20 anos, mas na época de sua promulgaçüo a priva-
cidade das pessoas não era ameaçada pela crescente digitalização de
informações ou pela Internet; não se pensava, à época, que a realiza-
ção da igualdade poderia necessitar de ações afirmativas: não se sabia
que a liberdade ele expressão e seu potencial às vezes ofensivo seriam
exponencializados pelo uso do computador e da Internet - para ficar-
mos em alguns poucos exemplos. Buscar a intenção do legislador cons-
tituinte para delimitar o âmbito ele proteção dos direitos fundamentais
é uma estratégia que, em parcos 20 anos, demonstra um anacronis-
mo e um conservadorismo dificilmente sustentáveis.
Mas não é apenas a busca pela intenção do legislador que expres-
sa o caráter conservador e estanque de modelos restritos para a defini-
ção elo sup011e fático dos direitos fundamentais. Mesmo teorias confes-
sadamente preocupadas em não distanciar a interpretação constitucional~
da realidade social - com~ é o caso da teoria estruturante ele Müller
- pendem, em alguns pontos, para o conservadorismo, ainda que por
outras razões e meios. Como visto acima, 97 um elos principais elemen-
tos para se definir o que é protegido por um direito fundamental é o
conceito de especificidade: apenas ações específicas ou típicas são
protegidas. Ainda que os exemplos de ações não-típicas utilizados por
Müller sejam um pouco exagerados- pintura no meio de cruzamento
movimentado, divulgação de teses acadêmicas por meio ele alto-falan-
tes, improvisações de trombone de madrugada -, caso sua proposta
seja seguida, necessariamente se cairá em uma espécie de proteção
apenas do tradicional, do empedernido, do convencional. Esse é um
perigo de que Müller tem consciência e se esforça em negar.'m Segun-
96. Aqui hü até mesmo uma grande concessão ao miginalismo ou à interpreta-
.,:ão genética: pressupôe-se, para os fins da argumentação e para que não seja neces-
súrio adentrar outros debates metodológicos e substantivos. que existe a possibilidade
de se saber o que exatamente os constituintes queriam proteger à época dos debates
constituintes.
97. Cf. tópico 3.3.1.1.2.
9X. Cf. Friedrich Müller. Die Posiriviti.it der Grundrechte. p. 99.
O SUPOR 11·: I·ATilO DOS IJIRI:TIOS li ~DA:-.11 ;\ L\IS <)7
do ele, seu conceito de âmbito da norma permitiria a abertura para o
novo. Ora, como os conceitos de especificidade e de tipicidade são
definidores, como já se viu, do próprio âmbito da norma, fica difícil
saber como essa ·'abe11ura para o novo" poderá ocorrer. Seguindo-se
fielmente a idéia de Müller, tem-se a impressão de que o excêntrico
ou 0 não-específico serão protegidos apenas quando deixarem de sê-
lo. E é o próprio Müller que se refere ao não-convencional corno algo
niio-protef.jido. 99 Sobretudo no âmbito da liberdade artística - à qual
Müller dedica toda uma monografia 100 e ela qual são extraídos quase
•
todos os seus exemplos -, a distinção entre o tradicional c o novo é
quase sempre algo radical, necessário, inerente à própria história ela
arte. Exçluir o novo da proteção elos direitos fundamentais pelo sim-
ples fato de ser pouco convencional parece ser, nesse sentido, de difí-
cil fundamentação.
3 .3.2 .1.2 Exclusão a priori de condutas
Como se percebe, a principal dificuldade que qualquer teoria que
pressuponha um suporte fático restrito para os direitos fundamentais
tem que enfrentar é o método de definição desse suporte. Ou seja: com Jl'.
base em quais critérios CQf1cll1_tas que, prilno .fác·{~d)~!.s:Jeria~!~~er con-
Síderadas_çQlllo_garantidas por algum direito poclerã_o:-;_er_excluídas,
em abstrato e~Tl}_Q~finitivo_,__c!~~-~g_<~~_il!.!!ia. Poucos são os autores que
-~~ dedicam a desenvolver um método com esses objetivos. 101 Em ge-
ral, as defesas de um suporte fático restrito baseiam-se pura e si rnples-
mente em uma intuição, 102 apoiada em exemplos em geral estapafúr-
99. Idem: ""( ... )o excêntrico, o não-convencionaL ou seja, o nüo mais J>rotegido
.. )"(sem grifos no original). Pouco muda a afirmação~ não fundamentada~ de que
o específico e o tradicional, de um lado, e o excêntrico e o convencional. de outro,
em geral não são dissociúveis.
100. Cf. Friedrich Müller. Freilzeir der Kw1.1t als Problcm der (;rwrdrecht.\dog-
lllatik. Berlin: Duncker & Humblot, 1969 .
101. O principal deles, como se viu acima (cf. tópico 3.3.1.1.2), é Friedrich
Müller.
I 02. Wolfram Hofling fala em nebulosa valoração daquilo que é protegido por
um direito fundamental e daquilo que não é. "sem qualquer distinção entre suporte
fático dos direitos fundamentais, restriçôes a eles e restriçôes às restriçóes .. ( Oj]('nc
(;rundrerhrsínterpretation, Berlin: Duncker & Humblot, 19XX. p. 172).
 !)IRFIIOS 1-1 ~ll.\\11'- I \IS ('Or-;TI:L'DO léSSE'JCL-\1.. RISIRI('(JLS F FFICAC'I,\
lJX
dios, que tentam mostrar as supostas conseqüências da tese contrária,
ou seja, da aceita~ão de um suporte fático amplo.
Como se viu acima, quando se pretende atacar uma concepção
ampla do suporte fútico dos direitos fundamei~tais, em ger~l_recorre-se
a questões- I)1eramcntc retóricas- como: A hberda~e rehg1o~a prote-
-~ l!;e o sacrifício humano em rituais de alguma re!Igwo? A liberdade
103
;rtística protege o pintor que quer montar seu cavalete de pintura no
meio de um cruiamento movimentado? 104 A liberdade científica ou a
artística garantem o uso da propriedade alheia para a realização de
experiên:ias ou obras de artc'? 10 ' A liberdade de circulação pode ser
106
invocada para atravessar a via pública sem vestuário'? A liberdade
107
artística protege a .. morte no palco"? Um bêbado frustrado pode
fazer barulho com seu trompete no meio da madrugada, como exercí-
cio de sua liberdade artística'? 10 "
Não é difícil perceber que. a despeito da aparente força persuasi-
va que o argumento a!J absurdum possa ter, tais exemplos podem ser
rejeitados, como outros tantos exemplos pouco usuais. Neste ponto,
parece-me suficiente apresentar apenas um: será que se dei_xaria de
considerar como .. obra de arte" -e, com isso, produto da hberdade ~
artística- um desenho de 1)icasso que tenha sido feito em um papel
ou tela alheia'? 10" Como se percebe, recorrer a exemplos pré-fabrica-
dos não é a melhor forma de demonstrar as incongruências dessa ou
daquela teoria. Mais que isso: para aqueles que accita,m u~n supo~te
fático amplo, 11 " a resposta a todas as perguntas do para grafo antenor
103. C f. José Carlos Vieira de Andrade, Os dircitosfundamentais na Constitui-
cilo porluguesa de J\17tí. p. 294. .
104. Cf. Friedrich Müller. Frciheil der Kw1sl ais Prohlem da (Irundreclttsdog-
1/lalik, p. 59.
105. Wolfgang Rüfner. ··c;rundrechtskonflikte", in Christian Starck (org.), Bun-
deSI'cr(as.111ngs.~eri;111 wul (imndgeset:. vol. !I, Tübingen: Mohr, 1976. pp. 459 ess:
l 06. C f. José Carlm Vieira de Andrade. Os direitos fundamenlais na Consllllll-
çtlo t){)r/uguesa de I <)7fí. p. 294. . tituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas"; HC 82.424 (RT.I l S8, S5S
l 07. C f. Klaus Stern. "Di e Grundrechte und ihre Schranken", 111 Peter Badura/
Horst Dreier. Fes/schriji 50 .la/ire Bundesverfas.\·un,;sf?erichl. p. 17.
l OR_ C f. Cllinter .l'rhel. !nhalt und Auswirkungen der verjássungsrechtlichen
Kuns!jl·eihcitsgarantie. Berlin: Springer, 1966, p. 95.
109. O exemplo é de Wolfram Hüt1ing (0/Jene Grwuircclztsinterprelation, p. 177).
tiO. Para alguns deles. cf .. por exemplo: Robert Alexy. Theorie der Gmndrechte,
pp. 27S e ss. 1 traduçi\o brasileira: pp. 307 e ss.l; Wolfram Hüfling. Offene Gmndre-
O Sl ii'ORIE F.\ 11('0 DOS DIREITOS Fllf\IMME01TAIS l)lJ
é ··sim". Isso porque esse '"sim" refere-se, pura e simplesmente. a uma~
~arantia prima facic dos direitos envolvidos, o que não implica res-
lJosta alguma acerca de sua garantia clefinitiva. 111 Essa somente pode-
r:í s~r dada a partir de ~m sopesamento que leve em considera\;ão as
vanaveis de uma s1tua~ao concreta.
Excluir algumas condutas. a priori. do suporte fático ele um direi-
to fundamental não significa apenas decidir se o trompetista bêbado
que quer fazer barulho de madrugada ou o líder religioso que quer fa-
zer
. sacrifícios humanos .. agem sem direito". .
112
Para ficar apenas em
um exemplo, significaria também decidir, em abstrato e a priori. se
mostrar as nádegas em público é exercício da liberdade de expres-
são. 11 ' Çom base na ''intuição" que baliza boa parte dos argumentos a
favor de um suporte fútico restrito, ou mesmo em critérios como a in-
tercam!Jialidade de Friedrich Müller, ou, ainda, em argumentos co-
muns na jurisprudência do STE segundo os quais os direitos funda-
;~cl1taí.Si1fu.)poden1- servir de proteção para condutas imorai~ii 4--;;u
'!TfCitas~ 15 a resposta a esse último problema so~~~te poderia ser: mo~~­
trar ;\s nádegas em público não é exercício da liberdade de expressão
e não se inclui, portanto, em seu suporte fático. Mas, como se pôde
perceber pelo julgamento do próprio STF, 116 não é possível dar de
d!llinterpretation, pp. 172; Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipicn. pp. 204 e
ss .. Wolfgang Kahl. "Vom weiten Schutzbcreich zum engen Gewahrleistungsgehalt:
K ritik einer ncuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik", Der Staat 43
( 2004 ). pp. l () 7 e ss.
lll. Sobre a diferença entre ''direitos prima jácie" e ''direitos definitivos". c f.
t<ípicos 2.2. l e 4.2.2.2.2.
112. Sobre a idéia ele "agir sem direito'', c f. tópico 4.2.2.2. I.
113. Cf STF. HC S3.996.
114. Cf.. por exemplo. HC R2.424 (RTJ ISS, S58 [860]): "O direito à livre ex-
pressão nüo pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral".
11.5. CL por exemplo: HC 70.814 (RTJ 176, 1136 [ 1140 ]), voto do Min. Celso
de Mello: "( ... )a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode cons-
I R9 lI)- voto do Min. Maurício Corrêa: "( ... ) um direito individual não pode servir de
salvaguarda de práticas ilícitas. corno ocorre. por exemplo, com os delitos contra a
honra( ... )"; e HC 79.2S5 (1)./U 12.11.1999). A premissa restritiva, nos moldes apre-
sentados no voto do Mtn. Celso de Mello. acima. é aceita no âmbito doutrinário. entre
outros. por Alexandre de Moraes. /)ireitos ffumwws Fmuiamenlais. 5·' ed .. São Pau-
lo: Atlas. 2003, pp. l45-l4(J.
116. Cf.. sobre essa decisão. tópico 2.2.3.3.
100 DIREITOS I· I iNDA~IENTAIS CON IHillO ESSENCIAL. RI·.S I"RI~"C)ES E l:t·IC'ACI,\
antemüo uma resposta definitiva a essa questão. ~: possível que as
circunstâncias do caso concreto sejam decisivas para tanto.
3.3.2.1.3 Regulação e restrição
A distinção entre regulaçâo e restnç-ao dos direitos fundamen-
tais, que está na base de algumas estratégias de limitação do suporte
fático dos direitos fundamentais, não é despida de problemas concei-
tuais, e tem enormes conseqüências práticas. Na exposição do modelo
proposto por Rawls ficou claro que essa distinção tem um objetivo
simples e, ao mesmo tempo, fundamental: distinguir aquilo que é per-
mitido daquilo que não é. Assim, para Rawls toda forma de interven-
ção no conteúdo das liberdades fundamentais é uma forma de restri-
ção- e, portanto, a ser rejeitada. Já intcrvenç(Jes naj(Jnlla de exercício
das liberdades fundamentais seriam aceitas, já que, nesses casos, es-
taríamos diante de meras regulamentaç.Iies. 117
A despeito da simplicidade e aparente utilidade da distinção, não
parece ser possível afirmar, sem grandes ressalvas, que intervençàes
na forma de exercício de um direito fundamental não possam implicar
grandes restriçàes ao seu ~nteúdo. Essa é uma possibilidade perce-
bida por Tribe, que tenta contorná-la, quando trata da regulação elo
exercício da liberdade de expressão, ao afirmar que tal regulação é
possível "desde que não restrinja excessivamente o fluxo de informa-
ções e icléias". 11 x
É possível, neste ponto, recorrer a um exemplo utilizado por Ale-
xy.119 Em determinada cidade, uma questão política vem sendo discuti-
da intensamente. Os representantes das di versas concepções sobre a
questão conclamarn os cidadãos a participar dos freqüentes debates
que são realizados no parque principal da cidade. Os cidadãos compa-
recem em massa. Por diversas razões, a administração municipal não
gosta ela idéia: as pessoas pisam na grama e a estragam: debates no-
turnos atrapalham outros moradores: mães com crianças e admiradores
de tlores podem aproveitar o parque apenas parcialmente; etc. Por
isso, a administração resolve proibir tais reuniões para debates- a não
117. Cf. tópico 3.3. I. 1.3.
li~- Laurence Tribe, Ameriran Constitutional Lmv, pp. 581-5~2.
119. Cf. Robert Alexy. "'Theoric der Grundlrciheiten"', pp. 288-289.
O SLIPORH: I· AI! C() DOS DIREITOS H '.;DAMiéi\TAIS IOI
ser nas tardes de domingo- e, como alternativa, oferece um estacio-
namento na periferia da cidade onde esses encontros seriam liberados.
Segtmdo Alexy, a regulwnentaçüo é meramente acerca do local e do
ho;ário. mas mesmo assim representa uma restriçâo às liberdades ele
reunião e de expressão. 120 Isso porque pode ser que os cidadãos ou não
possam se reunir no domingo à tarde, ou não tenham qualquer moti-
val(ãO para debater em um estacionamento na periferia ela cidade. Em
resumo: "A administração poderia então silenciar um debate que lhe
seja inconveniente por meio de uma r~gulamentação aparentemente
inofensiva". 121
O exemplo acima não é apenas produto da imaginação ele um
autor. A.tênue margem entre rcgulaçâo c restriç"âo é muito bem retle-
ticla em caso muito semelhante decidido no STF: a decisão ela ADI
1.969. Por essa razão, servirá ela como ferramenta ele análise nesse
ponto específico elo trabalho, para demonstrar a impossibilidade de
distinção entre regu!amcllfaçâo e restriçâo.
~
3.3.2.1.3.1 Análise de caso: direito de reuni/lo e AD/ 1.969- Em
março ele 1999, o Governador do Distrito Federal editou o Decreto
20.098, que pretendia regulamentar o exercício do direito ele reunião
- previsto no art. 5l], XYL da constituição -, nos seguintes termos:
"Art. 1º. Fica vedada a realização de manifestações públicas, com a
utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Po-
deres, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buriti e vias adjacentes".
O objetivo do decreto, de acordo com seus consideranda, era
disciplinar o exercício da liberdade ele reunião "de molde a que sem-
pre esteja presente o respeito mútuo, sem que sejam agredidos os
postulados básicos da democracia''. Segundo a "exposição de moti-
vos", a utilização de carros ele som nas manifestações nas vias e pra-
ças, descrita em seu art. 1'', atrapalharia o bom funcionamento dos
Poderes da República.
Como se percebe, a regulamentação proposta em nenhum mo-
mento faz menção ao conteúdo das manifestações, mas pura e sim-
120. Idem, p. 2~9.
121. Ibidem.
102 DIREITOS HI~DAMENTAIS CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRI<,'{li'S I' I Hl"ACI.\
plesmente ao local ('"Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministé-
rios, Praça do Buriti e vias adjacentes") e ao 111eio de exprcs.w7o (por
meio de "carros, aparelhos e objetos sonoros"). Segundo as premissas
sobretudo de Rawls e Tribe, estaríamos. aqui. diante de mera regu/a-
111e11taçâo do direito, mas não de restrição. 122
Ainda que Rawls e Tribe não tratem o problema de forma idênti-
ca, pelo menós um elemento em comum está presente em ambas as
teses: tratando-se de restrição a direito fundamental, a atividade restri-
tiva deve ser necessariamente rejeitada. Nos casos de regulamentação,
Tribe desenvolve o problema com mais detalhes que Rawls e sustenta
que a solução é uma questão de sopesamento entre os interesses envol-
vidos no caso concreto. 12 l Já Rawls, como visto pelo exemplo da liber-
dade de expressão, 124 tende a aceitar, sem maiores exigências, regula-
mentações relativas ao local, ao horário e ao modo de expressão.
Poder-se-ia chegar à conclusão de que o modelo de Tribe é mais
sofisticado e menos maniqueísta, já que não pressupõe binômios imu-
táveis do tipo restrição = proibido/regulamentação = permitido. Ao
flexibilizar o segundo binômio, o modelo de Tribe seria mais capaz de
se adequar às realidades da•aplicação prática dos direitos fundamen-
tais. Dessa forma, nem toda regulamentação seria aceita. mas depen-
deria de um sopesamento entre os interesses colidentes no caso con-
creto. Contudo, há, aqui, dois problemas importantes, considerados
nos tópicos seguintes.
3.3.2.1.3.2 Regulamentações restntlwls - Em primeiro lugar, e
como já se salientou, 125 nem tudo aquilo que se refira à forma de exer-
cício de uma liberdade é mera regulamentação. Como se viu, é perfei-
tamente possível que com base em medidas aparentemente inofensivas
c meramente reoulamentadoras
b
o exercício de um direito fundamental
possa ser restringido de forma contundente. O que aparenta ser mera
regulamentação é, na verdade, restrição.
..--
122. Cf. John Rawls, Political Uberalism, pp. 336 e 341.
123. Cf. Laurence Tribe. Amcrican Constitutional/"aH', p. 5X I.
124. Cf. tópico 3.3. I. 1.3.
125. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
O Slii'OR rio F<\TICO !>OS DIREITOS Fllf\:DA~Ilof\:IAIS IIU
O mesmo pode-se dizer do objeto da ADI 1.969. O Governador do
Distrito Federal apenas '"regulamentou" o exercício do direito de reu-
nião. delimitando lugar e 111odo de exercício. 12 '' Mas, segundo o enten-
dimento do STE tal regulamentação nada mais é que uma forma de
restrição ao direito em questão. 117 Não se trata, aqui, claro, de mero
argumento de autoridade. O que importa é que a decisão, ainda que
não pelos caminhos delineados aqui, reconhece que o âmbito de pro-
teção da norma que garante o direito de reunião pode eventualmente
ser restringido por meio de atos que meramente delimitam horário.
local c formas de manifestação. Em outrâs palavras: reconhece-se que
tais elementos fazem parte do suporte fático de tal direito. É. neste
ponto. conclusão semelhante à que Alexy chega no caso de seu exem-
•.
pio. menCionado anteriormente: ''Se não se estende a liberdade do dis-
curso político às modalidades do discurso, ou seja, ao horário e à data.
ao local e ao meio de expressão. não poderia nem ao menos ser ques-
tionado se as regulamentações como as mencionadas tem seu e.rel!z-
plol violam o direito fundamental, pois tais regulamentações referem-
se a algo que, de antemão, não é abarcado pelo âmbito de proteção
~ desse direito". 12 R
Assim, de acordo com o que acaba de ser explicitado, a funda-
mentação da decisão na ADI I .969 parece recorrer a uma estraté~ia
intermediária entre os modelos de Tribe (e, subsidiariamente, de Rawls)
e o modelo aqui proposto. Nesse sentido, seria possível dizer que o
tribunal, pelo menos nessa decisão, 129 aceita a premissa de Tribe,
126. O que, aliás, é previsto pela Lei 1.207 I 1950. Infelizmente, a recepc,·<io dessa
lei pela Constituição de 1988 não foi discutida em juízo.
127. Ementário STF 2.142, 282 (295-296).
12X. ~obert Alexy, 'Theorie der Grundfreiheiten", p. 289.
129. E preciso salientar que a jurisprudência do STF, no que diz respeito às rcs-
tri\;·iJcs a direitos fundamentais, vem sendo refinada nos últimos tempos. Os termos da
decisão da ADI 1.969, diante disso, não podem ser tomados como "jurispmdência do
Tribunal". Além disso, mesmo internamente à ADI 1.969 os termos são bastante con-
traditórios. Se, de um lado, a decisão, em alguns momentos, salienta que "não cabe ü
autoridade local regulamentar preceito da Carta de República" (Ementário STF 2. 142.
282 [295 J) ou que não pode o agente público "intervir, restringir, cercear ou dissolver
reunião pacífica, sem armas, convocada para fins lícitos" (idem, p. 302), de outro lado.
várias são as passagens em que os Ministros insistem no caráter não-absoluto do direi-
to de reunião c dos direitos fundamentais em geral (Ementário STF 2. 142, 282 - voto
do Min. Marco Aurélio Mello lp. 303]; voto do Min. Octávio Gallotti 1p. 321 ]; voto do
104 IJIRITIO.~ li :\D.\~IL:\ 1.\IS CO;\ I 1-.1 IJO ESSI:'\( 'IA L. RES IRI('ÜES F I·:I·ICACIA
segundo a qual as restri<;ões à essência do direito são inconstitucio-
nais. mas. por outro lado, não compartilha da premissa de Rawls.
segundo a qual regulamentações de local e forma de expressão nun-
ca constituem restrições ao direito de reunião.' 10 f~ justamente a as-
sociação dessas duas premissas que levou o STF a declarar a incons-
titucionalidade do decreto em questão. ou seja: a regulamentação
não era mera regulamentação. mas. sim. uma restrição- e, portanto,
i1u ·onsti t w ·i mza I.
3.3.2.1.3.3 Restric6cs Jh'mzitidus- Quanto a um dos pontos ex-
plicitados no tópico anterior há convergência entre a posição do STF
e a tese aqui defendida: regulamentações quanto ao local, horário e
modo de exercício de um direito fundamental podem configurar- na
tese aqui defendida: sempre configuram - uma restrição a esse direi-
to.111 O segundo ponto. a ser abordado com mais detalhe neste tópico,
tem relação com o primeiro mas, nesse caso, diverge ela posição do
STF. 112 Esse segundo ponto pode ser resumido da seguinte forma: ela
mera verificação de uma restrição a um direito fundamental - mesmo
que ela inviabilize seu cxerfício por completo. em alguns casos con-
cretos - não decorre sua inconstitucionaliclacle. 133
Não são poucas as restrições ao direito de reunião que extrapolam
as restrições já previstas no próprio texto constitucional - caráter pa-
cífico, ausência de armas. local aberto ao público, não-frustração de
outra reunião, aviso à autoridade competente-, proibindo certas reu-
niões em certos locais ou em certas datas, sem que isso cm!figure
qualquer inconstitucionalidode. Dois exemplos parecem ser ilustrati-
vos a esse respeito.
Min. Sydney Sanches [p. 322]: voto do Min. Néri da Silveira [p. 324]: voto do Min.
Moreira Alves [p. 325J).
130. Cf.. por exemplo. Ementário STF 2.142. 282 - voto do Min. Marco Auré-
lio Mello (p. 303 ): voto do Min. Nélson Jobim ( pp. 311 e 314 ): voto do Min. Néri da
Silveira (p. 323).
I 3 I. C f. t6pico 3.3.2.1.3.
132. "Posi<;ão do STF". aqui. significa "posição do STF na ADI 1.969''. Sobre
isso. cf. nota 129.
I 33. Sobre a inviabiliza<;ão total do exercício de um direito em detenninadas
circunst<lncias. c f. t6pico 4...1.. 7.
O SLIPURII·. 1·,\TICO IJOS DIREI !'OS HiND.'\MENTAIS 105
O primeiro deles é a norma contida no art. 39, § 5°, I, ela Lei
9.504/1997 (Lei Eleitoral), cujo texto é o seguinte: ''§ 5º. Constituem
crimes. no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um
ano. com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo período, c multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIRs: I
_ o uso de alto-falantes c amplificadores de som ou a promoção de
comício ou carreata".
Assim. a realização de comícios. que são manifestação típica do
exercício de reunião. é simplesmente proibida nos dias ele eleições.
Partindo-se do pressuposto sugerido pôr Tribe e Rawls, a fundamen-
tação para essa proibição não exigiria grande esforço argumentativo:
por se tratar de mera regulamentação (data ela reunião), a constitucio-
nalidade ela medida é pouco discutível. Já, no caso ela linha definida
pelo STP q parece plausível sustentar que não se trata de mera regu-
lamentação. mas de restrição ao direito de reunião. Difícil seria saber,
no entanto, quais seriam as conseqüências que o tribunal tiraria dessa
constatação, já que na ADI 1. 969 a conclusão que decorreu ela premis-
sa, aceita por todos os ministros, de que se tratava ele restrição, e não
de regulamentação, foi a inconstitucionalidade do decreto, sem que.
para isso. houvesse algum desenvolvimento intermediário entre a
constatação da premissa c a conclusão. A se repetir o mesmo modelo
no caso da lei eleitoraL a conclusão tenderia a ser pela inconstitucio-
nalidade da restrição. 135
A dificuldade em se apreender a posição do STF em casos como
esse decorre, assim. ele alguns pontos principais: (I) o tribunal não
~
explícita o caminho que o leva ela constatação ela premissa à conclu-
são; (2) em nao poucos rnÕmentos a decisão é extremamente contra- J!!.
di tória; 116 ( 3) a de c isão na A DI I. 969 ainda é a única sobre um tema
tão importante como o direito de reunião no âmbito do STF. 117
134. Cf. a ressalva da nota 132.
135. É claro que não se imagina, aqui, que o STF. de fato, caso fosse provocado
a decidir. decidiria pela inconstitucionalidade da proibição de comícios nos dias de
eleição. O que se quer mostrar é a fragilidade da argumentação que se baseia apenas
no raciocínio "é restrição. logo. é inconstitucional'·.
I 36. Mais uma vez. c f. nota 129.
137. Pelo menos é o que se deprecnde de pesquisa no banco de dados do pr6prio
Tribunal. Há algumas exceçôes. como HC 69.400 (RTJ 146, 599), em que não houve
julgamento do mérito. c RE 97.278. MS 4.534 c RE 26.350, que são muito anteriores
106 DIREITOS F\ 1NDA~1LNTAIS CONTUJDO ESSENCIAl .. RLS IRI('(lL\ L ITIC\< 'L\
É claro que se poderia argumentar que os dois exemplos que es-
tão sendo comparados - o decreto do Governador do Distrito Federal
e a lei eleitoral- são completamente diferentes, e que isso inviabiliza
a própria comparação. De um lado temos um ato do Poder Executivo
que restringe o direito de reunião de forma mais ampla; de outro te-
mos uma lei em sentido formal - aprovada. portanto, pelo Congresso
Nacional -que restringe o direito de reunião em apenas um dia espe-
cífico. Esse é um argumento correto. mas não toca o cerne da questão,
que é o problema da restrição a direitos fundamentais em geral c ao
direito de reunião em especial. Não é suficiente a constatação de que
uma lei restringe mais, e a outra menos. Há restrições menores, con-
sideradas, talvez, como meras regulanzentaçr>es, que podem ser in-
constitucionais, enquanto é possível que restrições mats intensas
possam ser consideradas constitucionais. 13 x
Esse ponto será desenvolvido em outro capítulo, mas um breve
exemplo poderá dar idéia do que se quer aqui sustentar. Se uma lei.
em sentido formal, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada
pelo Presidente da República, proibisse manifestaçôes de partidos
comunistas nos dias I O de fevereiro de cada ano, entre 14 c I ~h. difi-
cilmente tal lei seria consid~trada constitucional. Note-se, no entanto,
que se trata de restrição ínfima- apenas um dia por ano. durante ape-
nas quatro horas.
O outro caso é o próprio caso da ADI 1.969: a proibição de ma-
nifestações em frente aos chamados órgãos de soberania, em qualquer
dia, em qualquer horário. É, sem dúvida, uma restriç'lio fl(lO despre:J-
vel. Mas, ao contrário do que foi decidido pelo STF, é possível que
haja motivos para uma tal restrição, sobretudo- mas não somente -
motivos de segurança. Ll9 Ou seja, a despeito de ser muito mais intensa
à Constituição de 1988. E, ao que parece. essa não é apenas uma tendência que ocor-
re no STF. Nesse sentido, cf. Fernando Dias Menezes de Almeida. Liberdade de
rewziüo, São Paulo: Max Limonad, 200 I, p. 291: ··A primeira observação que se deve
fazer acerca da jurisprudência sobre liberdade de reunião no Brasil diz com seu vulu-
me extremamente reduzido'".
138. Esse é. como se verá, um dos pontos mais importantes da tese que aqui se
defende. e será desenvolvido no Capítulo 5. no qual ser;lo abordadas as formas ele
compreensão do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
139. Como se vê, o que se faz aqui não é. em momento algum. uma defesa elo
decreto declarado inconstitucional na ADI 1.969, mas a simples elaboração de uma
hipótese de trabalho.
O SUPORTE FATICO DOS DIRUTOS Flli\IJ.\:\l!J'> L\IS 107
do que a restriçâo anterior- partidos comunistas. 10 de fevereiro, das
14 às 18h -, a discussão acerca de sua constitucionalidade é muito
mais aberta.
Um argumento de que não é descabido restringir o direito de reu-
nião em determinados lugares, especialmente em frente aos chamados
órgãos de soberania, pode ser encontrado no direito estrangeiro.
Assim, em Portugal, o Decreto-lei 406/1974, que, a despeito de
ser anterior à constituição de 1976, ainda hoje regula em parte o exer-
cício do direito ele reunião, disciplina, e111 seu art. 13u: "As autoridades
referidas no n. I do art. 2", solicitando quando necessário ou conve-
niente o parecer das autoridades militares ou outras entidades, pode-
rão. por.razões de segurança, impedir que se realizem reuniões, comí-
cios. manifestações ou desfiles em lugares públicos situados a menos
de I Oüm das sedes dos órgãos de soberania, das instalações e acam-
pamentos militares ou de forças militarizadas. dos estabelecimentos
prisionais, das sedes de representações diplomáticas ou consulares e
das sedes de partidos políticos".
Na Alemanha, em sentido muito semelhante dispõe a lei sobre o
direito de reunião, em seu *
16, I: "Reuniões públicas ao ar livre e
passeatas são proibidas no âmbito do zonas de segurança dos órgãos
legislativos da União e dos Estados, e elo Tribunal Constitucional". 140
Como se percebe, a despeito de se concordar, aqui, com a primei-
ra tese defendida pelo STF, segundo a qual regulamentações podem
configurar- ou sempre configuram- restrições ao âmbito de proteção
dos direitos fundamentais, não se concorda com a segunda tese, se-
gundo a qual, por ser restrição, ou por ser restrição intensa, a medida
140. Zonas de segurança são os locais no entorno dos chamados órgãos de sobe-
r;mia, cuja extensão é definida por ato infralegal. É interessante salientar que o debate
sobre tais zonas. no início de 2005, foi travado em tennos muito semelhantes aos
usados no decreto do Governador do Distrito Federal questionado na ADI 1.969. A
deputada alemã Erika Simm, do Partido Social-Democrata (SPD). em debate travado
no dia 11.1.2005. sustentava que. "segundo pacífica jurisprudência, uma restrição ao
direito de reunião somente é permitida com o intuito de proteger outros bens jurídicos
de igual valor. Além disso, o conteúdo essencial do direito fundamental deve ser pre-
servado. ( ... ). Quais são, no caso concreto.( ... ) os bens jurídicos para cuja proteção se
pretende restringir o direito de reunião' 1 São~ e isso já é ponto pacífico~ a capacida-
defirncional e a de trabalho dos árgiios constilrlcionais. que devem ser protegidos por
uma zona ele segurança; no nosso caso. o Parlamento alemão ...
 lOS l>IRIITO\ li ~ll-\\11:~ L\IS. CO:\TEliDO ESSEI\:Cii\L, RESTRI<;ÜES F H!CACIA
deve ser automaticamente considerada como inconstitucionaL Em
apenas dois pontos - que serão desenvolvidos nos próximos dois
capítulos --poderia ser dito que: (I) a inconstitucionalidade de uma
medida não depende da sua classificação como restrição ou regula-
mentação: (2) a inconstitucionalidade de uma medida não depende
apenas da decisão sobre seu caráter restritivo e sobre sua intensidade:
há restriç(ies 'intensas constitucionais e há restriç6cs leves inconsti-
tucionais. Em todos os casos- regulamentações, restrições ou qual-
~ quer seja a caracterização da intervenção - sempre será necessário
um sopesamento. 1" 1
A partir disso se percebe que a distinção entre restrição e regu-
lamentaçüo perde muito do seu sentido. Como se viu, há restrições
constitucionais e regulamentações inconstitucionais. Além disso,
conceitualmente é difícil- se não impossível- distinguir uma idéia
da outra. Os exemplos utilizados demonstram bem isso. Regulamen-
tar o local é. ao mesmo tempo. restringir o exercício de um direito
naquele local (v. ADI I .969). Regulamentar a forma é restringir às
formas permitidas o exercício do direito. Como será visto no capítulo
6. a mitigação das cliferenç~s entre restringir e regular terá grandes
conseqüências na classificação das normas constitucionais quanto à
sua eficácia.
3.3.2.2 Suporte fático amplo: características e conseqüências
Nos tópicos anteriores. ao tentar rebater as principais caracterís-
ticas dos modelos que se baseiam em um suporte fático restrito e suas
estratégias fundamentadoras. já transpareceram algumas característi-
cas do modelo de suporte amplo. Nos tópicos abaixo pretendo apenas
sedimentá-las e. sobretudo. analisar alguns de seus principais efeitos
na argumenta<;ão jurídica e na atividade jurisdicional. 142
141. É o próprio Laurence Tribe que assume a imprescindibilidade do sope-
samento em todos os casos. Segundo ele, "determinações sobre o alcance da pro-
teção da Primeira Emenda pressupõem, em amhos os casos, alguma forma de so-
pesamcnto, IIIPS/1/o que isso nem sempre fique explícito" (American Constitutiona/
tmt·, p. S~D).
142. Cf. sobretudo tópico 3.3.3.
O SUPORTE I· A IICO DOS DIREITOS ll:i\Di\MEN L\IS I 0')
3.3.2.2. I Características
Já ficou claro, até aqui, que exclusões a priori ele condutas ou
situações do âmbito de proteção dos direitos fundamentais é a tese
central das teorias que se baseiam em um suporte fático restrito. As
teorias que se baseiam em um suporte amplo- como a aqui defendida
__ rejeitam essa premissa. Claro que, a partir dessa constata<;ão, a in-
dagação necessária seria: o yuc, então, é protegido pelos direitos fun- ,;
damentais'? A resposta a essa pergunta, ao contrário do que ocorre com ,..
-as teonas que se baseiam num suporte Jestrito, é menos problemática
no caso das teorias que pressupõem um suporte amplo. A razão é sim-
ples: no primeiro caso a definição do suporte restrito é. em geral, a
própria.definição daquilo que é definitivamente protegido: no segundo
caso- suporte amplo-, definir o que é protegido é apenas _um primei-
ro passo, já que condutas ou situações abarcadas pelo âmbito de pro-
teção de um direito fundamental ainda dependerão eventualmente de
um sopesamento em situações concretas antes de se decidir pela sua
proteção definitiva, ou não. Como já foi delineado no capítulo 2 e será
visto com mais detalhes no capítulo 4, uma das principais característi-
~
cas da teoria aqui defendida é a distinção entre aquilo que é protegido
f?I_inza facie e aquilo que é protegido definitivamente. Essa distinção, ~
fundamental na dogmática dos direitos fundamentais, está na base da
idéia de um suporte fático amplo. É por isso que a pergunta sobre "o
que faz parte do âmbito de proteção de um determinado direito funda-
mental" tem conseqüências menos drásticas aqui, e poderia ser substi-
tuída pela pergunta: "o que é protegido primafacie por esse direito?".
Essa pergunta deve ser respondida da seguinte forma: toda ação.'
estado ou posição jurídica que tenha alguma característica que, isola-
damente considerada. faça parte do "âmbito temático" 141 de um deter-
minado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por
seu ~mbito de proteção, independentemente da consideração de ou-
""'
tras variáveis. 144 A definição é propositalmente aberta, já que é justa-
143. Cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin::ipien, p. I ~4: Wolfram Cre-
mer, "Der Osho-Beschluss des BVerfG", JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek,
"Das Bundesverfassungsgericht und di e Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffc .,_
NVII'L 22 (2003), p. 3.
144. Cf. Robert Alexy, Theorie der Gmndrechte, p. 291 [tradução brasileira: p.
 !lO DIREITOS ITNDA:\il·:NI'AIS CONTic(íDO lcSSLN<T·\L. RI:STRI<,"{>i:S 1·. ITIC.\CJ..\
mente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteção. Também
a resposta individualizada ü mesma questão- o que é protegido prima
facie'? - segue o mesmo caráter aberto. Exemp o:1 o que é protegido
pelo direito à livre manifestação do pensamento ~·. art. 5", IV)'? Toda
c qualquer manifestação de pensamento, n~io importa o conteúdo (ofen-
sivo ou não), não impo11a a forma, 14 ' não importa o local, não importam
o dia e o horário. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais.
É claro que a primeira reação a essa idéia poderia ser: "Então,
estamos diante ele direitos absolutos?". A resposta é- e só poderia ser
l - "não". A razão é simples. Como foi visto acima, no início deste tó-
pico elo trabalho, a definição elo âmbito de proteção é apenas a defini-
ção daquilo que é protegido prima facie, ou seja. de algo que poderá
sofrer restrições posteriores. Neste ponto é necessário retomar a defi-
nição ele suporte fático, vista anteriormente.
A definição, em termos lógico-formais era: (.r)( APx 1\ ~ FC( !Ex)
f-7 OCJx)- o que significa que para toda ação, estado ou posição ju-
rídica x que seja abarcada pelo âmbito de proteção de um direito
fundamental (APx) c que tenha sofrido urna intervenção estatal não
fundamentada constitucionalmente (•FC(IEx)) deverá ocorrer a con-
seqüência jurídica desse cliretto atingido, que, em geral, é a exigência
da cessação ela intervenção (0CJx). 11 " Isso significa que, se se retirar
a negação antes de FC. teremos. então. uma ação, um estado ou urna
posição jurídica, protegida. prima facie. por um direito fundamental,
que, no entanto, sofreu uma intervencâo estataljiuzdamentada . 147 Nes-
se caso não se está diante de uma \'iolaçào a um direito fundamental,
mas diante de uma restriçâo. Essa formalização ilustra bem, portanto,
o caráter não-absoluto elos direitos fundamentais e a centralidade elo
exame daftmdamentaçâo das restriçôes para a dogmática elos direitos
fundamentais e para a decisão final acerca de sua constitucionalidade
(restrição permitida) ou inconstitucionalidade (violação). Na estrutura
deste trabalho, a esse ponto - a fundamentação das restrições - será
destinado o próximo capítulo.
145. Aqui fica excluída. como se percebe. a tese de Müller sobre a especificida-
de e a tipicidade na forma de exercício dos direitos fundamentais.
146. A letra maiúscula .. 0 ... em fonnalizac;ôes ló~ico-jurídicas. expressa um
dever-ser (ought).
147. Na formalizac;üo l<í~ica: (r)( APx A FC( 11::-r) ~~ ~OCJ-r).
O St:I'ORTf·. F.\ IICO DOS DIRIJTOS HIND;\Mb.NTAIS 111
Fixados a ampla extensão elo âmbito de proteção ele todos os di-
reitos fundamentais 148 e. ao mesmo tempo. seu caráter não-absoluto,
parece-me mais indicado passar, desde já. à análise de seus efeitos- o
que será feito, no plano te(Jrico, no tópico seguinte. A partir do tópico
3.3.3, serão analisados esses efeitos no plano prático-jurisdicional.
3.3.2.2.2 Efeitos
Quando se expôs o método subjac~nte ao presente trabalho e quan-
do se sublinhou a importância de sua dimensão analítica, urna das
preocupações foi o estabelecimento da estreita ligação desse enfoque,
essencialmente teórico. com a argumentação jurídica e com a prática
jurisdicional. 149 Neste tópico pretende-se analisar quais são os efeitos
que essa ''reconstrução teórica" elo suporte fático dos direitos funda-
mentais tem na argumentação jurídica. Como se perceberá, a forma de
argumentação muda por completo se se parte do paradigma do supor-
te fático amplo. Mas essa mudança na argumentação não é um fim em
si mesmo: corno se pretende demonstrar, as exigências que o modelo
do suporte fático amplo impüe à argumentação implicam um maior
grau de proteção aos direitosfundamentais.
A primeira conseqüência de uma mocliflcação no ponto de partida
- de suporte restrito para suporte amplo -é não somente a ampliação
no âmbito ele proteção dos direitos fundamentais, mas também uma
conseqüente ampliaçâo 1w extensâo do conceito de intervençâo. É por
isso que se fala, neste trabalho. não apenas em âmbito de proteção
amplo, mas em suporte fático amplo: porque o conceito de interven-
ção- que, como se viu, se insere no conceito de suporte fático- tam-
bém é amplo.
Ora, se a proteção definitiva de um direito fundamental depende
ela classificação de uma intervenção em seu âmbito ou como restriç,'l"io
constitucionalmente aceita ou como violaçâo inconstitucional, tanto
148. Como se fala. aqui. em todos os direitos fundamentais. estão incluídos,
portanto. os direitos sociais. Apenas fazem-se necessárias algumas adaptaçôes. para
adequar o modelo ao que foi fixado anterionnente para o caso dos direitos sociais (cf.
tópico 3.2.4. I L mas isso não altera a tese proposta.
149. Cf. tópico L~4.
li.' lll RI: II OS F! '~ll.-\\IE:-.:TAIS CO~TFL:!lo ESSENCIAl., RESTRI~'(lES E lcFIC.\CJ.\ O St:I'ORTE F.ATICO DOS lliREITOS H "llA~II::-.: 1:\1~ I i

mais tende a ser efetiva essa proteção quanto maior for a extensão do direito, o conceito de intervenção, por ser restrito. faz com que 11w 1-
âmbito de proteção e também do conceito de intervenção. tas ações estatais que regulamentem, por exemplo, a forma de exer-
Isso fica claro na tabela a seguir. 150 Nela, na coluna '"funbito de cício de um direito não sejam consideradas como intervenção, c.
proteção'", amplo significa que a conduta (ou estado. ou posição jurídi- portanto, não impliquem a exigência de fundamentação constitucio-
ca) em jogo não é excluída ele antemão desse âmbito; restrito significa nal.1"1 (b) Nas linhas 3 e 4 a conduta já foi excluída. de antemão, da
o contrário. ou seja, que a ação não é protegida, por ter sido excluída proteção ele um direito fundamental, razão pela qual uma eventual
de antemão dessa proteção, com base em algum elos argumentos já ação estatal que a restrinja ou proíba não necessita de fundamentação:
analisados anteriormente. Na coluna ''intervenção", amplo significa a proibição ou a restrição ele algo não protegido não precisam ser
que o conceito de intervenção inclui toda potencial restrição ao âmbito fundamentadas.
de proteção de um direito fundamental, ou seja. nesse conceito de in- A reconstrução ele decisões judiciais• a partir desse modelo de-
tervenção estão incluídas também mínimas regulamentações relativas monstrará o que aqui se pretendeu expor ele forma teórica.
à forma ele exercício de um direito, ao seu local, horário etc.; já restrito
signitica que nem toda regulação do exercício de um direito fundamen-
tal é considerada como intervenção. 3.3 .3 Análise de casos
Coerente com a proposta fixada na metodologia deste trabalho, 152
a análise essencialmente teórica levada a cabo até aqui ~ em alguns
âmbito de proteçâo intervencüo constitucionalidade da intcrvençiin momentos, conscientemente, com um alto grau de abstração ~ será
(I! amplo amplo depende de jiuzdanzentacüo colocada à prova com base em uma análise de casos retirados da ju-
~ risprudência do STF. Com isso contempla-se, também, aquilo que se
(2) amplo restrito constitucional (sem jiuulwnentacüo)
chamou de dimensão empírica ela dogmática jurídica. muitas vezes
(3) restrito amplo constitucional (sem furuiwnentaçao) deixada de lado em trabalhos acadêmicos.
( -1) restrito restrito constitucional (sem fundamenwçiio) É claro que a escolha das duas decisões que serão analisadas a
seguir é, ele um lado, arbitrária, já que escolher duas decisões de um
universo de centenas de milhares sempre o será. De outro lado, no
A terceira coluna~ "constitucionalidade ela Intervenção"~ indica entanto, a escolha dessas decisões se deve a razões também metodo-
apenas uma tendência, mas expõe com clareza o que se pretende, lógicas: nelas é possível encontrar, com clareza, elementos de ambos
aqui. defender: no caso da linha l, qualquer intervenção é acompa- os modelos teóricos aqui analisados. Isso não significa, contudo, que
nhada de um grande ônus argumentativo para demonstrar sua consti- a análise vale apenas para essas decisões. Há aqui uma pretensüo de
tucionalidade. Nas outras três linhas ~ (2, 3 e 4) ~em geral as inter- universalidade: toda a jurisprudência do STF e toda a atividade juris-
venções são aceitas sem esse ônus. Explica-se: (a) Na linha 2. ainda dicional no âmbito dos direitos fundamentais poderão - é o que aqui
que muitas condutas sejam garantidas pelo âmbito de proteção de um se sustenta ~ ser reconstruídas e analisadas teoricamente a partir dos
termos debatidos neste Capítulo 3.

150. Tabela semelhante. mas com diferenças fundamentais. decorrentes da nüo-

aceitaçüo. aqui, de todos os pressupostos defendidos por Alexy (cf. tópico 3.2.3. 151. C f., por exemplo, Peter Lerche. Ühermafi u11il Verfassungsrecht, Koln: C ar!
acima). pode ser encontrada em Robert Alexy. Theorie der Grundrechte. p. 279 !tra- Heymann. 1961. pp. I 07 e ss. e 140 e ss. -que exclui do controle da proporcionalida-
dução brasileira: p. 308]. e em Wolfram Hot1ing. Offene Grwulrechtsinterpretation. de os dispositivos legais que meramente regulamentem direitos fundamentais.
p. 173. 152. Cf. tópico 1.3.
 11-+ I>IRIIIOS 1-l :\IJ.\~11:\1 \IS CONIÚIDO ISSINCIAL. RLSIRI~·CJI:S L F.FIC\CL\
3.3.3.1 Libcrdadc de imprcnsa (ADI!MC 2.566)
A constituição brasileira, em seu art. 5", [V, garante a liberdade de
expressão nos seguintes termos: "'é livre a manifestação do pensamen-
to. sendo vedado o anonimato'·. No inciso VI, primeira parte, do
mesmo artigo garante-se a liberdade de crença, nos seguintes termos:
"'é inviolúvel ,a liberdade de crença e de consciência". Por fim, no
capítulo sobre a comunicação sociaL a constituição. em seu art. 220,
garante a liberdade de imprensa, da seguinte forma: "A manifestação
~do pensamento. a criação. a expressão e a informação, sob qualquer
forma. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado
o disposto nesta Constituição". Neste tópico o objetivo é analisar, a
partir de um caso concreto, as conseqüências que a extensão do supor-
te fático de um ou vários direitos fundamentais pode ter na interpreta-
ção e na aplicação da constituição, sobretudo- mas não somente- no
processo de controle de constitucionalidade.
O art. 4'', ~ I", da Lei 9.612/1998. que disciplina a atividade de
radiodifusão comunitúria, proíhc "'o proselitismo de qualquer nature-
za" na programa<.;ão dessas cmissoras. 15 ·1 Na AO[ 2.566, proposta pelo
Partido Liberai/PL em 200 lltalegou-se, entre outras coisas, que o dis- ~
positivo em questão consistiria em censura inconstitucional e feriria
os arts. 5", I V. v r e I X, e 220 da constituição brasileira. O pedido de
liminar foi rejeitado pelo STF. vencidos os ministros Celso de Mello
e Marco Aurélio Mello. Embora se trate apenas da decisão da medida
cautelar e não do julgamento final de mérito, tal caso é interessante
como ferramenta de análise, porque há argumentos que partem de um
suporte fútico restrito e argumentos que partem de um suporte fático
amplo para a liberdade de expressão e imprensa.
3.3.3.1.1 Suporte fático restrito
Na defesa do dispositivo impugnado, a Advocacia-Geral da
União claramente baseia-se em uma restrição do suporte fático da li-
berdade de expressão. Essa restrição segue o seguinte percurso: em
primeiro lugar. afirma-se categoricamente que a liberdade de expres-
I )J. Lei <J.612/9X, art. 4°, ~ I'': .. É vedado o proselitismo de qualquer natureza
na pro~rama,·ün das emissoras de radiodifusüo comunitária".
O SL'I'ORII·: L\ TICO DOS DIREITOS H 'NDAMENTAIS 115
são é inviolávcl: 1 '~ feito isso. necessário se faz, por razões analíticas
óbvias, diferenciar entre liberdade de expressão e proselitismo. por-
que. caso contrário, não seria possível defender o dispositivo atacado:
para tanto, argumenta-se que "diferente da livre manifestação do pen-
samento( ... ) a atividade que se volta a converter pessoas não apenas
mani/esta, mas transjórma, modifica, altera valores( ... ) interferindo,
pois. na Iiberdade de consciência e de crença do interlocutor ou do
apenas ou vinte". 1"' Livre expressão e tentativa de conversão seriam.
portanto, conceitos completamente distintos. 156
Como se percebe, a defesa que se tehta fazer da vedação de pro-
selitismo não se baseia em uma eventual restrição à liberdade de ex-
pressão o.u de imprensa, 157 mas na exclusào a prior i de alguns atos do
seu âmbito de proteção. Por isso é que foi necessário argumentar que
proselitismo. por ser uma tentativa de convencimento, por estar ba-
seado em dogmas, é diferente de livre expressão do pensamento, que
apresenta ra::/5es sem imposições. 158 Fazer proselitismo, portanto, não
é garantido pelo direito fundamental da livre expressão do pensamen-
to ou pela liberdade de imprensa. Ambos os direitos não são, portanto.
resvalados pelo disposto no art. 4º, § !",da Lei 9.61211998.
Todos os problemas argumentativos que, no correr deste capítulo,
foram imputados às teorias que pretendem definir um suporte fático
restrito às normas que garantem direitos fundamentais são facilmente
identificáveis na argumentação da Advocacia-Geral da União. Ao ten-
tar escapar - declaradamente ou não - do problema da colisão entre
direitos e da restrição que tal colisão pode impor até mesmo aos direi-
tos fundamentais mais importantes, foi necessário recorrer à estratégia
''a conduta x não é protegida pelo direito y; logo, a proibição de x não
constitui restrição a esse direito". As razões apresentadas pela Advo-
cacia-Geral não estão, no entanto, à altura do ônus argumentativo que
154. Aqui fica a impressão de que a Advocacia-Geral da União confere um
caráter absoluto à liberdade de expressão. Mas em determinados momentos de sua
ar~umentação sustenta-se o contrário.
I 55. f:"!nentúrio STF 2. 141, 570 (57 X) -sem ~rifos no originaL
I )h. Ementúrio STF 2. 141. 570 ( 5X I).
157. Ainda que na manifestação da Advocacia-Geral da União a palavra "restri-
ção:· a direitos eventualmente apareça, ela não é compatível com o argumento centraL
aqut transcnto.
I 5X. t.'nzentârio STF 2.141, 570 (579).
llb !li R FITOS H :-.;().\1\ILN L\IS co:-; !Ui! >O ESSLNCIAL. RES I RI<J>ES E I·J·IC.i.CIA
tal estratégia impõe. Não há na manifestação da Advocacia-Geral da
União qualquer fundamentação para a afirmação- decisiva para o seu
arQ:umcnto- segundo a qual ''tentar convencer". '"partir de dogmas",
"t~ntar transfon:;.utr por meio da oratória" não configuram liberdade de
expressão. Se isso fosse assim. todo e qualquer discurso religioso-
sermões. pregações, missas etc. -. todo discurso político - com~cios,
debates etc.~. estariam igualmente excluídos da proteção constrtuctonal
da liberdade de expressão. A suposição de que a liberdade de expressão
garantida é apenas aquela isenta, objetiva. imparciaL é. no mínimo, in-
gênua para servir de razão para excluir o proselitismo. em qualquer de
suas manifestações, do âmbito de proteção dessa liberdade.
3.3.3.1.2 Suporte fático amplo
A alternativa à restrição prévia do suporte fático da liberdade de
expressão e da liberdade de imprensa e a conseqüente exclusão de con-
dutas de seu âmbito de proteção é, como já ficou claro ao longo deste
capítulo, a extensão dessa proteção a todo e qualquer. ato que, isolad~1.- ~
mente considerado, poderia ser subsumido nos concettos ele expressao
e de imprensa. 159 Nos próxi:nos dois tópicos serão analisadas duas for-
mas de argumentar que partem desse ponto de partida.
3.3.3.1.2.1 Suporte fático amplo e vedaçâo de censura - Os dois
votos vencidos na decisão da liminar na ADI 2.566, dos ministros
Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, diferentemente do sustentado
pela Advocacia-Geral da União, rejeitaram a exclusão do proselitis~o
- de qualquer natureza - do suporte fático da liberdade de exp.ressa(;
e de imprensa. Em outras palavras: segundo eles, fazer proselttts~o e
exercer a liberdade de expressão c. caso seja por meio de comumca-
ção social, exercer a liberdade de imprensa. 1w Embora não seja p~~sí­
vel saber com certeza se os ministros partem de um suporte fattco
realmente amplo- porque não é possível saber se eles incluiriam, por
159. CL tópico 3.3.2.2.1.
160. CL nesse sentido, Emcntúrio STF 2. 14 L 570 (604 ): .. Entendo (. .. ) 4ue a
prática do proselitismo representa elemento de concretização do direito it livre difu-
são de idéias" (Min. Celso de Mello).
O Slii'ORTL I ATICO D<>S IJIRU I<>S ll '\D-\:vJL,\1 lc\IS 117
exemplo, a manifestação de pensamentos caluniosos no suporte fático
dessa liberdade-. é possível afirmar que eles ao menos pressupõem
um suporte mais amplo que aquele sugerido pela Advocacia-Geral da
União. Isso pode ser notado sobretudo na insistência de ambos em
salientar que proibir, de antemão. a veiculação de determinadas maté-
rias é uma intervenção na liberdade de imprensa. 1" 1
À diferença do que se viu ao longo deste capítulo. no entanto, a
fixação de um suporte fático amplo para a liberdade de expressão e
para a liberdade de imprensa não ocOITC<IlOS votos dos ministros Celso
de Mello e Marco Aurélio Mello como uma ampliação do âmbito de
proteção desses direitos fundamentais. que, contudo, poderão eventual-
mente s~r restringidos em vista das circunstâncias fáticas e jurídicas
da situação em questão. A ampliação do suporte fático não é acompa-
nhada nesses dois votos de uma expressa possibilidade de sua restri-
ção. Ambos os ministros sublinham, em várias passagens, que qualquer
restrição à liberdade de imprensa é sinônimo de censura. Segundo o
Min. Marco Aurélio Mello, proibir, antecipadamente. a veiculação de
algo é sempre censura. 162
A igual conclusão chega o Min. Celso de Mello ao afirmar que
nada se pode vedar de antemão; apenas coibir. a posteriori, eventuais
abusos. 163 A fundamentação legal da ampliação elo suporte fático não
acompanhada de possibilidades de restrição é, contudo, um tanto
quanto frágil. Segundo o Min. Celso de Mello, a constituição "estabe-
lece que nenhum dispositivo pode 'constituir embaraço à plena liber-
dade de informação' e à liberdade de expressão elo pensamento e ele
difusão de ic!éias". 11>1 Nesse trecho o ministro quis fazer menção ao
*
disposto no mi. 220, Iº, da constituição. Ocorre que esse § 1 é me- Q
nos absoluto do que aparenta na argumentação do Min. Celso de
Mello, pois contém, ele mesmo, ressalvas à extensão de sua vedação.
nos seguintes termos: "§ I"· Nenhuma lei conterá dispositivo que
possa constituir embaraço à plena liberdade de infom1ação jornalísti-
ca em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
1zo art. 5º, IV. V. X, XIII e XIV'.
161. Cf., por exemplo. l:'mmtário STF 2.141, 570 (611 ).
162. Ementário STF 2.141. 570 (612)
163. Ementário STF 2.141, 570 (()Ol-604).
164. Ementário STF 2. 141. 570 ( 606) - gri fos no originaL
li~ I JIREITOS l·l :-:IJ.-\\11:--: I AIS: CO~TLLIDO ESSENCIAL. RI:STRI('ClES L ITIC\CJ..\
Ainda que, em geral, a liberdade de informação jornalística não
deva ser restringida, é a própria constituição que prevê possíveis
restrições quando estiverem em jogo os direitos garantidos pelos in-
cisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5'' da própria constituição. Esses
süo justamente os dispositivos que garantem aqueles direitos mais
sensíveis contra uma ""absolutização" da liberdade jornalística, como
a privacidade é a própria livre manifestação do pensamento e a liber-
dade geral de informação.
Como se pode perceber, a ampliação do âmbito de proteção da
liberdade de imprensa feita pelos ministros Celso de Mello e Marco
Aurélio Mello, que passa a abarcar toda e qualquer forma de manifes-
tação - incluindo-se aí toda e qualquer forma de proselitismo -, por
não ser acompanhada de uma necessária possibilidade de restrição,
cria problemas jurídico-legais, teóricos e práticos. Jurldico-Legais
porque é a própria constituição que, de forma expressa e clara, prevê
casos em que a liberdade de imprensa poderá ser restringida. Teóricos
porque, ao absolutizar um direito (a liberdade de expressão e de im-
prensa), coloca-o, na verdade, acima dos demais, criando uma relação
hierárquica de difícil compat~ilização com a idéia de sopesamento, já
que direitos absolutos e superiores não podem ser relativizados por
direitos não-absolutos e inferiores; sem possibilidade de relativização,
não há sopesamento possíveL E práticos porque impossibilita qual-
quer forma de regulação da atividade de imprensa no BrasiL
3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de restrição- Uma aná-
1ise superficial poderia levar a crer que as duas opções expostas nos
dois tópicos anteriores são os únicos pontos de partida possíveis para
a resolução do problema enfrentado. Ou seja: ou o proselitismo não é
garantido pela liberdade de expressão e de imprensa- e, por conse-
guinte, uma lei que o proíba não viola qualquer direito fundamental;
ou o proselitismo faz parte do âmbito de proteção dessas liberdades-
e, por isso, a lei que o proíbe é inconstitucional, por constituir censura,
o que é proibido pela constituição. Como já se delineou no tópico an-
terior, há uma terceira possibilidade. E essa terceira possibilidade é
justamente a forma de reconstrução do problema que se defende neste
trabalho. A partir dessa reconstrução - que já foi analisada anterior-
mente neste capítulo-, a decomposição dos elementos envolvidos no
O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FtlND.\~IE~niS !I 'i
caso ~la ADI 2566 deveria ocorrer da seguinte forma: (a) tudo aquilo
que, tsoladamente considerado, pode ser subsumido ú idéia abstrata
de liberdade de expressão e de liberdade de imprensa faz parte do
suporte fático dessas liberdades; 165 (b) fazer proselitismo como forma
de expressão e fazer proselitismo por intermédio de meio de comu-
nicação social, como forma ele liberdade de imprensa são, portanto,
açües protegidas primafacie por esses direitos: 166 (c) 0 art. 4", ~ 1", da
Lei 9.612/1998, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza na pro-
gramação das emissoras de radiodifusão comunitária, constitui uma
intervenção no âmbito de proteção da liberdade de imprensa: (c!) in-
tervir em um direito fundamental não é, por si só, algo constitucional-
mente vedado; 167 (e) decisivo para se saber se a intervenção é consti-
tucionaii11ente justificável é a análise dos princípios em colisão e das
circunstâncias do caso concreto. 168
3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729)
No caso do MS 2 L 729 não se trata diretamente de discussão
acerca de alguma ação estatal que tenha restringido o sigilo bancário
como direito objetivo. 169 Mesmo assim, é possível mais uma vez per-
165. C f. tópico 3.3.2.2. L
. 166. Neste ponto é rejeitado o pressuposto utilizado na manifestação da Advo-
cacia-Geral da União.
167. Neste ponto são rejeitados os pressupostos utilizados pelos Mins. Marco
Aurélio Mello e Celso de Mello.
l6R. O voto do Min. Sydney Sanches, relator da ADI-MC 2.566, é 0 que mais
se aproxtn~a desse modelo. sobretudo na seguinte passagem: "Caberá. então, ao intér-
prete elos tatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos
concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, verificar se ocor-
~eu, com o proselitismo, desvirtuamento de suas finalidades" (Ementário STF 2.141.
) 70 [60 I]). Apenas a menção ao controle difuso é que não é necessária 110 modelo
aqui apresentado, porque é perfeitamente possível- em alguns casos, exigível_ que
esse controle seJa fetto em abstrato também, no controle concentrado. Além disso
co1~1o a decisão do Min. Sydney Sanches foi apenas sobre o pedido de liminar. fie<;
lhflctl ter certeza sobre a posição que ele eventualmente teria se o mérito tivesse sido
Julgado a111da durante seu período como Ministro do STF.
-,,, . 16~_- Embora se tenha discutido, nessa ação, a constitucionalidade do art. X''. ~
-.~~a- I .e 1 _Complementa_r 75/1993, que veda que qualquer autoridade oponha ao /'vi i-
l~tstel 10 Publico a exceçao de stgi_lo. O que Importa aqui. no entanto. n<lo é essa ques-
tao. mas o problema de fundo referente ao sigilo bancário em si.
 120 DI REI TOS I·L"illA:-.IIo:\ L\IS CO\ I H; llO ESSl:NCL\1, RISIR 1\'()I·,S I. 1:11<'.\CI.-\
ceber. no debate entre os ministros. os efeitos que as diferentes con-
cepções de suporte fático para os direitos fundamentais - no caso. do
direito à privacidade e à intimidade··· podem ter na argumentação e na
proteção dos direitos fundamentais.
3.3.3.2.1 Suporte fático restrito
Alguns ministros. no MS :?.l.T!.lJ c em outras dccisôes sobre sigi-
•lo bancário, sustentam que tal sigilo não é garantido pela proteção
constitucional da intimidade c da vida privada. Da mesma forma que
ocorre com todas as formas de exclusão a priori do âmbito ele prote-
ção de um direito fundamentaL o ponto nevrálgico também no caso
do sigilo bancário é a fundamentação de uma eventual exclusão. O
Min. Francisco Rezek limita-se a dizer que o art. 5", X, da constitui-
ção fala em intimidade, na qual não se poderia incluir a mera conta-
bilidade. 17° Curioso é notar que, logo em seguida. o mesmo ministro
se utiliza de transcrição do parecer do Vice-Procurador da República,
no qual se pode ler: "É possível que os dados bancários. em certos
casos, deixem entrever aspectos da vida privada, como ocorreria, por
exemplo, na revelação de gJstos com especialidades médicas de cer-
tas enfermidades ou de despesas com pessoas das relações afetivas
mais íntimas, que o cliente queira manter em segredo". 171 Mesmo que
o Vice-Procurador afirme que esses casos são excepcionais e que, em
geral, "as operaçôes e serviços bancários não podem ser referidos à
privacidade", 172 parece ser difícil dissociar, em abstrato e a priori, o
que, na movimentação bancária. é expressão da privacidade e o que
não é. Critérios para tal distinção nunca são mencionados. 173
A impressão que se tem, muitas vezes. na negação da proteção
constitucional ao sigilo bancário é o receio de que uma eventual acei-
tação dessa proteção inviabilizaria qualquer restrição posterior. Por
170. RT.J 179, 225 (250).
171. RTJ 179, 225 (250)- sem grifos no original.
172. RT.f 170. 225 (250).
173. A contraposição entre inti111idade e colllahi/id{/(11' feita pelo Min. Francisco
Rezek é frágil demais para cumprir esse papel. Sigilo bancürio mio pode ser conside-
rado um mero sigilo contábil. como se gastos não pudessem fazer parte da vida pri-
vada de alguém.
O Slii'ORTI·: 1·.-\'IICO I lOS IJIREII OS li '\D-\.\11-,'\ !AIS
121
isso, baseiam-se os ministros muitas vezes no raciocínio: 0 sioilo ban-
cário é cri~1ção_ da lei infraconstitucional, c o que a lei hojec- protege
pode depois deixar de proteger. Expressamente diz o Min. Sepúlveda
Pertence: "O sigilo bancário só existe no Direito brasileiro por força
de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status
constitucional. Não se trata da 'intimidade' protegida no inciso X do
art. 5º da Constituição Fedcra1". 17 -l
Também o Min. Francisco Rezek vai na mesma direção, e afirma
que o sigilo bancário é criação do art. 38 ela I ~e i 4.595/1964. E. como
esse mesmo artigo jü prevê exceçôes ao\igilo, leis posteriores (como
a Lei Complementar 75/1993) poderiam fazer o mesmo. O que daí se
depreen?e é o seguinte: uma lei infraconstitucional poderá criar exce-
ções ao sigilo bancário, ou restringi-lo, apenas e tão-somente porque
esse tipo ele sigilo é uma criação da própria legislação infraconstitucio-
nal. Esse é um raciocínio freqüente nas decisões sobre sigilo bancário
no STF. Fácil é perceber, no entanto, que a conseqüência inescapável
desse raciocínio é: se algo é protegido por um direito fundamental,
então, qualquer restrição a esse direito implica também sua violação,
~ e deve, portanto, ser considerada inconstitucional. Difícil é não ver
nesse raciocínio uma tendência à '"absolutização" dos direitos funda-
mentais, algo que o próprio tribunal sempre se esforça, com razão, em
negar. 175
Se o único objetivo de se negar a proteção constitucional ao sigi-
~o _bancári? é _abrir caminho para rclativizaçôes a partir da legislação
mfraconstituCional, o meio escolhido, além de desnecessário, padece
de todos os déficits de fundamentação que qualquer estratégia de res-
trição ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais apresenta.
3.3.3.2.2 Suporte fático amplo
É possível também perceber algumas dificuldades de fundamen-
tação nos votos que pretendem incluir o sigilo bancário na garantia
constitucional do direito à privacidade. Em geral recorrem eles ao
inciso XII, e não ao inciso X. do at1. 5'' da constituição. Isso porque
174. RTJ 170. 225 (270)- sem grifos no original.
175. Sobre isso. cf. a nota de rodapé 63 no Capítulo 6.
 T
122 DI R FITOS HINDAMI:NTAIS CO i' IHIDO LSSI:NCIAL. RI SI RI<;(>I\ I- 1.11< .\CI.\
no inciso XII haveria a menção ao "'sigilo de dados". mO recurso ao
inciso XII, a partir de um modelo amplo de suporte fático. seria ao
mesmo tempo problemático e desnecessário. Prohlenuítico porque há
fortes argumentos que sustentam que a proteção do inciso XII sere-
fere apenas ao sigilo da comunicaçâo de dados. 1' 7 E desnecessário
porque. a partir elo paradigma ele um suporte amplo, o sigilo bancário.
por proteger--; sempre ou excepcionalmente- esferas da vida privada
dos indivíduos, deve ser inserido, sem qualquer dúvidas, no âmbito de
proteção elo direito à privacidade do inciso X. Nesse sentido. o art. 5''.
( X, seria suficiente para a proteção prima facie do sigilo bancário.
Mas o voto elo Min. Celso de Mello, a despeito de ter recorrido
ao inciso XII, c não ao inciso X, I7X dá mostras de se apoiar em um
suporte fático amplo e - como será visto no próximo capítulo - em
uma teoria externa dos direitos fundamentais. Isso fica claro a partir
da seguinte passagem: "O direito à inviolabilidade dessa franquia in-
dividual( ... ) ostenta, no entanto, caráter meramente relativo. Não as-
sume e nem se reveste ele natureza absoluta. Cede, por isso, e sempre
em ('(trcíter excepcional, às exigências impostas pela preponderância
axiológica e jurídico-social do interesse público ''. 17 '>
Diante disso- e fiel a al~ms precedentes do STPso -,o Min. Celso
de Mello aponta que a garantia ampla ao direito à privacidade, que
inclui, portanto. o sigilo bancário, não torna inconstitucionais eventuais
restrições previstas em legislação ordinária, como é o caso do art. 3~
da Lei 4.595/1964.
Mais adiante o Min. Celso de Mello resume bem seu pressuposto
teórico, fazendo referência a uma "'ampliação ela esfera de incidência
176. RTJ 179, 225 (243) - voto do Min. Celso de Mello, apoiado em Amoldo
Wald, "O sigilo bancário no Projeto de Lei Complementar n. 70". Cadernos de Direi-
to Tributário e Finanças Públicas 1 ( 1992). p. 206.
177. Aqui. cf., por todos, Tércio Sampaio Ferraz Jr.. "Sigilo de dados: o direito
à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado". Cademos de Direito
Tributário e Finanças Públicas l (1992), p. 145.
178. Mais adiante, no entanto, em seu voto, o Min. Celso de Mello dá a entender
que o sigilo é protegido também pelo inciso X, nos seguintes termos: .. A relevância
do direito ao sigilo bancário- que tradu:: wna das pmje('iles rca!i:adnrus do direito
à intimidade- impõe, por isso mesmo. cautela c prudência ( ... )"(RI:! 179. 225 1244)
-alguns grifos removidos, outros acrescentados).
179. RTJ 179, 225 (244)- grifos no original.
180. Cf., por exemplo. Pet. 577-QO (RTJ 148, 366).
O Sl/PORIT rÁTICO DOS DIRLIIOS FliNIJAMENT.·\IS 12.1
das franquias individuais e coletivas", 1K1 à "intensificação da proteção
jurídica dispensada às liberdades fundamentais" 1R2 e a uma conseqüen-
te dilatação dos ·'espaços de cm~flito em cujo âmbito antagonizam-se,
em função de situações concretas emergentes, posiçôcs jurídicas re-
vestidas de igual carga ele positividade normativa". 1x1 A opção, ainda
que não explícita, por um suporte fático amplo para o direito à priva-
cidade é clara, e é apenas confirmada no decorrer de seu voto. no qual
propõe critérios para a resolução das colisôes decorrentes de uma am-
pliação tanto do âmbito de proteção quanto do conceito ele interven-
ção estatal. 184 Aqui, no entanto- c ao COfltrário do que ocorreu no caso
analisado anteriormente (ADI/MC 2.566) -, ela constatação ele que
algo (sigilo bancário) é protegido por um direito fundamental (priva-
ciclacle)•e de que uma ação estatal restringe esse âmbito (quebra do
sigilo bancário) 185 não decorreu uma conseqüência automática pela
inconstitucionalidade ela ação. No MS 21.729, portanto, a decisão por
um modelo ele suporte amplo é mais coerente com seus pressupostos
que no caso da ADIIMC 2.566.
3.3.3.3 Análise de casos: conclusüo
Não se pretende, aqui, simplesmente apresentar uma solução
pretensamente correta para os problemas ele fundo objeto da ADIIMC
2.566 e elo MS 21.729. Isso não passaria de uma opiniüo sobre liber-
dade ele imprensa ou sobre sigilo bancário em um trabalho que não
pretende fazer uma análise dogmática específica de qualquer desses
direitos fundamentais. Como ficou claro anteriormente, o uso de um
caso concreto é nada mais que um modelo para análise elos pressu-
postos analíticos aqui sustentados. 1x6 Como será debatido mais adian-
te, a partir desses pressupostos é possível chegar a conclusões iguais
181. RTJ 179,225 (244).
182. RTJ 179,225 (244).
183. RTJ 179, 225 (245)- grifos no original.
184. Cf. RTJ 179. 225 (245 e ss.)
185. Cf. RTI 179, 225 (246): ''A quebra do sigilo bancário importa, necessaria-
mente, em inquestionável restrição à esfera jurídica das pessoas afetadas por esse ato
excepcional do Poder Público" (grifos no original).
186. Sobre o uso de casos concretos como modelos para análise. cf. Virgílio
Afonso da Silva, "O proporcional c o razoável", RT 79'!1. (2002). pp. 35 c ss.

IJIRU I OS I! "!l.\\!1.\ I.\ I S. CO" I L! iDO ESSI-.i'\CIAL, RESTRI('C)ES E EFICACI;\
àquelas possíveis a partir dos dois pressupostos anteriores, expostos
nos tópicos acima. c que foram aqui rejeitados. Isso não tem, contudo,
relação com a importância da análise, pois a avaliação da solidez de
uma teoria não se faz pela mera avaliação de seus resultados. Isso por-
que na definição dos resultados não impot1a apenas o pressuposto teó-
rico do qual se parte. mas também todas as valorações possíveis que
n/io slio definidas por esse pressuposto. Um modelo como o que se pre-
tende defender neste trabalho tem como função sobretudo criar exigên-
cias defilndamcntaçúo paro o aplicador do direito; exigências, essas,
que levam a uma possibilidade mais sólida de diálogo intersubjetivo
e, conseqüentemente. a uma maior proteção aos direitos fundamen-
tais. Por isso, o que est<Í em jogo não é decidir sobre a constituciona-
lidade ou inconstitucionalidade da vedação de proselitismo nas emis-
soras comunitárias ou da quebra do sigilo bancário, mas a forma de
argumentação e fundamentação que liga os pontos de partida com os
pontos de chegada de cada voto em cada decisão. O que se quis, aqui,
demonstrar, de um lado, foram as dificuldades que toda exclusão a
priori de condutas da proteção de um direito fundamental pode criar;
de outro, pode-se perceber Aue a simples aceitação de um suporte fá-
tico amplo, sobretudo no caso da liberdade de imprensa, muitas vezes
é feita de forma a "absolutizar" ainda mais o direito - o que não é,
contudo, a premissa desse modelo. No caso da ADI/MC 2.566 tanto o
Min. Marco Aurélio Mello quanto o Min. Celso de Mello, apesar de
terem pat1ido de um suporte amplo- a liberdade de imprensa inclui a
possibilidade de proselitismo -, não foram coerentes com todas as
premissas do modelo. já que da simples verificação de uma interven-
ção (proibição ele proselitismo), concluíram pela inconstitucionalida-
de, sem ao menos questionar a existência de fundamentação constitu-
cional para a vedação em questão.
Para o objeto do presente trabalho, sobretudo a questão ela exclu-
são de certas condutas do âmbito de proteção de algum direito funda-
mental tem conseqüências importantíssimas, especialmente na ativi-
dade judicial preocupada co111 a proteçüo dos direitos .fundamentais.
E essas conseqüências são, como se pôde perceber. extremamente
negativas. No caso concreto da ADI!MC 2.566 a conseqüência da
exclusão do proselitismo de qualquer natureza do âmbito de proteção
da liberdade de imprensa é a exclusão, ao mesmo tempo, de qualquer
T
O Sl:PORTfc 1-!\ riCO I lOS DIREITOS Fli:-.JD.-\:\11:\ 1.-\IS 12'i
necessidade de fundamentação para a intervenção estatal. 1x7 Se, ao ve-
dar o proselitismo, a legislação não intel'l'eio no âmbito ele proteção
ela liberdade de imprensa, a conclusão automática -e que prescinde
de qualquer fundamentação- é pela constitucionalidade do ato. Vedar
proselitismo não é, a partir desse modelo, um ato cuja constituciona-
lidade -ou proporcionalidade -- possa ser controlada. O que não res-
tringe direitos não pode ser desproporcional. No caso elo sigilo bancá-
rio a situação é semelhante: se o sigilo não é protegido pelo direito à
privacidade. mas uma mera criação do legislador ordinário, para criar
exceções a esse sigilo - ou eliminá-lo por completo - bastaria uma
maioria simples no Congresso Nacional, baseada em simples juízos de
' .
conveniência e sem necessidade de fwzdamentaçlio constitucional.
E fácil perceber, portanto, que um modelo que se baseia na redu-
ção a priori do âmbito de proteção de direitos fundamentais - um
conceito que aparentava ser exclusivamente teórico-analítico - tende
a significar também uma garantia menos eficaz. desses direitos nas
atividades legislativa e jurisdicional, por excluir ela exigência de fun-
damentação uma série de atos que inegavelmente restringem direitos.
~ É a partir dessas conclusões que se pode passar ao próximo capítulo,
no qual a relação entre os direitos e suas restrições será analisada a
partir ele dois enfoques principais: a teoria interna e a teoria externa.
Com isso ficarão ainda mais claros os efeitos não apenas teóricos que
a necessidade de uma clara definição elo suporte fático elos direitos
fundamentais- incluindo-se aí a definição do seu âmbito de proteção
e da extensão do conceito ele intervenção estatal e, sobretudo, uma de-
finição acerca das exigências argumentativas necessárias para justifi-
car restrições a direitos fundamentais - pode ter, na prática jurídica,
na esfera desses direitos.
I X7. C f, mais uma vez. as linhas (3) c (4) da tabela elaborada no tópico
_\.3222.

Capítulo 4
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1 lntroduçclo. 4.2 As teorias externa e interna: 4.2.1 Teoria interna:
4.2.1.1 Limites imanemcs - 4.2.1.2 l('oria institucional dos direitos
jimdwnentais- 4.2.2 Feoria externa: 4.2.2.1 Ponto de partida: a teoria
dos princípios co11w teoria externa: 4.2.2.1.1 Restriçôes por meio de
regras- 4.2 .2 .1.2 Restri~·ôes baseadas on princzíJios- 4.2 .2 .2 Críticas
à teoria externa: 4.2.2.2.1 Contmdiçüo /r)gica- 4.2.2.2.21/usiio de.w-
nesta - 4.2.2.2.3 Ra1·úmalidwl1' - 4.2.2.2.4 Scguranca jurídica -
4.2.2.2.5 ln(laç1lo judiciária - 4.2.2.2.6 Direitos irreais- 4.2.3 Dife-
rentes teorias c seu.\ cj'eito.1 - 4.2.4 li'oria externa e suporte fático:
4.2.4.1 Picrotlz!Schlink- 4.2.4.2 Jurispmdência: o caso Osho. 4.3
Limites imanentes, direitos prima facie c sopcsamento: 4.3.1 Canoti-
lho c os limites i11lmcntcs. 4 ...J A regra da proporcionalidade: 4.4.1
Questões terminolâgicas: prinuíJio. máxima, regra ou postulado -
4.4.2 Ade111W('ÜO- 4.4.3 Necessidade: 4.4.3.1 Necessidade c grau de
eficiência- 4.4.4 l'rol'on·ionalidadc em sentido estrito: 4.4.4.1 Pro-
porcionalidade em sentido estrito c sul~jetil'idade - 4.4.5 Regra da
proporcionalidade e sopc.\allzento - ..J.4.6 Proporcionalidade, limites
imanentes, restri(·c')es c regulamentaciies- 4.4. 7 Proporcionalidade e
conteúdo essencial dos direiros jitndwnentais.
4.1 Introdução
Como ficou claro no capítulo anterior, um modelo que amplia a
extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e, ao mes-
mo tempo, o conceito de intervenção estatal é um modelo que deve
estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expansão:
a colisão entre direitos e a necessária restrição deles em algumas situ-
ações. O presente capítulo pretende analisar exatamente esse proble-
ma, e pode ser dividido em duas grandes partes principais. (I) Na
primeira delas serão analisados os dois enfoques principais na recons-
trução da relação entre o direito e suas restrições (ou seus limites)- o
r 127
ponto central, nessa primeira parte, é a contraposição entre as teorias
interna e externa (tópicos 4.2, 4.2.4, e 4.3 c sub-tópicos). (2) Num se-
gundo momento pretende-se analisar a principal forma de controle às
restrições aos direitos fundamentais: a regra da proporcionalidade
(tópico 4.4 e sub-tópicos).
4.2 As teorias externa e interna
Intimamente ligado à questão da aml1litude do suporte fático dos
direitos fundamentais está o problema da reconstrução da relação
entre os direitos e seus limites ou restrições. Nesse âmbito é possível
distinguiç dois enfoques principais, chamados, aqui, de teorias exter-
na e interna. 1 Tais teorias não são, contudo. criação ela dogmática dos
direitos fundamentais, e são conhecidas no âmbito do direito civil há
muito tempo, tendo suscitado intensos debates sobretudo na França,
entre Planiol e Ripert, 2 de um lado, e Josserand, 3 de outro. 4
I. A contraposição entre as teorias intt:rna e externa ainda não foi objeto de
~
debates aprofundados no Brasil. pelo menos não na esfera dos direitos fundamentais.
Em Portugal, no entanto. tais concepções jú são analisadas hú algum tempo. Cf., por
exemplo: José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos jiozdamentais na Constituiçiio
portugztesa de 197ó, Y ed., Coimbra: Almcdina. 2004 (i" ed .. 1976), pp. 2X7 e ss.;
Jorge Miranda. Manual de direito constitucional, 3·' ed .. vol. IV, Coimbra: Coimbra
Editora, 2000 (I" cd., I 98X ). pp. 336 e ss.: c Jorge Reis Novais, As restriçôes aos
direitos fundamentais n(ío e.tpressamcntc autori::.w/as pela Constituiçiio, Coimbra:
Coimbra Editora. 2003. pp. 292 c ss.
No Brasil é possível encontrar apenas breves mençôes à contraposição entre as
teorias externa e interna. mas sem conseqüentes aprofundamentos, em Gilmar Fer-
reira Mendes. "Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis limita-
ções'', in Gilmar Ferreira Mendes e/ al., 1-lcnnl'ni>utica constitucional e direitos
jimdmnentais, Brasília: Brasília Jurídica. 2000. pp. 224-225, e. mais recentemente,
Cláudia Perotto Biagi. A garantia do contclÍdo essencial dos direitos fwulamentais
na jurisprudência constitucional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2005, pp. 59-60.
2. Cf. sobretudo Marcelo Planioi/Georges Ripert, 1/'aité élémentaire de droit
civil, vol. !L I(}' cd .. Paris: LGD.J, 1926. p. 29X.
3. C f. sobretudo Louis Josserand. De I 'esprit de.1· droits et de leu r relativité,
Paris: Dalloz, 1927.
4. Sobre os efeitos do debate na Alemanha, cf.. por todos, Wilhelm Weber, Rec/!1
der "')chuldverhâltnisse, li" ed., Berlin: Schweitzer, 1961. pp. 748 e ss. Para o caso
austríaco, ainda também no ámbito do direito civiL cf. Peter Mader, Rechtsmij.ibrauclz
und un::.uliissige Rcchtsausiilmng, Wien: Orac, I Y94. pp. 113 e ss.
 T
12~ IJIRI·ITOS FlJ:\Il.\~1Fi\L\IS. ('():\I L('IJ<l I SSI:\<'1·\1. RLS I Rl~(lf:S I. I'I·IC\C'IA
Como será visto nos próximos tópicos. a simples menção a ter-
mos e expressões como restriçfto a direitos fundamentais, sopesamen-
to. ponderação ou proporcionalidade- que. via de regra, sobretudo na
jurisprudência, são utilizadas como se estivessem destacadas de qual-
quer pressuposto teórico - exige uma clara compreensão ela relação
entre o direito. de um lado. e seus lilllitcs ou restriç6es. de outro. A
precisão terminológica. neste ponto. é inafastáveL pois há diversos
termos que 1nuitas vezes são usados ern conjunto mas que. analitica-
mente enfocados, são incompatíveis entre si. Idéias como a de limites
imanentes, por exemplo. não são passíveis de convivência, em uma
mesma teoria, com expressôes como restrição a direitos, abuso de
direito ou sopesamento. Isso porque. entre outros motivos, quando se
parte ele uma teoria interna. que é aquela que sustenta que o direito e
seus limites são algo uno -ou seja. que os limites são imanentes ao
próprio direito -, isso exclui que outras fatores externos, baseados,
por exemplo, na idéia ele sopesamento entre princípios, imponham
qualquer restrição extra. As fundamentações para ambos os enfoques
serão analisadas a seguir.
4.2.1 Teoria interna
Se fosse necessário resumir a idéia central da chamada teoria in-
terna, poder-se-ia recorrer à máxima freqüentemente utilizada no di-
reito francês, sobretudo a partir de Planiol e Ripe11, segundo a qual "o
direito cessa onde o abuso começa".' Com isso se quer dizer, a partir
do enfoque da teoria interna -e daí o seu nome -, que o processo de
definição dos limites de cada direito é algo interno a ele. É sobretudo
nessa perspectiva que se pode falar em limites imanentes. Assim, ele
acordo com a teoria interna. "existe apenas um objeto, o direito com
seus limites imanentes".(• A fixação desses limites, por ser um proces-
so interno, não é definida nem influenciada por aspectos externos,
sobretudo não por co!i.wks com outros direitos. 7
5. Mareei Planiol/Georges Ripert, ·haif<; élémcntaire de droit civil, vol. IL p.
29X: "le droit cesse oü l'abus comrnence".
6. Martin Borowski. Grundrechte ais Prin::.ipien, p. 99.
7. Cf. mais uma vez Martin Borowski. Grundrechtc ais Prin::.ipicn. p. 99: "A
extensão do direito não é modificada por colisôes com outras posiçôes jurídicas, seu
conteúdo definitivo é definido de antemão".
REC. I RI<,'{JE.~ .·\ IJIRU lOS FIJNIJ.\MLNTAIS 120
Se isso é assim- ou seja. se a def1niç<lo do conteúdo e da exten-
são de cada direito não depende de fatores externos e, sobretudo, não
sofre int1uência de possíveis colisões posteriores-, a conclusão a que
se pode chegar. em termos de estrutura normativa, é que direitos defi-
nidos a partir do enjóque do teoria interna têm sempre a estrutura de
regras.~ Isso porque. se a definiç<lo do conteúdo do direito é feita de
antemão, isso significa- para usar a expressão de Sieckmann- que a
norma que o garante tem \'a/idade estritu. 4 Segundo ele, validade es-
trita significa que uma norma ser<Í com certeza aplicável e produzirá
todos os seus efeitos sempre que se tratu de uma situação que se en-
quadre na hipótese por ela descrita. 10 Se a norma tem validade estrita,
ela segue o raciocínio "tudo-ou-nada", analisado anteriormente," e
não pocl~ ser objeto de sopesamentos.
Por conseqüência, se direitos fundamentais e sua extensão são
definidos a partir da teoria interna e não podem, por conseguinte, par-
ticipar em um processo de sopesamento, 12 toda vez que alguém exer-
cita algo garantido por um direito fundamental essa garantia tem que
ser definitiva, e não apenas primofacie. 13 A impossível distinção entre
direito prima facie e direito definitivo, no funbito da teoria interna, é
algo que decorre diretamente de seu pressuposto central, ou seja, da
unificação da determinação do direito c de seus limites imanentes.
Nesse sentido, não haveria como imaginar uma situação em que, a
despeito ele haver um direito "em si". não pode ele ser exercitado por
haver sido restringido em decorrência da colisão com outros direi-
X. Sobre a definição da estrutura das regras jurídicas e suas diferenças em rela-
ção it estrutura dos princípios. cf. tópico 2.2.
lJ. Cf. Jan-Reinard Sieckmann. Regelmodelle und Prin::.ipienmode/le des Re-
chtssrstems, Baden-Baden: Nomos, !l)90. p. 59.
I O. Ainda que isso pareça. ao mesmo tempo, trivial e circular, uma simples
análise da estrutura dos princípios, sobretudo a partir da perspectiva da teoria externa
(cf. tópico 4.2.2), mostrará que nem toda nom1a tem essa característica ("validade
estrita", nas palavras de Sieckmann). Os princípios, por exemplo, não a têm (cf. Jan-
Reinard Sieckmann, Rcgclmodclle und l'rin::.ipienmodel/e dcs Rcclztssvstems, p. 58:
princípios são "normas sem validade estrita"). ·
tI. Cf. tópico 2.2.3. I.
12. Cf.: Robert Alexy. "Rechtssystem und praktische Vernunft". in Robert
Alexy. Rccht, Vernunft, Diskurs: Studicn :ur Rechtsphilosophic, pp. 2 t 6-2 t 7; Martin
Borowski, Grundrcchtc ais Prin:ipien, p. 100.
_ . 13. Sobre a distin<;ão entre "direitos dcji'llitivos" e "direitos prima facie", cf.
top1co 2.2.
130 DIREITOS H iNil·\:VIFNTAIS: CON 11:1 'll< l I·SSL:\< 'L\ I. RI:~
tos. 1 ~ Ou há direito subjetivo, ou não há. Se o direito subjetivo existe,
então, pode ele ser naturalmente exercido no ;ímbito de seus limites.'"
Em outras palavras: no âmbito da teoria interna não há como falar que
determinada ação seja primojúcie garantida por uma norma de direi-
to fundamental mas que, em decorrência das circunstâncias- fáticas
e jurídicas -do caso concreto, tal ação deixe de ser protegida. Nesses
casos, "o direito no qual a ação se baseia não existe, ou pelo menos
não na forma como a ele se recorre '". 1
('
Da mesma forma que ocorre com as teorias que se baseiam em
um suporte fático restrito para os direitos fundamentais, a teoria inter-
na tem o ônus de demonstrar a possibilidade de se fundamentar a li-
mitação de direitos "a partir de dentro", de forma a excluir a neces-
sidade de restrições externas. A principal figura a que se costuma
recorrer, para esse fim. é aquela conhecida por limites imancllfes. Mas
há outras estratégias que. sem recorrer a esse tipo de limite, também
pretendem fundamentar uma visão interna dos limites aos direitos
fundamentais. A principal é, sem dúvida, a teoria institucional dos di-
reitos fundamentais. Ambas- limites imanentes c teoria institucional
- serão analisadas a segui r.
4.2. I. I Limites imanentes
Pela exposição do pressuposto teórico central da teoria interna,
feita brevemente no tópico anterior, poder-se-ia imaginar que. ao não
admitir restrições a direitos fundamentais, tal teoria parte de uma con-
cepção absoluta desses direitos. Essa não é, contudo, uma conclusão
necessária e, além disso, dificilmente seria defendida por seus teóri-
cos. À semelhança do que já foi visto no capítulo 3, há uma diferença
terminológica sutil entre a teoria interna e a teoria externa que pode
deixar isso mais claro. Essa diferença terminológica não é, com se ve-
rá, merafiligrana jurídica, despida de qualquer efeito prático ou teó-
rico mais importante. Enquanto as teorias externas que serão analisa-
14. Cf. Peter Mader. Rccht.lllli/lhrmwh und un:.ulússigc Rccht.wwsiibunx. pp.
114-115.
15. Idem, p. 115.
16. Ibidem.
I RI('C li:S 1·: FI·IC.\CI.-\
RESTRI(ÚI:S :\ Dllü-.IIOS 1-l:i\llA\II::d.-\IS [.11
das adiante 17 - não somente aceitam como também pressupõen~- em
quase todos os casos - a necessidade ele rcstriçâo a dir~itos fu_nd_a-
mentais, os adeptos de teonas mtcrnas uttlizam o concetto de lzmttc
para rejeitar essa necessidade. A contraposição entre dcfini~âo :/e li-
11útes, de um lado. e imposiçâo de restriçifes, de outro, expltclta as
diferenças entre os dois enfoques.
Assim. para não ter que partir de um pressuposto insustentável de
direitos absolutos, a teoria interna tende a recorrer à idéia de limites
imanentes. Os direitos fundamentais. nessa perspectiva, não são abso-
lutos, pois têm seus limites definidos, i~plícita ou explicitamente, pela
• • • - \8
própna constttUJçao.
AiQda que sem o recurso teórico explícito i't idéia de limites ima-
nentes, é possível encontrar manifestações das teses centrais da teoria
interna na jurisprudência do STF É claro que não é possível falar em
uma linha jurisprudencial coerente nesse sentido, até porque o STF
recorre também, em um sem-número de casos, ao sopesamento entre
princípios - o que, como se verá, não é compatível com a idéia de
limites imanentes. Não obstante essa incompatibilidade, o recurso aos
limites imanentes pode ser encontrado em não poucas decisões.
No caso Ellwanger, por exemplo, ao tratar dos limites do exercí-
cio dos direitos fundamentais. o Min. Maurício Corrêa recorre à se-
auinte idéia·• "Como sabido, tais g:arantias, lfiberdade de eXJJressão e
b LJ
pensamento 1 como de resto as demais, não são incondicionais, razão
pela qual devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os
limites traçados pela próprio Constituiç·clo Federal (CF, art. 5", § 2º,
primeira parte)". 19
Em sentido muito semelhante, pela definição dos limites imanen-
tes no caso da liberdade de manifestação do pensamento, o Min. limar
Galvão pronunciou-se na ADI R69: "Ementa:( ... ) Limitações à liber-
dade de manifestação do pensamento. pelas suas variadas formas -
Restrição que há de estar explícita ou implicitarnente prevista na
própria Constituição"'. 20
17. Cf. tópico4.2.2.
lR. É claro que se poderia dizer que. dentro dos limites definidos, tais direitos são
absolutos. Mas isso seria. no mínimo. contra-intuitivo ("'absolutos dentro de limites").
l 9. RTJ 188, 858 (891) - sem grifos no original.
20. ADI 869 (DJU 4.6 2004).
132 J>IRI-.110~ l l :\1>\\IL:\L\IS CO:\TIOI,'DO ESSENCIAL. RESTRIÇ()ES E EFIC,\CIA
Ao analisar o problema da amplitude do suporte fático dos direi-
tos fundamentais transcrevi algumas questões - retóricas - formula-
das por Vieira de Andrade." 1 Ao afirmar, por exemplo, que sacrifícios
humanos não são garantidos pela liberdade religiosa, da mesma forma
que se pode dizer que a calúnia não é garantida pela liberdade de ex-
pressão. quer-se. com isso. dizer que ambos os direitos - liberdade
religiosa c liberdade ele expressão- encontram seus limites, implícita
ou explicitaínentc. no texto constitucional. São os limites imanentes.
A opção pelo termo ··Jimite". como se mencionou anteriormente, é
proposital. já que pretende denotar- como salienta o próprio Vieira
de Andrade - que, nesses casos, não se eleve falar em restrições aos
direitos fundamentais ou de colisões entre eles, mas de meros limites
que decorrem da própria constituição. Nesse sentido, é comum dizer
que tais limites fazem parte da própria essência elos direitos funda-
mentais, já que não se pode falar em liberdades ou em direitos ilimi-
tados e que é tarefa por excelência da interpretação constitucional
tornar seus contornos os mais claros possíveisY
Com isso. a diferença entre os limites imanentes e as restrições a
direitos fundamentais decorrentes de colisões é facilmente perceptí-
vel, e pode ser t.raduzida Pflo. binômio declar~r/~onstit~ir.. Enquanto
nos casos de colisões se constLtuem novas restnçoes a direitos funda-
mentais, quando se trata dos limites imanentes o que a interpretação
constitucional faz é apenas declarar limites previamente existentesY
Assim. para utilizar alguns dos exemplos de Vieira de Andrade, as ve-
dações a sacrifícios humanos ou a andar nu na rua não decorrem de
uma restrição às liberdades de religião e de ir e vir, visto que tais li-
berdades. devido u seus limites imanentes, nem ao menos protegem
tais atos. Assim, quando se fala em proibição, não se quer falar em
21, Cf. túpico .L~.I. Aqui. mais uma vez: .. ( ... ) tení sentido invocar a liberdade
religiosa para efcctuar sacrifícios humanos ou. associada ao direito de contrair casa-
mento. parajustificar a poligamia ou a poliandria') Ou invocar a liberdade artística para
legitimar a morte de um actor no palco. para pintar no meio da rua. ou para furtar o
material necess<írio à oecuc;iío de uma obra de arte'> ( ... ). Ou invocar a liberdade de
reuniiío para utilizar um edifício privado sem autorização, ou a liberdade de circulação
para atravessar a via pública sem vestu<Írio 7 " (cf. José Carlos Vieira de Andrade. Os
direitosjimdanwntois na Constituiçüo portuguesa de 1976. p. 294).
22. Cf. Theodor Maunz/Reinhholcl Zippelius. Dellfsches Staatsrecht, 29" ed.,
Mlinchcn: Beck. 1994. ~ 20.1. I. p. 145.
23. Idem_
RESTRI(,"{lES A DIRITIOS F\í:--JDAMENTAIS Ln
·oib 1cao instituída por alguma restrição àquelas liberdades, mas em
~~:·oibi~·âo por mera nào-proteçüo. E isso é assim não somente nos ca-
los de interpretação da constituição pelo juiz, mas também nos casos
slc leis ordinárias. Ou seja, segundo a teoria dos limites imanentes. se
~ 1111 a lei vier expressamente a proibir sacrifícios humanos em rituais
religiosos, ela não terá constituído restrição alguma à li?erdade de
religião, pelo simples fato de que a regulação legal não tena ultrapas-
sado os li mitcs dessa I i berdade. 24
O bcrrande problema da teoria dos limites imanentes - que é tam-
•
bém. como já foi visto, o grande problema ele todas as teorias que
pressupõem um suporte fático restrito aos ~ir~itos_ fundamentais- é a
clefiniÇ~!i) elo que é protegido(= dentro elos hm1tes Imanentes) e do que
não é protegido. As cliticulclades nesse âmbito já foram expostas no
capítulo 3. quando da análise elas diversas formas de definir um supor-
te fático restrito para os direitos funclamentais. 25 O mais importante,
nesse ponto, é salientar aquilo que se foi delineando ao longo deste
tópico: a figura dos !.imites, imanentes e o ~onceito de sopes~ment_o são
mutuamente exclusivos. A fundamentaçao dessa tese sera dedicado
~ um tópico específico mais adiante, no qual se demonstrará também
sua importância para a segunda parte deste trabalho. 26
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais
Uma das principais estratégias argumentativas a favor de uma teo-
ria interna é aquela baseada em uma concepção institucional dos di-
reitos fundamentais. Com base em uma teoria institucional dos direi-
tos. muda-se o paradigma a pm1ir do qual os direitos fundamentais são
concebidos, c a decisão por uma teoria interna é conseqüência sim-
plesmente natural, como será visto a seguir. Como ferramenta de tra-
balho utilizo, aqui, a teoria institucional de Peter Haberle. Isso por
alguns motivos. H~iberle talvez seja o principal autor que, inspirado
sobretudo pelas idéias ele Hauri ou, 27 desenvolve urna concepção insti-
2.'-L Idem.
25. Cf. sobretudo tópico 3.3.2. I.
26. Cf. tópico 4.3.
2.7. C f.. acima de tudo. Maurice Hauriou. "La théorie de I' institution et de la
fondation ... in Paul ;\rchambault ct a!.. /"-1 cité nwderne et lcs transfármations du
 DIRLIIOS fl '\ll.\\11''\li\l~ CONTUIIJO I:SSL;\il"L\1.. RESTRI(!JLS E FI W.\Ci.·\
114
tucional dos direitos fundamentais que se ocupa com o problema dos
limites dos direitos fundamentais e com seu conteúdo essenciaiY
Além disso, Hübcrle é. sem dúvida alguma, um dos autores institucio-
nalistas mais conhecidos na América Latina, sobretudo a partir da tra-
dução de sua principal obra para o espanhol. 29
O ponto de partida para urna breve amílise da teoria institucional
de Haberle, só pode ser sua rejeição ao conceito de liberdade como
mera esfera de autonomia individual a ser protegida contra a atividade
estatal.' 0 Segundo ele. é esse conceito anacrônico de liberdade·" que
gera a imagem do legislador como o inimigo dos direitos fundamen-
tais.12 E é essa dual idade - li herdade individual que deve proteger
contra o legislador inimigo - que está na base da concepção contra a
qual Haberle se insurge. Para tanto, é necessário superar, em primeiro
lugar, a contraposição entre liberdade c direito, ou seja, superar a idéia
de liberdade como algo natural. pré-jurídico, que apenas é restringida
pelo direito. Para Hüberle parece claro que essa perspectiva é a ~res­
ponsável pela idéia de que qualquer intervenção estatal na liberdade
individual é necessariamente uma restrição.
Para superar esse problema, Haberle recorre ao conceito de insti-..
tuiçâo, sobretudo na vers;to desenvolvida por Maurice Hauriou. Tal
droít, Paris: Bloud l'l Gay. I 925. pp. 2--1-."i: do mesmo autor, Précis de droit conslitu-
tíonncl, 2·' ed .. Paris: Sircy. 1929. pp. 71 c ss. Cf. também Mareei Prélot. /nstitulions
pofitiqucst'l droit constítlllionncl. 4·' ed .. Paris: Da!loz. 1969, ~ 26. pp. 39 e ss.
2g. E de Hüberle. sem dúvida alguma. o trabalho mais influente sobre o tema
na Alemanha. cuja !·' edi~ão é de 1962: Die \Vesensgelzaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
Grundgeset:;: Lugfeiclz ein Bl'itrag ::11111 Íll.llitutioneffen \ierstàndnis der Grundreclzte
und -::Jtlll l.ehre t'OIIi Geset::est·orhehaft. 3·' ed., Heidelberg: C. F Müller. 1983.
29. Cf. Peter lbberle. /.a garantía de! contenido esenciaf de los derechos jimda-
mentales cn la Ler Fundamental de Bonn (trad. Joaquín Brage Camazano), Madrid:
Dykm~on, 200~ .. Em português h;í também alguns trabalhos traduzidos. O principal
deles c. sem duvu.la. Peter llüberle. A sociedade aherta dos intérpretes da Constítui-
çüo. (tracl. Gilrnar Ferreira Mendes}, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1997. Para
uma breve análise da teoria de Hiiber!e sobre as restrições a direitos fundamentais. cf.
Jorge Reis Novais, As re.\lriccles aos direitosfwulamentais não expressamen/e mttori-
z.adas fie{a Conslituiçiio. pp. 309 e ss.
.>O. Cf. Pctcr 1-Eihcr!c. Die \Vncn.lge/wflgarantie des Art. /1.) Abs. 2 Grundge-
set:. p. 15 I .
31. Cf. Jorge Reis Novais. As restriçrles aos direitosfundamentais, p. 309.
32. Ct. Pcter H~1berle, Die Wescnsgelwftgarwzlie dcs Arl. fi.) Ahs. 2 Grttndgeset:;,
p. 163.
R.ISTRI('(ll S.\ DIREITOS H I~DAMIONTAIS 1.15
conct:ito baseia-se em três elementos principais: (I) uma idéia diretriz
que se realiza e permanece juridicamente em um meio social; (2) para
a realização dessa idéia. organiza-se um poder que lhe confere órgãos:
(3l entre os membros do grupo social interessado na realização dessa
idéia surgem manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos ele
poder e reguladas por procedimentos." Segundo Hauri ou tais elemen-
tos estão sempre presentes naquilo que ele chama de instituição-pes-
soa, cujo principal exemplo seria o próprio Estado. 1.j Nesses casos. o
poder organizado e as manifestações de comunhão interiorizam-se no
seio da idéia-diretriz. que, após inicialmente ser objeto da instituição,
passa a ser o sujeito da pessoa moral. 15
Mas, além desse conceito - instituição-pessoa -, que é o objeto
princip<fl das teorias de Hauriou, refere-se ele também ao conceito de
instituição-coisa. semelhante à instituição-pessoa, mas na qual o poder
organizado e as manifestações de comunhão desempenham um papel
secundário, pois não se interiorizam no seio da idéia-diretriz. 36 É esse
conceito que Hüberle toma de empréstimo para o desenvolvimento de
sua teoria institucional dos direitos fundamentais: direitos fundamen-
tais seriam instituições no sentido instituição-coisa e de idéia-diretriz
presente no meio social. Segundo Háberle, a idéia de direitos funda-
mentais - a idéia de personalidade, a idéia de propriedade, a idéia de
família - deve ser considerada como uma idéia-diretriz no sentido
institucional de Hauriou. Essas idéias estão enraizadas em seus res-
pectivos meios sociais, nos quais desenvolvem sua realidade social ao
mesmo tempo que também a defl.nem. 17 O mais importante é que o
instituir a idéia de direitos fundamentais no meio social não é obra
exclusiva da constituição e de seu complexo normativo, mas sobre-
33. Cf. Mauricc Hauriou. "La théorie de l'institution et de la fondation", p. 10.
34. C f. Mareei Prélot. fnstilutions poli tiques et droit constitutionnel, § 26, p. 40:
"( ... )[uma instituicilo-pessoa/ é constituída por uma coletividade humana, unida por
uma tdeologta ou uma necessidade comum e submetida a uma autoridade reconheci-
da e a regras fixas. Assim. a instituição adquire uma existência própria e transcende
seus componentes individuais, aos quais ela não pode ser reduzida".
35. Cf. Mauricc Hauriou. "La théorie de l'institution et de la fondation", p. 10 .
36. Idem. C:f. também a defini~ão de Prélot: "( ... )a instituição-coisa não é un 1
complexo humano( ... ) mas simplesmente um sistema de regras de Direito" (/nstitu-
lwns poftlique.1 c/ droil constilutionnef, ~ 26, p. 41 ).
37. Cf. Peter Haberle. Die Wescnsgehaftgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundr:e.1et::
p. 106. c '
 DIREI lOS r:li:-.IDAMiéNTAIS: CO:\TEÚDO léSSE:'-iCI:\L. RISIRI<J>IS I' 1J !C.\( 'L\
tudo da atividade do legislador e também de todos aqueles "'que VI-
vem dispersos no meio social", os titulares dos direitosfúndamentais.
A realização dos direitos fundamentais no meio social é, nesse senti-
do, um processo;'x para o qual contribuem os titulares dos direitos e
também o legislador. "Os direitos fundamentais, concebidos como
instituição, ( ... ) não são dependentes da vontade subjetiva de determi-
nados indivíd,uos"; eles ganham vida na medida em que façam parte
da consciência de um número indeterminado de indivíduos. A partir
daí, transformam-se eles em "coisa social objetiva".' 9
• A partir da perspectiva institucional, direitos fundamentais, dentre
outras conseqüências, deixam de ser apenas direitos individuais de li-
berdade. Mais importante que a liberdade do indivíduo é a liberdade de
todos.-1° Isso porque liberdade não é algo natural, pré-jurídico ou algo
semelhante. A liberdade, a partir de uma visão institucional, é algo cria-
do e desenvolvido no âmbito e a partir do direito. 11 Portanto, liberdade
é- é só pode ser- liberdade regulada e delimitada pelo direito. H
É fácil notar que uma teoria institucional como a de Hüberle tem
como um de seus postulados básicos a rejei\;ão da idéia de que permi-
tido é aquilo que não é vedado pelo direito. H~iberle investe contra tal
concepção, que, segundo el~, é comungada tanto por jusnaturalistas
quanto por autores como Jellinek, 43 Schmitt.J.J e Kelsen.-1 5 )(, Não há
38. Idem. p. 108.
39. Idem, pp. 106-107.
40. Idem. p. 108. Cf. também Martin Borowski, Grwulrechte ais f'rin::ipicn,
p. 209.
41. Cf. Peter H~iberle, Die Wesensgehaltgarantic des Art. f') Abs. 2 Gmndgeset::..
p. 152.
42. Idem. Note-se que não se fala em ··restringida·· pelo direito. mas. no rmíxi-
mo. ··regulada'· c '·delimitada".
43. Cf. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslchrc, 3" ed .. Berlin: Springer, 1920, p.
4 I 9: .. Aquilo que, desconsideradas as restrições legais. resta de possibilidade de a.,:ão
individual aos cidadãos é a sua esfera de liberdade".
44. Cf. Carl Schmitt. Verfassungslehrc. 8·' ed., Berlin: Dunckcr & Humblot.
1993, pp. 126 e 158: "( ... ) a esfera de liberdade do indivíduo é pressuposta como algo
anterior ao Estado, e( ... ) a liberdade do indivíduo é, em princípio. ilimitada. enquan-
t_o a competência estatal para intervir nessa liberdade é. on princLíJio, limitada" (gri-
tos no orrgrnal).
45. Cf. Hans Kelsen, Allgemeine Staatsleltre, Berlin: Springer. 1925, p. 155.
46. Cf. Peter Hãberle, Die Wesensgelzaltgarantie des Art. 19 Ahs. 2 Grundgcset::.,
p. 152.
RISIRIÇÜI:S i\ DIREITOS l·li:-.JDAi\IL:-.1 1'.·\IS 137
corno conceber, a partir de uma visão institucionalista, a liberdade co-
rno se fosse uma "'rese~va natural";17 a partir de urna espécie de ·'pro-
cesso de subtração". 1x E essa concepção de liberdade como aquilo que
sohra após a atividade legislativa que está na base da idéia. já men-
cionada, segundo a qual o legislador é encarado como um inimigo da
liberdade, que restringe os direitos fundamentais. L
Fica claro, a partir da rejeição da dualidade liberdade l's. direito
- ou. em outras palavras, da contraposição liberdade 1·s. atividade
estatal -, que a teoria de Hüberle nec~ssariamentc se enquadra nos
termos de uma teoria interna. 49 A atividade legislativa ordinária não é,
nos termos de sua teoria, uma atividade restritiva da liberdade, pelo
simples•fato de que a liberdade não é algo preexistente que possa ser
restringido pelo legislador. Por ser algo interno ao direito, a liberdade
como instituto é criada pela atividade estatal, que não a restringe,
apenas delimita 50 seus contornos e a desenvolve e garante.'il
A forma de se encarar a atividade legislativa, a partir dessa visão,
muda por completo. Em primeiro lugar, ela passa a ser encarada so-
~ bretudo como garantia do desenvolvimento da liberdade: ao delimitar
47. Idem.
48. Idem, p. 152. nota 168.
49. Ainda que, às vezes. dadas algumas contradi.,:ões em sua obra, seja difícil
afirmar isso com toda certeza, sobretudo quando Hãberle aceita o sopesarne~to como
forma de defini.,:ão do conteúdo dos direitos fundamentais (Dic Wcscnsge/wltgarantie
des Art. f() Abs. 2 Grttndgeset::, pp. 124 e ss.; e, do mesmo autor, "Grundrechte und
parlamentarische Gesetzgebung im Verfassungsstaat", AôR 114 ( 1989). p. 387). Como
já se pôde perceber ao longo deste trabalho, o sopesamento é procedimento típico de
uma teoria externa. Sobre essas contradições na obra de Hãberk. cf. sobn:tudo Geriru-
de Lübbe- Wolff. Gmndrechte ais Eingriffmhwchrreclzte, Baden-Baden: Nomos.
1988, pp. 64 e ss., e Martin Borowski, Grwzdrechte ais Prin::.i[JÚ'n. pp. 209 e ss.
50. Também na obra de Hiiberle a distinção entre limites c rcstriciles é bem mar-
cada, como fom1a de demonstrar, claramente, a rejeição de uma teoria externa. Nesse
sentido, cf. Peter Haberle, Die \Vesensgchaltgarantie des Art. /9 Abs. 2 Grwul~esct::..
p. 179. '
5 I. A íntima relação entre direito e liberdade pode ser percebida na seouinte
passagem: "O direito não pode ser contraposto à liberdade de forma taL que ~e de-
fina a lei material como uma intervenção na liberdade c na propriedade. Direito e
liberdade estão relacionados por sua própria natureza. Liberdade e direito não po-
dem ser nem contrapostos nem separados. Liberdade e direito são dois conceitos que
se rncluem mutuamente" (Peter Hiiberle, Die Wcsensgelwftgarantic eles Art. f') Ahs.
2 Grundgesct::.. p. 225).
 ll/RI·/TOS ll '\ll\:-..!E'\Ii\IS Cü'tll-.liDO ESSENCIAL. RESTRI('(lES E EIICi\CIA
a própria liberdade, o legislador, segundo Hüberle, cria também liber-
dades que antes não existiam. 52 Além disso- ou, na verdade, exata-
me~lte por i~so -, o legislador passa a ter uma liberclacle ele ação
murt~ mator.'' especialmente se comparada ao que ocorre a partir das
~;~crmssas de outras concepções, que encaram o legislador como 0
mtcrventor a ser controlado".
4.2.2 Teoria externa
Ao contrúrio cl<~ teoria interna, que pressupõe a existência de ape-
nas um objeto, o dunto e seus limites (imanentes), a teoria externa
divide esse objeto em dois: hú, em primeiro lugar, o direito em si, e,
cl~stacadas dele, as st~a~ restrições. 54 Essa diferença, que parece insig-
mficante, uma mera filigrana teórica, tem, no entanto, grandes conse-
q~iên~ias, práticas e teóricas. Boa parte daquilo que doutrina e jurispru-
d_encw m~11tas vezes_ tomam como dado é, na verdade, produto dessa
s~mples divisão teónca entre o direito em si e suas restrições. É prin-
Cipalmente a partir dessa distinção que se pode chegar ao sopesamcn-
to como torma de solução das colisões entre direitos fundamentais e
mais que i~so, ú regra da pr(~orcionaliclacle, com suas três sub-regra~
- adequaçao, necessrdacle e proporcionalidade em sentido estrito. Isso
porque é some~1te a partir do paradigma ela teoria externa- segundo 0
~ual ~as ~-cstnçocs, qualquer que seja sua natureza, não têm qualquer
mf1u~n~ta no colllctÍdo do direito, podendo apenas, no caso concreto,
restnngu· seu exercício - que se pode sustentar que, em uma colisão
entre princípios, o princípio que tem de ceder em favor de outro não
tem afetadas sua vai idade e, sobretudo, sua extensão prima fac ie. ss A
52. Cf. Peter Hiiberle. !Jie Wesensgcltaltgaramie dcs Art. /f) Abs. 2 Grundf{e 1·et-
p. 225. . ' .,
53. Cf.: nesse sentido, Ernst Wolfgang Biickenforde, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsm;erpretation·:- in Ernst Wolfgang Bockenfürde, Staat, Verfassung,
Demokratt,c. 2 ed._, hanklurt am Mam: Suhrkamp, 1992, p. 125.
54. C I. Martm Borowsk1, Grundrechte ais l'rin::.ipien, p. 100; Andreas von
Arnauld, /)te Frei!teilsrechte 1111d ilzrc Sclzranke, Baden-Baden: Nomos, 1999, pp. 15
e ss.
55. ~:o mo foi visto acima ( t<Ípico 2.2.3.2), esse é urn pressuposto central da teoria
dos p:mCIJWls. Expressamente: "Somente a teoria dos princípios consegue deixar clara
'! razao pela qual uma norma que cede a precedência a outra em um sopesamento não
e nem v1olada nem declarada total ou parcialmente inválida( ... )" (cf. Robert Alexy,
RFSTRI~'(llóS A DIREITOS Fl':-JD!\~IEI':TAIS
nüo-atenção a essa simples distinção pode ser fonte de algumas 111-
compreensões teóricas.
Nos próximos tópicos, serão analisados, em primeiro lugar, os
problemas decorrentes ela teoria interna. Esse é o ponto de partida da
análise. Depois, pretendo expor a íntima ligação existente entre a teo-
ria externa c o pressuposto teórico deste trabalho, a teoria dos princí-
pios c o modelo de suporte fático amplo. 56 Em seguida serão analisa-
das as principais censuras feitas à teoria externa; e, ao mesmo tempo,
.
pretende-se refutú-las. A partir daí, fica o caminho livre para o estudo
.
da principal forma de controle das restrições a direitos fundamentais
.~
a partir de uma teoria externa: a regra da proporcionalidade.
4.2.2. I Ponto de partida:
a_çeoria dos princípios como teoria externa
A relação entre a teoria externa e a teoria elos princípios é a mais
estreita possível.' 7 De forma muito simples, a teoria dos princípios
sustenta que, em geraL direitos fundamentais são garantidos por uma
norma que consagra um direito prima facie. Como visto no capítulo
anterior, o suporte fútico dessa norma- que tem a estrutura de prin- .)
ctíJio 5 s- é o mais amplo possível. 59 Isso implica, entre outras coisas,
que a colisüo com outras normas pode exigir uma restrição à realiza-
ção desse princípio. Essas normas constituem, portanto, as restrições
ao direito fundamental garantido pelo princípio em questão. 60 A rela-
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien", in Bernd Schilcher et a/. (orgs.), Regeln. Prinz.i-
picn {(IUI Elemenlc im Systcm des Rechts, Wien: Verlag Ósterreich, 2000, p. 37).
56. Cf. Capítulos 2 c 3.
57. Em sentido parcialmente contrário, cf. Jorge Reis Novais, As restriç6es aos
direitos jimdamentais, pp. 322 e ss. e 357. Novais defende que a teoria de Alexy é
uma teoria autônoma, que niio se enquadra nem nos pressupostos da teoria interna,
nem nos da teoria externa.
5S. Ou seja, é um mandamento de otimização. Cf., sobre esse conceito, t<Ípico
59. Cf. tópico 3.3.2.2.1.
60. Cf., neste ponto, por todos: Robert Alexy, Tlzeorie der Grundrecltte, 2' ed ..
p. 257 I tradução brasileira: pp. 2S4-285 J; Martin Borowski, Grundrechte ais Prin~i­
t>icn, p. 10 I: e Wolfram Hotling, ''Grundrechtstatbestand- Grundrechtsschranken --
Cirundrechtsschrankenschranken", Jura 16 ( 1994), p. 171.
 140 llllU-JTOS Fl 1 NDA:'v1EI\T:\IS CONT!:!I!J() ESSF.NCI/\L, RESTRI('(H·S LU 1(',\CL\
ção, aqui, entre o analisado nos capítulos 2 e 3 e o discutido neste ca-
pítulo 4 não poderia ser mais clara.
Um princípio, compreendido como mandamento de otimização,
é, prima facie, ilimitado. A própria idéia de nwndwnento de otimiz.a-
ç:üo expressa essa tendência expansiva. 61 Contudo, em face da impos-
sibilidade de existência de direitos absolutos,'' 2 o conceito de manda-
mento de otimização já prevê que a realização de um princípio pode
ser restringida por princípios colidentes. Aí reside a distinção, expos-
ta anteriormente, entre o direito prima facie c o direito definitivo. 6 '
•Essa é a distinção que a teoria externa pressupôe.
O direito definitivo não é- ao contrário do que defende a teoria
interna - algo definido internamente c a priori. Somente nos casos
-,..I concretos, 64 após sopcsamcnto ou, se for o caso, aplicação da regra da
proporcionalidadc, 65 é possível definir o que definitivamente vale. A
definição do conteúdo definitivo do direito é, portanto, definida a
partir de fora, a partir das condições fáticas e jurídicas existentes.
61. Mandamentos de otimi::.açiio = normas que exigem que algo seja realizado
na maior medida possível diante d<4' condi._:ões fáticas e jurídicas existentes.
62. Na jurisprudência do STF, cf.. por todos. RTJ I 73. X05 (X07-808) (MS
23.452). Para mais decisões no mesmo sentido. cf. nota de rodapé 63 no Capítulo 6.
63. Cf. tópicos 4.2.2 e 2.2.1.
64. Em face de algumas possíveis incompreensües. é importante esclarecer o
que significa caso concreto. A expressão "caso concreto" pode significar duas coisas
distintas: (I) caso concreto pode significar. na forma como pode ser compreendida
também em sua acepção não-técnica, a decisão de um caso específico por parte do
Judiciário (o exemplo mais usual é a colisão entre a liberdade de imprensa c o direi-
to à privacidade, honra ou imagem): (2) mas caso concreto pode também significar
algo menos concreto ou. pelo menos. mais distante daquilo que usualmente se costu-
ma entender por isso. jú que aponta. nessa segunda acep._:ão. a uma decisão do legis-
lador acerca da colisão entre direitos fundamentais. Uma tal decisüo legislativa, se.
por um lado, é mais abstrata que uma decisão judiciaL não deixa de ter também sua
dimensão concreta, já que o legislador não se preocupa. nesses casos. com a impor-
tância geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas sua irnportiincia relativa. em
uma situaçiio hipotética. Exemplo dessa acepção seria. entre outros. a atividade legis-
lativa que cria um tipo penal de calúnia (CP. art. 138 ). O "concreto". nesse ponto, não
é um caso específico que acontece na realidade. mas a situação hipotética, descrita e
''resolvida" pelo legislador em um certo sentido- a favor da honra. em detrimento da
liberdade de expressão-. que pressupüe uma decisão acerca de um direito e de suas
restrições.
65. Sobre os casos em que se deve reconcr a um (sopesamento) ou ao outro
(proporcionalidade). cf. tópico 4.4.5.
RFSTRI('(lFS .·\ ll!Rl.ITOS lT'-'Ilt\\tE:,n,\IS 141
Essa restrição a partir de fora, como já foi esboçado no capítulo 2,
pode ocorrer de duas formas principais.
4.2.2.1.1 Restrições por meio ele regras
Em geral, restrições a direitos fundamentais são levadas a cabo
por meio de rcgras."6 Essas regras são encontradas sobretudo na legis-
lação infraconstitucional. Assim, como já foi visto antcs, 67 o art. 4º, ~
1º, da Lei 9.612/ 199g, que disciplina a atividade de radiodifusão co-
munitária e que proíbe ''o prosclitismd de qualquer natureza" nessa
atividade, é uma regra que restringe a liberdade de expressao e a li-
berdade de imprensa: o art. 3g da Lei 4.595/1964, que prevê alguns
casos e~ que o sigilo bancário poderá ser quebrado, é uma regra que
restringe o direito à pri\'(rcidadc. E, como ainda será visto adiante, a
regra contida no art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307 /1996) res-
tringe a garantia de acesso amplo ao Judiciário, enquanto o sigilo ele
correspondência é restringido pelas regras contidas no art. /0 da Lei
6.538/1978.
Todos estes casos, c inúmeros outros, envolvem regras que proí-
bem alguma conduta que é permitida prima facie por algum direito
fundamental, ou autorizam alguma ação estatal cujo efeito é a restri-
ção da proteção que um direito fundamental prima facie garantia.
Muitos desses casos são com freqüência entendidos como uma coli-
são entre um princípio c uma regra. Como já foi dito anteriormente,
apenas em casos excepcionais isso ocorrc.<'x Em geral a aparente coli-
são entre um princípio e uma regra nada mais é que o resultado de um
processo de restrição ao princípio, cuja expressâo é a regra. Um exem-
plo pode deixar esse raciocínio mais claro:h 4 muitos poderiam imagi-
nar que existe uma colisão entre o princípio da liberdade de imprensa
c a regra do art. 76 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069/1990), que exige que as emissoras de TV, no horário recomen-
dado para o público infanto-juvenil, exibam apenas programas com
66. Quando aqui se fala em .. ,e~ra o conceito é aquele que foi fixado no
Capítulo 2.
67. Cf. tópico 3.3.3.
68. Cf. tópico 2.2.3.3.
69. Para outros exemplos. cf. tópico 2.2.3.3.
 14~ DIREI IH-; n:r,;I>A.'vllóNTAIS: CON I El'DO f-:SSU\CIAL. RESTRI('(lléS I· EHC..\( 'L\
finalidades educativas. artísticas, culturais e informativas. Tratados
isoladamente, com certeza hà, aqui. uma colisão. Mas o art. 76 não é
produto de um simples julgamento de conveniência do legislador. mas
o resultado de ttm sopeswnento entre princípios (liberdade ele impren-
sa e protec;ão da criança e do adolescente). Como, nesse caso. a pro-
tec;ão ~~criança e ao adolescente prevalece, tem-se a impressão de que
hà um cont1ito entre a regra que exige uma determinada programação
c o princípio que institui a liberdade de imprensa. A relação, contudo.
não é essa: a regra impõe uma restrição à liberdade. nâo colide com
ela: a colisão ocorre antes. entre os dois princípios mencionados. cuja
~ sohtç·âo se expressa na regra. É claro que se poderia, então, dizer q~te
a restrição não é baseada na regra, mas no princípio da proteção à
criança e ao adolescente. Embora isso não seja incorreto, essa forma
de reconstruir o problema ignoraria a função que a regra tem no orde-
namento jurídico. 70 Além disso, isso encobriria a diferença que se quer
marcar entre o analisado neste tópico e o analisado no tópico seguinte.
E foi justamente para marcar essa diferença que se chamou a hipótese
tratada aqui de "restrição por meio de regras", enquanto a hipótese a
ser analisada no tópico seguinte é denominada "restrições baseadas
em princípios".
4.2.2.1.2 Restrições baseadas em princípios
Materialmente falando, as restrições a direitos fundamentais são
sempre baseadas em princípios. 71 Como foi visto acima e jà foi diver-
sas vezes repetido neste trabalho, as restrições a direitos fundamentais
ocorrem porque dois ou mais princípios - com suporte fático amplo
- se chocam. A solução dessa colisão sempre implica uma restrição a
pelo menos um dos princípios envolvidos. Formalmente, no entanto.
a rcstric;ão poderá ocorrer de formas diversas. Acima já se viu que. em
geraL as restrições a direitos fundamentais são expressadas por meio
de regras presentes na legislação infraconstitucional. Mas pode ser
que não haja regra alguma que discipline a colisão entre dois princí-
70. Sobre esse debate, cf.. por todos. Martin Borowski. Grundrcclitc als !'rin-
~ipien, pp. 107-lOX.
71. Cf. Martin Borowski, Grwulrcclzte ais Prin::.ipien. p. 107.
RLSTRIÇÜES ,\DIREITOS H 'ND,\Mf'NTAIS
pios. Et~ outras palavra~: pode ser que L~ma dada situação de coli~~oJ'
amda nao tenha stdo obJeto de ponderaçao por parte do legislador. -
Nesses casos, ~abe ao juiz. no caso concreto. decidir qual princí-'
pio deverà prevalecer. Quando isso ocorre, há também uma restric;ão
ao direito fundamental que é garantido pelo princípio que teve de
ceder em favor do princípio considerado mais importante. Essa restri-
ção, no entanto. não encontra fundamento em uma regra da legisla<ç'ão
infraconstitucionaL mas apenas na competência do juiz em tomar a
decisão naquele caso concreto. Essas r~strições, portanto, são basea-
das em princípios e realizadas por meio de decisões judiciais.'-'
•
4.2.2.2 Críticos à teoria externa
A despeito de ser aceita, no âmbito dos direitos fundamentais, por
diversos autores, 74 a teoria externa é alvo de diversas críticas. Algu-
mas delas pretendem abalar os próprios pressupostos dessa forma de
reconstruir a relação entre o conteúdo ·cios direitos e suas restriçõcs. 75
T2. "Legislador", aqui, é termo empregado em sentido amplo. e envolve qual-
quer forma de produção normativa- incluindo. por exemplo, medidas provis<írias e
decretos.
73. f: claro que aqui também há semelhanças com o que foi analisado no tópico
anterior. já que o resultado do sopesamento entre dois princípios também na sentença
judicial tem a estrutura de regra. Mas as diferenças entre os dois casos também fica-
ram claras. Como se verá adiante (ef. tópico 4.4.5), essa diferença está na base da
opção entre a aplicação ela regra da proporcionalidade ou de simples sopesamento.
74. Cf.. por exemplo: Robert Alexy, Tlzeorie der Grwulreclzte, pp. 290 e s_,_
!tradução brasileira: pp. 321 e ss.]; Rolf Eckhoff. Der Grundrcchtseingrijf, pp. 13 c
ss.: Martin Borowski, Grundrechte als Prin::.ipien, pp. 29 e ss. e 99 e ss.: Andreas von
Arnauld. Die Freiheitsrechte und ihre Sclzranken, pp. 15 ss. e 48 ss.: Petcr Lerchc.
"Grundrechtlicher Schutzbereich, Grunclrechtspragung und Grunclrechtseingritr. in
.losef lsensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handhuch des Staatsreclzts der Bundesrepuhlik
Deutschland, v oi. V, § 121, Heiclelberg, C. F. Müller, 1992. n. 8. p. 744.
Em português, cf. Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais
nâo npressamente autorizadas pela constituição. pp. 322 e ss. e 357. Novais é. na
verdade, partidário ele uma teoria "eclética", mas fortemente influenciada pela teoria
dos princípios. A despeito de considerar a teoria de Alexy uma teoria autônoma. que
não se enquadra nem nos pressupostos ela teoria interna, nem nos da teoria externa
(cf. nota ele rodapé 57, acima), no marco teórico deste trabalho, é possível incluir
Novais entre os defensores da teoria externa.
75. CL por exemplo, tópico 4.2.2.2.1.
1-+4 ll!RI.ITOS ll 1\ll.\\IE:\T.-\IS CO:\TU :Jlo FSSENCIAL. RESTRI<,'(>ES E 1:11< c\ C!.-\
outras visam a atacar algumas de suas conseqüências, seja no plano
teórico e metodológico, ~> seja no plano prático. 77
7
Como o embate entre as teorias interna e externa ainda é, como
já mencionado. um debate ainda pouco conhecido na dogmática dos
direitos fundamentais no BrasiL nos próximos tópicos pretendo expor
essas críticas na forma como desenvolvidas sobretudo na Alemanha 7 '
e em Portugal. 19 Como as críticas são de naturezas muito diversas, ao
invés de se destinar um único tópico. ao final, para tentar explicitar o
flUe se considera como seus pontos fracos, parece-me mais recomen-
dável que a "anticrítica" seja exercida junto com a exposição das pró-
prias críticas.
4.2.2.2.1 Contradição lógica
Sobretudo no âmbito do direito civil, a teoria externa é censurada
por estar baseada em uma impossibilidade lógica. É impossível, segun-
do essa linha crítica, que um direito seja garantido em sua inteireza e,
ao mesmo tempo, seu exercício seja, no todo ou em parte, proibido.xo
Assim, se um direito é exercidt), não pode esse exercício ser considera-
do ilícito. Das duas, uma: ou o exercício do direito em questão consistiu
em um ·'agir sem direito";x 1 ou o exercício não pode ser vedado.
A resposta a essa crítica é o próprio pressuposto teórico da teoria
dos princípios. Há uma diferença entre o direito prima facie, garan-
tido por um princípio, e o direito definitivo, garantido por uma regra
que seja o produto do sopesamento entre dois ou mais princípios. xl
76. Cf. por exemplo. tópicos 4.2.2.2.2, 4.2.2.2.3 c 4.2.2.2.6.
77. Cf, por exemplo, tópicos 4.2.2.2.4 c 4.2.2.2.5.
7'1'.. Para uma aprofundada anúlisc crítica dos argumentos contdrios à teoria ex-
terna no debate alemão, cf. por todos. Martin Borowski, Gmndreclzte ais Prin::.ipien,
pp. llJ0-204.
79. Para o caso português- mas também influenciado pelo debate alemão-. cf,
por todos, Jorge Reis Novais. As restri('tks aos direitos fundamentais não expressa-
mente autori::adas pela Constituiçiio. pp. 292 e ss.
XO. CL Wilhclm Wcber, Reclzt der Sclwldverhiiltnisse. p. 750: Wolfgang Siebert,
\'erwirkung und Un::.uliissigkeit der Reclllsausiibung. Marburg: Elwert. 1934, p. XX.
XI. Nesse sentido, cf Mareei Planioi!Georges Ripert, Traité élémentaire de droit
civil. voi. I L ~ 871. p. 2lJR.
'1'.2. Nesse sentido. c f Ma11in Borowski, Grwulrechte als Prin::.ipien. pp. 190-ll) L
RFSTRJ<,'{JLS .-\ DIRIJ lOS HiNIJA:--.IFNTAIS
Como ambos se encontram em níveis diferentes,x 3 o argumento da con-
tradição lógica não se aplica. A crítica só seria procedente se se tratasse
de um direito garantido de forma definitiva mas cujo exercício fosse ve-
dado. Ou seja: se uma regm garantir um direito, o exercício desse direito
não pode ser impedido. No nível das regras~ que é o nível da teoria in-
terna por excelência'' ~ o raciocínio da contradição lógica faz sentido.
No âmbito dos princípios~ que é não somente o âmbito da teoria externa,
mas o âmbito dos direitos fundamentais por excelência~, não.
•
4.2 .2 .2 .2 Ilusão desonesta
Um<\das principais críticas feitas à teoria externa~ como a teoria
dos princípios, por exemplo ~ consiste em afirmar que, ao se pressu-
por a existência de um direito em si, em geral de contornos amplos.
mas garantido apenas prima facie, tal teoria criaria, na verdade, uma
ilusão desonesta: quase nunca o que é garantido primafacie é também
uarantido definitivamente. Tal sentimento de desilusão pode ser veri-
ficado, por exemplo, quando se diz que "a lei constitucional tal como
interpretada pela doutrina c pela jurisprudência( ... ) coloca-nos diante
de miragens: garante-nos direitos constitucionais supremos que, ao
querer toca-' Ios ... LIesaparecem " .X)·
De fato, a distinção entre direitos prima facie e direitos definiti-
vos, associada a um suporte fático amplo para os direitos fundamen-
tais, pode, com freqüência, causar a impressão de que se promete mais
do que se pode cumprir. Se isso for assim, não há dúvida de que esta-
ríamos diante de uma desonestidade baseada em ilusões. Mas não é o
caso. Nesse ponto, talvez por ser bastante incisiva, vale recorrer à tese
de Borowski, segundo o qual aquele que, apenas com base em um
direito prima facie. definido a partir de uma perspectiva da teoria ex-
X3. Idem. p. 191.
84. Cf tópico -t2. 1.
85. Mariano F Grondona, La reglamentaciôn de los derechos constitucionales,
Buenos Aires: Dcpalma. 19S6. p. XL Não muito diferente era a crítica de Karl Marx
às declarações de direitos das Constituições francesas, sobretudo à de 1848. Segundo
ele, essas declaraç!->es consistiam no .. artifício de prometer liberdade totaL de garantir
belos princípios e deixar a sua aplicação, os detalhes, para a legislação infraconstitu-
cional'' (Di e Konstitution der jiwr:.ôsisclten Repuhlik. MEW 7, Berlin: Dietz, 1973,
PP- 503-504 ).
 1-ló DIREITOS l'lii\:DAMENTAIS: CON li: LIDO LSSENCIAI. RESTRI('(JLS 1. U·IC.\CI \
terna, nutre esperanças de um direito definitivo "cria expectativas sem
fundamento". 86 Segundo ele, a decisão acerca do direito definitivo de-
rivado de u_m direito prima facie depende sobretudo dos direitos que
com ele colidem e de seu peso relativo no caso concreto. Assim sendo,
um direito prima.facie não fundamenta uma pretensão a determinado
direito definitivo, mas apenas uma pretensiio a um sopesamcnro entre
princípiosY ,
~ 4.2.2.2.3 Racionalidade
, . Uma das críticas metodológicas mais freqüentes à teoria dos prin-
crpros de Alexy- que, por extensão, vale também contra algumas va-
riantes da teor~a extern~ :=-é aquela relacionada à racionalida~ie do pro-
cesso ele soluçao de coiisoes entre princípios, o sopcsamento. Em linhas
gerais. tal crítica ataca o sopesamento por lhe faltarem critérios racio-
nais de ~ec,idibilidade. ~egundo essa linha crítica, todo sopesamcnto
nada mars e que um deCisionismo disfarçado.
Em t_rabalho anteriorSx empenhei-me em refutar os principais arau-
m~r_Jtos ligados à racionali4tde do sopcsamcnto, sobretudo aqueles ~
utrlrzados por Friedrich Müller,x 9 Jürgcn Habermas.'x' Bernhard Schlink9'
e Ernst- Wolfgang Bückenf0rde. 92 Aqui, pretendo apenas apontar alguns
argumentos. ~
O ponto de partida para um debate acerca da racionalidade de
qualquer forma de interpretação e aplicação do direito é a percepção
86. Martin Borowski, Grwulrechtc ais Prin:.ipien. p. 197.
87. Idem.
88. C f. Virgílio Afonso da Silva. Gmndreclzte wul f?cset:.~cherisclw \{Jielrdume
pp. 89-l 12. . ' . '
89. Cf. sobretudo Friedrich Müller. Juristisc/w Met/wdik. 6'' ed .. Berlin: Duncker
& Humblot. 1995, pp. 62 e ss .. e. do mesmo autor. Strukturicrende Rcclztslehre. ~·' ed ..
Berhn: Duncker & Humblot. 1994. pp. 207 e ss.
, lJO. Cf. sobretudo Jürgen Habermas. Fakti:.Jtlil und Gcltwzg. Frankfurt am Main:
Suhrkamp
. . • 1997-·. pp · 310 e ss· ., e , dcJ mesmo autor. D.1e 1·· f · 1
:111 >eZLe wng des Anderen.
hankturt am Mam: Suhrkamp, l9lJ9. p. 368.
91. Cf. sobretudo Bernhard Schlink, AhH'iigwzg im Verjássungsreclzt. Berlin:
Duncker & Humblot, 1976. p. 127 e ss.
. 9~. C f. sobretudo Ernst- Wolfgang Bockenfiirde ... Vier Thesen ~:ur Kommunita-
nsmus-Debatte". in Peter Siller/Bertram Keller (orgs.). Rechtsphilo.wr>lzische Kontro-
l'ersen der Gcgcmvart. Baden-Baden: Nomos. l ')99. pp. 83-86.
RFSTRI(,"ÜES A DI RI:! fOS ITND;\\1E~ I \IS 1-\7
de que não é possível buscar uma racionalidade que exclua, por com-
pleto. qualquer subjetividade na interpretação e na aplicação do direi-
to. Exigir isso de qualquer teoria é exigir algo impossível. Muitos
daqueles que vêem no sopesamento um método irracional e extrema-
mente subjetivo de aplicação do direito parecem supor que outros
métodos - sobretudo a subsunção - seriam capazes de conferir uma
racionalidade quase perfeita. Como será visto a seguir,'n a subsunção.
apesar de ser formalmente uma operação lógica, apresenta problemas
de fundamentação substancial semelhantes aos de qualquer teoria. O
que está em jogo aqui, portanto, não é srmplesmente um método de
aplicação não-positivista em comparação com métodos positivistas. A
análise da racionalidade do sopesamento não pode ser feita nesses
•
termos, até porque a interpretação e a aplicação do direito não são
consideradas, nem mesmo entre positivistas, como um processo estri-
tamente racional e objetivo. Basta, neste ponto. a menção ao enfoque
kelseniano sobre o assunto. Segundo Kelsen: ''( ... ) o direito a ser apli-
cado constitui( ... ) apenas uma moldura, dentro da qual existem diver-
sas possibilidades de aplicação, sendo considerado conforme ao direi-
to todo ato que se mantenha dentro dos limites dessa moldura, isto é,
que preencha a moldura com algum sentido pos.\ÍFel". 94
Kelsen é enfático em sublinhar que não se pode falar, no direito,
em uma única resposta possível para os problemas interpretativos e de
aplicação. A decisão do juiz não é, portanto. a única. nem a melhor,
mas, por razões de competência, aquela que vinculará aqueles ligados
à decisão. 95 Não existe, ainda segundo Kelsen, qualquer método que
permita, diante das possibilidades interpretativas de um dispositivo
legal, definir qual delas é a correta. 96 Isso porque a tarefa da interpre-
tação não é cognitiva- ou seja, não é descobrir um sentido correto de
um dispositivo -, mas um ato de vontade, para o qual concorrem ra-
zões de natureza moral, de concepções de justiça. de juízos sociais de
93. Cf. tópico 4.2.2.2.4.
94. Hans Kelsen. Reine Rechtslehrc. ~" ed .. Berlin: Deuticke. 1960. p. 348 (sem
grifos no original). É necessário salientar. contudo. que a menção a Kelsen e aos po-
sitivistas não significa. por razões óbvias. que compartilho de sua postura acerca da
interpretação e da argumentação jurídica.
95. Hans Kelsen, Reine Rechtslclzre. p. 349.
96. Idem.
14~ lllRI:JI OS li ;'\IJ \\11::\ L\IS: CO I\ IL(:Do I:SSE:--iCIAL. RESTRI<JJES 1: EFICACIA
valor etc."" A racionalidade possível, portanto, até mesmo entre posi-
tivistas. não pode ser aquela em que ao juiz reste apenas a tarefa me-
cftnica de uma opera\ão estritamente lógica. Aquele que crê nessa
última possibilidade tem o ônus ela prova para demonstrar sua viabi-
lidade metodológica.
O que se pode exigir. portanto, de tentativas de elevação da racio-
nalidade ele um procedimento ele interpretação e aplicação do direito,
como o sopesamento. é a .fixaçao de alguns parâmetros que possam
attllzentar a possibilidade de diálogo intersubjetivo, ou seja, de parâ-
hwtros lflte permitam algum controle da argumentaçâo. 9 x É o que se
vem tentando fazer neste trabalho até aqui, e o que se fará até o seu
tina!. Exigir mais que isso seria desconhecer as características do pro-
cesso de interpretação c aplicação do direito.
4.2.2.2.4 Segurança jurídica
Uma das principais críticas à forma como algumas variantes da
teoria externa propõem que colisões entre direitos fundamentais sejam
solucionadas- o sopesamento- é aquela que diz respeito a um aumen-
to na insegurança jurídica. •
O argumento é simples e está diretamente ligado à crítica acerca
da racionalidade do sopesamento. Se o sopesamento não é um proce-
dimento racional para a solução de colisões entre direitos fundamen-
tais. a decisão, em todos os casos que envolvam tais colisões, é algo
que depende. pura e simplesmente, da subjetividade do juiz. Já se ten-
tou demonstrar acima que o sopesamento não é- ao contrário do que
alguns críticos tentam fazer crer - um processo necessariamente irra-
cional c exclusivamente subjetivo. 99 O problema da insegurança jurí-
dica fica. pelo menos em parte, afastado a partir da possibilidade de
algum grau de racionalidade no sopesamento.
Mas a segurança jurídica não depende apenas do método de apli-
cação do direito e de solução de colisões entre direitos fundamentais.
Crer que isso seja possível seria partilhar de um otimismo metodoló-
<17. Idem. p. 35 I.
()8. Nesse sentido, cf., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderaçüo. raciona-
lidade e atit·idmle jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar. 2005.
99. cr. tlípico -+.2.2.2.3.
RI::SIRI('(JES A DIREITOS H INDAMF~TJ\IS
14')
gico quase ingênuo. Imaginar que existe alguma possibilidade de apli- .....,..... 1
cação do direito que esteja protegida contra algum tipo de subjetivismo
do intérprete seria uma ingenuidade. Mesmo nos casos de ··simples··
subsunção. nos quais rnuitos imaginam haver uma simples operação
lógico-formal, o grau de liberdade do intérprete/aplicador do direito
não é necessariamente pequeno. Embora a subsunção seja, de fato, um
método em que a conclusão deve decorrer logicamente das premissas,
a própria fundamentação dessas premissas e a interpretação dos ter-
mos nelas contidos não são um processo lógico. Nesse âmbito. o grau
de racionalidade possível não é diferente fiaquele presente no sopesa-
mento ou na fundamentação de qualquer proposição jurídica. 100
. " .
Na verdade, o grau possível de segurança jurídica está ligado a
. ' .
urcunstanCias as quais os operadores do direito não costumam dar a
devida atenção. Se segurança jurídica puder ser traduzido. entre outras
coisas, como um mínimo de previsibilidade na atividade jurisdicional,
a forma mais segura de alcançá-la não passa apenas pela definição de
métodos que possibilitem controle intersubjetivo - nesse ponto. tanto
a subsunção quanto o sopesamento possjbilitam tal controle. A verda-
deira prcvisibilidade da atividade jurisdicional se dá a partir de um
acompanhamento cotidiano e crítico da própria atividade jurisdicio-
nal. Tal acompanhamento é tarefa precípua da doutrina jurídica. É
papel dos juristas exercer um controle social da atividade jurisdicio-
nal. É somente a partir da assunção dessa tarefa, na forma de pesqui-
sas jurisprudenciais sólidas e abrangentes e por meio de comentários
a decisões importantes de tribunais como o STF, que o grau de previ-
sibilidade de decisões poderá ser aumentado. É a partir da cobrança
de consistência e coerência em suas decisões e do conhecimento da
história jurisprudencial do tribunal que cada um de seus membros fi-
cará sempre compelido a ser coerente -e, por conseguinte, mais pre-
visível- em suas decisões. 101 Segurança jurídica não é algo que decorre
I00. Sobre o problema da fundamentação das premissas em um processo de
subsunção, cL. por todos. Jerzy Wróblewski. ''Legal Syllogisrn and Rationality of
Judicial Decision '', Rechtsthcorie 5 ( 1974 ). pp. 33 e ss., e Robert Alexy, Theorie der
)urislischcn Argumcntation, pp. 373 c ss.
101. Atualmente o grau de remissão a seus próprios precedentes no âmbito do
STF ~ baixíssimo. A não ser em casos que se repetem com enorme freqüência, a re-
ferência a precedentes é algo menos freqüente do que poderia ser. Um exemplo disso
'-' a decisão no "caso Ellwangcr" ( HC R2.424, RTJ 1RX, 858). A despeito de muitos
 150 DII~EII OS Jlll\ J) •\r'v!EI\1/\!S CO,\i !LI IDO LSSLi\C 'I ,\1 . 1n:s I RI(C >ES I' ITIC·\C!i\
pura c simplesmente do método. Se. como foi visto acima. a racionali-
dade no discurso jurídico é. em grande medida. a possibilidade de diá-
logo intersubjetivo. a segurança jurídica também é decorrência desse
diálogo. Mas para existir diálogo é necessário um discurso bidirecio-
nal. Não apenas a comunidade jurídica recebe as decisões do STF (ou
de outros tribunais). como também tem o dever de reagir a elas e co-
brar coerência e consistência quando entender que os tribunais não
estejam decidindo de acordo com seus precedentes. 102 Insegurança
jurídica está intimamente ligada à idéia de decisão ad /zoe. algo que
só é possível quando não hü controle. independentemente do método
•de interpretaçüo c aplicaçúo do direito c da teoria que suhjaz a esse
método.
4.2.2.2.5 Inflação judiciária
Aliado às críticas anteriores está o argumento segundo o qual uma
teoria externa, em conjunto com um suporte fático amplo dos direitos
fundamentais, Jem conseqüências não apenas materiais, mas também
processuais e na organiza<,·ão judiciária. Segundo essa linha, a partir
do momento em que quase totia ação pode ser subsumida a uma nor-
ma que garanta, ainda que prima facie. um direito fundamental, a
quantidade de colisões e. sobretudo. de pretensões ligadas a direitos
fundamentais tende a explodir. Com isso, no plano processual -que é
• o que interessa, neste ponto-. a conseqüência seria também uma ex-
plosão no número de ações perante o tribunal competente para julgar
tais colisões- no Brasil, em última instância, o STF.
Ministros afinnarem ter sido essa uma das decisões mais importantes na história re-
cerlte do Tribunal. impressiona perceber yue não há sequer uma referência a decisôes
anteriores do mesmo STF nos votos de vários dos Ministros, como se fosse a primei-
ra vez yue o STF estivesse decidindo sobre Iiberdade de expressão ou racismo.
I 02. Aqui não é cabível o argumento simplista segundo o yual no Brasil os
precedentes não têm a mesma força yue têm nos países da família da Common Law.
Não se quer, aqui. falar em precedente yue vincula estritamente - o que não ocorre
nem mesmo na Common f.aw -, mas de precedente que cria c>nus argumcntativo.
Mudar de posição é sempre possível, e em muitos casos inafastável. Mas isso, no caso
daqueles que exercem o poder jurisdicional. só é possível dejiJm/(/ )illldwnenrada. Se
existem precedentes em sentido contrário, surge um íínus ar_gumentativo para deles se
desvencilhar. que não pode ser ignorado.
RFSI RICJli:S .\ IJIRLJTOS HINDMv!ENI/\IS I SI
Ao fazer uma vinculação direta entre uma questão substancial e
uma questão processual. tal crítica ignora algumas c01_1dic_i(~nantes que
se inserem entre uma e outra. Embora possa parecer mtu~trvo que um
~nunento no âmbito de proteção dos direitos fundamentais e o conse-
üente aumento no número de colisões entre eles tendam a ser acom-
~anhados de um au_mento d? _pretensôes judiciai_s, _há el~mentos- subs-
tanciais, processuais e ernpmcos -que podem fmnecet argumentos no
sentido contrário.
Do ponto de vista suhstancial. pode-."c afirma~ q~e_o número ?e
situações que poderiam dar ensejo a uma pretensão JUdtct<~ verd~1de1ra
_ isto é, com alguma chance de êxito - não tende a s~r tao mato~ n~
âmbito d<\ teoria externa. Se se compreende que a teona externa ~ao e
uma teoria normativa, mas uma reconstrução teórica, não se pod_e Ima-
ginar que ela pretenda prescrever o que deve occ:rrer -_ou. S~Ja, por
~xemplo, que todo direito primafacie deva ser plett~ado ~~~dtc~alme~­
te.ro\ Nesse sentido - e para usar o exemplo de Muller -, d teona
1
externa nâo prescreve que o artista que pretende montar seu caval~te
de pintura 110 meio de um cruzamento movimentado deva necess~na­
mente ter sua pretensão satisfeita. Embora reconheça que tal ato e um
exercício da liberdade artística, desse reconhecimento não decorre qu_al-
quer juízo normativo. Nesse sentido, pode-se dizer que as ~retensoes
judiciais com chances de êxito podem ser tão gran_des na teona externa
quanto no âmbito da teoria interna. 10 ' Para menciOnar apenas um pe-
!03. A rejeição de um caráter normativo, ayui, deve ser compreendida em ~one­
xão com aquilo que já foi exposto anterionnente acerca do enfoque metodologrco
deste trabalho (cf. tópico 1.3.3). Jü ficou claro. portanto, que o tr~balho tem. stm, un:a
dimensão nonnativa. Aqui, contudo. quando se faz a contraposrçao entre reconstruçao
teórica e caráter nom1ativo. e quando se afasta esse últuno, quer-se apenas ressaltar
que não é possível definir apenas a pat1ir dos tennos da teona externa quando: e~ c_ada
.· . , - a. Igo e' pro te "'
srtu,tçao, a ido dcfinitiv·unentc por um dtrerto fundamental. Isso se na l<tre-
' . . _ . ,' _ . , .
fade uma teoria normativa de cada drrerto fundamental especrhco. O ca:ater normati-
vo que se aceita neste trabalho é de outra natureza: normallvo, aqut, r~fere-se apenas
a um modelo, a um procedimento. Assim, o yue se pretende prescrever e, por exemplo.
uma f.onna d e con1pre er1der 'as rela<'(-Jes
' ~ . entre o sU!lorte
- fátrco dos drrertos fundamentms
e as restrições a esses direitos.
I 04. C f. tópico 3.3.1.!.2. . . , ._
105. É claro que seria possível indagar. dtante dtsso. se ha alg_uma drferença
entre as teorias. Essa indagação. que também é produto de uma contusao entre te~>nas
normativas e reconstruções teóricas, será objeto de análise mais adrante (cf. toprco
4.2.3, abaixo).

IJIRIJHlS 1·1 ~ll \\11-.'\T.\IS: CO:\IH;Do ESSE!\:< 'IA I .. RES I Rl~'(lES I FI·ICA< 'I.\
qucno exemplo, dificilmente alguém concederia alguma chance de êxito
a uma pretensão judicial de um ladrão de banco que, baseado na liber-
dade de locomoção, pretendesse ver declarada a inconstitucionalidade
do tipo penal ""roubo" porque prescreve pena privativa de liberdade.
Do ponto de vista processual, uma tendência a uma explosão no
número de ações baseadas em direitos primafácie a partir do enfoque
de uma teoria éxterna seria de se rejeitar, devido à existência de pre-
cedentes judiciais. Ora, se, hipoteticamente, o número de ações pode-
fia aurr~entar em um primeiro momento, 106 a existência de precedentes
JUdtctats, em um momento posterior, estabilizaria a quantidade de pre-
tensões em um patamar condizente com as reais chances de êxito de
cada pretensão. Em outras palavras: ainda que fosse possíveL em um
sem-número de casos, subsumir determinada ação ao exercício de um
direito fundamental- montar o cavalete de pintura no cruzamento mo-
vimentado, por exemplo-, daí dificilmente surgiria uma real ação ju-
dicial para garantir tal exercício nessas condições.
Por fim, do ponto de vista empírico, parece ser difícil no Brasil
fazer uma crítica à teoria externa com base em uma possibilidade de
infla~ão judiciária. Aquele 9~e manifes~ar uma crítica _nesse sen~ido
estara pressupondo que o numero de açoes permanecena controlavel
se se pressupusesse uma teoria interna e um suporte fático restrito pa-
ra os direitos fundamentais. Diante do atual número de recursos extra-
ordinários, mandados de segurança e habeas corpus que são julgados
anualmente pelo STF, 107 parece ser difícil supor que uma teoria inter-
na, ao restringir os casos em que se pode falar de exercício de direitos
fundamentais, seja capaz de controlar a quantidade de ações ajuizadas
com base em supostas violações a esses direitos. Com isso fica claro
que, a partir de uma reconstrução teórica, que não pretende ser uma
I 06. "Primeiro 1~1omento" é. aqui. expressão que não tem ligação com um Ino-
mento real qualquer. E apenas uma fórmula argumentativa que pretende apontar para
uma hipotética mudança de pressupostos. como se fosse possível que a doutrina c a
jurisprudência, em um dado momento. abandonassem uma perspectiva interna e pas-
sassem a adotar uma perspectiva externa.
I 07. Apenas nessas três classes de ações foram julgados, nos últimos três anos.
170.460 processos (42.270 em 2005; 49.378 em 2006; c 78.812 em 2007). Se levar-
mos em consideração. ainda, os 190.130 agravos de instrumento julgados no mesmo
período (57.317 em 2005; 57.152 em 2006; e 75.661 em 2007), te;íamos. no total.
360.590 processos julgados, nessas quatro classes de ações. em apenas três anos.
RES I'RI~ÚFS A DIREITOS I·IINI lAi\lL'JTAIS 15\
teoria normativa. não é possível tirar conclusües no plano processual.
A quantidade de ações em um determinado âmbito, qualquer que seja,
não depende, necessária e diretamente, de questões substanciais. mas.
sobretudo, de questões procedimentais.
4.2.2.2.6 Direitos irreais
A crítica de que se pretende tratar nesse tópico pode ser bem resu-
mida com uma pequena transcrição de parte do voto do Min. Maurício
Corrêa no HC 82.424. Segundo ele: ""A ptevisão de liberdade de ex-
pressão não assegura o direito à incitação ao racismo·. até porque um
direito individual nào pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas,
tal como o•corre, por exemplo, com os delitos contra a honra". 10x
É interessante perceber que muitos daqueles que aceitam os pres-
supostos teóricos da teoria dos princípios, sobretudo na forma desen-
volvida por Alexy- o que significa a aceitação da teoria externa c de
um suporte fático amplo para os direitos fundamentais-. muitas vezes
tendem a não se dar conta de que isso implica aceitar direitos prima
facie que muitos não estão dispostos a aceitar. Se se aceita um supor-
r
te fático amplo, a conseqüência automática é a aceitação de um direi-
to amplo de liberdade. Q_,que isso significa'?
Isso significa que em um conceito amplo de liberdade devem ser
incluídas, prima facie, condutas que eventualmente sejam considera-
das imorais ou até mesmo ilícitas. Para ficar em um exemplo simples: .
a liberdade expressão protege, por exe_~1~um direito à calúnia, à
injúria e à difamação. Ainda que possa soar estranho em um primeiro
momento, isso é necessário para a coerência da teoria.
É óbvio, contudo, que ninguém - nem mesmo os defensores do
suporte fático amplo e da teoria externa- imagina que no direito de-
finitivo de liberdade estão incluídas ações como furtar: ou que no di-
reito definitivo de liberdade de expressão está incluída a possibilidade
de caluniar à vontade; ou, por fim, que no direito definitivo à liberda-
de religiosa está incluída a possibilidade de fazer sacrifícios humanos.
Pensar diferente seria, mais uma vez, confundir os planos primafacie
e definitivo, além de imaginar que a teoria externa seja uma teoria
to8. RTJ 188, g58 (891).
 l'i.+ IJIRITIIJS li '-:D\\11:\1.-\I\ CO'IITIIJO 1-SSLNCIAL. RIS!R!(-(JLS L EFIC.·\CL\
normativa que prescreve tais direitos. O que a teoria externa faz- re-
pita-se- é reconstruir um problema te6rico a par:tir de uma premissa.
Essa premissa é a de que os direitos fundamentais têm suportes fáticos
amplos c que as restri<;ües a eles são produtos de um sopesamento com
princípios colidentes. Nesse sentido, seria teoricamente inconsistente
s~por. por exemplo, _que o direito prima facie à liberdade ele expressão
nao mclu1 a p~lSSibdidade de caluniar. difamar ou injuriar. Excluir tais
aç~)~s do s~1por~e fático significaria abandonar suas próprias premissas
t~oncas. Com Isso. amda que tal vez isso não seja para todos percep-
~ t1':'el. t~da a r:_or{(.' dos princípios cairia por terra. fsso porque excluir
teus açoes do amb1to de proteção da liberdade de expressão significaria
press,upor que há expressões que não são protegidas por esse direito, 0
que e o pressuposto ele um modelo de suporte fático restrito. Além
disso. isso ~ressuporia que o legislador ordinário, ao proibir tais con-
dutas. estana apenas declarando um limite imanente à liberdade de
expressão. e não fazendo um sopesamento entre essa liberdade e o di-
reito à honra. Tudo isso. como se vê, não é compatível com a teoria dos
princípios.
Por isso. ainda que soe estranho. faz parte da necessidade de coe-
~ rência ~eórica_ aceitar que aç(~es "proibidas" façam parte elo âmbito de
I
p1:otcçao ~!e thre1tos fund~r!1entais. Ta~s <~ções elevem ser consideradas.
[Jilllla !(/( 1e. como excrc1c1o desses direitos, sob pena de uma ruptura
mterna na teona.
Além disso, é fácil perceber o quão tênue é a passagem ela acei-
~ação ~e ''di~eito_s grotescos" 109 para a aceitação de ações sobre cuja
mclusao no amb1to de proteção de algum direito fundamental não há
consenso. Para ficar em um exemplo simples: festas ao ar livre, em
lo~al aberto ~o público, estão protegidas pela norma que garante o di-
reito de reumão (art. 5". XVf)? Para a teoria externa e um modelo de
s~1porte fá~ico amplo a resposta é mais que óbvia: prima facie sim,
amda que ISS(~ possa ser restringido posteriormente, devido a alguma
e_ventual colisao com outros direitos fundamentais ou interesses cole-
tivo> Para aqueles que sustentam um suporte fático restrito e uma
teona mterna a resposta poderá ser ncio, mas poderá também ser sim.
O problema é que, uma vez que se negue, a partir de uma concepção
109 Cf. nesse senttdo, Chnsttan Suuek. '"Dte Grundreehte dcs Grundoesetzes"
JuS 21 ( 1911 I). p. 245.
RLSTRI<,'{ll~S A IJIRIJTOS Fl íNDAMEN rAIS l'i'i
restrita c interna, que festas ao ar livre são exercício do direito de reu-
nião. essa decisão. por ser definitiva, tem que valer inclusive nos casos
em que tais festas não atrapalhem ninguém e tenham algum interesse
público. A flexibilidade, aqui, tende ao zero e. além disso, qualquer proi-
bição ele reuniões nesses termos passa a não mais depender de funda-
mentação constitucional - o que, como já foi ressaltado, tem como
efeito urna diminuição na proteção efetiva dos direitos fundamentais.
E. corno já se viu acima, nem sempre é possível - como exige
Vieira de Andrade- saber que conteúdos das normas de direitos fun-
•
damentais são. de plano, '"constitucionalmente inadmissíveis". 110 Se-
gundo ele: "Essa delimitação substancial justifica-se, desde logo, pela
vantage111 prática de evitar que venha a considerar-se como uma situa-
ção de conflito de direitos aquela em que o conflito é apenas aparente:
não tem sentido fazer uma ponderação, que pressupõe a consideração
de dois valores. quando estamos perante um comportamento que não
pode, em caso algum, considerar-se constitucionalmente protegido,
pois que, não existindo à partida um dos direitos, a solução só pode
ser a da afirmação total do outro". 111
Quanto ao que ele denomina "vantagem prática"- evitar o aumen-
to nos casos de colisües entre direitos e a conseqüente inflação judiciá-
ria-, isso já foi tratado anteriormentc. 112 No que diz respeito a conteú-
dos constitucionalmente inadmissíveis e colisões apenas aparentes,
talvez seja interessante utilizar um exemplo do próprio Vieira de An-
drade e outro de Friedrich Müller. Segundo Yieira de Andrade não há
restrição alguma à liberdade artística se se proíbe um artista de montar
seu cavalete de pintura em um cruzamento viário. 113 Isso porque tal
ação está excluída ''à partida", 114 do âmbito de proteção desse direito
fundamental. O mesmo valeria, no exemplo de Friedrich Müller, para
o caso d~trgJ_nbonista que queira fazer improvisações de trombone
li O. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, p. 2117_
111. Idem, pp. 287-2811.
112_ Cf. tópico 4.2_2_2_5_
li~- CT José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Cons-
tituiç'iio pnrtuguesa de f 976. p. 294. Como se viu anteriormente. esse exemplo é.
originalmente. de Friedrich Müller (cf. tópico 3.3.1. L2)_
o 114_ José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituiçüo
portuguesa de l9Hi. p. 2117.
 r
I )h DIRI:ITO\ FliNIJA"v!EN IAIS: CO'-' IEl 'IJO ES\U\Cii\L. RE.\ I RI\'(JL\ L EIIC,\Cf,\
durante a madrugada. Para perceber, aqui. o problema dessa exclusão
·'à partida" ele determinadas condutas, poder-se-ia, claro, recorrer a
casos menos artificialmente criados, mas é possível também - e mais
interessante. para os fins ela argumentação - trabalhar com os casos
mencionados. A exclusão ele ambas as condutas da proteção de um
direito fundamental (liberdade at1Ística) tem como conseqüência ina-
fastável a possibilidade- sem qualquer necessidade dejimdamentaçâo
-de retirar- â força, caso necessário- o pintor que pinta seu quadro
em um cruzamento viário bloqueado, ou seja, no qual não circula, por
~alguma razão. em determinado momento. qualquer automóvel. 115 No
caso do trombonista, se fazer improvisa<.;c)cs de madrugada é algo não
protegido, pouco pode importar se o apartamento do artista tem algum
tipo de isolação acústica 116 ou se todos os seus vizinhos estejam via-
jando: ou seja, pouco importa se sua improvisa<.;ão atrapalha alguém.
Proibi-la ou reprimi-la, aqui nesse caso também. passa a ser uma ques-
tão de conveniência, e não apenas por parte do legislador em sentido
estrito, mas, muito provavelmente, até mesmo da autoridade local ou
da autoridade policial.
Em suma: por mais que os exemplos usados pareçam, à primeira
vista, casos óbvios ele não-p,ote<.;ão de condutas por algum direito
fundamental, casos de direitos irreais, algumas poucas alterações em
algumas variáveis secundárias podem mostrar que mesmo nesses ca-
sos só é possível imaginar algum tipo de restrição ao direito em ques-
tão após um sopesamento com eventuais direitos colidentes.
4.2.3 Diferentes teorias e seus efeitos
Não é novidade alguma o fato de que diferentes teorias ou mode-
los para a compreensão de um determinado fenc)meno não implicam,
115. CL nesse sentido. Jürgen Schwahe. Pmh/enw der Grundrcchtsdogmatik.
2·' ed .. Hamburg, I ~97, p. 160.
116. Idem. Schwabe ainda acrescenta que. a partir da exclus;!o a priori de con-
dutas. no caso do trombonista. uma eventual necessidade de recorrer ao seu instru-
mento, no meio da madrugada. devido a algum tipo de inspirat,:ào momentünea tam-
bém terá que ser considerada como nào-protegida. Poder-se-ia dizer: a inspiraçào
artística acaba ficando restringida ao horário comercial, quem sabe também apenas
nos dias Líteis.
RFSTRl\'OES A IJIRI'ITOS ll'C.:ll\\lE:.: J,\1S 157
necessariamente, conclusões diferentes. 117 É muito possível, portanto,
que, ainda que os pressupostos e os meios utilizados na análise cliviljam,
os resultados sejam os mesmos. Se isso pode ser assim, é de se pergun-
tar se também o seria no caso do objeto de análise deste trabalho.
Seuunclo
b Jorae
b Miranda, a rest)osta seria atirrnativa. 11 " Parece-me,
no entanto, que, mesmo que exista uma grande possibilidade de resul-
tados iguais, quer se parta de uma teoria interna, quer se parta de uma
teoria externa, isso não significa, de um lado, que os resultados serão
sempre e necessariamente iguais, c, de outro, que, mesmo que se che-
gue a resultados iguais, a equivalência e a• solidez de ambas as teorias
possam, por isso, ser igualadas. Para ilustrar esse segundo ponto- ou
seja, a pec,juena importância que a semelhança de resultados pode ter
na construção de teorias, modelos e suas respectivas exigências justifi-
catórias- é possível retomar um exemplo já analisado anteriormente.
No caso da ADI 2566 teria sido possíveL a partir de uma teoria
interna e de um supot1e fático restrito, chegar à conclusão ele que a
vedação do proselitismo nas emissoras comunitárias é constitucional.
Bastaria aceitar os argumentos da Advocacia-Geral da União: prose-
litismo não é manifestação da liberdade de expressão, e sua vedação
nas emissoras comunitárias não constitui, portanto, viola<.;ão alguma a
esse direito. A partir dos pressupostos da teoria externa c de um mo-
delo ele suporte fático amplo seria possível argumentar que, a despei-
to de o proselitismo ser conduta protegida por um direito fundamental
(liberdade de expressão) c a despeito de sua proibição significar, por
conseguinte, uma restrição ao exercício desse direito, pelas razões R I,
R2, R3 ... Rn essa restrição deve ser considerada corno constitucional-
117. Cf., por exemplo: Robert Alcxy. Tlworie der Cfrundrechre. p. 4X3 [traduçào
brasileira: pp. 531-532!; Christian Starck. "Human Rights and Private Law in Ger-
man Constitutional Developmcnt". in Daniel Friedmann/Daphnc Barak-Erez (cds.).
Human Rights in Priva/e lm1', Oxford: Hart. 2003. p. 98: Franz Bydlinski, "Be-
merkungen über Grundrechte und Privatrecht", Osterreichische /.eitschrijt fiir ôffen-
tliclzes Reeili 12 ( 1962/63 ). p. 441: Wilson Stcinmetz, A \'Ú/culaç·üo dos particulares
a direitos fundamentais. Sào Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 265: Virgílio Afon-
so da Silva, A constitucionali::acüo do direito. p. 141.
118. Cf. Jorge Miranda. Manual de direito con.llitucional, vol. IV, pp. 336-337:
"Supomos (. .. )que, ao fim c ao resto. os resultados nào scrào muito diversos. adopte-
se uma [isto é, teoria interna} ou adoptc-sc outra. /isto<;, teoria e.rtenwj até porque
nenhum direito e também nenhuma rcstriçào podem ser encarados isoladamente. à
margem dos restantes direitos e dos princípios institucionais que lhes subja7em".
 r
l'iX IJIRJ:IT< >S f l :\ll \,\JE'-1 1.·\IS: CO:\ ITl'DO ESSE~( 'IA L RISIKI<JJES 1·: U·J(';\('L\
mente aceita. O teor da decisão, como se percebe, é o mesmo: proibir
o proselitismo não é inconstitucional. Mas a forma de se chegar a essa
mesma conclusão é muito diferente. No primeiro caso é a própria pré-
compreensão do que significa liberdade de expressâo e de seus limites
imanentes que define o resultado; no segundo caso a constitucionali-
dade ou inconstitucionalidade da medida não é definida por qualquer
pré-compreensão, mas por argumentos que têm de ser elencados às
claras e hem-fundamentados. Com isso fica patente que a mera possi-
bilidade de alcançar resultados idênticos não é suficiente para igualar
• ambos os procedimentos.
4.2 .4 Teoria externa e suporte fático
Do analisado até aqui, é possível que se imagine que não há dife-
rença alguma entre a dicotomia suporte fático restrito vs. suporte fá-
tico amplo e a contraposição teoria interna vs. teoria externa. Defen-
der um suporte fático restrito seria, então, a mesma coisa que aceitar
uma teoria interna, enquanto o suporte fático amplo seria um reflexo
da teoria externa. Essa não ~ contudo, uma ligação nem necessária.
nem freqüente.
Não é uma ligação necessária porque, metodologicamente, falar
em extensão do suporte fático não implica falar na forma de relação
entre o direito e suas restrições. Isso é perceptível com clareza por
meio ela possibilidade ele se pressupor um suporte fático restrito e, ao
mesmo tempo, aceitar as premissas da teoria externa no que diz res-
peito à relação entre o direito em si e suas restrições. Para usar os dois
exemplos analisados no final do capítulo 3, seria metodologicamente
possível imaginar as seguintes situações:C) O suporte fático da liber-
dade de imprensa deve ser definido de forma restrita: isso significa,
entre outras coisas, que programas de rádio ou TV que tenham como
único objetivo caluniar alguém ou, ainda, programas de emissoras
comunitárias que tenham como objetivo o proselitismo religioso não
são situações protegidas por esse direito. Isso não significa, contudo,
que outras condutas protegidas pela liberdade de imprensa não pos-
sam ser eventualmente vedadas em uma dada situação. Como se perce-
~ be, o suporte fático é definido restritivamente (algumas condutas são
excluídas a priori do âmbito ele proteção), mas a relação entre o direi-
RESTJ<I<,'(JES A IJIRUTOS FLI"IJAi\IF~L\IS
to e a restrição é uma relação que segue as premissas da teoria externa.
@ Embora o sigilo bancário seja considerado, por autores que n:strin-
~em o funbito de proteção da privacidade. como algo por ela não pro-
;egido (suporte fático restrito e exclusão a priori ele algumas condutas
ou situações jurídicas), é possível, mesmo assim, imaginar que o que
resta ela privacidade - ou seja, aquilo que é protegido por seu âmbito
restrito- possa ser, posteriormente, restringido (teoria externa).
Essa não-necessária relação entre os diferentes modelos de cons-
trução elo supotte fático (amplo e restrito) e as diferentes teorias acerca
da rclaçao entre o direito e suas restrições•ou seus limites (teorias in-
terna e externa) é algo que se verifica com muita freqüência na expe-
riência daqueles países em que esses problemas são discutidos dessa
forma. ou• seja: a tendência verificada é muito maior no sentido de se
aceitar uma teori·a externa e, ao mesmo tempo. defender um suporte
restrito do queos-binômlo-s qu-e poderiam talvez ser constclerados como
mais intuitivos -restrito/interna e amplo/externa. Nos dois tópicos a
seg~·~--~ssa tendência será analisada, de forma muito breve e como
mera ilustração, com base no debate doutrinário e jurisprudencial
travado na Alemanha.
4.2.4. 1 Pieroth/Schlink
Seria possível, aqui, analisar um sem-número de autores que de-
fendem uma teoria externa e, ao mesmo tempo, um suporte fático res-
tnto para os direitos fundamentais. 119 Como ilustração, contudo. tal-
vez seja mais importante recorrer a apenas dois autores: Bodo Pieroth
e Bernhard Schlink. 120 A razão é simples: como salienta Bückenfürde,
I I Y. C f.. por exemplo: Josef lsensee, "Das Grundrecht ais Abwehrrccht und
ai.-, staatliche Schutzpflicht", in Josef lsensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbuch des
S!aa/srechts der Bwulesrepublik Deutschland, vol. V,§ 111, Hcidelberg: C. F Mül-
ler. 1992, pp. 143-241; Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schrankcn .. , pp. I.
c ss.; Hans D. Jarass, ·'Grundrcchte ais Wertentscheidungen bzw. objcktivrechtliche
Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", AiiR li O
( 19~5). pp. 3Y2 e ss.; Wolfgang Hoffmann-Riem, "Enge oder wcite Gcwiihrkistung-
sgehalte der Grundrechte·r·, in Michael Bauerle et al. (orgs.). Haben wir ••·irklich
Recht:J. Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 71.
120. C f. Bodo Pieroth/13ernhard Schlink, Grundrec!zte - Staa/srechl 11. I (r' cd ..
f lcidelberg: C. F. Müller, 2000.
 r
I
160 IJIREII OS ll '"ll-'\\11.'\ 1.\1.\ CO'\ ILl iiJ() lcSSI·.:\CL\L, RESTRI\ÚI·.S F Ef-ICÁCIA
o trabalho de Pieroth e Schlink, nas últimas duas décadas, marcou- e
continua marcando- geraçücs de novos operadores elo direito, ele fun-
cionários públicos a juízes. 121 f:, com certeza, o manual de direitos
fundamentais mais lido na Alemanha. Na esfera da relação entre o di-
reito e suas restriç{)es é, muito provavelmente. um dos trabalhos mais
citados e tem também grande influência em autores brasileiros. 122
O modelo proposto por Pieroth e Schlink é a mais pura tradução
da teoria externa. Sua proposta de uma sistemática para a solução de
casos envolvendo direitos fundamentais- ou seja. a verificação acerca
ela constitucionalidade de leis que restrinjam direitos fundamentais- é
baseada nas seguintes perguntas: (b As situações/condutas reguladas
pela lei em questão são protegidas pelo âmbito de proteção de um di-
reito fundamental? @ A regulamentação é uma intervenção nesse
âmbito? @Essa intervenção é constitucionalmente justificável'? 123 Co-
mo se percebe. primeiro é definido o âmbito ele proteção de um direi-
to(= o direito em si); depois se questiona se determinada ação estatal
é uma intervenção nesse âmbito, e se essa intervenção é constitucio-
nalmente justificável. Em caso afirmativo, estamos diante de uma res-.
trição a um direito fundar~ental (= o direito definitivo). Ou seja: é
possível que uma conduta faça parte do âmbito de proteção ele um di-
reito, mas seja vedado posteriormente seu exercício, sem que isso mo-
difique aquele âmbito de proteção. Direito e restrições são coisas distin-
tas, ou seja, as restrições são algo externo ao direito. Essas são as linhas
básicas da teoria externa. como jcí foi visto ao longo deste capítulo.
_Pieroth e Schlink rejeitam. no entanto, um modelo baseado em
um suporte fático amplo. Segundo eles, nada há que justifique uma
tendência à ampliação desse suporte. 114 Pelo contrcírio. isso significa-
121. C f Ernst- Wolfgang Biickentúrde. ··schutzbereich. Eingritl, verfassung-
simmanente Schranken: Zur Kritik gegenwiir1iger Grundrechtsdogmatik". Der Staat
-1-2 (2003), p. 166.
122. Cf.. por todos. os trabalhos de Gil mar Ferreira Mendes e Leonardo Martins.
123. Cf. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Gmndrechte - Staatsreclzt 1/, 16" ed.,
~§ 345 e ss., pp. 77 e ss. Essa última questiio é subdividida em 10 outras subquestões.
Não é necessário. aqui, entrar nesses detalhes. Para os objetivos deste tópico as três
questôes principais são suficientes.
124. C f. Bodo Piaoth/Bernhard Schl ink. Grundreclzte - Staatsrecht 1/, § 230,
p. 57.
RI-.S 11<1\"()fS A IJIRI:IIOS li '\IJA\li·NTAIS I f> I
ria uma banalização dos direitos fundamentais c exigiria uma justifi-
cação constitucional para qualquer ação estatal, já que qualquer ação
poderia ser considerada uma intervenção no âmbito de proteção de
um direito fundamental. 12 ' Por isso. a definição do que é c do que não
é protegido pelos direitos fundamentais deve ser feita critcriosamente.
levando em consideração os cânones da interpretação jurídica: inter-
pretação gramatical. histórica. genética e sistemcítica. 126
Pieroth c Schlink discordam. nesse ponto. frontalmente da teoria
do suporte fcítico amplo e da forma como.Alexy reconstrói a questão.
Como já foi visto acima. 127 Alexy defende que toda ação, estado ou
posição jurídica que tenha alguma característica que, i~·oladw~zCI~te
considerdda. faça pm1e do ""âmbito temático" de determmado dtrelto
fundamental deve ser considerada como abrangida por seu âmbito de
proteção, independentel/lente da consideraçâo de outras variáveis. 12 x
Pieroth e Schlink. ao contrcírio, defendem que a definição do âmbito
de proteção de um direito fundamental não pode ser feita de forl/la
isolada, sem uma análise sistemática de outros direitos fundamentais
e de outras disposições constitucionais. 129 A partir dessa análise siste-
mática 12oderão ser excluídas algumas ~onci.~ou sit~~lÇ..i?~? jurídicas
do âmbito de proteção ele alguns direitos fundamentais mesmo que,
125. Idem. ~ 229, p. 56. Segundo os autores, a liberdade de consciência, se se
p<u1ir de um suporte amplo. protegeria qualquer ação baseada em um convencimento
individual de cada cidadão sobre o que é bom e o que é ruim. Diante disso, até mesmo
a proibição ele cruzar o farol vermelho seria uma restrição à liberdade de consciência,
e teria que ser fundamentada constitucionalmente.
!26. Nesse sentido - e citando Pieroth/Schlink -. cf. Gilmar Ferreira Mendes.
··Ambito de pmteçáo de direitos fundamentais e as possíveis limitações'". pp. 212-213.
127. cr tópico 3.3.2.2.l.
12X. Cf. Robert Alexy. Theoric der Cirundrechte. p. 291 [tradução brasileira:
pp. 322-323 ].
129. Cf. Boclo Piemth/Bernhard Schlink. Grundrechte - Staatsrecht li. § 233.
p. 57. Como visto acima (nota de rodapé 126), Gilmar Mendes sustenta os mesmos
pressupostos teóricos que Pieroth e Schlink sobre a definição de âmbito de proteção.
Mas. ao mesmo tempo. defende ele também a concepção de direitos funda~entais
corno princípios, nos termos de Robert Alexy (cf. Gilmar Fen·eira Mendes, "'Ambito
de proteçiio de direitos fundamentais c as possíveis limitações". p. 226). Ambas as
posiçôes (Pieroth/Schlink, de um lado, e Alexy. de outro). no entanto, por divergirem
em um ponto essencial da definição do ãmbito de proteção dos direitos fundamentais
(restrito I'S. amplo). parecem ser. pelo menos nesse ponto. incompatíveis.
 162 DIRLIIOS rU•dlc\\11'~-IAIS COi\:TU IIJO LSSI·:-.I<'IAI.. RLSTRI('(Jf.S I 1.1 W.\CI \
isoladamente consideradas, tais condutas façam parte do .. :ímbito te-
mático" desses direitos.
A posição de Pieroth e Schlink é _!Jast~tnte representativa d~) está-
uio atual da doutrina dos direitos fundamerÍ.titis- i1a Alemanha: 1 ' 0 alia-
~e. portanto- ao contrário do que se defende neste trabalho -. ;:_!~<!~-~1
e.\.terna
~------
com um -suporte fático
---::- ----- ----
restrito para os direitos fundamentais.
--------------- - ----
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso ~
l
Algumas decisões recentes do Tribunal Constitucional alemão
também trouxeram à tona a tensão, existente no interior da teoria
externa, entre os modelos amplo e restrito para o suporte fático dos
direitos fundamentais. Essas decisões, sobretudo a decisão no caso
Osho, 131 foram motivos de fortes debates, envolvendo, inclusive, juí-
zes do Tribunal Constitucional. De um lado, alguns autores criticaram
o que consideram um retrocesso na jurisprudência do tribunal em di-
reç·âo à restriçâo de seu conceito de suporte fr.ítico. 132 De outro. I ide-
rados sobretudo por Wolfgang Hoffmann-Riem, Juiz do Tribunal
Constitucional alemão, alguns autores comemoraram a mudança de
orientação.1.1 1 •
Este tópico pretende fazer apenas uma "breve notícia" do debate.
em primeiro lugar por ser um dos mais importantes. atualmente, no
funbito dos direitos fundamentais na Alemanha. e em segundo lugar
por demonstrar a importância ele uma precisa distinção de conceitos
nessa área; além ele, por fim, fechar a questão elo tópico 4.2.4. que é a
130. Cf.. para alguns autores, a nota de rodapé 119. acima.
131. BVcrfGE I05, 279.
132. Cf., sobretudo: Wolfram Hütling. "Kopernikanische Wemle rückwürts' 1 Zur
ncucren Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts··. in Stcfan Muckel
(org.), Kirche und Religion im so:::.ialen Rechtsstaat, Berlin: Duncker & Humblot. 2003:
Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewahrleistungsgehalt'", Der
Staat 43 (2004), pp. 167-202: Wolfram Cremer, ··oer Osho-Beschluss des BVertG'".
JuS 43 (2003), pp. 747 e ss.
133. Cf. sobretudo Wolfgang lloffmann-Ricm. '"Grundrechtsanwendung unter
Rationalitatsanspruch: eine Erwiderung auf Kahls Kritik an ncuercn Ansiitzen in der
Grundrechtsdogmatik", Der Staat 43 (2004). pp. 203-223: do mesmo autor. "'Ciesetz
und Gesetzesvorbehalt im Umbruch: Zur Qualitiits-Gewiihrleistung durch Normen ...
Ali R 130 (2005 ), pp. 5-70.
RFSTRI('(JicS .·\ DIRIJTOS H;~IJ-\\IE:\ 1.\IS
nüo-coincidência necessana entre uma teoria externa c UJJJ modelo
amplo de suporte fático para os dircitos.fimdamentai.l. Como se po-
derá perceber, a decisão no caso Osho parte de uma teoria externa c.
ao mesmo tempo, de um suporte restrito.
O governo alemão em diversas ocasi()es. ao se referir ao movi~
ment~ r~li~ioso Oslu~. _utilizou-se (~e e~~ressões como ":ei~:t'', "psi- ~
cossetta . cultos rehgtosos destruttvos c "pseudo-relrgião . lncon-
formaclas com essas denominações, algumas associaçôes ligadas a
esse movimento religioso ajuizaram açãç para impedir que o governo
voltasse a utilizá-las, sob o argumento de que isso feriria a liberdade
de r~_ligião e _dç_ÇJJlto. bem como a separação entre Igreja e Estado.
Após resmltaclos parcialmente vitoriosos em algumas instâncias c
completamente negativos em outras, o problema chegou ao Tribunal
Constitucional.
De um lado, no que diz respeito ao controle ele algumas expres-
sões utilizadas - como "pseudo-religião" e "rei igião destrutiva" -, o
Tribunal aceita os termos da teoria externa. A constatação de que uma
ação estatal é uma intervenção em um direito fundamental- liberdade
religiosa - dá início ao controle típico dessa teoria: controlam-se a
proporcionalidade e a constitucionalidade da intervenção. 134
No caso do uso ele outras expressões- como "seita" c "psicossei-
ta" - o tribunal negou que implicasse alguma intervenção no âmbito
de proteção ela liberdade religiosa, por se tratar de manifestações no
contexto de uma discussão pública já marcada pelo uso de tais deno-
minações. Com isso, fica claro que .2 tribunal parte ele um suporte
fático restrito, porque exclui algumas condutas. de antemão, elo con-
ceito ele intervenção em um direito fundamental. JJ'i Isso ocorre quando
se nega que algumas expressões difamatórias. embora proferidas por
agentes estatais, constituam intervenção na liberdade religiosa pelo
simples fatos ele terem sido utilizadas em determinado contexto.
134. Se se partisse de uma teoria interna, a constatação de uma intervenção seria
sinônimo ele violação inconstitucional.
135. É irrelevante, aqui, discutir se a exclusão se deu a partir do ãmbito de
proteção ou da qualidade da intervenção. Como se viu anteriormente (cf. tópico
~.3.2.2.2), tanto uma quanto a outra estratégia seriam uma forma de restringir o su-
porte fático do direito fundamental.
 \l\RIITO\ FI ~D.\\IE~T-\IS: CO~TE!Jl)O ESSENCIAL. RESTRI(ÜES E EFIC.·\CI,\
\h!
A importância de um caso aparentemente sem valor como oca-
so Osho reside, como já se sublinhou, em um QQSSÍvel início de
mudanca de orientação do Tribunal Constitucional alemão em dire-
ção a u;11 m(idero-ae·srtpoí·te-t'átk<:Yre·stfilo-: 1:16 Com isso. divers-~ts si-
tuações qt;c ·cxi-glrl<ll11 ufi1- controle de constitucionalidade mais de-
talhado passam a ser resolvidas no primeiro passo do controle, que
é a definição do suporte fático do direito fundamental em questão.
Negada a intervenção no funbito de proteção do direito, a partir de
~ alguma forma de exclusão a priori de condutas, o controle encerra-
i se prematuramente.
4.3 Limites imanentes, direitos prima facie
e sopesamento
À vista do analisado até aqui, é possível tirar algumas conclusões
importantes acerca da relação ele diversos conceitos relacionados às
restriçôes aos direitos fundamentais. Ao abordar o problema elos limi-
tes imanentes. Suzana de Toledo Ban·os, após enunciar algumas das
possíveis estratégias de fundamentação- como a cláusula de não-per-
turbação, por exemplo -, ch~ga à conclusão, citando Alexy, de que:
''A existência de limites imanentes decorre, em última análise, doca-
ráter de princípio das normas de direitos fundamentais e de seus efei-
tos considerados dentro elo sistema jurídico". u 7
Após a análise feita acima entre os pressupostos das teorias inter-
na e externa. c também em decorrência da distinção entre suporte fáti-
co amplo c suporte fático restrito, parece-me que não é possível fun-
damentar limites imanentes aos direitos fundamentais a partir de sua
conceituação como princípios. ou seja, como mandamentos de otimiza-
ção. Ambos os conceitos são. ao contrário, inconciliáveis, como já foi
visto acima. 1 '·'
l::l(,. \Volf~ang Kahl refere-se a essa mudança como uma "profunda transfor-
mação na do~mática dos direitos fundamentais na Alemanha", que está ainda longe
muito longe de seu desfecho ("Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewahrleistun-
gsgehal('. p 175).
137. Su;:ana de Tolcdo Barros.() princípio da proporcionalidade e o controle de
cnnstillwiona/idade das leis restritivas de direitos ji111damentais. p. 170.
l 38. Fm sentido nmtrário ~ ou seja, no mesmo sentido de Su;:ana de Toledo
Barros -.L· L Dieter I "orerv. "Wissenschaft darf nicht alles 1". in Peter Badura/Ruper1
RISIRI~·c)l:s .-\ lliRITIOS FliNDA~HóN \AIS
Ao garantir direitos prima facie, que poderão ser restringidos em
determinadas circunstâncias, os princípios, como mandamentos de oti-
mização, revelam uma de suas características principais, que é a capa-
cidade de serem sopesados. O sopesamento é exatamente aquilo que
liga- e fundamenta- o caráter inicial e prima facie de cada princípio
com o dever-ser definitivo nos casos concretos. Ora, é justamente co-
mo alternativa ao sopesmnento e à própria idéia de restrição a direitos
fundamentais que os limites imanentes são concebidos. Além do que
jú foi visto anteriormente neste trabalh~, vale recorrer, neste ponto
específico, it definição que Ana Paula de Barcellos dá à idéia de limi-
tes ilnmzentes: '"Por ela se sustenta que cada direito apresenta limites
lógicos, illlanentes. oriundos da própria estrutura e natureza do direito
e, portanto, da própria disposição que o prevê. Os limitesjá estão cmz-
tidos 1zo práprio direito, portanto não se cuida de uma restrição im-
posta a partir elo exterior"_ 1w
Como se percebe claramente, ao afirmar que os limites já estão
contidos no próprio direito, Ana Paula ele Barcellos deixa claro que
não pode haver, nos casos de teorias que pressupõem a existência ele
limites imanentes, uma distinção entre o conteúdo primafacie e o con-
teúdo definitivo de um direito fundamentaL Esse é, no entanto, o cer-
ne da definição de princípios para Alexy. 140
A partir dessa constatação, fica patente também a incompatibi-
lidade entre a idéia de limites imanentes e a exigência de sopesa-
mento. Como já ficou claro a partir da análise ela teoria interna- que
é a teoria dos limites imanentes por excelência-, se os limites ele
cada direito são definidos internamente e se não há a possibilidade
de restrição constitutiva externa, é evidente que não há qualquer
possibilidade de sopesamento entre direitos fundamentais. Não
apenas isso: não há nem possibilidade, nem necessidade, já que a
limitação interna faz com que as colisões deixem de existir- o que
Scholz (orgs. ). Wegc und Vcrjúhrcn des Vcrjássungslebcns: Festschrijtjlir Pcter {crche
:um n5. Gelmrtstag. Münchcn: Beck, 1993. p. 268.
1.'19. Ana Paula de Barcellos. Pondcra{ÚO. racionalidade e ati1·idadcjurisdicional.
p. 'i'J.
1-10. CL, por todos, Robert Alexy, Thcorie der Grundrechte. pp. 11.7 e ss. jtradu-
-;üo brasileira: pp. 103 e ss.l.
 lllh
afasta, automaticamente, a figura do sopesamento. cuja realização
tem como escopo justamente resolver colis<")es. Sem colisões não há
sopesamento. 1 ~ 1
4.3. I Canotilho e os limites imanentes
Para evitar algumas confusües. é preciso esclarecer, por fim, o
sentido que Canotilho dá ao conceito de limite imanente, visto que é
diferente do sentido apresentados nos tópicos anteriores. Além disso,
como Canotilho se refere. ao mesmo tempo, a limites imanentes, a
colisões entre direitos e a restrições externas. 1 ~ 2 uma breve digressão
é necessária, em vista do que foi afirmado no tópico anterior. Não se
trata, nesse caso, de ·'mistura do imisturável". O ponto central no
argumento de Canotilho é a utilização da expressão ''limites imanen-
tes" não como limites apriorísticos revelados pelo intérprete, mas
corno produto ele sopesamento entre direitos coliclentes. Nas palavras
de Canotilho: "'( ... ) os chamados 'limites imanentes' süo o resultado
de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais conducente
ao afastamento definitivo, ~um caso concreto. de uma dimensão que,
prima facic, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e
garantia". 14 \
Nesse sentido - e como se verá -. aproxima-se sua posição da
tese aqui defendida. Não me parece aconselhável. contudo, o uso da
expressão "limites imanentes". corno jéí ficou claro no tópico anterior.
Em primeiro lugar porque a expressão já está marcada como conceito
contraposto à idéia de restrição produzida por um sopesamento ou
ponderação. Em segundo lugar porque não me parece acet1ado deno-
minar imanente um limite que não apenas surge somente com o caso
concreto, como também dele depende. O próprio Canotilho adverte
-e aqui fica ainda mais claro o uso diverso que faz ela expressão "li-
mites imanentes"- que a restrição é a postcriori, ou seja, constitutiva,
141. Em sentido semelhante. cf. Ana Paula de Barcellos. Pondeut~·iio. raciona-
lidade e alividade jurisdicional. p. 62.
142. Cf. J. J. Gomes Canotilho. Direito conslitllciona! ('teoria da Constiluiçüo,
p. 1.148.
143. Idem.
RIS! RI~'(JJ:S i\ IJIRI·.ITOS Fl :\IJ \\IE\1".\IS
e não apenas declaratória. ~ Assim é que. usando o mesmo exemplo
14
já mencionado várias vezes acima, afirma ele: "( ... ) o, pi~tor que colo-
ca o seu cavalete de pintura num cru/.amento de transtto parttcular-
mente intenso tem. pril/la facic. o direito de criação artística. mas. o
posteriori, a pondcraçiio de outros bens. a começar pela vida e i_nt~­
aridade física do próprio pintor( ... ) levará a impedir que aquele diret-
~) se transforme. naquelas circunst/incias, num direito definitivo". 14 '
Dessa forma. se houve intervenção externa (a posteriori) ao di-
reito. houve rcstriç-âo. e não a declaraçãi) de limites imanentes.
4.4 A regra da proporcionalidade
Em vários pontos do trabalho já se falou sobre proporcionalida-
de.l46 Nos próximos tópicos pretendo analisar sua estrutura, seus pro-
blemas e sua forma de aplicação. Ao longo da análise que se segue, as
ligações da regra ela proporcionalidade com ~m ~nodelo de suporte
fático amplo e a teoria externa, que em geral nau sao levadas em con-
sideração nem pela doutrina. nem pela jurisprudência, ficarão cada vez
mais claras. Antes, porém, é necessário que se esclareça o porquê ele
chamar a proporcionalidade, que quase sempre é denominada "princí-
pio ela proporcionalidade". de regra da proporcionalidade. 147
144. A utiliza~ão da ex Jressão ·'limites imanentes" na obra de Canotilho parece
ser o resquício de posições anteriormente defendidas pelo autor e que. com o empo,
foram modificadas. Assim. como Canotilho antes defendia a idéia dos limites ima-
nentes na forma como descrita em tópicos anteriores c. com o passar do tempo, foi
dela se afastando. parece que houve uma mudança de posi~ão sem a correspondente
mudança terminológica. Cf.. para exemplo da posi~ão anterior do autor: J. J. Gomes
Canotilho, Direi/o constilllciona!. 3·' ed .. Coimbra: Almcdma. ll)83. p. 468: segundo
ele !imilcs imanenles seriam os limites contidos nas próprias disposições constitucio-
nai~, uarantidoras de direitos fundamentais. Nesse sentido. quando "o legislador or-
dinári~ reproduzir estes limites imanentes. ele não estará a criar novos limites, antes
confirma. de forma dec/araliva. os limites preexistentes. contidos na Constitui~ão".
Essa é. no entanto. uma posi~ão que ele rejeita. razão pela qual o emprego da expres-
são "limites imanentes" poderia também ser abandonado.
145. J. J. Gomes Canotilho. Direi/o cotlstituciona! e teoria da Consliltâçüo, p.
I .14X (sem grifos no original).
146. Cf.. por exemplo. tópicos 2.3.3. 3.3.3.3. 4.2.2 e 4.2.2.1.
147. Sobre essa questão terminológica. cf.. com mais detalhes, Virgílio Afonso
da Silva. "O proporcional e o razoável". RT 798 (2002). pp. 23-50.
 IJIRI:ITOS l·l 1l'D-\:VIh'\i L\IS CON rló(iDO ESSENCIAl.. RIS! RI<J>I S i i HC\Cl.\
4.4.1 Quest/)es terminológicas:
princípio. máxima, regra ou postulado
Como se viu no capítulo 2. o conceito de princtíJio que aqui se
adota não tci~1 relação com a importância da norma a que tal denomi-
nação se aplica. Princíe.J_o, nos termos deste trabalho. é uma norma
que exige qu~ algo seja realizado na maior medida possível diante das
condições fáticas e jurídicas do caso concreto. 11 x A proporcionalidade,
como será visto nos próximos tópicos. não segue esse raciocínio. Ao
contrário, tem ela a estrutura de uma regra, porque impik um dever
defin.iti.vo: se for ,o. caso de aplicá-la, essa aplicação não está sujeita a
condicionantes faticas e jurídicas do caso concreto. Sua aplicação é.
portanto, feita no todo. 1"')
. Exc~;tícla a possibilidade ele denominá-la "'princípio da proporcio-
nal!dacle -pelo menos nos termos deste trabalho-, restam algumas
alternativas propostas pela doutrina. A primeira delas seria a de~10mi­
nação ''máxima da proporcionalidade", que seria a tradução direta do
tern~o alemão .. o problema dessa denominação reside no fato de que,
na lmguagem JUrídica brasileira, "máxima" não é um termo utilizado
com freqüência e, mais que ~so, pode às vezes dar a impressão ele se
tratar não de um dever, como é o caso da aplicação ela proporcionali-
dade. mas de uma mera recomendaçtio.
~or fim, Humberto Á vila sugere que a proporcionalidade seja
considerada como aquilo que ele denomina de postulado nomwti;·o
apl_icativo. 150 E~n linhas gerais, um postulado normativo aplicativo
s~na, segundo A vila, uma norma que estabelece a estrutura de aplica-
çao ele outras normas, ou seja, uma metanorma. 151
Embora a proporcionalidade não seja, ele fato, uma rel!ra de con-
duta, mas uma regra acerca da aplicação ele outras rcgr;s, não me
pa;?ce que recorrer a uma idéia ~orno "postulado norm<~tivo aplicati-
vo tenha alguma razão ele ser. A vila alerta que chamar a proporcio-
. 14X. C f., por todos, Robert Alexy. Theoric der Gmndrcchtc. p. 75 [tradução
brasdctra: p. 90].
149. Çf Virgílio Afonso da Silva, ··o proporcional c o razoüvcl". p. 26. e
Hurnbet1o Avtla. ~·.A distinção entre princípios e regras c a rcdcfinição do dever de
proporctonahdade . RIJA 215 ( 1999), p. 169.
I 50. C f. Humberto Á vila. Teoria dos principio.\·, p. X8.
I 51. Idem. p. 122.
RESTRI~'(JLS A DIREITOS Flir\llt\i'v!LNI.\IS ió<J
nalidade ele regra- como propus em outro trabalho''~- mais compli-
caria que esclareceria. 15 -' Um indício disso seria o fato de que até
mesmo os adeptos da teoria dos princípios. na linha proposta por Ale-
xy. reconhecem que a proporcionalidade seria um tipo especial de
regra. e não uma regra cornum." 4 Embora o que Borowski e Sieck-
mann chamam de "'!:_egra de !_ipg_~~pecial" seja o conceito de manda-
mento de otimização, e nãoa proporcionalidade, não h<Í dúvidas de que
a proporcionalidade não é uma regra de conduta. nem uma regra de
atribuição ele competências. 15 " Ocorre. que há diversas outras ~·cgras
que também não se enquadram nessas categorias. não apenas a propor-
cionalidade ou a razoabilidade. Para ficar apenas em um exemplo, as
!_!·ês rewas de resolução de antinomias - lei posterior derroga lei ante-
rior, lei superior derroga lei inferior e lei especial clerroga (parcialmen-
te) lei geral- também são regras sobre aplicações de outras r~gras. ~
Não me parece ser o caso de tentar demonstrar se hú um certo e
um errado nesse âmbito. Para aqueles que pensam que não chamar
uma regra de regra apenas porque ela não é uma regra de conduta ou
de competência pode facilitar a compreensão das coisas, o recurso a
outras denominações, como a ele "postulado normativo aplicativo",
pode ser uma saída. Desde que se tenha em mente. claro. que também
esses postulados têm a estrutura de regra.
No presente trabalho, contudo, por achar que a denominação "pos-
tulado normativo aplicativo" não contribui para um incremento de cla-
reza conceitual, dou preferência a chamar a regra da proporcionalidade
c! e " regra " , tamb'em ten c!o em mente de que se trata ele uma regra espe-
cial, ou uma regra ele segundo nível ou, por fim, de uma meta-regra.
4.4.2 Adequaçâo
Quando uma medida estatal implica intervenção no âmbito de pro-
teção ele um direito fundamental, necessariamente essa medida deve
ter como objetivo um fim constitucionalmente legítimo, que, em geraL
152. Cf. Virgílio Af<~nso da Silva, "O proporcional e o razoúvcl". p. 2(J.
I 53. C f. Humberto A vila, Teoria dos princípios, p. 135.
154. Idem, P- 136, referindo-se a Martin Borowski e Jan-R. Sieckmann.
155. Essas seriam. segundo H art. as duas espécies de regras jurídicas (lhe ( 'on·
npt o/ La11·. Oxford: Clarendon, 1961. pp. 77 e ss. ).
 DI Reli OS H ':\IJ.·\\1 L.'\ 1.·\ IS CO 'é 11.(!1)0 ESSFNCI;\1. RFSTRJ<,'ÜES E J·:FJC.\CIA
170
é a realiza<,:ão de outro direito fundamentaL Aplicar a regra da propor-
cionalidade, nesses casos. significa iniciar com uma primeira indaga-
ção: A medida adotada é adequada parafomentar a rea!i::.açüo do ob-
jetivo perseguido'? ~hí autores que defendem indagação mais exigente,
no sentido de se analisar se a medida é adequada não apenas para fo-
mentar, mas para realizar por completo o objetivo perseguido. 156
A exigência de realização completa do fim perseguido é contra-
producente, já que dificilmente é possível saber com ce1teza, de ante-
mão, se uma medida realizará, de fato, o objetivo a que se propõe.
~uitas vezes o legislador é obrigado a agir em situações de incertezas
empíricas, é obrigado a fazer previsões que não sabe se serão realiza-
elas ou, por fim, esbarra nos limites da cognição. Nesses casos, qual-
quer exigência de plena realização de algo seria uma exigência impos-
sível de ser cumprida. Por isso a preferência pela primeira alternativa,
que, de resto, é também aquela apoiada pela maioria da doutrina. 157
4.4.3 Necessidade 15 s
Quando se fala em "'necessidade" ou em "exigibilidade", nos
termos da regra da proporci<~wlidade, não se quer fazer menção a
156. Cf. Gilmar Ferreira :VIcndcs. ··o princípio da proporcionalidade na juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras", Rcpcrtririo !OB de Jurispru-
dência: Tributário, Constitucional e Administrati1·o 14 (2000), p. 371.
157. C f .. por exemplo: Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da Cons-
tituiç·ào. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. pp. 84 e 85; Luís Roberto Barroso, "Os
princípios ela razoabilidade e proporcionalidade no direito constitucional", Cadernos de
Direi tu Constitucional e Ciê!/!'ia l'o/itica 23 ( 1998), p. 71; Suzana de Toleclo Barros, O
princípio da proporciona!idwlc. p. 7X: Wilson Antônio Stcinmetz. Colisào de direitos
jimdamentais e principio da f>m[NII'!'iona/idade, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
:?.00 I, p. 150: Lothar f !irschbcrg. Da Gnmdsar:. der Vcrhâltnismiíjíigkeit, Gottingen:
Schwartz. 1981, pp. 50 e ss.: Martin Borowski, Grundreclztc als Prinz.ipicn, p. 116;
Ebcrhard Grabitz. "Der Grundsatz der Yerhiiltnisnüilligkeit in der Reehtsprechung des
Bunclesverfassungsgerichts", AáR 9X ( 1973 ). p. 572; Bodo Pieroth/Bcrnharcl Schlink,
Gmndrcchtc -- Staatsrccht 11. ~ 283. p. ó6. Sobre as implicações dessa variação no
conceito de adntuacüo. cf.. por todos. Carlos Berna! Puliclo. E/ principio de proporcio-
na/idad Y /os dacclws jiuulalll<'lllal<'.'· 2·' ed .. Madrid: Centro ele Estudios Políticos y
Constitucionalcs. 2005. pp. 7 30 c ss.
158. Boa parte dos desenvolvimentos deste tópico e de seus sub-tópicos é produ-
to de retlexões impostas pelos questionamentos incessantes ele meus alunos na Facul-
dade de Direito da USP quando de nossos debates sobre proporcionalidade. A eles
agradeço, aqui. mais uma vez.
RI·STRI~·(JLS .\ lliRFIIOS ft:i\:llA:\IE"J.\IS I 'I
uma situou/o de necessidade. de urgência ou de que "'algo precisa ne-
cessariamente ser feito". Isso por duas razões. Em primeiro lugar
porque a adoção da medida - mesmo que eventualmente necessári.a
nos termos da proporcionalidade- pode ser uma questão de oportuni-
dade e conveniência política. N~io há, nesse sentido, relação ,tlguma
entre necessidade ou exigibilidade c únposiçào da conduta. Em se-
gundo lugar porque o exame da necessidade de uma me~ida, nos t~r- ~
mos da regra da proporcionalidade, é um teste comparattvo. Isso sig-
nifica que um ato estatal é necessário quando comparadt: a ~)utras
alternativas que poderiam ter sido utiliza~as para a mesma hnaltdade.
Assim, um ato estatal que limita direito fundamental ''é somente ne-
cessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser pro-
movida, ;om a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite,
159
em menor medida, o direito fundamental atingido".
Nesse sentido, vamos supor que o Estado lance mão da medida
, b' (
M,. que limita o direito fundamental D mas promove o o Je IVO .
o 1611
Se houver uma medida M 2 que, tanto quanto M,, seja adequada para
promover com igual eficiência o objetivo O, ma~ limite o ~~reito fun-
damental D em menor intensidade. então. a medtda M,, utlitzada pelo
Estado, não é necessária. 161 Fica clara, assim, a diferença entre o exa-
me ela necessidade e o da adequação: enquanto o teste da adequação
é absoluto e linear. ou seja, refere-se pura e simplesmente a uma rela-
cão meio e fim entre uma medida e um objetivo, o exame ela necessi-
dad~ tem um componente adicional, que é a consideração das medidas
~rnativas p~mt se obter o mesmo fim. O exame da necessidade é,
assim. um exame imprescindivelmente comparativo.
Nessa comparação, como se percebe, duas são as variáveis a se-
rem consideradas:{!) a eficiência das medi~as. na realização do ~bj~­
tivo proposto; e@ o grau de restrição ao.~tre_tto ~undame~~al atmgt-
do. E claro que, tratando-se de duas vanave1s, e necessan_o que se
decida qual é a mais importante. Em geral fala-se na necesstdade co-
l5lJ. Yirdlio Afonso ela Silva. "O proporcional e o razoável", p. 38. Cf. tam-
bt'm Gil mar r?errcira Mendes, Direitos jimdamcntais e controle de constitucionali-
dudl', p. 72. . . . .
160. O objetivo O é, necessariamente. um objetiVO baseado em outro d1retto
fundamental ou em um interesse coletivo.
1(, 1. Virgílio Afonso da Silva. ··o proporcional e o razoável''. p. 38.

172 IJIRLITOS HiNDAMENTAIS CO'\TE{!IJ() ESS~:\CIAL RlcS IRI('(JicS 1: HIC:\CI \
mo a busca do "meio menos gravoso'', 1'' 2 o que pode dar a entender
que se deva dar sempre preferência à medida que restrinja menos di-
reitos. Mas isso somente é assim caso ambas as medidas sejam igual-
mente eficientes na realização do objetivo. Nesse casos- e soi/Jente
nesse caso- deve-se dar preferência à medida menos gravosa. Mas hú
outras configurações possíveis, que são as seguintes (M 1 é sempre a
medida estatatadotada, e M 2 é uma medida alternativa):
Medida mais eficiente Medida menos gra,·osa
em relaç'ão ao uhjetinJ O enz relaçúo ao direito [)
(f)
(2)
(3)
(4) M.
Nos casos (1) e (4) a resposta ao exame da necessidade é simples.
Em (l) a medida adotada era~cccss::lria, porque não só era mais efi-
ciente para realizar o objetivo proposto como, também, restringia me-
nos o direito fundamental em jogo. No caso (4) é exatamente o con-
trário: a alternativa M 2 é mais eficiente e menos gravosa; logo, M 1 não
era necessária. Mas qual é a resposta para os casos (2) c (3)'? Neles a
medida mais eficiente é também sempre a mais gravosa, e a medida
menos gravosa é, por conseguinte, menos eficiente. Ainda que a intui-
ção - sobretudo a daqueles preocupados com a proteção dos direitos
fundamentais -tendesse a dar preferência. nesses dois casos, à medi-
da que restrinja menos o direito fundamentaL a resposta é justamente
o contrário: decisiva, no exame da necessidade. é a eficiência da me-
dida. Isso po~ várias razões.
Em primeiro lugar porque. se a preferência tivesse que recair na
medida menos gravosa, ainda que quase nada eficiente, a resposta a
todos os exames de necessidade já teria sido dada de antemão: é sem-
162. Cf., por exemplo, Xavier Philippe. te contrôle de proportionnulit/ dans
/c jurisprudcnces constitulionnc/le ct administrati\'C françaises, Aix-en-Marseille:
Economica, 1990, p. 44.
RI:STRI('()LS ,\ DIRIII ( lS H ''dl·\\11·.'\ L\IS 173
pre melhor que o Estado seja omisso, pois. embora a omissão seja ine-
fi.ciente para realizar objetivos que necessitem de uma ação estatal, ela
será também. em geral, menos gravosa. Em segundo lugar porque a
escolha pela medida mais cfi.ciente- no caso da linha (2) da tabela_-
não significa desproteção ao direito restringido em favor de uma ~ti­
ciência a todo custo. Essa proteção é apenas deslocada para o terceiro
exame da proporcionalidade, como serú visto em tópico mais abai-
xo.163 Antes, porém, é necessário. ainda, analisar outros pontos proble-
máticos do exame da necessidade. o primeiro deles ligado à linha (3)
da tabela. •
4.4.3. l Necessidade e grau de eficiência
Da mesma forma que a preferência sempre pela medida menos
uravosa poderia levar a um fomento da omissão estatal, é possível
~uestionar se uma preferência sempre pela medida ma.is eficiente não
teria como conseqüência: (]) a inutilidade de se questionar o grau de
restrição ao direito; e @ o risco de toda medida ser reprovad<~ no
teste da necessidade, já que sempre será possível imaginar medidas
mais eficientes que a adotada, não importa o quanto ela restrinja direi-
tos. Essas perguntas estão ligadas à linha (3) da tabela exposta no tó-
pico anterior.
A resposta às duas questões acima pode ser encontrada na própria
definição de necessidade exposta anterionnente (M 1 é a medida .estatal
adotada): "se houver uma medida M, que. tanto quanto M,, seJa ade-
quada para prÓrno,ver com igual eficiência o objetivo O, rr~as limite~
direito fundamental D em menor intensidade. entao, a mechda M 1, ut1
lizada pelo Estado, não é necessária". Como se percebe- e isso é fun-
damental-, o que se compara é M, com outras alternativas (Mb M 3 ...
M e não todas as medidas possíveis c imagináveis, entre si. Um dos
),
11
lados da comparação é fixo, e ocupado por M,. Assim, com relação à
questão ( 1), o grau de restrição ao direito não é um critério inútil, por-
que, sempre que houver medidas tão eficientes quanto M 1, esse será o
critério decisivo. Além disso, no teste da necessidade não se deve per-
guntar se há medidas mais eficientes que a medida estatal adotada,
I ó3. Cf tópico 4.4.4.
 p

174 IJIRLITOS Fl :\ll·\\11':--iT,\IS CO:--:TUYDO I'SSEI\:CIAL. RIS!'RI~·(li·:S 1: 1:1-IC,\CI:\ RI:STRI("(lES A DI Rio! I"OS Fl!i'iDA:\II.r\ 1.\IS 175

mas apenas se há medid<:s Jâo eficiente.~ quanto, 111as que restrinjam . ':'am~Js s~tpor o segu_inte ~emplo: com o intuito d~ realiz_ar o d_i- ~
menos o direito afetado. E por isso que na linha (3) da tabela exposta retto a pnvactdaclc, o legtslador aprova um projeto de lei, que e depms c
no tópico anterior. ainda que M 2 seja mais eficiente que M,. M, não sancionado e promulgado, no qual se proíbem: (I) qualquer forma de
será considerada desnecessária. Com isso. poder-se-ia complementar jornalismo investigativo: (2) qualquer divulgação ele dados constantes
a tabela anterior nos seguintes termos: em qualquer processo. em qualquer nível; (3) a publicação de qual-
quer foto, de qualquer pessoa, a não ser com autorização expressa do
fotografado: (4) a quebra do sigilo bancário, em toda e qualquer situa-
Medida 111ais eficiente Medida menos f{Uli'Osa A medida adotada
c1n relaulo ao o/Jjetivo O
ção. Esse é um conjunto de medidas que, sem dúvida, é adequado a
em relaçüo ao direito D (M 1 ) é necessária:'
\
--,;) t\1!, M, sim
fomentar o fim que se persegue- a garantia da privacidade. Seria di-
fícil. além disso, imaginar um conjunto dt! medidas que seja assim efi-
I
( 2) t\1!, caz para a realização desse objetivo e que, ao mesmo tempo, restrinja
) (3) M.
M2
M,
sim

sim
menos os direitos fundamentais envolvidos (entre outros, a liberdade
•
ele imprensa e a publicidade dos atos processuais).
(4) M, M2 ll(l() A última etapa da proporcionalidade, que consiste em um sope-
(5)

({))
M 1 =M2

M 1 =M2
® M,

M2
SI/I!

nüo
4.4.4 Proporcionalidade em sefitido estrito
É possível sustentar que uma medida estatal que restrinja direito
fundamental seja constitucionalmente justificável se, além de adequa-
da para fomentar o objetivo que persegue, não houver medida alterna-
' tiva yue seia tao eficiente quanto e-qí~rinjª--'!!_enos o direito atin-
gido. Como será visto em tópico a seguir, há autorê"Sqlieaetenden1
essa posição.'(.\ Em geral, no entanto, costuma-se apontar a necessidade
de um exame final: a proporcionalidade em sentido estrito. 165 A razão de
ser desse último teste é facilmente explicável: se fossem suficientes
apenas os dois primeiros exames - adequação e necessidade -, uma
medida que fomentasse um direito fundamental com grande eficiência
mas que restringisse outros vários direitos de forma muito intensa
teria que ser considerada proporcional e, portanto, constitucional. Isso
porque, além de adequada, a medida é necessária.
164. ('f. tópico 4.4.4. I.
165. Nesse sentido. por exemplo: cf. Co/isâo de direitosjimdmnentais. pp. 152
c ss.: Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade, pp. 82 c ss.: Paulo
BtliJa\'idcs. Curso de direito constitucional, 22' ed .. São Paulo: Malheiros Editores.
200X. pp. YJ7 -Y>8.
samento entre os direitos envolvidos, tem como função principal
justamente evitar esse tipo exagero, ou seja, evitar que medidas esta-
tais, embora adequadas c necessárias, restrinjam direitos fundamen-
tais além daquilo que a realização do objetivo perseguido seja capaz
de justificar. É claro que não é tarefa simples decidir, na maioria dos
casos importantes, se o grau de realização de um direito D 1 justifica o
grau de restrição a um direito D 2 (ou direitos D 2 , D;. D 4 , ... D"). Para
essa questão valem as considerações já feitas acerca da racionalidade
do sopesamento e do processo de aplicação do direito em geral. 16"
Além disso, mais recentemente Alexy vem propondo a utilização
de elementos numéricos para uma maior controlabilidade da argumen-
taçao nos casos de sopesamento. 167 Um exemplo simples de uso de
elementos numéricos seria um modelo baseado na diferença do grau
de intensidade na realização de um princípio e o grau de intensidade
da restrição em outro princípio. Usando como varicíveis os princípios
Pi e Pj, e para os graus de intensidade da realização c da restrição as
variáveis I, e Ij, teríamos a seguinte fórmula: Gi,j =li- Ij. 16 K
166. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
167. Cf. sobretudo Robert Alexy, "Die Gewichtsformel ... in Joachim Jickeli ct
a!. (orgs.). CTeddchtnisschriftfiir Jiirgen Sonnenschein. Berlin: De Gruyter, 2003, pp.
771-7'>2: em português, cf. Robert Alexy, "Posfácio". in Robcrt Alcxy. Teoria dos
direitos jiuulamentais (trad. Virgílio Afonso da Silva). Silo Paulo: Malheiros Editores.
2008. pp. 575-627.
16R. Gi.j significa o "peso" concreto do princípio Piem relação ao princípio Pj.
Cf. Robcrt Alexy, "Dic Gewichtsformel". p. 784.

1711 !liRFITOS H!,"ill!\~lf::-<T,\IS CO\ IF(ql() FSSLNCI.\1, RLSTRI(,'(JLS E IXIC,\C'I/\
As variáveis li c lj podem ser substituídas, por exemplo, pelos nú-
meros I, 2 e 3, conforme se trate de inttõ!1sidade baixa. média ou alta.
A partir daí. se o resultado da operação for positivo. o princípio Pi
prevalece sobre o princípio Pj, Em caso de resultado negativo a con-
clusão é oposta. Essa é uma fórmula simples c, segundo Alcxy, não dá
conta de todas as possibilidades do sopcsamento. Ele propõe, por isso,
algumas outra:-; fórmulas que levam em consideração outras variáveis
(como, por exemplo. o peso abstrato dos princípios. entre outras). 169
Não me parece necessário desenvolver o tema. aqui. Até porque. con-
f·orme já defendi em outra ocasi;lo. ''não é possível pretender alcançar,
com o procedimento de sopcsamento, uma exatidão matemática, nem
substituir a argumentação jurídica por modelos matemáticos e geomé-
tricos. Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, pois
a decisão jurídica não é nem uma operaçüo matemútica, nem puro
cálculo". 170 Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a
busca de regras de argumentação, critérios de valoração ou a funda-
mentação de precedências condicionadas. 171
169. Cf. Robert Alexy, "Die Ge~vichtsforrnel", p. 7R4; e. do mesmo autor, "Pos-
fácio", in Robert Alexy, Teoria dos direito.\ fundwnentais, pp. 602 e ss.
170. Virgílio Afonso da Silva. (;rundrechtc und geset::.gcherische Spielrdume,
p. 102. Nesse sentido. cf. também: Daniel Sarmento. ''Os princípios constitucionais e
ponderação de bens", in Ricardo l.obo Torres (org.), li:oria dos direitos fimdamen·
tais, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar. 200 I. pp. 56-57: Nils Janscn, "Die Abwagung
von Grundrechtcn", Der Stuat 36 ( 19')7), p. 53: Kent Grccnawalt. Lmv and 0/Jjectivi-
tv, Ncw York: Oxford Univcrsity Press, I 992. p. 204; Jan-Reinard Sieckmann, "Ri-
chtigkeit und Objektivitát im Prinzipicnmodell". ARSP 83 ( 1997). p. 29: Karl Larenz,
"Methodische Aspektc der 'Güterabwügung"'. in 1-'ritz Hauss/Reimcr Schmidt
(orgs.), Fcstschriftfiir F,rnst Klingmiillcr. Karlsruhc: Vcrlag Versichcrungswirtschaft,
1974, pp. 247-248: Gerhard Struck. "lntercsscnabwügung ais Methode", in Roland
Dubischar ct a!. (orgs.), Dogmatik und Mctlwde: Jose[ Esscr ::.um ó5. Gelmrtstag,
Kronberg/Ts.: Scriptor. I 975, pp. 17~ c ss.: e Ernst- Wolfgang Bockenfiirde, "Zur
Kritik der Wertbegründung des Rechts", in Rccht, Staat, Freihcit: Stwlien :ur Rechts-
philosophie, Staa/stheorie wul \í•Jjús.\llllgsgeschichte, Frankfurt am Main: Suhrkamp.
1991, p. 85.
171. Para uma análise de critérios yue confiram maior racionalidade no proces-
so de sopesamento, cf. Ana Paula de Barcellos. Ponderaciio, racionalidade e ativi-
d!ule jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar. 2005. Para um bom exemplo de fixação
de precedências condicionadas, d. Wilson Stcinmetz. A vinculm;üo dos particulares
a direitosfundamcntais. pp. 214 c ss. Cf também a já mencionada lei de colisão (cf.
tópico 2.2.3.2. nota 30) c seus complementos (cf. tcípico 4.2.2.2.3).
RFSTRI(,'(lFS A !li REITOS lliNIJAMF"TAIS 177
4.4.4.1 Proporcionalidade em sentido estrito
e suhjetividade
Há autores que defendem que a aplicação da regra da proporciona-
lidade deva se limitar aos dois primeiros exames - adequação e ne-
cessidaélc. Isso porque esses seriam os exames para os quais há critérios
objetivos. enquanto a proporcionalidade em sentido estrito (= sop~sa­
mento) seria simplesmente a substituiçüo da subjetividade do legisla-
dor pela subjetividade do juiz. 172 Nüo é o caso, aqui, de rediscutir a
possibilidade de objetividade no sopesm~~nto, o que já foi feito antc-
rionnente.173 Mais importante tal vez seJa demonstrar que o grau de
objetividade nos exames da adequação e, sobretudo, da necessid~de
não diferem muito daquele criticado- sobretudo por Bernhard Schlmk
e, no Brasil, por Leonardo Martins- no exame da proporcionalidade
· em sentido estrito.' 74
Como se viu anteriormente, o exame da necessidade implica uma
. comparação entre a medida estatal adotada para foment~r determim~­
do objetivo O com medidas alternativas. Se houver medidas alternati-
vas que restrinjam menos direitos fundamentais, a medida adotada
não pode ser considerada necessária. O modelo mais simples para
essa análise envolve as seguintes variáveis: M 1 (medida adotada), M 2
(medida alternativa), O (objetivo) c D (direito fundamental restringi-
do para a realização de 0). Mesmo em um modelo simples como esse,
não há, por razões óbvias, critérios matemáticos que respondam a
questões como: "Que medida realiza melhor o objetivo?"; ou: "Que
medida restringe menos o direito afetado?". Perguntas como essas
envolvem, necessariamente, uma valoração subjetiva por parte do
juiz. Em situações concretas mais complexas o cenário fica ainda mais
difícil de ser dominado. É possível que uma medida M 1 seja mais
172. Cf., por exemplo. Bcrnhard Schlink, "Frciheit durch Eingriffsabwehr- Re-
konstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion", l:'uGRZ ll (1984), p. 461; e, do
mesmo autor, Abwiigwzg im VC!jússungsrecht. p. 79. Schlink reafirma sua posição em
trabalho um pouco mais recente: "Der Grundsatz der VerlüiltnismaBigkeit", in Petcr
Badura/Horst Dreier (orgs. ). Festschrift 50 .lahre Bundesl•erjá.\sungsgericht, vol. IL
Tübinocn: Mohr. 200 l, pp. 458 c ss. No BrasiL em sentido semelhante, cf. Leonardo
Martil~s, ''Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade", Cu-
demos de Direito Unimcp 3 (2003 ). pp. 36 c ss.
l 73. C f tópico 4.2.2.2.3. .
174. Para outras referências. cf notas de rodapé ~9. 90 e 92. acnna.
 +
DIREITOS H',''iDA\-IE0iTAIS COI\TFl,iDO 1-:SSI'NCI/\L. RFSTRI('(JLS F H I< 'c\CI\
17X
eficiente na realização de um objetivo O. restrinja o direito D 1 com
muita intensidade e o direito D~ de forma não tão intensa: já a medida
M:: é um pouco menos eficiente na realização de O, mas não restringe
o direito D 1• restringe com muita intensidade o direito D:: e, ainda,
restringe um pouco o direito D 3 ; por fim, uma outra medida alternati-
va M 3 tem grau de eficiência intermediário entre M 1 c M:: na realização
de O, restringe com média intensidade o direito D 1, não restringe o
direito D 2 e restringe com muita intensidade o direito D ,. Saber. em
uma situação hipotética como essa- que, ele resto. não parece difícil
de ser encontrada em exemplos reais-, qual seria a medida necessária
1
não é algo que possa ser mensurado ele forma exata. Nesse sentido -c
isso é o mais importante neste ponto -, há casos em que o exame da
necessidade pode ser muito mais complexo e exigir mais l'(i/oraç·6es
do juiz que o exame da proporcionalidade em sentido estrito. O ganho
em objetividade não se encontra- como já se tentou deixar claro an-
tcriormentem- na renúncia ao sopesamento, mas na busca de padrões
de diálogo intersubjetivo que permitam um controle social da ativida-
de jurisdicional. Isso vale não apenas para o sopesamento, mas tam-
bém para os exames ela adequação e ela necessidade e também para a
''simples" suhsunção.
4.4.5 Regra da proporcionalidade e sopesamento
Em algumas passagens deste capítulo já se mencionou que em
alguns casos se deve recorrer ao sopesamento: em outros. ~~ regra da
proporcionalidacle. 176 Essa é uma distinção importante, c que muitas
vezes é ignorada. Freqüentemente, em casos que deveriam ser resol-
vidos. quando muito, por meio de sopesamento recorre-se à aplicação
da regra ela proporcionalidade.
Neste ponto é necessário recorrer àquilo que foi explicitado nos
tópicos 4.2.2. 1.1 e 4.2.2.1.2. Há casos - e esses são a maioria - em
que a restrição a um direito fundamental é veiculada por meio de regra
presente em um texto normativo infraconstitucional. Esse tipo de res-
trição - que foi objeto, por exemplo, ela análise de caso acerca da
ADI/MC 2.566 177 - ocorre sempre que o legislador. em determinada
175. Cf tópico 4.2.2.2.3.
176. CL, por exemplo, as notas de rodapé 65 e 73, neste capítulo.
177. C f. tópico 3.3.3.1, acima.
17')
RESTRl('()ES ;\DIREI lOS l i 'NDMviLNTAIS
situação, se vê obnga· d o a t.azer um sopesamcnto entre c1o1s · o 11 mats
.
princípios. cujo resultado, então, é expresso pela regra infraconstttu-
cional. Essa é uma tarefa central ela legislação ordinária. Esse resulta-
do do sopesarnento do legislador - que pode ser. por exemplo, um
dispositivo de direito civil, de direito penal, de direito tributário ou de
direito do trabalho- pode, em um sistema em que há jurisdição cons-
titucional, como é o caso do Brasil, ser questionado judicialmente.
Nesse processo de controle ela constitucionalidade da lei. se houver
uma restrição a direito fundamentaL deve-se recorrer à rc~ra da pro-
porcionalidade, nos moldes analisados ant~rior~1ente: ou ~eJ<l, d~ve-se
indagar se a regra infraconstitucional que ~·e~tnngc. um d1retto tw:da-
rnental é adequada para fomentar seus obJetivos (tomen:ar é~ realt~a- ~
cão de um•outro direito fundamentaL por exemplo), se nao ha mecltda
;dternativa tão eficiente quanto, mas menos restritiva, e, por fim. se há
um equilíbrio entre a restrição ele um direito e a realização do outro.
Como visto anteriormente, m no entanto, há casos em que não há
qualquer regra infraconstitucional que discipline a col~s~o e~tre ck~is
princípios. Ou seja. pode ser que dada situação _de coltsao amda nao
tenha sido objeto ele ponderação por parte elo legtslador. Nesses casos,
isto é, nos casos em que deve haver uma aplicação direta dos princí-(1J1
pios constitucionais ao caso concreto- e esses casos são muito mais~
raros-, deve- aí, sim- haver apenas um sopesamento entre os poten-
ciais princípios aplicáveis na resolução do caso c~)ncre_to. A razã~) é
muito simples: se a aplicação ela regra da proporc1onaltclade_ 11~plt~a
três questões- (a) A medida é adequada para fome,ntar o ob}ettvo ft-
xado? (b) A medida é necessária? E (c) a med1da e proporcional em
sentido estrito?-, é mais que óbvio que deve haver uma medida con-
creta que será testada. Isso é o que deveria ter oc~rrido, por ~xemplc>
no caso da ADI/MC 2.566: nas três perguntas actma. bastana substi-
tuir ·'medida" por "vedação de proselitismo nas emiss~es ele rad~o?i- /
fusão comunitária". Mas, nos casos em que se deve apltcar pnnctptos
diretamente ao caso concreto,falta essa variável de referência. Se não
há medida aclotacla, não há possibilidade alguma de se adotar a regra
ela proporcionaliclacle.' 79
I 78. Cf tópico 4.2.2. 1.2. .
179. A não ser, é claro, que se queira controlar omissões legislativas com a apli·
cação da proporcionalidade. Essa é, no entanto, umapossibilidade problemütica. cup
análise extrapolaria os limites deste trabalho. Além disso. meu aluno- c depms nHHII-
 1~0 IJIRLIIO~ I·! ~ll.\\!L~ L\IS CON tU DO LSSFN< ·ti\ I. RESTRI<;ê)ES F ErtC.Á.Cii\
4.4.() Pmporciona!id({(/e. limites imanentes, restriçôes
c regu!wnentaç·6es
Neste ponto do trabalho é necessário retomar duas questões que
.J<l foram anteriormente debatidas. para relacioná-las à regra da pro-
porcionalidade: os limites i111unentes e a idéia de regulamentaçâo de
direitos fundamentais.
O recurso aos limites imanentes serve, como foi visto anterior-
mente. como urna forma de autolimitação dos direitos fundamentais.
l Ele pode ser utilizado seja como uma forma de realização dos postu-
lados da teoria interna. seja como uma forma de, no âmbito da teoria
externa, restringir de antemão o suporte fático dos direitos fundamen-
tais. Em ambos os casos há uma diminuição no âmbito de proteção
desses direitos: menos condutas e menos posições jurídicas são con-
sideradas como protegidas, ainda que prima Jacie, pelos direitos fun-
damentais. Essa redução de proteção. no entanto, não é acompanhada
de uma exigência de fundamentação, visto que feita de antemão. A
partir dessa premissa. não seria necessário fundamentar a vedação ou
a restrição daquilo que nem ao menos entra no âmbito de proteção de
um direito fundamental. A tlpficaçâo da proporcionalidade. nesses
casos, é excluída twnhém de antemào.
No caso do recurso à dicotomia restrição/regulamentação, já re-
jeitada anteriormente, txo muitos daqueles que recorrem a ela o fazem
para sustentar que ""meras regulamentações" não constituem interven-
ções no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Aqui, o que se
restringe não é o âmbito de proteção, mas o conceito de intervenção.
Encaradas dessa forma, as eventuais regulamentações no exercício (for-
ma, local, horário etc.) dos direitos fundamentais. por não serem consi-
deradas como intervenção, deixam de exigir a fundamentação constitu-
tor - Thomaz Henrique Pereira argumenta que seria possível também imaginar que
pelo menos nas aç<)es decididas em sede de recurso haveria sempre uma medida esta-
tal a ser controlada por meio da aplicação da regra da proporcionalidade. Essa medida
seria a decis;to recorrida. Essa não me parece ser uma opção possível, já que o que se
controla. nesses casos, não C: a .. ação" do juiz como uma .. ação restritiva de um direito
fundamental". mas. sim. a correçüo da interpretaçâo e da aplicaçâo do direito que o
juiz reali11nt na sentença recorrida. Fica aqui. no entanto. o agradecimento por ter me
chamado a atenção para esse possível argumento.
I 80. ('f t<Ípico .Ll.2. l ..l.
RESTRI~·()LS A DIREITOS HJNIJAMENTA!S I XI
cional que qualquer intervenção exige. Nesse sentido, dispositivos legais
meramente regulamentadores de direitos .fitndamentais também esta-
1 1
riam isentos da aplicaçiío da regra da proporcionalidade. x
Nos dois casos - limites imanentes e "mera" regulamentação -,
ambos li~ados a teorias que defendem um suporte fático restrito, per-
cebe-se, ~em grandes dificuldades. uma diminuição na capacidade pro-
tetora dos direitos fundamentais, devido à exclusão total e de antemão
de um mecanismo controlador de intervenções estatais no âmbito de
proteção dos direitos: a regra da proporc~onalidade.
4.4.7 Proporcionalidade . . . .
e conteúdo essencial dos dzre1tos fundamentazs
Como foi visto no capítulo anterior, quando se parte de um supor-
te fático amplo para os direitos fundamentais há, automaticamente,
um aumento na colisão entre direitos fundamentais, pois, ao aumentar
a quantidade de condutas, situações e posições jurídicas protegidas
por direitos fundamentais, há. inevitavelmente, uma maior qu~nt~dade
de choques no exercício desses direitos. Além disso, a amphaçao do
conceito de intervenção estatal, em conjunto com a adoção de uma
teoria externa. tende a ampliar o número de ações estatais que são con-
sideradas como restrição a direitos fundamentais. Por fim, sedimen-
tou-se a idéia de que tais restrições, para que possam ser consideradas
restricôes constitucionalmente fundamentadas, e não violaçôes a di-
reitos: têm que passar no exame da proporcionalidade. De que forma
0 modelo desenvolvido até aqui- que pressupõe, portanto, que restri-
çâo não é sinônimo de violaçào a direitos fundamentais- se relaciona
com a idéia de que tais direitos devam ter um conteúdo mínimo essen-
cial inviolável'! Para introduzir a resposta a essa pergunta, que será
desenvolvida no próximo capítulo, retomo a primeira citação deste
trabalho, extraída do voto elo Min. Celso de Mello no caso Ellwangcr
(HC 82.424 ): '"Entendo que a superação dos antagonismos existentes
entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo STF,
de critérios que lhe permitam ponderar c avaliar, hic et nunc, em fun-
1R 1. Para uma defesa nesse sentido -ou seja, pela exclusão da análise_ da pro-
porcionalidade em casos de simples regulamentação -. cf. Pcter Lerche, Uhermaji
1111d \'erfúss111zgsrecht. pp. 107 e ss. e 140 e ss.
 IX2 lliREITOS Fll:\lJ,\ME:\TAIS CO,'\TFr' 11lO FSSI c.JCI\1 .. RESTRI\'<H:S 1: IJ·IC..\CI.\
ção de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica con-
creta. qual deva ser o direito a preponderar no coso. considerada a
situação de conflito ocorrente. desde que. no entanto. a utilização elo
método da ponderaçüo de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. tal como ad-
verte o magistério da doutrina". 1x2
Como se percebe com clareza. o Min. Celso de Mello faz menção
a um método (ponderação) de resolw,:ão de colisões entre direitos fun-
~ damentais (princípios) que deva levar em consideração o contexto
concreto para se decidir qual o direito que deverá prevalecer. Seria
possível acrescentar que em determinados casos será exigível não ape-
nas a ponderação ou sopesamento, mas também a aplicação da regra
da proporcionalidade. como foi visto no tópico anterior. Todos esses
elementos- e outros mais- foram analisados nos capítulos anteriores.
Ficou claro, nessa longa análise. que o problema é mais complexo do
que a intuição pode querer fazer crer. Os elementos envolvidos podem
ser conjugados de formas tão díspares. que seria possível reescrever a
passagem transcrita de diversas formas. Da forma como escrita, faz-se
necess~rio .~ndagar o que si~nific~l "c~mteúdo e~sencial .?os direitos
envolvtdos e, sobretudo, o i'jue sigmiica "esvaziamento desse con-
teúdo. Em outras palavras: que tipo de restrição atinge e que tipo não
atinge esse conteúdo essencial? Ou. mais importante: é possível que
uma restrição, a partir de todos os elementos analisados neste traba-
lho, passe no teste da proporcionalidade c mesmo assim seja conside-
rada inconstitucional, por esva::.iar o comcúdo essencial de 11111 direi-
to fundamental? À resposta a essas indagaçôes é dedicado o próximo
capítulo. ,.
182. RTI 188. 858 (912) (sem grifos no original).
Capítulo 5
O CONTEÚDO ESSENCIAL
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
TEORIAS E POSSIBILIDADES
5.1 1ntroducüo. 5.2 Po11to de partida: t)(>ssívei.l dimensries do problE:-
ma: 5.2.1 Dimensâo objetiva~ 5.2.2 Dintensúo suhjettwz. 5.3 Cr~zteu­
do essencial absoluto: 5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-~mamtco
~ 5.3.2 Co 11 teúdo essencial ahsoluto-estútico - 5.3.3 Conteu~lu ab~·u­
luto e dignidade. 5.4 Conteúdo esse11cial rclatil'o: 5.~.1 Conteudo
essencial relatin> c proporciollalidatfe ~ 5.4.2 Con/e[{{lo essen~·wl
relativo e dio 11 idade. 5.5 Sohre o carúter constitutivo ou declaratorw
das prcvisô;.1- constitucionais. 5.tí Direit1~1 sociais. conteúdo essen-
cial e mínimo existencial. 5.7 Resultado. ).8 Desenvoll"lmento.
5.1 Introdução
Como já foi explicitado anteriormente. 1 neste trabalho não, se
pretende simplesmente fazer uma análise de t~o~·Ias sobre o conteudo
essencial dos direitos fundamentais com o objetivo de. no final, optar
por uma delas. Essa estratégia foi considerada como um enfoque em-
pobrecedor. A partir dessa premissa, ficou e_sclareCI~o ~ue ~ssa parte
do objeto deste trabalho- o conteúdo essencwl dos (hrettosfundamen-
tais _ deve ser encarada como um fenômeno complexo, que envolve
uma série de problemas inter-relacionados. Esse;" ~roblemas :-que são:
na sua complexidade. o objeto do trabalho - J~ _toram a~ahsad~s ate
aqui e são, sobretudo, aqueles ligados:@ à_ ;.mahs,e daqu:lo que e pro-
tegido pelas normas de direitos fundamentms:@ a re~açao entre o que
é protegido e suas possíveis restrições; e@ a como tund_amentar t_an-
to 0 que é protegido como as suas restrições. O que se disse antenor-
I. Cf. tópico 1.1.3.3_
 I Xl IJIRIJ I <JS l·l·,'m \~11-.~ 1.\IS CONTIJ ;DO ESSENCIAL. RiSIRI('(JioS E IJ·ICACI·\
mente pode e deve ser retomado aqui: é da relação dessas variáveis
- e de todos os problemas que as cercam~ que se detine, na visão
deste trahal ho, o conteúdo essencial dos direitos jiuzdmncntais.
Seria possível imaginar que este capítulo ~ cujo título envolve
parcialmente o próprio subtítulo do trabalho~ deveria ser um capítulo
central do trabalho . Mas não é necessariamente assim. Ele é, na ver-
dade. uma decorrência natural da análise realizada até aqui c tem. ao
mesmo tempo, uma dimensão sistematizaclora e uma dimensão des-
mistiticadora.
l A definição de um conteúdo cssencial.para os direitos fumlamen-
A primeira dimensão consiste na sistematização de toda a anülise
desenvolvida até aqui com vistas a localizá-la nas principais teorias
que dominam o debate sobre o chamado "conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais". jü inicialmente expostas no capítulo I deste tra-
balho.~ A segunda dimensão~ chamada, aqui, de forma provocativa,
de desmistijicadora ~ pretende demonstrar, em primeiro lugar, que o
conceito de conteúdo essencial dos direitos jimdmnentais não pode
ser utilizado com~) um ~ero. lugar-com_um, Y..!!l..!!!J?_os argt~~entati_yo
que apele para a stmples mtlllção do apltcador do direito. Além disso,
pretende de_mons~ar,també~ qt~e o simples recurso a teorias absolu-
tas ou relativas nao e algo que mdependa da compreensão global da
função dos direitos fundamentais, de suas estruturas analíticas mais
elementares e, sobretudo, da definição do que é por eles protegido ou
exigido e dos critérios com base nos quais restrições são possíveis.
Com isso quer-se dizer, basicamente, que adotar pressupostos teóricos
~ como a distinção entre regras e princípios, na forma como desen-
volvida pela chamada teoria dos princípios~ não é algo que dependa
simplesmente de opção por uma "teoria interessante". E, mais do que
isso, não é algo que "combina" com qualquer outra teoria ou premissa
teórica. Como se viu até aqui, a chamada teoria dos princípios não é
apenas uma distinção entre duas espécies de normas. Isso é apenas sua
expressão mais aparente. Essa distinção tem, ao mesmo tempo. pré-
requisitos~ como a adoção de uma teoria externa e de um suporte fá-
tico amplo para os direitos fundamentais~ e conseqüências teóricas e
prüticas - como a aceitação da proporcionalidade e, como vai se ver
neste capítulo. de uma concepção relativa na definição do conteúdo
, Cf. tópico I. 1.3.
O CONTÜilJO ESSENCIAl. DOS DIRU I OS Fl 'NIJ \t-.11'" I AIS
IS:i
essencial dos direitos fundamentais. Com isso ficará claro que .. o es-
colher uma teoria", aqui, não é exatamente uma questão de gosto. mas
uma questão ele coerência argumentativa. Determinados pontos de par-
tida levam, inevitavelmente, a determinados pontos de chegada.'
5.2 Ponto de partida:
possíveis dimensões do problema
tais pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distin-
tos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso trata-se de uma anúlise
acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimensão
como direito objetivo; no segundo o que importa é investigar se hü um
direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial
de seus direitos fundamentais.
5.2.1 Dimensâo ol~jetiva
A partir de uma dimensão estritamente objetiva, o conteúdo es-
sencial de um direito fundamental deve ser definido com base no
significado desse direito para a vida social como um todo. 4 Isso signi-
ti~aria dizer que proteger o conteúdo essencial de um direito funda-
mental implica proibir restrições à eficácia desse direito que o tornem
sem significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles.'
3. É claro que um "desvio no meio do caminho" não é sempre impossível, nem
sempre manifestação ele um ''sincretismo metodológico", mas implica enorme i'mus
ar~umcntativo. que não pode ser ignorado. .
4. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grund:::.iige des \'e!jassung.1rechts der Bun-
dc.1rcpuhlik Dellfschland, 19" ecl., Heidelberg: C. F Müller. 1993. ~ 334, P: 141; .
5. Cf. Friedrich Klein. "Art. 19", in Hermann von Mangoldt/Fnednch Klem.
Das Bonncr Gmndgcset::., 2·' ed., Berlin: Vahlen, 1957, V2; Roman llerzog. "Grun-
drcchte aus der Hand eles Gesetzgebers". in Walther Fürst c/ ai. (orgs.). Fc.\t.lcirriftjiír
Woll~ang Zcidlcr, vol. 2. Berlin: De Gruyter. 1987, pp. 1.4I5 e ss.;.. Michacl B::nner.
"Mii!.dichkeiten une! Grenzen grundrechtsbezogener Vertassungsanderungen . Der
Staa; 32 ( 1993), pp. 504 e ss.; e Hartmut Jackel, Gmndrcchtsgeltung und Gmndrc-
cht.l.lichl'rung. Berlin: Duncker & Humblot, 1967, pp. 111 c ss. Segundo Jackel a pro-
teção a situações meramente individuais não deve autorizar o recurso à proteçüo do
conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
 IX6
Embora esse enfoque fa<;a sentido, é fácil perceber que ele não
oferece praticamente prote<;ão alguma além daquelas que já decorrem
automaticamente da idéia de cláusulas pétreas. 1' Para casos individuais
ou mesmo para casos gerais em que a restrição não põe em risco o
direito fundamental em seu sentido ""para o todo social", mas pode
implicar total elimina<;üo em situações concretas, o enfoque objetivo
não oferece prí)teção alguma. Por isso, deve ser complementado por
um enfoque subjetivo.
5.2.2 Dimensüo suhjefi\'(/
Se se pretende, com o recurso à garantia de um conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais, proteger tais direitos contra uma restri-
ção excessiva 7 c se os direitos fundamentais, ao menos em sua função
de defesa, têm como função proteger sobretudo condutas e posições
jurídicas individuais,' não faria sentido que a proteção se desse apenas
no plano objetivo. Isso porque é perfeitamente possível- e provável
- que uma restrição, ou até mesmo urna eliminação, da proteção de
um direito fundamental em u*1 caso concreto individual não afete sua
dimensão objetiva, mas poderia significar uma violação ao conteúdo
essencial daquele direito naquele caso concreto.
Contra esse enfoque subjetivo seria possível argumentar que em
vários casos concretos é possível que nada reste de um direito funda-
mentaL sem que isso deva ser considerado como algo a ser rechaçado.
Exemplos não faltam: pena de morte (no Brasil, em caso de guena
declarada) elimina por completo o direito à vida daquele que é conde-
nado; qualquer pena de reclusão elimina por completo a liberdade de
ir e vir do condenado (mesmo que com determinada limitação tempo-
ral); a desapropriação elimina por completo o direito à propriedade
daqueles que têm seus imóveis desapropriados. Com base nisso, aque-
6. C f.. sobre isso. tópico I. I I.
7. O conceito de re.ltric<lo c.rce.I.IÍt·a no ámbito da análise do conteúdo essencial
dos direitos fundamentai.~ dcpendcr:í. como ficarü claro adiante, do modelo adotado
~absoluto ou relativo.
8. Cf. Robert Ale.xy. Fheorie da Gnuulrechte, p. 268 !tradução brasileira: p.
297].
O CO!\ I E ODO FSSE~CIAL DOS DIRIJTOS F\ 11-<DAMEN !AIS
IX7
les que defendem um enfoque meramente objetivo argumentam que 0
enfoque subjetivo não teria como lidar com tais situações, enquanto a
resposta a partir de uma dimensão objetiva seria clara: em nenhum
desses casos o conteúdo essenc ia! desses direitos, em sua fwzçlio para
toda a t•ida social, foi atingido.
Como será visto mais adiante, no entanto, a partir de um modelo
relativo de conteúdo essenciaL é possível sustentar que, embora em
alguns casos nada reste de um direito fundamental- como nos exem-
plos acima-, mesmo assim permanece o dever de proteger tal conteú-
do a partir de uma perspectiva subjetiva~ individual.
Isso será analisado nos próximos tópicos, dedicados ao embate
entre teorias absolutas e teorias relativas sobre o conteúdo essencial
dos direitos fundamentais.
5.3 Conteúdo essencial absoluto
Todas as versões das teorias que defendem a existência de um
conteúdo essencial absoluto têm em comum a idéia de que, se fosse
possível representar graficamente o âmbito de proteção dos direitos
fundamentais, deveria existir um núcleo, cujos limites externos for-
mariam uma barreira intransponível, independentemente da situação
e dos interesses que eventualmente possam haver em sua restrição. A
definição de Jorge Miranda ilustra bem essa idéia central: "Afigura-se
que para, realmente, funcionar como barreira última e efectiva contra
o abuso do poder, como barreira que o legislador, seja qual for o inte-
resse (permanente ou conjuntural) que prossiga, não deve romper, o
conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto cor-
respondente à finalidade ou ao valor que justifica o direito". 9
Da mesma forma que já se viu quando da análise de modelos de
suporte fático restrito e da teoria interna, o grande desafio de qualquer
teoria absoluta sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é a definição do que pertence a esse conteúdo e do que dele deve ser
excluído. Não é necessário voltar, portanto, ao debate já travado ante-
riormente. Aqui, pretendo apenas abordar duas variantes de modelos
absolutos que muitas vezes não são devidamente diferenciadas. Há
9. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV, Y ed .. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 341 (sem grifos no original).
 UIRLITOS ll 'NIH~IEN IAIS: CO:\TEli DO l:SSENCIAL. RISIRI(ÚI·.S 1-. IJ·IC.\CI-\
autores - cor~o. Manfred Stelzer, por exemplo - que sustentam que 0
elemento ~ehni~o_r de todas as teorias absolutas é a "aceitação de
um contcudo mmimo ou residual de cada direito fundamental que
resiste ao tempo e a todas as situações sociais". 10 Urna breve leitura
de autl~res partidários de diferentes variantes do que aqui se chama
d_e teona absoluta demonstra, no entanto, que muitos deles- a maio-
na- não compartilham de uma detinição assim tão ríl!:ida do conteú-
do essei:cial. Pelo contrário, vários são os autores q~1c se esforçam
em sublmhar que conteúdo essencial absoluto não é sinônimo de
~onteúdo essencial imutável. 11 Em face das possíveis variações. pa-
rece ser ~·ecomendável seguir a proposta - feita por Claudia Drews
-de distmção entre teorias absolutas dinâmicas e teorias absolutas
estâticas. 12
5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico
Dinâmico e absoluto é o conteúdo essencial de um direito funda-
menta~ qua~do, embora _constitua uma área intransponível em qual-
quer srtuaçao, seu conteudo pode ser modificado com a passagem do
t~mpo. u A característica "abs~luta" do conteúdo essencial não signi-
~ca !1em exige, portanto, imutabilidade. Absoluto. nesse contc~to.
unplica apenas que aquilo que é protegido pelo conteúdo essencial
não sofre relativizações de acordo com urgências e contingências.
_1 O.. M<mfred Stelzer, Das Wcsensgelzaltsargument und der (/mll(/sut:: dn
1
lnhat;nt:l'mafitgkea, Wt~n: Springer. 199!. p. 49. C f. também Antonio-Luis Mar-
tmez-luJ.t,lte. La ga;antw de! contenulo esencial de los derec!tos jiuuhtiiU'Ilfales.
ivl.tdnd. Centro .de Estudtos ConstttucJotnles · , ')'). ··o
. 1997 , p . --·
camente as !cortas absolutas é ( ... ) sustentar que existe uma determinada esfera per-
manente do d1rctto fundamental que constitui o seu conteúdo essencial". Em sentido
rmuto semelhante, mas sem referência a Martínez-Pujalte. cf. Cláudia Pcrotto Biani
A garantw do conteúdo essencial dos direitosjimdamentais. p. XO: ";\teoria absolt~,;
( ... )sustenta. . que ex.tst•'~ Lllll't, detet·nl.lll'tll't
, ' es '·t·,c r,·1 permanente lo
que constitUI o seu núcleo essencial" (sem »:rifos no orioinal).
~ .. Der \Vescnsgehalt der Grundrcchte"
2
. , 11 _ · Cf·· por exemplo. Georg Herbert.
l:u(,RL 12 (19X5). p. 334. ~ Georg Herbert, "'Der Wesensgehalt der Grundrechte". pp. I 37-139.
12. Cf Claudia Drews. Die Wesen.\gelwltJ?aruntie des Art. /CJ f/ (i(i. Baden-
Badcn: Nomos, 2005. pp. 65 e 66.
, 13. Cf. Claudia Drews, Die Wesensge!taltgaranrie de.1 Art. JCJ f/ (i(i, p. h5. c
C•Cor~ llerhert. "Der Wesens~ehalt der (!rundrcchtc". p. 334.
O CONTELIDO I:SSENCii\L DOS DIREITOS ll :\ll.-\\li.N 1\IS IX9
5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-estático
Há autores, contudo, que concebem o conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais não apenas como absolutos em sentido espacial.
mas também como absolutos em sentido material-temporal. Isso quer
dizer, nessa acepção do conceito, que aquilo que compõe o conteúdo
essencial de um direito fundamental é não somente inrangíl'l:l- como
visto acima-, mas também imutável. Ou seja, somente aquilo que não
muda no tempo. aquilo que independa de ideologias ou da realidade
11
social vigente, pode ser considerado como• de fato. intangível.
Em um primeiro momento, uma tal concepção imutável de um
conteúdo essencial dos direitos fundamentais parece ser insustentável,
pelo simples fato de ser pouco ou nada suscetível às alterações inter-
pretativas que os dispositivos constitucionais exigem ao longo do tem-
po.15 Diante disso, em monografia mais recente. Claudia Drcws, não
com poucas citações de autores salientando a exigência de adaptação
do texto constitucional à realidade, rejeita a possibilidade de uma teo-
ria absoluta e estática. 16 Segundo ela:·'( ... ) se a constituição deve or-
denar a vida social e, com isso, a vida na realidade, e a realidade é
algo em si em mutação, então, a constituição - para ser c. sobretudo,
continuar aplicável - tem que demonstrar uma certa ·abertura e elas-
ticidade'" . 17
Essa necessidade é salientada a todo instante, sempre sublinhan-
do que a constituiçâo deve estar apta a reagir "às rápidas mudanças
da realidade", que a constituiçâo e os direitos jimdmnentais devem se
·'adaptar às situações em mutação", que o ordenamento constitucional
e os direitos fundamentais são, por fim, algo necessariamente dinâmi-
co.1x Diante disso, como "resultado do conflito entre uma variante
. que caractenza· . basJ-·
14. C f.. nesse sentido - e talvez como seu único defensor -. Werner Knüll ig,
Bedeutung wul Auslegung des Artikels /CJ Abs. I tlllil 11 des (;mndgcset::.es. Kiel:
Dissertation. I 954, p. 118.
1 lii'CJto
1· · ·
fundamental 15. Sobre essa exigência, cf.. por todos. Oliveira Vianna. "Novos métodos de
exegese constitucional''. Revista Forense 72 ( 19.'.7 J, p. 5.
16. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgelwltgarantie dcs Art. /CJ /1 GG, p. 65, e
17. Idem, p. 138 (grifos no original). A expressão "abertura c elasticidade" é de
Hesse (cf. Konrad Hesse, "Grenzen der Verfassungswandlung". in Horst Ehmke et a!.
(orgs.), Fcstsc!trift fi ir Ulric!t Sc!teuncr, Berlin: Dunckcr & Humblot. 1973, p. 123 ).
\8. Cf Claudia Drews. Di e Wesen.1gehaltgaranrie dn Art. /CJ 11 ( iCi. pp. 13X-139.
 I<J()
lll R r li ()S ll .'\I l -\.\11· '\T\ I S. CO'\ I UI lll J ESSI·'-JCIAL, RLS IRI('(JLS L i·.I·ICACI.-'\
estática c uma variante dinâmica da teoria absoluta do conteúdo es-
sencial dos direitos fundamentais ( ... ) deve-se dar preferência à va-
riante dinâmica". 1 1
'
Essa não é. contudo. uma conclusão que decorre necessariamente
da premissa adotada. Não é impossível partir do pressuposto- corre-
lo - de que as normas constitucionais devam ser sempre interpretadas
de forma a possibilitar ·•a ·actualização' normativa, garantindo, do
mesmo pé, a sua eficácia c permanência", 20 e, ao mesmo tempo, sus-
tentar que o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve ser
algo cstútico. A estaticidacle desse conteúdo essencial não impede a
dinamicidade do conteúdo total. Ao expor a fundamentação de Clau-
dia Drews. acima, não foi sem motivo que as referências ao caráter
dinâmico da (·onstituiçiio c dos direitosfundamentais foram grihtdas.
Ora, o fato de a constituição (ou os direitos fundamentais) ser dinâmi-
ca não impediria que parte dela fosse considerada absoluta e estática.
Basta. para tanto. que essa parte est:itica não seja demasiado ampla.
Nesse sentido, uma teoria absoluta-estática pode até mesmo ser mais
flexível c mais próxima das teorias relativas que uma teoria absoluta-
t~inârnic<L Isso pode ser mais bem apreendido por meio dos dois grá-
ficos aba1xo. que apresentant cada um, dois círculos concêntricos: 0
maior é o conteúdo total do direito fundamentaL e o menor, o conteú-
do essencial (absoluto).
conteúdo absoluto-estático conteúdo absoluto-dinâmico
(mas limitado) (ma~· abrangente)
. • 19. Idem. P- 139. É importante ressaltar que a preferência pela variante absoluta-
dmamica. m; caso de Claudia Drews. refere-se apenas ii comparação com a variante
absoluta-estatica. Na analise geral. contudo, a autora dü preferência ii teoria relativa.
20. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçâo p.
J.()l)LJ.
o CO~ rEliDO ESSI·.~CIAL DOS DIREITOS Fl 1ND.-\iviLNTi\IS 1')1
Independentemente de se saber como é definido o conteúdo do cír-
culo menor (o conteúdo essencial), os gráficos mostram que na pri-
meira representação, a despeito de o conteúdo essencial ser absoluto
e estático- e. portanto. imutável-, grande parte do direito fundamen-
tal é passível ele restrições e reinterpretações. No segundo caso, ainda
que a parte central, por ser dinâmica, esteja mais apta a adaptações a
novas realidades. é certo que a capacidade de conformação do legis-
lador ordinário- ou mesmo dos particulares- é bem menor, já que a
parte essencial e absoluta do direito fundamental ocupa um espaço
mmor. •
Com isso não se quer dizer - claro - que a primeira das variantes
deve ser p[eferida. Não é difícil perceber que, se invertêssemos os grá-
ficos, teríamos- aí, sim- uma teoria absoluta-estática que, além de
ter um "núcleo" de conteúdo imutável e intangível, deixa muito pouca
·'borda" 21 para a capacidade de conformação ordinária (do legislador
ou dos particulares).
O que se quis mostrar foi simplesmente o fato de que não é so-
mente a cstaticidade ou dinamicidade na definição do conteúdo essen-
cial o fator decisivo para se concluir pela maior ou menor possibilida-
de de adaptação das teorias às exigências de urna realidade cambiante.
Importante é levar em consideração também, no caso de todas as teo-
rias absolutas, o quanto de um direito fundamental é considerado co-
mo essencial c o quanto sobra para a conformação ordinária. Sem
essa variúvel. qualquer conclusão pode ser precipitada.
5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade
Ainda que não seja o caso, como já foi mencionado acima, de se
estender na análise acerca da forma de definição de um conteúdo es-
sencial para cada direito fundamental - o que é tarefa primordial de
21. CL de forma crítica sobre a idéia de ··núcleo" e "borda" dos direitos fun-
damentais. Pedro Cruz Villalón. "Derechos fundamentales y legislacicín", in Pedro
Cruz Yillalón. 1~1 curiosúlad de! jurista persa, y otros eswdios sobre la Constitución.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 240 e ss.; do
mesmo autor. "El legislador de derechos fundamentales", in Antonio López Pina
• (org.), l,a garuntia c;mstilllcional de los derechos jimdamentales, Madrid: Civitas.
199l.pp.132ess.
 T
192 I JIRLITOS 1·1 :'-: DA\1r'> 1'.\IS: <'O'>TEI 'DO LSS f :\C I.\ L. RLSTRI<J>ES 1·. U·ICACI.·\
uma dogmática específica de cada direito. c desde que comungue dos
pressupostos da teoria absoluta 22 - . há um caso específico que é neces-
sário analisar: a dignidade da pessoa humana. Essa análise divide-se
em dois âmbitos distintos. O primeiro deles diz respeito ao recurso à
dignidade como conteúdo essencial de todos os direitos fundamentais.
O segundo âmbito refere-se à posi<,:ão diferenciada desse direito nos
modelos que ,defendem um conteúdo essencial relativo. A primeira
questão será tratada neste tópico; ú outra serú dedicado um tópico
mais abaixo. 23
Segundo Vieira de Andrade. o limite absoluto do conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais - consagrado. no caso da constituição
portuguesa, no art. I X'\ 3- seria a dignidade da pessoa humana. 24 Isso
porque a dignidade seria a base dos direitos fundamentais "e o princí-
pio da sua unidade materia1"'. 25 A conseqüência dessa premissa é ex-
posta nos seguintes termos: ··se a existência de outros princípios ou
valores (inegáveis numa Constituição particularmente marcada por
preocupações de carácter social) justifica que os direitos possam ser
restringidos ( ... ), a ideia do homem como ser digno e livre, que está
na base dos direitos, liberdades c garantias. tem de ser vista como um
limite absoluto a esse poder ~e restrição". 2"
Essa estratégia tem dois problemas principais. O primeiro deles,
metodológico, reside no fato de que, caso o conteúdo essencial absoluto
de todos os direitos fundamentais seja a dignidade, então, é apenas a
dignidade que tem um conteúdo essencial absoluto; todos os outros di-
reitos teriam um conteúdo relatil·o. rcstringível até mesmo por comple-
22. Nenhum dos dois requisitos se aplica. portanto. ao presente trabalho. Em pri-
meiro lugar porque não é uma monografia sobre um direito fundamental específico;
e. além disso. porque. como ficará claro adiante. os pressupostos deste trabalho são
compatíveis apenas com um modelo relativo para n contetído essencial dos direitos
fundamentais (cf. tópico 5.4).
23. Cf. tópico 5.4.1.
24. Cf. José Carlos Vieira de Andrade. Os dircitos/i111damcntais na Constituiçüo
portuguesa de /1.)76. p. 306. Em sentido semelhante. cf. Güntcr Dürig. "Der Grun-
drechtssatz von der Mcnschenwürde", AiiR 81 (195() ). p 136. C f. também Magdalena
Lorenzo Rodríguez-Armas. Anúlisis dcl contenido cscncial de los dercclws funda-
mcntalcs, Granada: Comarcs. 1996. pp. 15 7 e ss.
25. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos jioulmnentais JU/ Constituiçüo
portuguesa de /l)76, p. 306.
26. Idem.
O COI\TJ:IIJ)() LSSI:'><'I\1 i lOS ll!RIJ lOS H :\ll.\\II.I\1.\IS IY3
to em alguns casos concretosY Uma teoria absoluta. nesses termos.
aproxima-se muito de teorias relativas. O segundo problema reside
no risco de uma hipertrofia da dignidade e da conseqüente absoluti-
zação de todos os direitos fundamentais. E esse não é um risco ape-
nas hipotético.
Em um Estado Democrático de Direito é de se esperar que ações
dos poderes estatais- sobretudo do Poder Legislativo -que firam a
dignidade humana sejam raríssimas, quase inexistentes. No Brasil, no
entanto, em decorrência de uma banali::.c~câo do uso da garantia da
dignidade da pessoa huma/1(1. muitos casos de restri<,:ão a direitos fun-
damentais - às vezes, nem isso - tendem a ser considerados como
uma afronta a essa garantia. Uma breve análise da jurisprudência do
STF indica um cenúrio que dá indícios para a confirmação dessa hi-
pótese. Apenas nos seis primeiros meses de 2005, ao menos nove de-
cisões apontaram algum tipo de ofensa à dignidade humana. 2 x Diante
disso, pode-se dizer que ou a dignidade humana é, no Brasil, constan-
temente desrespeitada, ou tal garantia tem servido como uma espécie
de enorme "guarda-chuva"', embaixo do qual diversas situações, que
poderiam ser resolvidas por meio do recurso a outras garantias cons-
titucionais e até mesmo infraconstitucionais, acabam sendo amontoa-
das em busca de proteção. Claro que não é o caso, aqui, de ser ingênuo
a ponto de pensar que no Brasil todos têm sua dignidade respeitada a
todo tempo. Imaginar isso em um país em que parte considerável da
população vive abaixo da linha de pobreza e que tem a quarta pior
distribuição de renda em todo o planeta2 'J seria muito inocente. Mas
27. Expressamente nesse sentido: José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos
jimdamentais /1(/ Constituiciio flOI'fllgliCSa de /1.)76. p. 307. cr.. sobre isso. tópico 5.4
c nota de rodapé 44.
28. Cf. HC 85.237, HC 84.768. HC 84 778. HC-MC l-15.541. HC-MC 85.988.
MS 25.399, HC l-\4.409, HC 82.969. HC 84.827, RE 394.820. É muito possível que
existam outras; mas, como já ressaltado em outros pontos deste trabalho, o acesso à
informação no STF, embora muito aperfeiçoado nos últimos anos. não é ainda plena-
mente confiável.
29. Segundo o Relatcírio sohre f)e.li'ii\'OI\'illl<'llfo Humano do Programa das Na-
ç6es Unidas para o Dcsem·oh·imento. o Brasil tem a quarta pior relação entre os I 0%
mais ricos e os lO% mais pobres ( (;in i !ndcx). A estatística completa encontra-se dis-
ponível em http:llhdr.undp.orglstatisticsldatalpdf!lulr04_tahle_/4pdl (último acesso
em 15.7.2005).
Jl)l IJIRLI lOS I!':\[) \\lL:\1.\IS CO.'-: IÚ'J)O FSSI:NCIAI. RES IRI~'(ll S 1·. FIIC\CI\
r
I
também seria uma ingenuidade pensar que é essa situação social in-
digna que gera o constante recurso à garantia da dignidade humana no
discurso acadêmico e forense no Brasil. Não são esses casos de vida
indigna que chegam aos juízes; até porque aqueles que vivem nessa
situação poucas chances têm de ter acesso ao Judiciário. A inflação no
uso da dignidade humana no discurso forense nâo tem ligaç-üo direta
com a rcalidwfe social do país, e é um fenômeno limitado exclusiva-
mente ao discurso jurídico.
É certo que. dos casos mencionados anteriormente, muitos são
tkcisões em habeas corpus; e é fato que. no âmbito da investigação
criminaL muito abuso existe e muitos são tratados de forma degradante.
Mas não é a essa situação que se quer fazer menção, aqui. Há casos em
que. independentemente do conceito e da abrangência que se dê à dig-
nidade humana protegida pelo art. 1", I II, da constituição, c i ndepen-
dentemente ela situação social do país, fica razoavelmente claro que o
recurso a essa garantia constitucional era desnecessário. 10 Isso porque
-e talvez essa possa ser uma diretriz geral-, em todos eles, vários eram
os outros direitos aos quais o aplicador do direito, independentemente
de uma garantia constitucional da dignidade, poderia ter recorrido. Nes-
se sentido, quando se recorre ~ignidade da pessoa humana para garan-
tir "'o direito ao nome", 11 para decidir sobre inconstitucionalidade da
transformação de taxistas autônomos em permissionários C). 12 para
30. Pelo menos na argumentação da decisão judiciaL Isso significa que nüo se
quer. aqui. analisar a forma como o recurso à dignidade humana se dá na argumenta-
ção ele advogados ou de outras partes no processo. Na mcclicla em que advogados- ao
contrário elos juízes - têm um interesse a defender, é mais facilmente compreensível
0 recurso a todo c qualquer argumento que pareça ter algum peso. E o recurso à
dignidade humana tem um apelo emocional inquestionável. Agradeço. aqui. a Otávio
Y;7zbek por ter chamado minha atenção para essa necessária distinção entre a argu-
mentaçüo dos juízes c a elos advogados.
31. RE 248.869: "O direito ao nome insere-se no conceito ele dignidade da
pessoa humana. princípio alçado a fundamento ela República Federativa elo Brasil''
(/)}(} 12 3 2004)
32. RE 359.444: "Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dig-
nidade da pessoa humana, o exame ela constitucionalidade de ato normativo faz-se
considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem
pelo homem. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça impli-
ca ato do administrador que atende às exigências próprias à permissão e que objetiva,
em verdadeiro saneamento sociaL o endosso ele lei viabilizadora ela transfonnaçüo.
balizada no tempo. de taxistas auxiliares em pcrrnission;írios" (/)}(} 28.5.2004).
O CO:--ITF(IJ)() I.SSLNCIAI DOS DIRI-.IIOS Jli:\ll.\\llo'. I \IS
refutar a instauração ele inquéritou ou, ainda. para negar a possibilida-
de de exame compulsório de DNA,_l 4 em todos esses casos é possível
dizer, sem grande chance de errar, que as mesmas decisões seriam
possíveis e - o que é mais importante - mais bem fundamentadas se
não se recorresse á garantia da dignidade humana.
Esse não é, contudo, um fenômeno apenas brasileiro. Em outros
países a garantia da dignidade humana tem também servido como um
recurso universal para a solução de problemas jurídicos que poderiam
ser resolvidos com o recurso a outros direitos. É claro que se poderia
dizer que, na argumentação jurídica. não• é um problema o recurso ao
máximo possível de argumentos na defesa de um ponto de vista. Se
vários ar~umentos são aplicáveis, que se recorra a eles. Em muitos ca-
sos, no entanto, essa tese do "quanto mais, melhor" é equivocada. Nes-
se sentido, se talvez não seja um grande problema o recurso constante
á garantia da dignidade por parte elos litigantes que têm o dever ele
defender, com o máximo de argumentos, os seus pontos de vista, o
mesmo não se aplica para os juízes e para a doutrina. Isso porque, com
o passar do tempo, quanto mais se recorre a um argumento sem que
ele seja necessário, maior é a chance de uma banali~ação de seu valor.
É o que vem ocorrendo com a dignidade humana. E por isso. que, de
uns tempos para cá, o entusiasmo com a garantia da dignidade da pes-
soa humana vem dando lugar, em alguns círculos acadêmicos. a um
movimento por uma certa parcimônia no recurso à proteção da digni-
dade. Nesse sentido é o apelo Eric Hilgendorf: "( ... ) o topos dignidade
humana vem sendo usado de forma inflacionária( ... ). Não poucos auto-
ras e autores parecem encarar a dignidade humana como passe-partout
para qualquer questão político-jurídica ( ... ). Não é necessário subli-
33. HC 82.969: "A mera instauração de inquérito. quando evidente a atipicida-
de da conduta. constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundamentais. em
especial ao princípio da dignidade humana" (DJU 17.10.2003).
34. HC 71.373 (RT..J 165, 902 [902]): "Discrepa. a mais não poder. de garantias
constitucionais implícitas e explícitas- preservação ela dignidade humana, da intimi-
dade, da intangibilidade elo corpo humano, do império da lei e da inexecuçüo especí-
fica e direta de obrigação ele fazer- provimento judicial que, em açüo civil de inves-
tigaçüo de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao
laboratório. 'debaixo de vara', para coleta do material indispensável à feitura do exa-
me ele DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental. consideradas a dog-
m:ítica. a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das quest(íes ligadas
à prova dos fatos".
 I <ih IJIRI.II OS ll ''\;J).\\11-'>: 1.\IS CO:\TE!illO ESSENCIAL. RESTRI('ÕES E FHC.Á.CIA
nhar que essa prática, freqüentemente associada a um alto grau de
emotividade, é extremamente prejudicial para o prestígio da dignida-
de humana". 3 '
5.4 Conteúdo essencial relatiwJ
Embora a própria idéia de um conteúdo essencial leve intuitiva-
mente ú crença de que ele s<Í pode ser absoluto e com contornos bem
definidos. a idéia oposta, ainda que contra-intuitiva, conta também com
não poucos adeptos. 31' O ponto central de toda teoria relativa consiste
na rejeição de um conteúdo essencial como um âmbito de contornos
fi.-..:os e definíveis a priori para cada direito fundamental. Segundo os
adeptos de um conteúdo essencial relativo, a definição do que é essen-
cial - e, portanto. a ser prote~iclo - depende das condições fáticas e
elas colisões entre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso
significa, sobretudo, que o conteúdo essencial ele um direito não é sem-
pre o mesmo. e podcní variar ele situação para situação, dependendo
elos direitos envolvidos em cada caso.
A partir dessa idéia comu?n, a definição do conteúdo essencial, em
uma perspectiva relativista, pode ser levada a cabo ele diversas formas.
Algumas mais simples, outras mais complexas. Eike von Hippel, por
exemplo, sustenta que toda norma de direito fundamental vale apenas
c tão-somente na medida em que ao direito que garanta não seja con-
traposto um interesse de maior valor. 17 Isso significa que, se um dis-
positivo legal restringe um direito fundamental no intuito de realizar
c proteger bens jurídicos mais impmtantes, ele não afeta o conteúdo
3). Eric llilgcndorf. ··Dic Mil.\brauchte Mcnschenwürde: Problemc dcs Men-
schenwürd~topos am Hcispiel der hioethischcn Diskussion'", lalzrlmch fiir Recht wuf
~·!ltik 7 ( 1999). p. 137. No mesmo sentido, cf.: Horst Dreicr, "Art. I, 1", in Horst
Dreier (org. ). Gmndgesct:: Ko111111enwr. v oi. I. Tiibingen: Mo h r. 1996, p. 129; Ulfrid
Ncumann ... Dic Tyrannci der Würdc: Argumcntationstheorethische Erwagungen zum
Menschenwürdeprinzip··. ARSP X4 ( 199X), p. 15).
36. Sobre um balan.;o. na doutrina alemã, acerca dos adeptos de cada uma das
teorias - francamente favorúvel à teoria absoluta -. cf. Claudia Drews, Dic Wcsens-
!iclwltgarwztie dcs Art. f') /1 G(i. pp. 299-300.
37. Eike von llippcl. Grewen llllll \Ve.lcnsge/wlt der Gmndrechte, Berlin: Dun-
cker & llumhlot. JW,). pp. 26-27.
I<J7
essencial do direito restringido, mesmo que desse direito nada reste
em ali!uns casos individuais. ;s
.~---~~~1bora ~s~a seja u1~1a tese de difícil aceitação, ela, no entanto, a
despeito de seus problemas/' aponta para a direção correta, ~-ser de-
senvolvida adiante.
5.4.1 Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade
A principal versão de uma teoria rel<~iva para o conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais é aquela que o vincula à regra da pro-
porcionalidade. Segundo essa versão, a garantia elo conteúdo essencial
dos dircit~s fundamentais nada mais é que a conseqüência da aplica-
ção da regra da proporcionalidade nos casos de restrições a esses di-
reitos. Ambos os conceitos- conteúdo essencial e proporcionalidade
-guardam íntima relação: restriç6es a direitosjimdamentais que pas-
smn no teste da proporcionalidade nâo afetam o conteúdo essencial
dos direitos restringidos.-~ 0 É nessa característica que reside o caráter
relativo da proteção ao conteúdo essencial. Isso porque a definição
desse conteúdo não é baseada simplesmente na intensidade da restri-
ção: ou seja. uma restrição não invade o conteúdo essencial simples-
~X. Idem. p. 47.
39. O principal deles seria a relação unidirccional na comparação entre os direi-
tos envolvidos: hasta que um seja mais importante que o outro para justificar qualquer
rcstri.;üo. Além disso. h;í também problemas metodológicos. sobretudo aqueles rela-
cionados à definic,;ão do que exatamente significa ·'direito mais importante"'.
40. O mesmo vale para a idéia de concordância prática. desenvolvida por Hessc:
ou seja. a garantia de um conteúdo essencial é realizada se se garantir urna concordân-
cia prütica entre os direitos envolvidos (cf. Konrad Hesse, Gmnd:::Jige des \ferfassun-
r.:srcchts da BundnrCfJllb/ik /Jcutschland, ~ 332, p. 140). Nesse sentido, cf., por
exemplo, o Acórdão 254/1999 do Trihunal Constitucional português: '"Por outro lado.
a pmibi._:ão de ·diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos
constitucionais· do 11. 3 do art. IX'' não se refere ao seu conteúdo à partida (primafacic
ou a flriori). mas ao seu conteúdo 'essencial'. como resulta afinal do processo ele in-
tcrpretac,;ão c aplica.;ão dos preceitos constitucionais. incluindo a solução dos contlitos
entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Quer isto dizer que a final
sempre haverü circunstãncias ou pressupostos de facto em que o direito fundamental
é reconhecido e que constituem o seu conteúdo essenciaL Nesta medida, a pruihiçüo
da parte jinal do 11. 3 é 111/U/ consequência do principio da harmoni::açiio ou concor-
dância l'râtica dos direitos 011 interesses em conflito {/1/e o Trihwwl tem aplicado'"
(sem ~rifos no original).
 DIIU·.I !OS n:Nf)A~IIc:\T-\IS CO:\ !fel" I lO !SSI:M'L\1. RI STRI(()I:\ E I·IIC\CI.\
mente por ser uma restrição intensa. À intensidade da restrição, como
já foi visto no capítulo anterior. é contraposto o grau de realização c de
importância dos outros princípios envolvidos no problema. Por isso,
uma restrição que possa ser considerada como leve pode, mesmo as-
sim. segundo uma teoria relativa, ser encarada como invasão do con-
teúdo essencial de um direito: basta que não haja fundamentação su-
ficiente para a restrição. Nesse sentido. restriçr)es ncio-fundmnell!adas,
mesmo que ínfimas, violam o conteúdo essencial a partir das premi.~·­
sas relativistas. E restrições ~ts vezes mais intensas podem ser consi-
lderadas constitucionais. isto é. não violadoras do conteúdo essencial.
Por isso, pode-se dizer que Jorge Miranda. ao censurar as teses
relativistas, "porque confundem proporcionalidade (. .. ) c conteúdo
essencial", 41 aponta, de um lado, para um fenômeno real - a relação
de identidade entre ambos os conceitos -, mas a partir de uma visão
negativa, por tratar a identificação corno confitsâo conceitual. Não é o
que as teses relativistas fazem. Como mencionado acima. as teorias
que pressupõem um conteúdo essencial relativo idetztijicam esse nú-
cleo com o produto da aplicação da regra da proporcionalidade. 42 Ou
seja, tratam a essencialidade como um valor a ser respeitado no caso
concreto. Se assim não fosse t- ou seja, se fosse necessário distinguir
os conceitos de proporcionalidade c conteúdo essencial dos direitos
fundamentais-, seria necessário aceitar que restrições a direitos fun-
damentais, ainda que proporcionais, pudessem eventualmente afetar
seu conteúdo essenciaL Essa é uma possibilidade que parece ser pres-
suposta no já citado voto do Min. Celso de Mello no caso Ellwanger.
Vale a pena, mais uma vez, mencioná-lo aqui: "(. .. ) a superação dos
antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar
da utilização, pelo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e ava-
liar, hic et nunc, em função de determinado contexto e sob uma pers-
pectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no
caso. considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no en-
tanto, a lltilização do método da pmzderaçâo de hens e interesses não
4 L Jorge Miranda, Manual de direito constitucional. v oi. I V, p. 341. Em sentido
semelhante, c f. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fwulwnentai.l Jlll Cmzsti-
tuição portuguesa de 197(), p. 305.
42. Cf, contudo, para um exemplo de relativista que não faz essa identific.u,:ão:
Horst Drcier, ''Art. 19. 11", in Horst Dreier (org.), Grundgcser:: Konzmentar. vol. L
*
Tübingen: Mohr, 19%, 14, p. l.ORX.
O COi'iTEliDO i:SSLNCL\L DOS lll R LII O~ i·l :\I> \\11 .'\T \IS I'J'J
importe em esva::.iamento do conteúdo essencial dos direitos fitndo-
1/lentais. tal como adverte o magistério da doutrina".~'
A partir do raciocínio que subjaz ao trecho transcrito. existiria o
risco de que a ''utilização do método da ponderação de bens c mteres-
ses" pudesse importar ··em esvaziamento do conteúdo essencial dos
direitos fundamentais". Haveria. então. a necessidade de uma dupla ga-
rantia: em primeiro lugar, os direitos em jogo deveriam ser ponderados:
mas o resultado dessa ponderação só poderia ser aceitável se respeitar
a condição de não-esvaziamento do conteúdo essencial daqueles direi-
tos. Esse raciocínio exige a análise de dois pontos importantíssimos.
@É possível que em casos concretos cspccíticos. após a apli~ação /1
da propoJiCionalidade c de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade
em sentido estrito (sopesamcnto/ponderaçüo). nada reste de um deter-
U
minado direito. 44 Por mais que soe estranho c possa passar uma certa
sensação de desproteção, isso apenas refkte o que ocorre em vários
casos envolvendo direitos fundamentais. ~ando alguém. por exemplo.
tem seu siuilo telefônico devassado e suas conver~~s int~p~­
da~br~l-cl~sse éfÍt~eitolltn{.j_~ti_Det-ltal.-Q~i~l~1dO SC--pr()íbC <~e~i-~j_ç_ã~~~-1~-­
terminad~ -p-;og~~ma de televisão ou a E~t_9l~céls~1o_(}_c determinada ma-
téria jornal ística.támhém s()bràupoí.ícó-_ou~tda ela Iiber19-de_de imprensa
naquele cas()UÇ<;li}ç:_[eto. Q.':!_ando alguém_§__::ondenado a :una pena de
reclusão, sua liberdade de ir e vir é aniquilada. Ou, por fim- e talvez
de forma ainda mais clara -, quando-Úlgl'telntem um terreno que é
desapropriado, seu direito. nesse caso concreto, desaparece por com-
pleto. Em diversos casos semelhantes, por ser impossível graduar a
realização de determinado direito, qualquer restrição a ele é uma res-
trição total ou quase total.
É claro que seria possíveL nos exemplos mencionados acima,
recorrer à idéia de limite imanellte. Assim, se um livro teve sua publi-
cação proibida, iss; ocor~eu provavelmente porque seu _autor ou_cal~­
niou, injuriou ou difamou alguém, ou porque não respeitou a pnvact-
dade de um indivíduo ou seu direito ú imagem. Nesses casos, como
sempre ocorre nos casos ele suporte fático restrito dos direitos funda-
43. RTJ !8X. 858 (912) (sem grifos no original).
44. Cf., no mesmo sentido, Robert Alcxy. Thcorie der Grundrcchte. p. 269
[tradução brasileira: pp. 297 -29X 1- C f. também José Carlos Vieira de Andrade. Os
direitosjiau/amentais na Constituiçüo portuguesa de N7(J. p. 307.
 200
me~1tais. o argum.ento seria razoavelmente simples: não havia nem que
se falar em respeito a um conteúdo essencial ele um direito fundamen-
taL já que não se tratava ele conduta protegida por algum desses direi-
tos: Embora seja uma estratégia possível, a conclusão necessária. aqui,
sena: então. não era também o caso de recorrer à proporcionalidade
ou ao sopesamento. Mas, como se viu no voto do Min. Celso ele Mello
a_rekrência é feita, em primeiro lugar, ao sopesamento (ou pondera~
~ao). e complementarmente se recorre também ao conceito de conteú-
do essen~ial. Nesses casos, como já se viu, a estratégia do suporte fá-
tko rcstnto e do recurso aos limites imanentes está excluícla. 4 '
. Q}ü problema adicional criado pelo alerta presente no voto elo
Mlll. Celso de Mello- "desde que não importe em esvaziamento
do conteúdo essencial dos direitos fundamentais"- refere-se ao mé-
todo de C~)I.ltrole desse esvaziamento e à solução para o caso em que
ele se venflque. No caso elo método ele controle- que significa basi-
camente saber "quando a garantia do conteúdo essencial foi violada''
-, esse é o ponto problemático ele todas as teorias absolutas acerca
desse conteúdo. A es:a questão não respondida soma-se outra: supon-
dc~-se que haJa uma forma ele saber quando uma "ponderação de bens
c lllteresses" importa esvazia~nto elo conteúdo essencial ele um di-
reito, qual deve ser. nesses casos, a conseqüência dessa conclusão?
l~ej.eitar o sopesamento? Recorrer a outro método? Se se tratar ele prin-
Cipios, que método poderá ser esse?
Todas essas questões não respondidas têm uma fonte única: exi-
gir uma dupla garantia- proporcionalidade e conteúdo essencial. Essa
dupla exigência, que aparenta conferir um maior grau de proteção aos
direitos fundamentais, é, na verdade, pelo menos a partir elos pressu-
postos das teorias relativas, uma redundância. E é essa redundância
que gera os problemas interpretativos expostos acima.
5.4.2 Conteúdo essencial relatim e dignidade
Embora nenhum autor que defenda uma teoria relativa negue que,
em determinadas circunstâncias, é possível que pouco ou nada reste
, 45 ~t tlÍpico 4 3 No mesmo sentido. cf., por todos, Ana Paula de Barcellos
I {JIJdn acuo. li!< wna/uladc c atli'Jdade ;urlld!C/OIWl. p. 59
:'Oi
de um direito fundamentaL a dignidade humana impõe um desafio a
esse modelo. Seria possível aceitar que a dignidade seja também ob-
jeto de sopesamento e tenha que ceder ante eventuais circunstfmcias
de um caso concreto? Como forma ele evitar esse problema, Alexy pro-
põe uma estrutura diferenciada para a garantia da dignidade. Segundo
de, a dignidade seria. ao mesmo tempo, uma regra e um princípio. 16
Essa divisão corresponde, de forma quase total, à aceitação, para o
caso da dignidade hunwna, da existência ele um conteúdo essencial
absoluto, que seria caracterizado pela "'parte regra" da norma que ga-
rante esse direito. A "pmte princípio" da nflrma que garante a dignida-
de, por sua vez, teria a mesma estrutura de todo e qualquer princípio,
c seria, portanto, relativiz<ivel quando houvesse fundamentos suficien-
tes para ta~lto.
Embora a idéia subjacente à proposta ele Alexy seja defensável
-ou seja. garantir uma barreira intransponível no direito que muitos
consideram, com boas razões, como o direito que fundamenta todos
os outros-, os problemas dessa proposta não são poucos. 47 Ao contrá-
4
rio, todos os problemas vistos acima. ~ quando se analisou a relação
da dignidade com as teorias absolutas, valem aqui, também. Mais que
isso: todos os problemas relacionados à definição do que eleve fazer
parte desse conteúdo absoluto, que, ele uma certa forma, são semelhan-
tes aos déficits de fundamentação da teoria interna, vistos no capítulo
anterior, vêm, aqui, de novo à tona.
Para evitar todos esses problemas e, além disso, manter a coerên-
cia com os pressupostos deste trabalho, parece-me possível sustentar
que também a dignidade segue os mesmos caminhos de todos os prin-
46. Cf. Robert Alexy, Theurie der Gnmdreclzte. pp. 95 e ss. [traduçao brasileira:
pp. lll e ss.J. No mesmo sentido. cf. Ana Paula de Barcellos, Ponderaç"lio, raciona~
!idade e atividade jurisdicional. pp. 193-194.
47. Para um aprofundamento no debate sobre o caráter absoluto ou relativo da
dignidade. cL por exemplo: Jngo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa hwnmw e
direito.1{undamentais. 3" ed .. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. pp. 124 e ss.:
Michael Kloepfer. "Leben und Würde des Menschen", in Peter Badura/Horst Dreier
(orgs. ). F estsc!trift 50 Jalzre Bundesve1jassungsgericht, Tübingen: Mo h r, 200 l, pp. 77
e ss.: Fabian Wittreck, ··Menschenwürde und Folterverbot: Zum Dogma von der aus-
nahmslosen Unabwiigbarkeit des Art. l Abs. l GG". DÔV 56 (2003): 873-RR2: e
Martin Nettesheim. "'Die Garantie der Menschenwürde zwischen metaphysischer
Üherhiihung und blof.)en Abwiigungstopos". AüR 130 (2005): 71-113.
4X. Cf. tópico 5.3.3.
 f -
~02
DIRU lOS I·l '\IJ \\IL'\1\l\. COJ\ JH,DO I:SSENCL\1. RIS! RI("0Ls E LFICACIA
O CO'>TEI ()()I SSI '\("L\1 IHJS DIRLIIC>S l·t·:--ID.\:VIF'iii\IS

c.·ípios, c, portanto. tende a ter um conteúdo ess•'Ilci·

.. ~ ,'ti I.e 1a t Ivo,
· a nao-
_como a brasileira- que não tenham dispositivo expresso nesse sen-
ser nos casos e1:1 que a própria constituiçüo. em normas com estrutu-
tido não carece de fundamentação extra. A simples aceitação da pro-
ra_ c!~_ regra. dehm_t condutas ~lhsolutamcnte vedadas nesse âmbito. A
porcionalidade já traz consigo a garantia de um conteúdo essencial
pnnc1pal delas sena, sem dúvida alguma, a vedação de tortura e trata-
para esses direitos.
~ento ~e~radant~ ~ar:t. _5~, fi I~, que imJ_JÕe uma barreira intransponível
ou SeJd, '_mune <l Ie!,~tivizaçoes a partir de sopesamentos- no conteú- Um argumento muito usado no sentido contrário- ou seja, pela
do essencial d'a dignidade ela r)esso·t hur11 ·tn't .~., c · torna-se não-identidade entre proporcionalidade e garantia do conteúdo abso-
, ~ t · ' ' ' . om Isso, luto e, por conseguinte. por um car<Íter não meramente declaratório
possivel uma PI:oteção efetiva c, em vcírios casos, absoluta da clignicla-
fe sem qL_Ie SeJa necesscírio recorrer a exceções ad hoc ao mod desse último - é bem resumido na seguinte idéia: o teste ela propor-
ttesenvolviclo. e 1o cionalidade pode rejeitar restrições ínfimas a direitos fundamentais,
que estejam longe da barreira de proteção.do conteúdo essencial. 51 Ou
seja: "Intervenções realmente mínimas podem ser consideradas des-
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório proporciüi1ais. sem que se chegue nem perto do conteúdo essencial''. 5 2
das previsões constitucionais É fácil perceber, aqui. qut? Dreier mistura a perspectiva relativa- ela
qual é adepto- com uma perspectiva absoluta. Se a proporcionalidade
,- Como mencionado no início deste · trab·tlho
' , mu 1·t·ts
'· d as. constitlll-
· · pode às vezes não coincidir com a garantia do conteúdo essencial ele
çoes promulgadas sobretudo nas duas últim· 1s de'cadas ai, d determinado direito, isso significa que essa garantia está sendo conce-
- - - ' ' , em as cons-
tltmçoes da Alemanha, ele Portunal e da l:"l)'tilh't cor1 te~m c1·ISpOSIÇOes
· - bida de forma absoluta. Isso fica claro quando Dreier afirma que so-
,- "; •·J ' ''
a~erca da ~roteçao de _um contcudo essencial dos direitos fundamen- mente haveria identidade nos casos de intervenções intensas, que
tars. Em vista do analisado n~ste capítulo pode surnir dúv"cl atinjam o conteúdo es.\clwial. Percebe-se, aqui, que o conteúdo essen-
elo valor cf t . I" . . ' . o I a acerca
_.-' e ais c Is~osJtivos. A resposta a essa dúvida depende ela de- cial está sendo considerado como urna grandeza fixa e absoluta, da
crsao acerca do carater absoluto ou relativo dessa garantia qual uma intervenção pode se aproximar mais, ou menos. Na forma
, ~a linha de_fendida 1_1este trabalho- segundo a~ qual a ~arantia elo como visto acima, contudo. isso contraria as premissas das teorias
conteudo essencial dos direitos fundamentais é uma SI.Inple~ c1 ~ relativas. 53
,·, d - , · · s ecorren-
~-''~ o ~espe_Ito ~regra da proporcional idade-, qualquer eventual clis 0 _
sitivo constituciOnal acerca da questão tem valor merame t d 'I· p, 51. Nesse sentidu. cL llorst Dreier. ··Art. 19. 11--. § 14. p. !.088.
· so I . - - -. , . n e ec <lrato-
no. sso nao sigrutica. c claro, que tats dispositivos seJ·am desp ·d 52. Idem.
d fi - · . . ' · ' , rov1 OS
53. Diante disso.~ necessário também reformular algumas posições que expres-
e unçao; mas essa função é mais simbólica que constitutiva.
sei em trabalho anterior (cf. Virgílio Afonso da Silva, --o proporcional e o razoável".
A partir dessa constatação. a exiuência de um 1-espei.t() a , t , RT 79R (:~002). p . .f I). nos .>eguintes termos: "Para que uma medida seja reprovada
1 , · . . . '=' 'o cem eu-
c o essencial elos direitos fundamentais em países com constituições no teste da proporcionalidade em sentido estrito. nüo é necessário que ela implique a
não-realização de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida
atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja
49. Desci· q t 1 r .· · - - . considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamen-
uma mera e~icr~n ~Ie a c tsposittvo, nao sep tntcrpret:tclo de forma restritiva, como
o cta de bons tr,ttos .tpenas em dependennas policiais ou similares tam a adoção ela medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao di-
·5() · N o mesmo senttdo ·ti d· · · reito fundamental atingido. É possíveL por exemplo, que essa restrição seja pequena.
Peter H'ib ·ri. [). W . ' n d que nem sempre com a mesma fundamentação cf.
' c c. lt> esensgelwltgarantie dt>.\ Art. 1<) A/Js. 2 Grund , ·, - ?34· ' .. hem distante de implicar a nüo-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo
rad H esse, Gmnd-ii, , 1, · v' 1· . . . gua,, P· - . Kon- essenciaL Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação
140· R b \ •. 8t l c.\ (' a.\.lung.lrcchrs der /Jwulesrcpublik Dcutschland § 13?
p. t. I' o e~~ lexy, Theorw der Gmndrechre. p. 269 I tradução brasileirT p 298]·E-· se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional". Como se vê.
sen IC o contrano d 1-hrtm t j:· -k 1 (, '· · · m esse trecho dava a entender que a garantia ele um conteúdo essencial seria algo diver-
pp. 72 e ss. , . ' u ac e. rnttulrcclusgeltwrg und Grundrcchtssicherung.
so elo resultado do exame da proporcionalidade. o que não é o caso. Mas não todo o
trecho perde seu valor. já que continua valendo a reJeição à idéia segundo a qual

204 DIRITIOS FI ':\DMvlf-.NTAIS. CON r H q)() 1-.SSLNCIAL. RISIRI<;{>LS I· \.\·I(. \C\\
5.6 Direitos sociais, conteúdo essencial
e mínimo existencial
Como já se viu anteriormente. quando da dehnil.;ão do suporte
fútico dos direitos fundamentais. os direitos sociais costumam em
geral exigir uma abordagem diversa daquela utilizada na compreen-
são das liberdades públicas. As razões para isso são claras e já foram
sedimentadas. 54 Para a reconstrução de um conteúdo essencial dos di-
reitos sociais o problema se coloca novamente. Ao contrário do que
mJorre nos casos de restrições à dimensão negativa das liberdades pú-
blicas, em que o Estado, que primafacie deve permanecer inerte. age
no sentido de restringir uma ou várias liberdades, nos casos de direitos
sociais o que ocorre é o oposto: o Estado, que deveria agir para reali-
zar esses direitos, permanece inerte. É possível utilizar para ambos os
fenômenos o conceito de restriçâo, mas desde que as diferenças de
sentido não sejam ignoradas.
A simples idéia de um conteúdo essencial dos direitos sociais re-
mete automática e intuitivamente ao conceito de mínimo existencial.
Essa intuição em considerar ambas as figuras como intercambiáveis
ou sinônimas deve, no entanto.•ser vista com cautela. Não é o caso.
aqui, de fazer uma aprofundada análise do chamado mínimo cxisten-
cia/;5' mas é preciso ter em mente, em primeiro lugar. que o conceito
de mínimo existencial é usado com diversos sentidos, e pode signi!l-
car:(D aquilo que é garantido pelos direitos sociais- ou seja. direitos
sociais garantem apenas um mínimo existencial;"'@ aquilo que. no
desproporcional é apenas a medida que implique a não-realizaçào de um direito ou
uma restrição extrema a ele. Os termos empregados devem ser. no entanto. reconsi-
derados com base no defendido neste capítulo.
54. Cf. tópico 3.2.4.1.
55. Em português, cf., por todos. alguns trabalhos de Ricardo Lobo Torres. que é
o principal defensor da idéia de mínimo existencial no Brasil. CL. por exemplo: Ricar-
do Lobo Torres. ··A cidadania multidimensional na era dos direitos". in Ricardo Lobo
Torres (org. ). Teoria dos direiwsjimdamentais. :?:' ed., Rio de Janeiro: Renovar. :?00 I.
pp. :?X4 e ss.: do mesmo autor. ··o mínimo existencial e os direitos fundamentais"'. RIJA
177 ( 19X9): :?9-49. Cf. também Ana Paula de Barcellos. "O mínimo existencial e algu-
mas fundamentações'", in Ricardo Lobo Torres (org. ), Legitimaçilo dos direitos hwna-
1/0S. 2' ed., Rio de Janeiro: Renovar. :?007. pp. 97 e ss. CL por fim. Volker Neumann.
··Menschenwürde und Existenzminimum"', NVwZ 14 ( 1995): 426-43:?.
56. Essa é a proposta de Ricardo Lobo Torres. ··Fundamentação. conteúdo e
umtexto dos direitos sociais: a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existcn-
O CONTI:Ljl)() ESSI:t-;CIA!.IJOS DIRIITOS Fl'NlJ,\1\IE" 1.\IS
âmbito dos direitos sociais, é justiciável- ou seja. ainda que os din:i-
tos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional só pode co~1tro­
lar a realização do mínimo existencial, sendo o resto m_era q.uest<,IO de
política legislativa; c Q) o mesmo que conteúdo ~sse_nctal_-:- tsto c. um
conceito que não tem relação necessária com a JUSttctabtltdade c. ao
mesmo tempo. não se confunde com a totalidade do direito soctal.
Aqui, a decisão por um determinado modelo ,de c~nte_ú~lo essen-
cial para os direitos sociais não é - como tambem nao !01 n~ ~aso
ueral das liberdades- uma questão de simples escolha. Como Ja hcou
~laro ao longo deste capítulo, e ficará ainda mais no tópico seguint~,
essa ''escolha" é, na verdade, algo determinado pelos pressupostos h-
xados ao lpngo do trabalho. Quando se anal isou o ~uporte fático dos
direitos sociais, o resultado foi um suporte nos segumtes moldes: se .r
é uma ação estatal que fomenta a realização de um direito social (DSx)
c a inércia (ou insuficiência) estatal em relação a x não é fundamenta-
da constitucionalmente (•FC(IEx)), então, a conseqüência jurídica
deve ser 0 dever ele realizar x (Ox). O conteúdo essencial de um direi-
to sociaL portanto. está intimamente ligado, a partir da teor_ia rel~tiva,
a um complexo de fundamentações necessárias para a JUSttficaçao de
eventuais não-realizações desse direito. Em outras palavras: tanto
quanto qualquer outro direito, um direito social tar_n~ém ~e_ve ser rc~­
lizado na maior medida possível, diante das condtçoes lattcas c Jllrt-
dicas presentes. 57 O conteúdo essenciaL portant~, ~<~qui!~ r:~a~iz~~e.~
nessas condições. Recursos a concettos como o mmtmo extstcnct.tl
ou a ·'reserva do possível" só fazem sentido diante desse arcabo~1ço
teórico. Ou seja, o mínimo existencial é aquilo que é possível realtzar
diante das condições fáticas c jurídicas, que, por sua vez. expressam
a noção, utilizadas às vezes de forma extremamente vaga. de reserva
elo possível.'R ~ (t
~
· I" ~ 11· 1 In<>ll
ela ~
W(llf.oano S·trlet (oruo· )~ Direito\· . finu/wnenlais sociais: cslirdos l,de direi-
c-' ;::o ' . .
rn conslilllcional, inlernacional e comparado. Rto de .lanetro: Renovar. :?00 .. pp. I l
e ss. Não é. como se percebe sobretudo a partir do conceito de suporlejárico liiiiJ>Io.
a tese aqui defendida. . . _
57. Aqui, mais uma vez, o conceito de !IIWII!wnenlo de otunr~acao aparece em
sua inteireza. Sobre esse conceito, cf. tópico 2.:?.:?.
. SX. É possível que surja, aqui. uma sensação de desprotc_çãoaos direilos sociais.
pois sua realização fica dependente da verificação das condtçoes tatlcas e JUndtcas de
cada situação concreta. Sobre isso. cf. tópico 6.9.3.
 IJIRLIIOS IT'>Il \\11 ..'\ 1\IS CO:\ I Fl'D<l lSSlNCIAI. RESTRI~'()ES E El·l< \('1,\
• ()CO'\ IT.l.IJO LSSL:\CL\L llOS DIREITOS Fl ''\l>c\ML'\TAIS

.·. restriçôes que passem pelo teste da proporcionalidade não atin-

5.7 Resultado
<Tcm o conteúdo essencial.
c
Como j<Í ficou claro no IlliCIO deste capítulo, não se pretendia,
aqui, expor teorias para depois fazer uma opção pela "melhor". A
opcâo. no t·crdodc, jcífoifcita antes. Se, na visão deste trabalho, como 5.8 Desenvolvimento
foi ressaltado, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais é defi- Além de todas as conclusões a que se chegou até ag_ora. a com-
nido, a partir da relação entre diversas variáveis- e de todos os pro- preensão dos direitos fundamentais a partir ~e uma t~ona extern~t e
blemas que as cercam-. como o suporte fático dos direitos fundamen- como direitos com suporte fático amplo, cL~Ja g~rantw do conteu~lo
tais (amplo ou restrito) e a relação entre os direitos e suas restrições
essencial depende da aplicação ela proP.orc!Onallcl!de, te~_ ~a,I_nbem
qeorias externa ou interna). a opção fundamentada ao longo de todos
profundas conseqüências na forma de comp:eensao c! ~ eticacw <
das
os capítulos precedentes jú definiu, automaticamente, a opção por um normas constitucionais. Esse é o terna do capitulo segumte.
modelo ele garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais:
o modelo relativo. sobretudo em seu enfoque subjetivo. 59
Se se parte da premissa segundo a qual (I) os direitos fundamen-
tais têm um suporte fático amplo e que, por conseqüência, (2) há uma
distinção entre o direito em si e o direito eventualmente restringido
-que se reflete na distinção entre direitos prima facie e direitos defi-
nitivos-, que, por sua vez, (J) é expressa na distinção entre princípios
e regras, e que, por fim, (4) a regra da proporcionalidade é a forma de
controle e aplicação dos princ.pios como mandamentos de otimiza-
ção, entâo, nâo hâ espaço algum para teorias absolutas. Em outras
palavras: se a constitucionalidade de uma restrição a um direito fun-
damental garantido por um princípio depende sobretudo de sua funda-
mentação constitucional, e se essa fundamentação constitucional é
controlada a partir da regra da proporcionalidade, pode-se dizer que
toda restrição proporcional é constitucional. Se é inimaginável consi-
derar como constitucional urna restrição que invada o conteúdo essen-
cial ele algum direito. entâo, o proporcional respeita sempre o conteú-
do essencial. O raciocínio pode ser resumido no seguinte silogismo:

. rcstri<,;ôes que atingem o conteúdo essencial são inconstitucio-

mus:
. restriçües que passem pelo teste da proporcionalidade são cons-
titucionais:

59. E. além disso. as críticas a outros modelos acerca do conteúdo essencial

dos direitos são. em geral. aquelas jü analisadas nos capítulos anteriores. sobretudo
aquelas referentes ao suporte f<ilico restrito e à teoria interna.

Capítulo ó
EFICÁCIA DAS NORMA.S' CONSTITUCIONAIS
6. I lntroduçüo. 6.2 Aplim/Jilidadc <' e/icúcia. 6.3 Eficácia das normas
constitucionais segundo José A/{111.10 da Si!t·a: 6.3.1 Normas de eficâ-
cw plena- 6.3._2 Normas de e/inicia contida - 6.3.3 Norma. 1 de eji1.úcia
ltlllllwla. 6.4 ( las.IL/tca\úcs ttfr,•nwli\'11.\: 6 .../. I Maria Helena Di 11 t~ c
Pinto Ferreira - 6.4.2 Ce!w Hasro.\ e Carlos Arres Britto. 6.5 Os
problemas do cril<;rio tní,lin· de Jo.1 1; A/i I/I.\ O da .~i/va: 6.5.1 Proble-
mas relatil'os ús normas de cjiuícia contida: 6.5. 1.1 ()problema tcr-
lllliiOiogLco- 6.5.1.2 O pmh/nna '-fassijicaltírio- 6.5.1.3 ()problema
extslencwl. 6.6 A c/assijica\'1/o de José Ajimso da Si/ 1·a e os limites
Imanentes: 6.6.1 Lihe~·dades púhlicn1 co1110 nor11ws nüo-restringh·eis
- 6.~.2 Ltberdade.\ publicas como nonnas n{{o-regu/iunentâ 1·eis. 6. 7
Efi<:~zcw e efetil·idwle: (J.l.l "Citf)(tcidwle de produ:.:ir e}Í'itus jurídi-
cos - 6.7.2 LLhcrdades ptíh!ica.\, direitos polfticos c direitos sociais:
dcpcndência_da açüo estatal: 6. 7.2. I Frcmplo I: di rei to ao suji·úgio e
dunto a swtde - 6.7.2.2 t\nnplo 2: liherdudes públicas e direitos
socw1s- 6.7.2.3 Normas de e/inícia plena e de eficácia limitada: con-
,·lus:7u- 6.7.2.4 As dimmw!c.1 da dogmática c a comrapo.1içüo entre
cficacw e efctn·ulade -- 6.7.3 [)ir_:rn.lúo sohre a ej(•tividade e justicia-
ht/[(lade dos direitos sociais: 6.7.3.1 ()custo dos direitos, ou. por que
a efetLVu/ade das nonnas de direitos sociais <;mais baixa _ 6.7.3.2
Justiciahilidade. 6.8 1'eoria c.rtema. suporte jâtico amplo e eficácia
dos dtrettos jundamenwis. ()_l) Conc/usúo: eficácia ,. garantia dos di~
rntos fundamentais: 6.Y. I Norma.1 de cjicúcia f'le1w - 6. 9.2 Normas
d,- cjiuícia contida - 6. Y.3 Normas de eficácia limitada.
6.1 Introdução
. No direito constitucional brasileiro poucas são as discussües teó~
ncas que g~zam de uma sintonia tão grande entre teoria e prática co~
mo a ~uestao da aplicabilidade c da eficúcia das normas constitucio~
na,'~- E poucas são as teorias que, a despeito da existência de algumas
cntic·ts
• · pon t ua1s.
· -
sao -
tao ·
acettas, por tão longo tempo, quanto aquela
U·IC,\( 'L·\ ll.-\S f\OR\IAS ('( J'.;S llll'CIO'-J -\IS 209
desenvolvida por José Afonso da Silva em fins da década de 1960. 1
Especialmente sua distinção tríplice das normas constitucionais, quan~
to à sua "aplicabilidade", entre normas constitucionais de eficácia
plena, normas de eficácia contida e nornws de 1jinícia li111itada, é até
hoje aceita pela doutrina 2 e pela jurisprudência.'
A tese até aqui defendida é. no entanto. incompatível com essa
teorização. pelo menos no úmbito dos direitos fundamcntais. 4 A razão
fundamental para essa incompatibilidade. a ser desenvolvida ao longo
deste capítulo, pode ser adiantada aqui. A base ela classificação de José
Afonso ela Silva reside, segundo me parece,• em duas distinções essen~
ciais: Q) entre as normas que podem e as que não podem ser restrin~
gidas; e~ entre as normas que necessitam e as que não necessitam
de regulamentação ou desenvolvimento infraconstitucional. A partir
dessa constatação e daquilo que já foi analisado até aqui, fica clara a
razão ela incompatibilidade. já que, em primeiro lugar, foi rejeitada, a
partir de um modelo de sup01te fático amplo. a distinção entre restri~
çâo e regulação: toda regulação é, ao mesmo tempo. uma restrição, já
que regular o exercício de um direito implica excluir desse exercício
aquilo que a regulação deixar de fora; e, além disso, toda restrição é,
ao mesmo tempo, regulação, já que não se restringe direito fundamen-
L Cf. José Afonso da Silva. Aplicahilidade das normas constitucionais. 7ª ed.,
2• tir., São Paulo: Malheiros Editores. 2008 ( 1·' cd .. 1968).
2. Talvez a melhor forma de se ter uma idéia dessa aceitação seja uma consulta
aos manuais e cursos de direito constitucionaL Será fácil perceber que. com raríssi~
mas exceções, todos eles partem da classificação de José Afonso da Silva.
3. Cf.. para alguns exemplos, as notas de rodapé 20. 23, 24 e 26. abaixo. Quan~
do se fala em ·'aceitação pela jurisprudência" quer-se fazer menção. aqui, à aceitação
do modelo proposto por José Afonso da Silva. Isso não implica. claro. que as normas
que José Afonso da Silva considere. por exemplo. como normas de eficácia plena
assim sejam consideradas também pelo STF. O caso mais claro nesse sentido é o do
art. 192, § 3°. da redação original da CF Na ADI 4 e. depois. na Súmula 648 o STF
considerou a norma expressa por esse artigo corno nom1a de eficácia limitada (cf.
nota 26. abaixo). enquanto José Afonso da Silva a classificava como norma de eficá-
cia plena (cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 8·' cd.,
São Paulo, Malheiros Editores. 19')2. pp. 703-704 ).
4. Não é objeto deste trabalho a análise de todas as normas constitucionais. mas
apenas dos direitos fundamentais. Por isso. não faz parte também de seu objeto uma
análise do modelo de José Afonso da Silva no que diga respeito a nonnas de compe-
tência. organização ou outras normas constitucionais que não se relacionem com os
direitos fundamentais.
 +
~111 IJIRHIOS lliNIJAM!óNTi\IS CONTE\ IDO I·.SSE~< 'L\ L. RI:S rRWCWs E IIICAC T\
tal sem fundamentação. mas sempre com o objetivo de harmonizar o
exercício de todos eles.
Antes de passar à análise do problema, é necessúrio que se faça
uma breve digressão terminológica e conceitual.
6.2 Aplicabilidade e eficácia
Embora o título do livro de José Afonso da Silva seja Ap!icahi!i-
hade das Normas Constitucionais, o conceito mais importante de seu
trabalho é a e.ficácia das normas constitucionais. Mas, segundo o autor,
"eficácia e aplicabilidade ( ... )constituem fenômenos conexos, aspec-
tos talvez do mesmo fenômeno, ( ... )". 5 Além disso, se ''a norma não
dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos,
falta-lhe eficácia, não dispôe de aplicabilidade". 6 Não são poucos os
autores que entendem que esses termos, na obra de José Afonso da
Silva, não são muito bem esclarecidos. 7 Da mesma forma que já ti;:
em trabalho anterior, distingo aqui também a eficácia da aplicabilida-
de de uma norma. Naquela ocasião afirmei que, "apesar da conexida-
de, não há uma relação de pr~ssuposição entre ambos os conceitos".x
A razão é simples: ainda que uma norma não dotada de eficácia jurí-
dica não possa ser aplicada, é perfeitamente possível que ··uma norma
dotada de eficácia não tenha aplicabilidade". 9 Isso sobretudo porque a
aptidão para a produzir efeitos é algo que se define em plano diverso
daquele no qual se discute o problema da aplicação. Aplicar, aplica-
çâo. aplicável e aplicabilidade são conceitos que exigem um com-
plemento: ''aplicar a quê, a que tipo de relação, a que casosT. 111 Esses
questionamentos não fazem sentido quando se fala em eficácia. Para
usar um exemplo que utilizei no trabalho já mencionado: '"( ... ) os
dispositivos dos arts. 1238 e ss. do Código Civil, que disciplinam a
usucapião, contêm normas jurídicas dotadas de plena eficácia. Se ai-
5. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 60.
6. Idem.
7. Cf.. por exemplo. Wilson Steinmetz, A l'inculacâo dos particulares a direitos
jimdwnentais, pp. 42 e ss.
8. Virgílio Afonso da Silva. A constitucionali::açüo do direito. p. 55.
9. Idem.
10. Idem.
l]·iC\CIA !lAS ~ORMAS CONSTIHJCION.\IS 21 I
guém. contudo, possui como seu, sem interrupção nem oposição. um
imóvel público por mais ele 15 anos. não lhe adquire a propriedade.
Não se diz. contudo, que a norma contida no a11. 1238 do Código
Civil não tem eficácia para essa relaçiio jurídica. O que ocorre. na
verdade. é a mlo-aplicahilidade da norma em vista do disposto no art.
11
102 do mesmo Código e no art. 183, § 3", da constituição".
Como se percebe, a questão da aplicabilidade é uma_ questão re-
lativa à conexão entre a norma jurídica, de um lado, e .tato> atos ~
posições jurídicas, de outro. Em ou~ras p~lav:~s: ·'Apllc~tbt~td,~tde_ ,c
( ... ) um conceito que envolve uma d1mensao fattca que IM~ cst<l P' ~­
sente 110 conceito de eticácia". 12 Como se percebe, a questao da_ apli-
cabilidade .é 0 problema que já foi tratado em capítulos antenores.
sobretudo no capítulo 3, no qual se debateu a amplltu?e ~o suporte
fático das normas que garantem direitos fundamentais. E naquele
contexto que se decide sobre a aplicação dessa ou daquela normé~._A
questão a ser debatida neste capítulo é, co~tud?; ~o.m_r~etamente dife-
rente. Não se pretende, aqui - até porque 1sso Ja fot teJt(~ ao l?ngo _do
trabalho -, analisar a aplicação dos direitos fundamentais a s1tuaço~s
concretas ou modelos que pretendam reconstruir essa forma de apli-
cação. O objeto deste capítulo, como j~ fico~ claro no tópico introdu-
tório é um embate entre aquilo que fot analisado ao longo de todo o
traba,ll10 e as classificações mais usuais acerca da eficácia ?as .':ormas
constitucionais. A digressão terminológica deste tópico 6.2 JUStthca-se.
no entanto, porque, ao contrário do título da obra principa! a, s~r..anaii-
sada, não se falará, aqui, em "aplicabilidade", mas em ·'eficaCia .
6.3 Eficácia das normas constitucionais
segundo José Afonso da Silva
o ponto de pa11ida da teoria de José Afonso da Silva é a f~m<.h~mci~-
· · - e m pr 1'1neiro lugar, da' existência de normas. constitucion;us
ta 1 reJetçao, . _
que sejam despidas de eficácia. 13 Em segundo lugar, reJeita ele tambcm
li_ Idem. p. 56. .. _ .
12. Ibidem. A negação. aqui, da dimensão fática não signitica- como sera Visto
adiante _ que a cficúcia jurídica não tem relação com o mundo real. da chamada
..efetividade". . . .
13. Cf. José Afonso da Silva. Aplicahilidadc das nomws nmslliiiCtonws. p. XI
 DI RI I! O\ I I .'\IJ \\llc'. I \I\ CO'\ I Ll DO LSSLNCIAL. RESTRI~'(li:S I c 1:1-IC..\CIA
212
as diversas classifica~õcs duais, dominantes na época. corno aquelas en-
tre normas auto-aplicáveis c normas não auto-aplicáveis; normas bas-
tai1tes em si e normas não-bastantes em si; ou. ainda. normas diretivas e
normas preccptivas. Segundo José Afonso da Silva. as normas constitu-
cionais, quanto ~t sua eficácia, devem ser classificadas em três catego-
rias: as normas de ejiccícia pleno. as normas de eficácia contida e as
normas de cjicácia limitada. nos termos a serem expostos a seguir.
(J.3.J Normas de cjinícia plena
Embora tenda a rejeitar a dicotomia, por ele classificada por "tra-
dicional"'. entre as normas auto-aplicáveis e as normas não-auto-apli-
cáveis. José Afonso da Silva não nega que seu conceito de normas de
eficácia plena em muito se assemelha ao conceito tradicional de nor-
ma auto-aplicável. 11 Com isso. e baseado também nas idéias de J. H.
Meirelles Teixeira, o autor define normas de e.ficácia plena e aplica-
bilidade direta e imediata como ''aquelas que, desde a entrada em vi-
gor da Constituição. produzem, ou têm possibilidade de produzir, to-
dos os efeitos essenciais. relativamente aos interesses, comportamentos
e situações, que o lcgislador4 constituinte, direta e normativamente,
quis regular". 15
A conceituação remete-nos. intuitivamente, ao disposto no art. 5º, §
Iº· da constituição brasileira, e essa associação não é pouco freqüente. 16
Ocorre que o art. su. ~ I'', faz menção apenas a uma aplicabilidade ime-
diata, nos seguintes termos: "As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Ainda que o texto desse dispositivo seja pouco claro, 17 não me
parece que seja possível imaginar que ele faça referência àquilo que
14. Com isso não se quer. aqui. contudo, apontar qualquer contradição. O fato de
que as duas categorias se assemelhem não significa. obviamente. que sejam a mesma
coisa.
15. José Afonso da Silva. Aplim/Jilidadc das normas constitucionais, p. 101.
Cf. também J. H. Mcirellcs Teixeira. Curso de direito constitucional. Rio ele Janeiro:
Forense Universitüria. 1991. p. 317.
16. Cf.. por exemplo. Alexandre de Moraes. Direito constilliCional. 4·' ed .. São
Paulo: Atlas. ILJ9X. p. 53.
17. Cf.. nesse sentido. Virgílio Afonso da Silva. A constitucionali:.açiio do di-
reito. p. 5X.
l·.I·!C'.\Ci·\ !lAS '\OR\-1.·\S CO'\S !ITIICIONAIS 213
José Afonso da Silva chama de normas de e.ficâcia plena; e não são
poucos os indícios que confirmam essa hipótese.
De um lado porque a idéia de aplicabilidade imediata está pres~n­
te. na classificação de José Afonso da Silva, não somente no conceito
de normas de eficácia plena. mas também no conceito de normas de
eficácia contida. De outro porque entre as normas previstas no art. 5'',
~ 1"- os direitos fundamentais-. estão também as nom1as que garan-
~cm direitos sociais, 1x que são consideradas, na classificação de José
Afonso da Silva. como normas de eficácia.limitada. Também in~lt~e~
normas que José Afonso da Silva considera como normas de eficacm
contida. como é o caso da liberdade de profissão. 19 Fica claro. portan-
to. que o \ionceito de eficácia plena não é baseado no art. 5D, § 1D, da
constituição. nem este garante a realização daquela.
Como já foi mencionado anteriormente, a jurisprudê~cia do ST~
acolhe 0 modelo proposto por José Afonso da Silva em dtversas deci-
sões. às vezes com menção expressa ao autor, às vezes com referência
apenas ao conceito de norma de eficácia plena. como conceito já con-
solidado no direito constitucional brasileiro.
20
().3.2 Nornws de eficácia contida
A segunda categoria de normas jurídicas, segundo José Afonso da
Silva, é <~quela composta pelas normas que ele chama de "normas de
eficácia contida'". Essas normas são aquelas que têm eficácia plena
mas podem ser objeto de restri~ão por parte do legislador in~rac.onst~­
tucional. A referência a lei posterior nos dispositivos constttuc10nais
que v~ic_ul.am normas de e~cácia contida .não sig ~ifica .. p~r~an~o, que
sua ehcacia dependa da atiVIdade do legislador. 2 A eficaCia e plena
desde a promulgação da constituição. podendo o legislador apenas
restringir essa eficácia em alguns casos.
1X. Nesse sentido. para evitar dúvidas, cf. José Afonso da Silva, Comentário conte.r-
wal ú Constituiu/o. 'i" ed .. São Paulo: Malheiros Editores. 2008, p. 177 (art. 5v. § 1°).
19. Cf. J:Jsé Afonso da Silva. AJ'Iicabilidade das normas constilllcionais, p.
106.
20. Cf.. apenas como exemplo: ADI-MC 906 (l)Jl} 25.3.1994), ADI-MC 1.590
(!).lU I 5X.l997). ADI-MC 1.723 (D.!lJ 19.12.200 I) . . .
21. cr. José Afonso da Silva. Af'lica/Jilidadc das /10/'11/(/.\' COIISt/t/(('/()1/{//.\', p. 103.
 DIREITOS Fl 'ND.\\1J:NTAIS CONTH)UO J:SSLN< 'IA I .. RI SI 1<1('01 \ F LI H \( L\
214
Nesse sentido, se um dispositivo constitucional que veicule uma
norma de eficácia contida faz menção a uma legislação posterior, en-
quanto essa legislação não existe a eficácia da norma é plena. Um
exemplo utilizado por José Afonso da Silva é o da norma que garante
a liberdade profissional, nos seguinte termos: .. é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as q11aliftcaç-ôes
profissionais qÚe a lei estabelecer'' (CF, art. 5D Xllf). A liberdade de
profissão seria, portanto, plena, mas restringível pela lei infraconstitu-
qional, que poderá exigir algumas qualificações para o exercício de
algumas profissões. Por isso: "Se, num caso concreto, não houver lei
que preveja essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do in-
teressado, e a regra da liberdade aplica-se desembaraçadarnente"Y
O conceito de norma de eficácia contida, talvez por uma questão
terminológica, é muitas vezes compreendido de forma diversa daque-
la defendida por seu autor. Isso pode ser percebido, por exemplo, na
jurisprudência do STF. Embora, em geral, as referências a normas de
eficácia contida sejam feitas nos moldes propostos por José Afonso da
Silva, 23 em muitos casos as decisões confundem o conceito de eficácia
contida com o conceito de eji~âcia limitada. Assim. não é raro achar
decisões que classificam determinado dispositivo como de eficácia con-
tida, afirmando que isso significaria que sua eficácia depende de lei
infraconstitucional. 24
633 Normas de eficácia limitada
Normas de eficácia limitada, por fim, seriam aquelas normas cuja
produção plena de efeitos depende de açâo do legislador ou de outros
órgãos estatais. Isso não significa, como já foi ressaltado anteriormen-
te, que essas não tenham nenhuma eficácia. Um mínimo de eficácia,
sobretudo em face dos poderes públicos, toda norma constitucional
tem. Nesse sentido, no caso das normas programúticas - que são, na
classificação de José Afonso da Silva, normas de cticúcia limitada-,
22. Idem, p. 106.
23. Cf, por exemplo: RE 221.194 (OJU 17.419Y~). RE 217 lJ(, (202.199XL
RE 217.464, RE 214.019 (D./U 2 9.1997) e ADI~MC X27 (D./L' .'i.2 1993).
24. Nesse sentido, cf ADI 827 (IJ.IU I X.6.199J) e RMS 24.2X7 (lJ./U
I X-2003).
EFIC.·\CIA D.\S NOR:"-,1,\S CO~STITIICIO!'iAI.~
pode-se dizer, nas palavras do autor. que essas normas "regem. até
onde possam (por si, ou em coordenação com outras normas constitu-
cionais), situações. comportamentos e atividades na esfera de alcance
do princípio ou esquema que contêm, especialmente condicionando a
atividade dos órgãos do Poder Público e criando situações jurídicas de
,
vantagens ou d e vmcu 1o " .21·
Também na jurisprudência do STF o conceito de norma de eficá-
cia limitada é largamente utilizado. sobretudo nos casos em que se faz
menção a normas programáticas. 26 Em ger~ll. no entanto, a menção a
normas de eficácia limitada pelo STF é feita como sinônimo de norma
desprovida de qualquer eficácia. nas situações em que o tribunal se
27
abstém, cOtTI base na sua compreensão de separação de poderes, de
tomar uma decisão que implique o reconhecimento de alguma eticúcia
para a norma em jogo.
6.4 Classificações alternativas
Desde a publicação da 1'' edição de seu Aplicabilidade das Nor-
mas Constitucionais, em 1968, a classiticação de José Afonso da Silva
foi objeto de algumas críticas pontuais. Nenhuma delas teve, no en-
25. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constilllcionais. p. 164.
26. No âmbito do STF talvez o exemplo mais acabado de decisão sobre normas
de eficácia limitada seja a Súmula 64~, baseada. entre outros. nos seguintes preceden~
tes: ADI 4 (RT.! 147/719); RE 157.897 (RTJ 151/635): RE 1X4.X37 (D./U 4Xl995)
_todos eles sobre o problema ela eficácia e aplicabilidade do art. 192. § 3º. da redação
original ela CF. Como já visto anteriormente, neste ponto a posição_ elo STF é distinta
daquela defendida por José Afonso da Silva. se não em termos tconcos gerats, pelo
menos na interpretação desse dispositivo constitucional em parttcular. Para exemplos
envolvendo outros dispositivos constitucionais. cf.: ADI 2.X69 (/)./{} U.5.2004), ADI
3.013 (DJU 4.6.2004) e Ml 715 (D./U 22 6.2005). , .
27. A postura elo STF sobre a separação de Poderes pode, nesse ambtto. ser resu~
mida na figura elo legislador negativo. Segundo o Tribunal, nunca cabe ao Pod~r Judi-
ciário fazer 0 papel ele legislador positivo. O que ele pode, quando mutto, e negar
eficácia a determinados dispositivos, por razões de inconstitucionaliclacle; mas nunca
conferir eficácia a uma norma que, em sua interpretação. não a tem (ou a tem de fonna
limitada). Sobre o conceito ele '"legislador negativo" defendido pelo STF. cf.. por
exemplo: Rep. 1.417 (RT.J 126,48 l6X e ss.J); ADI-MC 732 (RT./143, 57 [59J); ADI~
QO 652 (R7J 146, 461 [465]); ADI-AgRg 779 (RT./ 15.1. 765 [768]); ADI-MC 267
~R'/J 16 L 739 1745 ]); RE 188.579 (R1J 175, L 137 11.1391); ADI 1.755 (RT1 177. 657
[663]): ADI-MC 1.063 (R7J 178.22123.29 e ss.JJ.
 lliRIIIO'i li 'W.'\\11 'J I AIS CONIU:[)(_) I::SSINCIAL. RISTRI('(JLS 1: FI·IC.\CI.\
tanto, grande repercussão. São mencionadas, em geraL como "propos-
tas alternativas'' em trabalhos dedicados ao assunto, mas nunca influen-
ciaram de verdade a prodll(;ão doutrinária e, sobretudo, nunca foram
utilizadas corno critério para decisões judiciais no STF. Em vista disso
abordarei apenas brevemente alguma~ delas, e apenas aquelas que po~
dcrão auxiliar ~m algo na análise do presente estudo. São elas as pro-
postas c críticas de Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Celso Bastos,
Carlos Ayres Britto e Manoel Goní,:alves Ferreira Filho_ 2 ~
• ~1uc, a despeito de pertencerem todas ao genus proximum, tê1~1 urna
6.4.1 Maria Helena Dini::. e Pinto Ferreira
A classitica~ão ele Pinto Ferreira pouco se distingue da proposta
por José Afonso da Silva. A única diferença digna de nota é a adi~ão
de uma quarta categoria de normas constitucionais, que seriam as
chamadas '·normas constitucionais de eficácia absoluta". 2 Y Essa su~cs­
tão é aceita integralmente por Maria Helena Diniz. 30 Normas de effcâ-
cia ahsolutu seriam aquelas normas "contra as quais nem mesn~o há
o pm~er de emendar": li ou, nas palavras de Pinto Ferreira, "com for~a
paraltsante total sobre as no r~ as que lhe confl itarem". 32 De resto, a
classitica~ão de Pinto Ferreira em muito se assemelha à de José Afon-
so da Silva, o mesmo ocorrendo com a de Maria Helena Diniz, a
despeito de sua nomenclatura c!iferente. 13
É facilmente perceptível que, ao se propor a inclusão de uma ca-
tc_!!oria que se baseia na impossibilidade formal de ser objeto de emen-
da constitucionaL há uma certa confusão entre a produ~ão de efeitos
. .. 2X. Cf., além dos trabalhos desses autores. Celso Antônio Bandeira de Mello.
"'l:!tcaua da.-; normas constitucionais sobre justiça social'". Revista de Direito Púh!ico
57-'íX (Jl)Xl): 23.~-2:16
29. Cf Pinto Ferreira. '"Eficácia (direito constitucional)'". in Encic/opàlia Sarui-
\"O do Om·uo. vol. ~0. São Paulo: Ed. RT. 1982, p. 162.
30. Cf. Maria Helena Diniz. Norma constitucional c seus efeitos. 2:' ed .. Silo
Paulo: Saraiva, 1992, pp. 9X e ss.
31. Idem, p. 9X.
.i2 Pinto Ferreira. "'Efidcia (direito constitucional)", p. 162.
.n. Mana Helena Diniz propõe. além das chamadas normas com eficàcia abso-
luta. uma divisã~J nas seguintes espécies de normas: eficácia plena, eficácia re!ati1•a
~"";'lrlllgn:el e _c/rcúcia relativa cnmr>lementâvel ou dependente de comple!IJcntaçüo
C\oilllil 1 Oll.\/lllli"IOIW/e seus cjertos. pp. 98 c ss. ).
Fi'ICACIA !l.\S NORMAS COI':STIT\ 'CIO'i;\IS 217
das normas constitucionais e a possibilidade de rnudan~a dos disposi-
tivos que as veiculam.'-' É requisito básico na elaboração de qualquer
classilica~ão que o critério distintivo entre as diferentes categorias se-
ja claro e único. ''i Ao incluir uma espécie de norma que- ao c01_1trário
.das outras - se baseia em um critério formal de mudan~a constitUCIO-
naL o resultado normal é perceber que falta uma (/ifferentia sepecifica
entre a nova espécie c as demais. Toda classifica~ão é baseada em um
r;e1ws proxinuun, que dá unidade à classitica~ão, e em diversas espécies
diiJL-rentia specifica que justifica sua separ<f~ão das outras cspec1cs c
'
sua mser~ao -
em uma categona . ' . ' 16
propnd.-
Na pro,posta de Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz falta esse
requisito i't espécie ''normas absolutas". Isso pode ser percebido, por
exemplo, por meio da simples constatação de que é possível qu~ algu-
mas normas de eficácia plena façam parte das chamadas clausulas
pétreas, sendo, portanto, "normas absolutas'', e?q~anto outras ~o?em
ser modificadas. Se não há nada que, imprescmdtvelmente, dtstmga
uma norma de eticácia plena de uma norma de eficácia absoluta. já
que é possível que uma norma seja as duas coisas, estamos diante de
um problema classificatório.
Assim, se a única diferença marcante entre as propostas de Pinto
Ferreira c Maria Helena Diniz, de um lado, e a classificação tradicional
de José Afonso da Silva, de outro, é a quatta categoria "normas de efi-
cácia absoluta", e se essa categoria não é metodologicamente sustentá-
veL por lhe faltar uma característica própria necessariamente ause1:te
nas demais categorias, então, não se pode dizer que a proposta sep,
de fato, uma alternativa .
34. Cf.. no mesmo sentido. Paulo Roberto Lyrio Pimenta, l:'jicâcia e aplicahili-
dadc das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad. 1999. p.
tiO: '"Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz ( ... ) elaboraram distinções no grupo das
normas constitucionais de eficícia plena. a qual ll(lO tem qualquer perlinéncia. eis
que a eficücia náo se relaciona dirctamell!e com o poder de rcj(>rma constiluciona/'"
(sem grifos no original).
J5. Cf.. nesse sentido, Stcfano Bartolini. ""Metodologia delta ricerca política" .
in Gianfranco Pasquino (a cura di). Manuale di scien::.a del/a política. Bologna: 11
Mulino. l9X6 p. :18.
~(1 . Sobre isso. c f., por todos, Aristóteles. "flipic, I 02a (os termos advêm da
traduçiio para o l ,atim. que resulta na máxima dcji"nitio jí"t per gcnus prori11IUIII e/
dij/('1'1'1/ I ia 111 Sfh'< ·iji< "i/11/ ).
 OIRIJIOS H~ll.\\11.:\T,\1~ < (J,'...:I'H . [HJ i.~Sf·."('l.·\1
,, ·R léS I Ri(ÚI.S i· ITIC.\CL\
FI-IC.\l L\ DAS '<OR\Ic\S C< J'-;S tlll ( '[()'-; \IS :2\9

6.4.2 Celso Bastos c Carlos A\Tes Britto

tação amplamente majoritária, seja na doutrina. seja na jurisprudên-
co <H;~Iso B~tstos c Carlos_ Ayrcs Britto partem de prcssu posto idênti- cia, ela não passou as últimas quatro décadas incólume, como ficou
",,· e1;ose Af~mso ~a Silva: toda norma constitucional é dotada de claro nos últimos tópicos. Além das propostas alternativas brevemen-
e.;-fi c<~cia
. . ·· . A 1nrt1r
, d·t•
.' '• ,as- 11 or· mas constrtucronais,
· ·
quanto à eficcícia te expostas acima, algumas críticas, em geral pontuais, também foram
Selo d.rvrdrdase~l dois grupos: o elas normas de eficácia fJ/ena e o ela: feitas em trabalhos que não se ocupavam primordialmente do tema.
normds de etTcw·w JHII'. l N . . 's Essas críticas ora questionavam a distinção entre aplicabilidade e
.;-L . A .1~:. . ua . o prrr_11e1ro caso incluem-se as normas
que ~ao Idoneds a prod~rzrr. por SIsos. os resultados a que se preorcle- eficácia. 44 ora propunham correçües terminológicas, 45 ora atacavam a
~a~·- nodseguncl~) caso Incluem-se aquelas que não estão aptas a pro- distinção entre normas de eticcícia plena e de eficácia contida.-~ 6 A elas
( uzu to os os efertos desejados ..\s serão dedicados os tópicos a seguir - que, no entanto, não têm sua
ost·1Até _aqui, nã<? hcí gran~les di ter:nças em relaçilo à classificação pro- razão de ser apenas como exposição de crít<icas, mas como uma forma
~ , por Jos~ Afonso da Silva, a nao ser a f~tlta ela cateaori·t interme'lr'·'t de construçilo da análise que se seguirá.
na. , a d·ts 'tssrnl ..c·h ama d as ·· normas de cficúcia contida".
, . '-. o ' '" ' -
3'! O desenvol-
VImento subscqucnte do trabalho de Celso Bastos e C'-trl A . B .
no que tange a b. t el . , .. , . . ' os yres ntto, 6.5.1 Problemas relativos às normas de eficácia contida
- o o Je o este capitulo. resume-se basicunente à elab
çao ele ai a uns f'X t· l - · d ' ora-
. o . :res 1po ogu·o:s· c normas constitucionais -como nor- A categoria "normas constitucionais de eficácia contida" suscita
mas ele aplrcaçao/normas de rntegraçilo:-lo normas irrecrulan t, . I pelo menos três ordens de questionamentos. O primeiro deles, mais
normas regula t, · -11 o , 1en avers
. AZ • me_n aveis; c normas completáveis/normas restrincrí- simples, é meramente terminológico. O segundo, um pouco mais com-
veis -, para analisar, em cada um dos lados de cada p·tr se aq 1 _o plexo, tem relação com o primeiro, mas se refere a questões classifi-
d d . - , .
.a , , ' ,
~a~:o;la ten ~ a ser_ ~e ~ticac plena ou de efidcia parcial. 0 que aqui
per1~ Interessa c a dicotomia entre as normas rcr;ulamentávci\'
ue e tipo L '

catórias. Esses dois primeiros problemas já são apontados pela doutri-

na há um certo tempo. O último, por fim, mais importante para este
e as normas zrregulamcntâl·cis e a contnfJOsir-ão entre , - l ,
táv, · - _ . , . ' , "' !lO i mas comp e- trabalho, diz respeito à própria existência da categoria. Esse é o que
ez.s e no11nas restnngzvezs. Isso sení desenvolvido mais adiante.-~1
aqui mais de perto serà analisado. Passo a examinar os três pontos nos
tópicos a seguir.
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva
, Ainda que. ~omo j_á foi dit~) acima. a classificação proposta or 6.5.1.1 O problema terminológico
Jose Afonso da Silva. amda no final ch deçc·•da de 1960 d p·
' " < , goze e ace1- Uma primeira crítica à categoria "normas constitucionais de efi-
cácia contida" diz respeito ao particípio '·contida". Segundo essa crí-
37. Cf. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Avres Britt 1 1 ,1. . , , - , · · · tica, o conceito que José Afonso da Silva elabora para esse tipo de
das normas con~lilucionw\ S·!o P· 1 . S - . · l · lllt Jilllaç.ao t apltcahllu/w/e
"" ld em. '
_,o.
·· · ' <~u o. , arai v a. 1<)~2. p. 5~. normas constitucionais - segundo o qual elas, embora incidam ime-
3<). Que. no entanto. acaba aparecendo sob out , f . .
normas regulamen!út·et\ c lh. _ . · ·. . . . r<I Omld. no desenvolvimento das
Ayres Britto. ' 's 1/0IIIIa.\ reslrlllgn·ns feito por Celso Bastos e Carlos
44. Cf., por exemplo, WiLson Steinmctz. A vinculaçi'io dos particulares a direi-
40. Cf. C los fwzdantenlais, pp. 42 e ss.
elso Ribeiro Bastos/Carlos A res Britt 0 I '- . , . - . . .
das normas consli!ucionais. p . .1..t. Y · • ntupu laç (10 e ap!tca!n!tdade 45. Cf.. sobretudo. Michel Temer. 1:'/emen/os de direito constitucional. 22ª ed ..
41. Idem, p. 37. 2'' tir.. São Paulo: Malheiros Editores. 200~. p. 26.
42. Idem. p. 4~. 46. Cf.. sobretudo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. "Os princípios do direito
43. Cf. tópico ô.ô. 1. constitucional c o art. 192 da Carta Magna". Revisla de Direi/o Público XX ( 198~).
pp. 164 e ss.
 i
EFICÁCIA DAS :--IORM/IS CONSTI il 'CIONo\IS
lliRFIIOS ll :\D,\.\11.:\TAIS: CO:\TE('DO ESSI:NCIAL. RLS IRI<JlLS l: I:I·IC,\C'IA

diatamente c produzam todos os efeitos queridos. "prevêem meios ou
conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites,
dadas certas circunstâncias" 47 - exprime apenas uma possibilidade de
contenção, de restrição. Nesse sentido, mais correto seria falar em nor-
mas conth·cis. restringíveis 48 ou redutíveis, 4 ' 1 o que exprimiria melhor
o fato de que a eficácia da norma em questão não é necessariamente
contida ou restringida, havendo apenas uma possihilidade dessa ocor-
rência. Essas normas seriam, assim, ·'normas de eficácia plena e apli-
cabilidade imediata, mas restringível pelo legislador".' 0
eficácia contida. Essa indicação se dá, normalmente. por m~io de ex-
pressões que façam referência a lei futura se1;1. no e~;anto.' faze: .cm~
que a eficácia da norma depen~la, d_essa posstvel let. ~ ~sstn~. :c.~~. c.h.
ferença entre as normas de eficac~as plena c as not m,~s d: ehc,:ct,l
contida é deduzível do próprio texto constituCionaL nao c posstvcl
fazer com que a inserção das normas em uma ou outra catcgona ~e­
penda de eventual restrição infraconstitucional. Se isso é assim. a dts_-
tinção baseia-se em uma possibilidade, extgtndo. por tsso. que o tet-
tno corresponda, a ess ·'1 exigência- o que ocorrena se se uttltzassem
L __

f A crítica é procedente.'' Se a distinção entre as normas de eficá- termos como "contível" ou "restringível".'' •
cia plena e as normas de eficácia contida. na classificação de José
Afonso da Silva, baseia-se exclusivamente em unw possihi!idade- ou
seja, na possibilidade de que algumas normas constitucionais tenham 6.5.1.2 O p;oblema classificatório
sua eficácia restringida por ato estatal infraconstitucional -, não faz Manoel Gonçalves Ferreira Filho, além da qucst_ão tcnni~lol<~gi­
sentido denominar como contidas as normas cuja eficácia posso ser " , nta a 1·nda um problema classificatório na teona de Jose Aton-
restringida, já que o termo expressa algo já realizado, e não apenas Cd, apo , ' . l · 1·
potencial. so d a S 1.l va. segu ndo ele , 'a chssificação
'. possível sena apenas ( up tce.
c _ , •

- t np
e nao • l'ce·
1 . haveria apenas. as normas de eficacta plena c as normas
c •••

A única razão que poderia militar a favor da manutenção dessa
denominação seria o argumento segundo o qual a norma cuja eficácia
ainda não tenha sido contida ptr ato infraconstitucional não pertence
ao grupo das normas contidas, mas ao grupo das normas de eficácia
de eficácia limitada. A rejeição das chamadas normas de c({(~a~·w con-
tida baseia-se no fato de que entre elas e as normas de efica_cta fl_ena
não haveria diferença alguma no plano da eficácia ou da ap!1cab1ltda-
de, "pois nos dois casos esta é imediata e aquela é plena".' ~e fato~
4

plena. Seria, nesse sentido, o ato estatal restringidor que teria o con- se compararmos a conceituação que o próprio José Afonso da Stlva da
dão de fazer com que a norma em questão mudasse de categoria. Essa a essas duas espécies de normas, perceberemos que para ambas_ ele
estratégia não seria. contudo, coerente com a fundamentação de José utiliza a expressão "aplicabilidade imediata"; ou seja. ambos os ttpos
Afonso da Silva. Como já foi visto acima, a distinção entre as normas
de eficácia plena e contida baseia-se em um critério que poderia ser
chamado de textual: é o próprio dispositivo constitucional que indica 52. Um dos exemplos utilizados por José Afonso da_ Silva. nesse passo.' é o~~
se a norma deve ser enquadrada como de eficácia plena ou como de art. 5", XIII. da CF (Aplicahilidade das normas _nms/1111! w~un~. P I 0(JL qu~ dts~!.
• 1·
lJLIC "e tvre o exer
ct'c't<.) de "ual"tter
'"~ ' '"~
tt..' 1balho · oftcto
. , ou . j)rotJssao.
. . atemlid.ts
. . .·.dS qu,tiJ-
,· ..
.. - f' .. · )na'ts qtte -1 let· estabelecer'' A retcrencta a let, nesse dtspostttvo. \ ts.t
1tcaçoes pro tsst<. ' · ' · . . . . . , , , .. , ..
47. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas con.lfitucionuis. p. X2. a possibilitar LJUe 0 legislador infraconstituctonal_res_t~mp a ltbetdade ,de exctcJCJO
4X. Cf.: Michel Temer. Elementos de direito constitucional. p. 2(1; Manoel Cion- .. · 1 tr·tntt'd·t pletnmente pela Consttttuçao. I rata-se. assim. de posstbtltd,t-
pro t ISS10tli1 • g< ' ' ' ,. . . . . -. , . ,. .
çalvcs Ferreira Filho. "Os princípios do direito constitucional c o art. 192 da ( 'arta de de restrição prevista no propno dtspostliVO constttucJon,tl.
Magna". p. 166; do mesmo autor. Direito constitucional econômico. Süo Paulo: Sarai- 53. 0 próprio José Afonso da Silva, embora nüo se dtsponha a alterar sua no-
"Ue 'l crítict é procedente. pms. ao tomar conhecunento
va, 1990, p. 140; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus cfi'itos. p. lO I. menc Iatura, parece p erceber '"~ ' ' . . . , ,
49. CL Michel Temer. Elementos de direito constitucional. p. 2ô. - bat, J·1111 1· t·tndo-se .1 dizer (jUe o debate apenas mdtca que o lcnomcno ,1
I Ia. nao a re ' e.
<.e ' · ' , . ·· · 1 ·1 1 1,
50. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. "Os princípios do direito constitucional e que e l e quts · f azcr
. ref'e 1·c'nc'1'•1 de t'·tto
' ocorre (cf. Jose Atonso da Silva. AJilwu n 11 a!'
o art. 192 da Carta Magna ... p. 166. das normas constitucionais. p. X5. nota ó7). . , . . . . . .· . •
51. Nesse sentido. cL também Luís Robe110 Barroso. O direiw constitucional c 54. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. "Os pnnCipJOs do dtrctto L·onstttuu<.m,l 1 c
11 ej(•til·idade de suas normas. 4·' ed., Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 92. nota 2. o art. 192 da Carta Magna". p. 166.

lliRIJTOS fi :--.ll.·\\11.'\ 1..\IS CO'\ I H.'I)O LSSU\Cii\1.. RESTRI('(li'S E HIC.\Ci·\
de normas são aplicáveis desde a promulgação da constituição.ss No
caso de a~nhas. tamhérn, faz-se referência a uma regulação constitu-
CJO~lal sutJcll~nte e a uma conseqüente desnecessidade de regulamen-
taçao postenor por parte do legislador ordin<lrio.'~>
Se isso é assim. parece que. de fato, estamos diante de duas nor-
mas do mesmo gênero. ainda que eventualmente de espe'c 1·es d.Is··t·111 t as.
.
O gênero seria'-- nos termos empregados por José Afonso da Silva~ 0
das normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imedia-
E~- e as ~spéc~es. seriam ·-,na sugestão ele _Manoel Gonçalves Ferreira
. , . dsI noJnl<~s de eflcacw plena propnamente dita e as normas
t<dho- <.
de
e f1CaCia pena, mas restringíveis. ' 7
. Nesse ponto, também, a crítica parece ser procedente. Mas é ób-
VIOque nem o problema terminológico (contida vs. restringível) nem
o pn~~lem~ classi!Jcatório (classificação tríplice ou dúplice) abalam a
class~~caçao pro_posta por José Afonso da Silva. No máximo, ambas
as cnticas ex1g1n~un algumas correções pontuais, que não alterariam,
contudo, a classificação, em si, e seus objetivos.
. A(~ ~ontrário do que parece, portanto, não há grandes divergên-
Cias teoncas entre os autores• Assim, embora as críticas de Manoel
C~onçalves Ferreira .Fdho tivessem como objetivo a negação de eficá-
Cia plena e apl1cabdJdade imediata a um dispositivo constitucional
q~1e para José Afonso da Silva assim deveria ser classificado~ o então
v1gentc éll1. 192. ~ ~"- ela constituição~, ao remanejar as categorias,
Manoel Gonçalves Ferreira Filho pressupõe, na verdade, sua corre-
ção~ e não su::,t rej_eição. Por isso, a despeito de afirmar que a classifi-
caçao de Jose Atonso da Silva '·é falha, cientificamente falando",='S
~anocl Gon_ç~t!ves Ferreira Filho só pode querer se referir à organiza-
~ao da classthcação. c não às várias espécies ele normas constitucio-
nais._ Isso porque, ao assimilar a categoria das normas de eficácia
cmlttda (ou restringível) à categoria das normas de eficácia plena e,
c:
') 55. L Josl' .Afonso da Silva, Aplicabilidade das 1/0TIIll/S COI/Stitucionais, pp.
lO_ (norm.ts de t:l1caua pkna) e 116 (normas de eficáeia contida).
. 56. Idem, PP- 1O1-l 0.:' (normas de eficücia plena) e 116 (normas de efidch
contida).
57. Cf. Manoel Cion<,:ah-es Ferreira Filho ... Os princípios do direito constitucio-
nal c o art. 192 da Carta Mat:na". p. 166.
58. Idem, p. l 6.~.
T
UICACL·\ D.·\S '\ORi\1.'\S CONSTITUCIONAIS
com isso, manter apenas duas categorias- as de eficácia plena e :ts de
eficácia limitada-, o que ele faz é apenas um rearranjo das espécies,
sem, contudo. rejeitá-las.
6.5. 1.3 O problema existencial
Os dois problemas vistos acima -o terminológico e o classifica-
tório ~ podem ser considerados problemas apenas marginais na clas-
sificação das normas constitucionais. Mesmo que procedentes- como
se tentou demonstrar acima-, as críticas nã~teriam como conseqüên-
cia necessária a rejeição da classificação. De diferente natureza é, no
entanto. o problema que decorre de tudo o que foi analisado no decor-
•
rer deste trabalho.
Esse problema é aqui chamado de ''existencial" porque diz respei-
to á própria existência das chamadas normas constitucionais restringí-
veis. Não porque não existiriam normas constitucionais restringíveis,
mas, ao contrário, porque, como ficou claro ao longo do trabalho, to-
das as normas constitucionais podem ser restringidas pela legislação
ordinária. Se isso é assim, fica claro que não é possível e não faz sen-
tido distinguir entre as normas que podem e as que não podem ser
restringidas. Esse ponto é salientado por lngo Sarlet, que afirma que
não são somente as normas de eficácia contida que podem ser restrin-
gidas, apontando, assim, para o problema que aqui se quer explicitar.
Segundo o autor: "Desde logo, importa destacar que, em verdade, as
normas de eficácia contida são normas que enunciam uma reserva le-
gal em matéria de restrição dos efeitos, não restando afastada a possi-
bilidade de se estabelecerem restrições a direitos fundamentais que não
foram colocados pelo constituinte sob uma expressa reserva legal, já
que, ao menos em princípio, inexiste direito fundamental (mesmo que
veiculado em norma de eficácia plena, na concepção de José Afonso)
completamente imune a toda e qualquer limitação". 59
A tese sustentada por Sarlet, neste ponto, é semelhante à aqui
defendida. Mas há diferenças cruciais entre elas. A primeira delas, que
mais de perto interessa aqui, refere-se à forma e à fundamentação teó-
'
59. lngo \Volfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais, 5·' ed .. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2005, p. 249.
 DIRI'ITOS l l ~DA\11·::•(1,\IS < '0\TU IJO I SSrJ\("L\1 .. Rt:S I"RI~'(JicS E !I·IC.·\('!A
rica das restrições aos direitos fundamentais. A segunda, que serú de-
senvolvida mais adiante, refere-se à reconstrução da classificação das
normas constitucionais quanto à sua cficúcia."0
No que diz respeito à forma c à fundamentação teórica da tese
que aqui se defende- segundo a qual não há direito fundamental imu-
ne a restrições -, Syrlet faz remissüo ''à noçüo de limites implícitos
(ou imanentes)". 1' 1 E nesse ponto que sua teoria se torna incompatível
com a tese aqui sustentada. Como se viu anteriormcntc/' 2 a noção de
/imites imanentes é uma noção alternativa aos próprios conceitos de
restriçâo e de sopesamento. que estão na base deste trabalho. Além
disso- e como será visto a seguir-. parece-me possível atirmar que
a idéia de limites imanentes, embora não explícita. está na base do mo-
delo de José Afonso da Silva. Se isso for assim, a ressalva de Ingo
Sarlet tende mais a aproximú-lo da teoria de José Afonso da Silva do
que dela o distanciar.
6.6 A classificação de José Afonso da Silva
e os limites imanentes
A partir da distinção ent~e as normas que podem ser restringidas
(normas de eficácia contida) e aquelas que não podem (normas de
eficácia plena), é inafastável indagar se essas últimas consagrariam -
visto que não-restringíveis - direitos ahsolutos. Embora o autor não
forneça elementos que permitam responder de forma definitiva a essa
questão, parece difícil supor que a não-restringibilidade das normas
de eficácia plena seja sinônimo de uma garantia de direitos absolutos,
já que é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência brasileiras a
inexistência de direitos dessa naturezaY
60. C f. tópico 7 .4.
61. lngo Wolfgang Sarlct, A efinícia dos direitosjiuulamentais, p. 249.
62. Cf. tópico 4.3.
63. Cf., por todos: ADI 1.969. ADl 2.5ô6. RE 219.7XO (R7J 172, 302), RE
232.001. RE 261.278, RE 373.058, RE 413.782. MS 23.57ô e HC 82.424 (RTJ 188,
858 18911). l)e modo incisivo. c f MS 23.452 (!U:t 173, 805 1807 -808]): "Nilo há, no
sistema constitucional hrasileiro. direitos ou garantias que se rCl·istam de caráter
ahsolwo. mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências deriva-
das do princípio de convivência das liberdades legitimam. ainda que excepcional-
mente. a adoção, por parte dos lírgãos estatais. de medidas restritivas das prerrogati-
E!· !C.<\( '1.-\ !lAS NOR\L\S < <>CiS I!Tl !('H >N.-\IS
A partir dessa constatação. contudo. poderia surgir a dúvida sobre
qual seria a forma pela qual continuaria a ser possível distinguir entre
normas de eficácia plena e normas de efícúcia contida ou restringível. Ou
seja: se os direitos garantidos por ambos os tipos de norma são relativi-
závcis, a classificação necessitaria de uma explicação mais detalhada.
Para manter a distinção entre essas duas espécies de normas c. ao
mesmo tempo. reconhecer que não hú direitos absolutos. a única saída
possível parece ser o recurso- explícito ou não- à figura dos limites
imanentes. Com isso. tornar-se-ia possível partir do pressuposto de
que os direitos garantidos por normas de d~cúcia plena (e irrestringí-
vel) estão submetidos apenas aos limites (jlle decorrem expressa ou
implicitamente do texto constitucional. enquanto as normas de etlcá-
cia dita conlida estariam sujeitas a outros limites ou restrições, impos-
tos pelo legislador ordinário. Assim. ao se partir da aceitação da idéia
de limites imanentes, a diferenciação entre normas ele eficácia contida
(plena, mas restringíveis) e normas de eficácia plena (não-restringí-
veis) pode continuar a valer, porque eventual atividade legislativa que
"impuser" limites a uma norma ele eticícia plena não-restringível esta-
ria apenas declarando limites imanentes. enquanto a atividade legisla-
tiva que imponha restrições a normas restringíveis estaria constituindo
tais restrições. Nessa perspectiva, a classificação continua intacta. E,
nesse ponto, como se percebe, o modelo de José Afonso da Silva ficou
igual - ou, pelo menos, muito semelhante - à proposição de Ingo
Sarlet, vista acima.M
6.6.1 Liberdades públicas como normas núo-restringÍ\·eis
Como foi visto acima. a partir do recurso ú idéia de limites ima-
nentes seria possível rejeitar um carúter absoluto aos direitos funda-
mentais e, ao mesmo tempo, permanecer fiel a uma teoria que divide
as normas que garantem direitos fundamentais entre as restringíveis.
vas individuais ou coletivas. desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição" (sem grifos no original).
64. Cf. tópico 6.5.1.3. Pouco mudaria nesse cenúrio se se partisse do pressupos-
to de que as normas de eficácia plena garante111 direitos absolutos. Seria necess<irio.
no entanto. imaginar 4ue "absolutos". nesse caso. somL·ntc poderia significar "abso-
lutos no iimbito de seus limites imanentes".
 UIIU-.r! OS 1·1 'Jil.·\\11.:\ 1>\IS: ( '():\ 11-.l.l)( l I;SSI:"J( '1!\i.. IU:STRI('(JES 1·. U·IC.-\( 'I.'\
as não-restringíveis c aquelas dependentes de regulamentação para que
possam produzir efeitos. Todas as teorias analisadas neste capítulo
parecem comungar. expressa ou implicitamente, desses pressupostos.
N ão-restri ngí veis seriam. como se percebeu. as chamadas normas de
et1cácia plena.
No âmbito dos direitos fundamentais os casos mais importantes
de normas de efíc<1cia plena - e, portanto, irrcstringíveis - seriam al-
gumas liberdades públicas. Embora os principais exemplos utilizados
1p classiticação de José Afonso da Silva não sejam, em geraL retira-
dos do catálogo de direitos fundamentais da constituição, faz ele
menção genérica ao "art. 5". L IL III, IV etc., da Constituição Federal''
como dispositivos que contêm normas de eficácia plena. 65 Isso signi-
ficaria que as liberdades públicas- ou, pelo menos, uma parte delas
- seriam garantidas por normas não-restringíveis.
Nesse ponto sua classificação é seguida por quase todos os autores
que escreveram posteriormente sobre o tema. Assim é que Celso Bas-
tos e Carlos Ayres Britto. por exemplo, afirmam que, "na área dos di-
reitos c garantias individuais, cogitar-se--á de norma irregulamentúvel
sempre que o bem jurídico ncla consagrado apenas exigir, para o seu
efetivo respeito, a simples inação do próprio Poder Legislativo".''<>
Os exemplos utilizados por Celso Bastos e Carlos Ayres Britto-
todos ainda da constituição de 1969- seriam o art. 153. ~ I" ("'Todos
são iguais perante a lei. sem distinção de sexo. raça. trabalho, credo
religioso e convicções políticas"). 67 o art. 153. § 9º ("É inviolúvel o
sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telcfôni-
cas")"x ou o art. 153, ~ 4" ("A lei não poderá excluir da apreciação do
Poder Judiciúrio qualquer lesão de direito individual''). 6 ')
65. Cf. José Afonso da Silva. Aplica/Jilidadc das normas conslilucionais. pp.
I X9- 190.
hô. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto. ln!CI'{'rl'!açüo c llfJ/icul>i/idade das
non11as conslilucionais. p. 44. Os autores empregam, no trecho transcrito. o termo
"irrcgulament<lvel". que. no entanto, sobretudo nesse ponto. pode ser tomado como
sin(mimo de "irrcstringívcl".
67. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto. fnlnprclli('Üo e Ofllica/Ji!idad<'
da.\ II0/'11/(/,\. COIIS/illll'iOIIlliS. pp. 41-42 (atualmente. art. 5'·'. COfl/1/, da ('f;).
CJX. Idem. p. 42 (atualmente. art. 5". Xll. da CF).
69. ldêm. p. 4.1 (atualml'nte. art. 5". XXXV. da CF).
E FI< 'ÁCI!\ DAS NORMAS CO~STITl~< 'lO!" AIS
Em vista do que foi visto ao longo de todo este trabalho. tais con-
clusões não são assim tão simples. Como se viu, a pmtir do pressupos-
to teórico da teoria dos princípios e do conteúdo essencial relativo. do
suporte fático amplo e da teoria externa, os direitos fundamentais não
podem ser considerados irrestringíveis. Restriçües ocorrem diuturna-
mente na atividade do legislador ordinário, e às vezes até mesmo por
ato entre particulares.
Para usar os exemplos utilizados por Celso Bastos c Carlos Ayres
Britto: a igualdade perante a lei é restringida em diversos momentos
legislativos, inclusive por razões de raça ---aqui, o exemplo mais atual
seriam as chamadas açl5es afirmativas; o acesso ao Judiciário é limi-
70
tado nos casos previstos na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996); o
sigilo de correspondência, além de sofrer restrições pela legislação
infraconstituciona\, 71 é restringido até mesmo por contrato. por exem-
plo. entre bancos e os Correios. 72
ó.6.2 Liberdades púhlicas como normas não-regulamentáveis
Segundo José Afonso da Silva, as liberdades públicas, sobretudo
quando~ garantidas por normas de eficácia dita plena, não seriam ape-
nas irrestringíveis: a eficácia das normas constitucionais que enun-
ciam os direitos individuais também seria não-regulamenf(Í\'el. Se-
gundo José Afonso da Silva, a eficácia dessas normas não depende da
intermediação do legislador. já que a idéia de regulamentação da li-
berdade ''há muito está superada". 73
70. C f.. por exemplo, art. 31: "A sentença arbitral produz. entre as partes c seus
sucessores. os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judici<írio
e. sendo condenatória, constitui título executivo''. Além disso, a I ,e i De arbitragem. ao
alterar al~uns dispositivos do Código de Processo Civil. confere :1 convenção de arbi-
tragem o Lefeito de extinguir o processo sem julgamento de mérito (CPC. art. 2(17. VIl).
Sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, cf. SE-AgRg 5.206 (R'/J 1')0. 908).
71. Cf.. por exemplo, os casos de possibilidade de abertura de correspondência por
funcionários dos Con·eios, no mt. I O da Lei 6.538/l'J78. sobretudo nos casos dos Inciso'
1 e IV. em que essa abertura pode ser feita sem a presença de remetente e destinat;irio.
72. Siío correntes os contratos celebrados entre a Empresa Brasileira de Correios
c Telégrafos/ECT e empresas que remetem grandes volumes de co!Tcspondências.
Esses contratos autorizam, entre outras coisas, a abertura de tais correspondC·ncia'
pela ECT sem que o destinatário tenha conhecimento disso.
7 .1. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas conlli/t(('ionais. p. 140.
 1>/RI'JI()S I l':\D\~11 ..\i.·\IS. ('()\IJ·l'/)() ISSLNCIAL. RISTRJÇ(ll:S L
Além das razões já apontadas anteriormente para a fundamenta-
<;ão desse ponto de vista, sobretudo o recurso ú idéia de limites ima-
'~entes, parece-me que há ainda uma outra razão pela qual os direitos
tundamenta1s -::,especialmente as liberdades públicas - ainda sejam
considerados na~l apenas como normas de eficácia plena e irrestringí-
vets, mas tambem como normas não-regulamentáveis: a separaçâo
estrita entre efiuício e cjáil·idade.
6•7 Eficácia e efetividade
.É importante. aqui, retomar c desenvolver o conceito de eficácia
a~1a1Jsado anteriormente. n Falou-se. anteriormente, apenas em eficá-
Cia como a ··capacidade de produzir efeitos". Ocorre que essa capaci-
c~ade pode depender de diversos fatores. Segundo Tércio Sampaio
Ferraz Jr., eficaz. é a norma (a) que tem condições fáticas ele atuar, por
ser adequada em rela<,:ão ú realidade, e (b) que tem condições técnicas
de ,atuar, po~ estare~ presentes os elementos normativos para adequá-
la a produçao de efe1tos concretos. 7 '
, . A primeira das acepções q~e Ferraz Jr. dá à eficácia corresponde
aquilo que, no âmbito do debate constitucional sobre o tema se con-
vencionou chamar de ejétivid{[(/e. O próprio José Afonso da Silva
parece definir o conceito nesse sentido, ao comentar o objeto de outra
monografia, de autoria de Luís Roberto Barroso. Segundo José Afon-
so dé~ ~il:'a: a /análise da real efetivação da norma não é uma questão
de .eflcac1a JUnciJca, mas de efetividade. Essa seria a distinção entre os
obJetos das duas monografias - a dele e a de Luís Roberto Barroso. 76
E é o própr_io.B_arroso que define a idéia de cfétil'idade, nos seguintes
termos: "EtetJViclade significa( ... ) a realização do Direito, o desempe-
nho COI.1cr_eto de sua função social". 77 Como exemplo de situação de
norma JUnciJcarnente eticaz. mas com baixo grau de efetividade, Bar-
74. Cf. túpico CJ.:2.
75. Tércio Sampaio Ferraz Jr.. lnrroducâo ao estudo do direito. São Paulo:
Alia~. 19~~· p. I X 1. O primeiro conceito é denominado por Ferraz Jr. de "eficácia
semanttca : e o segundo. de "efiuícia sintálica ".
76. Cf.José Afonso da Silva. Aplicahilidade das normas constitucionais. p. 13.
77. Luts Robeno Barroso. U direito constifllciona/ e a eJÍ'fividade de suas nor-
1/Ws. p. X5.
ITJC\CiA 1J IC.\('1.\ Jl.\':> ',01\.\J..\S ('()i\SJ'/ ll ('/0.'.; .. \JS 229
roso menc10na a questão da reforma agrária."s Ainda que presentes
todas as condições técnicas ú sua efetivação, relações econômicas e de
poder impedem. tanto anteriormente como agora,- 9 sua real efetiva-
cão. O objeto da análise de Luís Roberto Barroso é, nesse sentido, o
problema .da eticücia no primeiro sentido detinido por Tércio Sampaio
Ferraz Jr.. ou seja, a adequação da norma ú realidade: ou, nos termos
de Barroso, a aproxima(,'ão "do dever-ser normativo do ser da realida-
de social".xo
Parece ser possível afirmar, diante do ~xposto, que aos dois con-
ceitos de eficácia propostos por Tércio Sampaio Ferraz Jr. correspon-
dem, respectivamente. os objetos das análises de Luís Robetto Barroso
("adequação da norma ú realidade") e José Afonso da Silva ("presen-
ça das condi<;ões normativas para a produção ele efeitos"). A essa últi-
ma questão é destinado o próximo tópico.
6.7. 1 "Capacidade de produ::.ir efeitos jurídicos"
Ao delimitar seu ohjeto de estudo, José Afonso da Silva faz ques-
tão de enfatizar o caráter estritamente jurídico de seu conceito de
eficácia: a capacidade de produzir efeitos jurídicos.x 1 Com isso, como
visto acima. pretende ele se afastar de outro problema, que é a efetivi-
dade das normas constitucionais. Ao assim fazer, parece-me que o
conceito de eficácia jurídica utilizado deixa de ter a importância que
poderia ter na compreensão da eficácia das normas constitucionais.
Isso porque, ao tentar afastar todas as outras variáveis que não o pró-
prio texto constitucional, fica a impressão de que, na produção de
efeitos jurídicos, algumas normas jurídicas seriam- para utilizar ex-
pressão de Pontes de Miranda- "'bastantes em si"_xz Contudo, a capa-
cidade para produção de efeitos depende sempre de outras variáveis
que não somente o dispositivo constitucional ou legal. Em outras pa-
7X. Idem. p. X6.
79. Barroso faz refert'ncia ao período da ditadura militar.
XO. Luís Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetiFidade de suas nor-
mas. p. X5.
X I. Cf. José Afonso da Silva. Aplicahilidade das normas constitucionais. p. 13.
X2. Pontes de Miranda. Comentários à Constituiçào de /CJó7 com a Emenda n.
I de /WíCJ. t. I. São Paulo: Ed. RT. 1970. p. 126.
 +
230
lavras: mesmo a eficácia estritament<' jurídica - nos termos de José
Afonso da Silva- depende de outras variáveis que não apenas o texto
constitucional.
Neste ponto parece ser interessante retomar. mais uma vez. a
classificação de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Como já foi visto no tópico
anterior. o conceito de eticácia que José Afonso da Silva chama de
'"estritamente j'ürídica" corresponderia ao segundo dos conceitos de
eficácia de Ferraz Jr.. que vale a pena repetir: eticaz. nesse sentido, é
f norma que tem condições técnicas de atuar. por estarem presentes
os elementos normativos para adequá-la ú produçâo de efeitos con-
cretos.x3 Esses elementos normativos que possibilitam a produção dos
efeitos de uma disposição constitucional podem ser de várias ordens.
Pode ser desde a simples elaboração de legislação infraconstitucional
até a estruturação de órgãos e instituições. O decisivo, neste ponto. é:
ao contrário do que afirma José Afonso da Silva, nâo existe norma
constitucional que não dependa de algum tipo de regulamenh1çâox.-. e
que nüo seja suscetível de algum tipo de rcstricâo.
Assim, se a distinção entre as normas de eticácia plena e as nor-
mas de eficácia limitada resid<J na necessidade, no caso elas segundas,
de atuação estatal no sentido de lhes completar a elicácia, a distinção
cai por terra se se aceita que, ela mesma forma que todas as normas
estão sujeitas a restrição, todas elas dependem. também. de regula-
mentação. Se isso for correto, teríamos a seguinte situação:
( l) Toda norma que garante direitos .fiuzdamentais pode ser res-
tringida. Isso já foi analisado em tópicos anteriores e coloca em xeque
a distinção entre normas de eficácia plena e normas de eficácia conti-
da, já que a única diferença entre elas, no modelo de José Afonso da
Silva, seria a possibilidade ou impossibilidade de restrição.
(2) Toda norma que garante direitos júndmnentais pode (às ve-
::.es, deve) ser regulamentada. Essa é a hipótese formulada neste tópi-
83. Tércio Sampaio Ferraz Jr., lntroduçüo ao estudo do direito, p. IX I.
84. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais. p. I ~0:
.. ( ... ) as normas constitucionais que enunciam os direitos individuais são de aplica-
bilidade imediata e direta. Sua eficácia ru7o depende da intermediaçüo do legislador
( ... )"(sem grifos no original). Talvez seja essa conccp.,:ão de direitos individuais que
fa.,:a com que praticamente não exista. no Brasil. legisla.,:ão infraconstitucional que re-
gulamente o exercício dos direitos fundamentais.
co, e que será desenvolvida nos tópicos seguintes. Se estiver c<:rr:t:l.
coloca-se em xeque. agora. a distinção entre as normas de cticacta
plena e as normas ele dicácia limitada. já que a única difcren\a ct~tt:e
elas, no modelo de José Afonso da Silva. seria a neccssidade/posstht-
lidade ou desnecessidade/impossibilidade de regulamentação.
6.7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da açâo estatal
•
Uma primeira razão para sustentar a hipótese de que toda non~a,
além de poder ser restringida, pode também ser regulamentada restcle
na idéia. d~fendida anteriormente, segundo a qual a distinção entre res-
triçâo e regulamentação é algo muito tênue, se não impossível.x' Re~u­
lamentar direitos fundamentais implica, sempre, restnngt-los. e restnn-
gir direitos fundamentais tem sempre como objetivo regulamentar seu
exercício. Quando, no Capítulo 3, foram analisadas algumas das teses
6
de Rawls sobre a distinção entre restric,·ão c regulamentação,x ficou
claro que muito daquilo que ele - e outros au~or:s -chama de .re_gula-
mentação do exercício de um direito nada mats e que uma restnçao.
Neste e nos próximos tópicos pretende-se avançar nessa análi.se_ a
pattir de outra ordem de problemas. Em geral_. h.ú uma c.on.trapostç_a~
entre as normas que consagram liberdades publicas c dtrettos ~JO~ttl­
cos, como normas de eficácia plena. c aquelas que consagram dtrettos
sociais, como normas de e..ficâcia limitada. Essa contraposição costu-
ma ser feita para se mostrar que as normas de eticácia plena- liber-
dades públicas e direitos políticos- não depende·m· d~ regulam:ntação
e intervenção estatal. c a prova disso é sua real efe~tvtdade. o~t~~~ ape=
nas a partir de uma abstenção do Estado e do legtsl.a.dor ordmano. ~a
0 caso das normas de eficácia limitada seria mwto dtlerente. Isso sena
comprovado a partir da experiência dos direitos ~o~i~is, cuja realiz~­
ção depende de uma ação estatal. sem a qual_a ~hca~!a ~a n.orma n~o
se produz por completo. A limitação dessa ehcacta hcana amda mms
clara em face dos custos que esses direitos implicam para o Estado.
que, por isso, não tem condições de agir da forma esperada. A baixa
X5. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
X6. Cf. tópicos 3.3.1.1.3. 3.3.1.1.4 c .'l.3.2.1.3.

lliRI.II<JS ll.'-:ll.\\IISL\IS ('()\ IEl'lJ(J FSSE"J('IAI, RESTRI(ÚES L HICc\<'1.".
efetividade desses direitos seria uma demonstração do caráter limita-
do das normas que os garantem.
O que se tentará demonstrar nos próximos tópicos é que esse é
um cen<írio apenas parcialmente correto. Para tanto. será demonstrado
sobretudo que qualquer direito implica custos- às vezes altíssimos-
ao Estado. Ou seja, não são apenas aqueles direitos garantidos pelo
que se convenéionou chamar ele '"norma de eficácia limitada" que
exigem uma a<,:ão onerosa ao Estado, mas também as liberdades pú-
blicas e os direitos políticos (e todos os outros direitos). Com isso.
1~retende-sc demonstrar, então, que a limitaçâo da eficácia de detcr-
milladas normas //(tO (; algo intrínseco a elas. Uma norma não é de
eficácia limitada por uma questão meramente textual ou "estritamente
jurídica". Essa limitação depende muito mais de opções político-ideo-
lógicas que não têm necessária relação com o texto constitucional.
Toda norma, a partir desse ponto de vista, tem eficácia limitada- mas
algumas delas, por razões extrínsecas, têm melhores condições ele
produzir efeitos. Aqui. os conceitos de eficácia e efetividade aproxi-
mam-se de novo. Nos próximos dois tópicos pretendo me valer de
duas contraposições para esclarecer o que aqui foi afirmado. A primei-
ra, entre dois direitos específi~os: o direito ao sufrágio e o direito à
saúde. A segunda. entre duas categorias de direitos, as liberdades pú-
h/icas e os direitos sociais. Como se percebe, em ambos os casos tra-
ta-se, de um lado. de direitos garantidos pelo que se costumou chamar
de normas de eficácia plena e. de outro, de direitos garantidos pelo
que se costumou chamar de normas de eficácia limitada.
6. 7.2. I Er:cmplo I: direito ao su/râgio e direito à saúde
Qual seria a diferença. no plano da eficácia "estritamente jurídi-
ca", entre, de um lado. uma norma que garanta o sufrágio universal e
eleições livres. cujo voto tenha valor igual para todos (CF. art. 14) c.
de outro, wna norma que garanta a todos o direito à saúde (CF. art.
6")'? Segundo o modelo que se está aqui analisando- eficácia segundo
José Afonso da Silva -, a diferença é bastante simples: a primeira
seria uma norma de eficácia plena. e que não depende, portanto. de
regulamentação para produzir os efeitos pretendidos; enquanto a se-
gunda seria uma norma de eficácia limitada, cuja produção plena de
efeitos depende de atuação estatal. Segundo a tese que aqui se defen-
ITIC.\CL\ IJ.\S \OR~l·\S ('0\STIIl'CIO'-:.\IS
de. é possível dizer. em primeiro lugar. que no plano do texto consti-
tucional nada as diferencia e. em segundo lugar, que no plano da pos-
sibilidade de produzir os efeitos desejados a diferença eventualmente
existente não se encontra na dicotomia nccessidade!desnecessid(/(lc
de regulamentação c de açüo estatal.
Quais são as condi<.;õcs necessárias para que a 1_1orma ex pressa
pelo art. 14 produza os efeitos desejados'? Poder-s~-1at~ mcnctonar.
por exemplo. a criação c a manutenção de seções el~tto~·ats e de .Jltt;tas
de apura<,:ào. a organização e manutençã~ de um orgao responsav~l
pela organiza<.;ão e o bom funcionamento elas eleições (no c~S~) _brast-
lciro. 0 TSE). a elaboração de uma legislação elettoral e parttdana que
impeça fraudes ou um sistema não-competitivo de part~ci<;s: a criaçüo
~a manutençüo de alguma forma de financiamento parttclano- dentre
tantas outras. Sem tudo isso, o mero texto constitucional é clesptdo de
qualquer possibilidade de produzir efeitos. E quais sã~) a_s ct~ndi~ões
necessárias para que a norma expressa pelo art. 6" (dtretto a saudc)
produza os efeitos desejados? Poder-se-iam mencionar, entre o~ttras.,a
constni<,:ão de hospitais e a contratação de médicos para_ o _servtç_o pu-
blico ele saúde. a elaboração de uma legislação que disctpltne a forma
de financiamento e ele utilização desse serviço público e a definição
de prioridades no combate a doenças.
Como se percebe. nem uma nem outra das normas são bastant~s
c 111 si mesnws. Todas elas dependem da açâo estatal para produ:..Jr
eleitos. A diferença básica entre elas está não no plano jurídico-analí-
tico. mas no plano jurídico-empírico. No primeiro caso (s~tji·âgio) as
necessárias condições institucionais, legais e financeiras já extstem,
pois já existe um órgão que organiza eleições, já existem jun:as ~se­
cücs eleitorais. já existem funcionários para trabalhar nesses orgaos c
;Jcssoas para trabalhar nos dias de eleiçüo, já existe dotação _orçamen-
tária suficiente para a organização das eleições etc. Preenchtdas essas
condições - c somente assim - é que a norma contida no art. 14 da
constituição é ··capaz de produzir efeitos".x 7 Já no caso do direito ú
87. Dessa fonna. é possível afirmar que para a realização tia norma contida no art.
14 da CF brasileira serão necessários. apenas no ano de 2008, aproximadamente 3.685
bilhôes de reais. Esse valor inclui as estimativas das previsões orçamcntánas para a
Justiça Eleitoral (2.9'í bilhões de reais) c para a re<~lização das el~içõcs mumcipais ( nOO
milhl-lCS de reais) c a composição do fundo partidano (l3'í mdhocs de reais).
 2_l4 DIREIT<lS Ft::\ll.·\~IH\1.-\IS- <'<l.'irf-('ll<l IS\f.'i(T-\1 .. RESIRI('<)I:S 1-: !J·I(',\('1/\
saúde as condições institucionais, legais e. sobretudo. financeiras
não são ideais: bltam hospitais, faltam urn plano de carreira e bons
sal<írios para atrair médicos, faltam recursos para comprar medicamen-
tos c material hospitalar etc. Diante dessas condições - e apenas por
isso-. a norma que garante o direito à saúde não é capaz de produzir os
efeitos desejados.
Nesse senüdo, pode-se dizer que a diferença entre os dois casos é
fática e temporal:~x porque já existem tribunais eleitorais, seções, jun-
tas etc., parece que a norma é de eficácia plena, que basta a si mesma;s 9
Jomo não existem hospitais. médicos e medicamentos suficientes,
acha-se o contrário. Em ambos os casos, no entanto, a atuaçüo estatal
é necessária e imprescindíl•cl. Não existe, nesse sentido, nem mesmo
a partir de uma perspectiva dita ''estritamente jurídica", norma de efi-
cácia plena. A única diferença é que em um caso as condiçôesfaticas
para sua produção de efeitos já existem. No outro, não (e não há recur-
sos disponíveis). Mas, como já se salientou acima - e será visto com
mais detalhes adiante -, as condiçôes fáticas /l(LO sâo algo externo ao
direito e devem, por isso. ser consideradas também na análise consti-
tucional que alguns autores denominam de estritamente jurídica.
• objetiva dos direitos fundamentais. Em linhas gerais, pode-se dtzer
6.7.2.2 E.-..:emplo 2: liherdades púh!icas c direitos sociais
É claro que é possível imaginar que. ao menos nos casos ele nor-
mas que garantam as chamadas liberdades públicas em sentido estrito
88. Quando se fala. aqui. em .. Lítica c temporal .. não se quer dizer .. não-jurídi-
ca·', como se percebe ao longo de toda a análise. ·
89_ CC nesse sentido. Víctor í\bramovichtChristian Courtis. !JJ.\ dereclw.1 so-
ciales conw derl'chos l'xigihll's. ,\1adrid: Trotta. 2002. p. 24: .. ( ... ) a estrutura dos di-
reitos civis c políticos pode ser caracterizada como um complexo ele obriga-;ôcs ne-
gativas e positivas por parte do Estado: obriga~·ão de abster-se de atuar em certos
ámbitos e ele realizar uma série de fun<;ôcs. com <l intuito de garantir o gozo da auto-
nomia individual e impedir a sua afcta-;ão por OLllros particulares_ Dada a coincidên-
cia histrirint dessa série de funçôes positivas com a definição do Estado Liberal
moderno. a caractcriza-;<lo dos direitos civis c políticos tcl/{fl' a 'nmurali:.ar · essu
atit·idade estatal ftJositit·aj e pôr .:'nfasc nos limites de sua atua 1;;lo .. (sem grifos no
ongmal). Para uma anülisc crítica das conseqüências que Abramovich c Courtis tiram
de suas premissas. cf Virgílio Afonso da Silva ... Tile Limits of Constitutional Law:
Public Policies and the Constitution ... in Clilles Tarahout/Ranabir Samaddar (orgs.).
Conf/ict. Pown~ wulthe [,wtd.\C{/fil' ol ( ·onstitution(l/islll. Ncw Delhi/London: R~Hit­
lcdge. 2007. PP- 167-I~L
EFIC.·\Ci.\ IJAS .'iORM:\S C<J'iSTIII CIO'i \IS
(ou seja. excetuados os direitos políticos). a diferença entre normas de
eficácia plena e normas de eficácia limitada continua intocada. Já se
viu acima - e. na verdade. ao longo de todo este trabalho - que, no
que diz respeito à possibilidade de restrição. a tese segundo a qual as
liberdades públicas são irrestringíveis não se sustenta. 90 Isso colocou
em xeque, mesmo no âmbito elas liberdades públicas, a distinção entre
normas de eficácia plena e normas de eficácia contida. Aqui, a questão
é outra: é saber se entre as liberdades públicas e os direitos sociais há
uma diferença que fundamente a distinção entre normas de eficácia
plena (embora restringíveis) e normas de ~ficácia limitada.
Essa distinção é justificável apenas se as liberdades públicas con-
tinuarem & ser compreendidas como meros direitos de cunho liberaL
que garantem um direito subjetivo dos indivíduos a uma abstençüo
estata/_9 1 Nesses termos, seria possível imaginar que uma norma que
garanta uma liberdade pública tenha eficácia plena, pois seria exigido
apenas um não-fazer. Ocorre que esse conceito de liberdade pública é
por demais restritivo e já foi colocado em xeque há muito tempo. Não
há que se fazer, aqui, uma digressão histórica a esse respeito, bastando
apenas a referência àquilo que se convencionou chamar ele dimen~·üo
que, a partir dessa concepção. as I iberdades públicas não garantem ape-
nas direitos subjetivos aos indivíduos. mas constituem também uma
dimensão objetiva de valores fundamentais. Deixando de lado todas
as polêmicas que tal conceito tenha suscitado no passado,n o que mais
importa de perto, aqui. são suas conseqüências. A superação de uma
concepção ele liberdades públicas que garantam apenas uma absten-
90_ CL tópico 6_6_1_
91_ Essa conceitu<H_:;Io de liberdades públicas pode ser encontrada, por exemplo,
em: Celso Ribeiro Bastos/Carlos í\yres Britto. lntetpreraçào e aplicabilidade das
normas constitucionais. P- 44.
92. Sobre isso. cL. por todos: 1-lorst Drcier. lJimozsionen da Gnmdrec!ue.
Hannover: Hennics & Zinkciscn. 1993; M ichael Doldercr, Objektive Grundreclus-
gehalte. Bcrlin: Dunckcr & Humblot. 2000: 1-lans f)_ Jarass. "Grundrechte ais Wer-
tcntscheidungen bzw objektivrcchtliche Prinzipicn". Aiil< 110 ( 1985). PP- 373 e ss.:
e Konrad l-lesse ... Bestand und Bedeutung der Grunclrechte in der Bundesrepubiik
Deutschland ... Eu(;Rz 197~. PP- 430 e ss. Em português. cf., por todos, Daniel Sar-
mento, .. í\ dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos ele uma nova
teoria'". in José Adércio Leite Sampaio (org.). Jurisdiciio constitucional e direitos
ji111damentais. Belo Horizonte: Del Rcy. 2003. PP- 251-_) 14_

IJIRI·.JTOS H iNIJAMFi\TAIS ('0\il U"DO I.SSI·.i\CI\1.. RE~ IRJ<Jli·S I ~.I·J<",\('1.\
ção estatal em face da autonomia dos indivíduos deu lugar, sobretudo.
a três novas formas de efeitos jurídicos para essas liberdades: (I) os
chamados efeitos hori-:.ontais, que são os efeitos dos direitos funda-
mentais nas relações entre particulares:'11 ( 2) os direitos de proteçiío:".j
e (3) os direitos a organi-:.aç-/io e procedi111cntos.
A partir desse paradigma, ficaria difícil sustentar que as normas
que garantem !~herdades públicas tenham eficácia plena já a partir do
dia da promulgação da constituição. Sobretudo no que diz respeito aos
direitos de proteção e aos direitos a organização c procedimentos, a
Hicácia plena da norma só pode surgir a partir elo momento em que
a proteção estatal é efetiva e as organizaç<1es e os procedimentos ne-
cessários forem estabelecidos. Um exemplo pode deixar essa idéia um
pouco mais clara. A norma que garante o direito de propriedade, en-
quanto norma que apenas exige uma abstenção estatal, seria de eficá-
cia plena e aplicabilidade imediata. Mas o direito de propriedade só é
pleno se, de fato, o Estado cumprir seu dever de protegê-lo. Para tan-
to, é necessário legislar, criar e manter organizações - polícia, Poder
Judiciário etc.; é necessário criar um registro de imóveis; é necessário
pensar em procedimentos para a aquisição da propriedade - dentre
outras várias ações necessária~. Sem tudo isso a norma não tem capa-
cidade de produzir os efeitos desejados. Em suma: sem regulamenta-
ção, sem intervenção estataL nem mesmo a norma que garante um
direito individual ou uma liberdade pública tem capacidade de produ-
zir esses efeitos. Nesse sentido. Abramovich e Courtis salientam que
"até mesmo para os pensadores mais característicos da economia po-
lítica clássica, como Adam Smith e David Ricardo. era mais que óbvia
a inter-relação entre as supostas 'obrigaçôes negativas' do Estado, em
especial em matéria de garantia ela liberdade de comércio, e uma ex-
93. Sobre esse terna. cf., por todos: \Vilson Stcinmctz. A J'inculacão dos particu-
lares aos direitosjimdamenlais. Süo Paulo: Malheiros Editores. ::?.004; Daniel Sarmen-
to, Os direitosjitndamentais nas relaç6cs privadas. Rio de Janeiro: L.umen Juris. 2004
e Virgílio Afonso da Silva, A constitucionali::.acüo do direito: os direitosfúndamentais
nas relaçcics entre particulares, I" ed., 2' ti r., Süo Paulo: Malheiros Editores, ::?.OOX.
. 94. Sobre os direitos (ou deveres) de proreçúo, cf., por todos, Johannes Dietlein,
/J1e Lehre von den grundrechtlichen Scllllt::.p/lichtcn, Berlin: Duncker & Humblot,
Il)~?-·. c Joset: lsensee, ''Das Grundrecht ais Abwehrrecht und ais staatliche Schutzptli-
cht . tn Joseí lsensee/Paul Kirchhof (orgs. ), Hwulhuch dcs Sraatsrechts der Bundcsrc-
puhlik Deursch/and, vol. V, § 111, Hcidclbcrg: Miiller. 199::?., sobretudo pp. 1g I e ss.
237
tensa série de obrigações positivas. vinculadas à manutenção das ins-
tituições políticas, judiciais, de segurança c dcfe.sa. necessárias como
condição do exercício da liberdade individual".'''
Em sentido muito semelhante. também Hiiberle aponta para a
necessidade de se compreender que os direitos fundamentais impõem
duas espécies de tarefas ao legislador: "As garantias do~ cli~·~itos fun-
damentais têm, assim. um conteúdo duplo. De um lado, sJgnJflcam elas
uma proibição de se violarem os direitos fundamentais- nesse senti-
elo, são elas um limite para o legislador: df outro lado. contêm elas um
dever, endereçado ao legislador, de desenvolver cada um dos direitos
fundamentais - nesse sentido, são elas objeto da legislação e contêm
uma tare&:'l. para o Ieg1s
·t·I
ac or " %
.
O paralelo entre direito ao suji"âgio e direito à saúde, fe~t,o no_ tó-
pico anterior, poderia, aqui, ser retomado n:m algumas ,ml?dlficaçoes,
que ampliariam seu escopo: ele um lado as !1berdades pt.Jbi.Jcas, ga~a~l­
tidas por normas ele eficácia dita plena: e de outro ?s ~JreJtos so~1~1s,
aarantidos por normas de eficácia dita limitada. A cnaçao ele concllçoes
~ara a produção de efeitos das liberdades públicas -.via regulame~ta­
ção, criação c manutenção de organizações e procedimentos- eqmva-
lcria, no âmbito, por exemplo. do direito à educação, à construção de
escolas, contratação e treinamento de professores c auxílio aos estu-
dantes carentes na compra de material escolar: ou, no âmbito do direi-
to à moradia, à construção de casas e abertura de Iin h as populares d.e
financiamento etc. A diferença central entre eles é: enquanto as condi-
ções - institucionais, legais, materiais etc. - de prodt~ç~o ele .efe~tos
elos direitos individuais, em geraL já existem, as cond1çoes - mst1tu-
95 Víctor Abramovich/Christian Cmn1is, IJIS daeclws so,·ialcs como derechos
exigibl~.~·, p. 23 (sem grifos no original). Em sentido scmcll~ante, c f. Faustino Ct~~ltr~­
ras Peláez, Derec/ws sociales: teor/a c ideología, Madnd: [ccnos. 1994, p. 21: Nao
existem, em resumo, obrigações ·negativas' puras (ou, melhor, threttos que compor-
tem exclusivamente obrigações negativas)( ... )".
96. Peter Hiiberle. Die Wesensge!wltgarantie des Art. I<) Abs. 2 Gnmdgeset::., p.
1X2 (grifo no original). Ao defender essa duplicidade de tarefas, Haberle !1ada mats
faz que ser coerente com seu pressuposto teórico, segundo o qual dtrettos fundamen-
tais são não apenas direitos subjetivos. mas têm tambcm uma taccta mstttucwnal. Isso
não significa, contudo, que sua conclusão seja apenas possível no âmbtto, de, sct~s
pressupostos_ que. de resto, foram rejeitados antenormentc neste trabalho (c!. toptco
4.::?..1.::?.).
 DIREI lOS HI~IJA~IENII\IS: CO~ IELIJO ESSENCIAL. RESTRI(,'ÜES E HiC\Cii\
cio~ais. legais, materiais etc, - para a produção de efeitos dos direitos
socJ<Hs c de outras normas ele chamada eficácia limitada ainda não
e:xistem,qc Aqui, como se vê mais uma vez, a eficácia aproxima-se_ e
muito- da cfetiviclacle,
6. 7.2.3 Normas l{e eficácia plena e de eji"ccícia limitada:
conc!u.wlo
_ ~ _A partir do analisado até aqui, é possível sedimentar uma conclu-
sao 1111portante: se toda norma garantidora ele direitos fundamentais
necessita, para produzir todos os efeitos a que se propõe, ele algum
tlp<_l de regula_m~n.taç~o .. a distinção entre normas de e.ficâcia ple~a e
1101 11ws de e.ftcacta lumtada perde seu sentido. Todas as normas. a
partir dessa premissa, têm alguma limitação em sua eficácia. Como
to1 ressaltado nos tópicos anteriores, é possível imaginar que as nor-
mas que ga~antem liberdades públicas, em sua dimensão exclusiva-
mente n_cgatlva- ou seja, quando exigem única e exclusivamente uma
abstença? ~statal -_, possam revestir-se de eficácia plena. Mas as liber-
dades p~1bhcas cx1gem, como já se salientou, muito mais que mera
abste~çao_. E o problema é que a~1bas as exigências- abstenção c ação
--_no amb1tc~ das l!berdades públicas (e também dos direitos políticos)
sao duncnsoes da mesma norma. Ou seja. ainda que par1e da norma
pudesse ser de eficácia plena, a outra parte não o seria. A norma em seu
todo, portanto, acaba necessitando de algum tipo de ação estatal.
6. 7.2.4 As dimcnsâes da dogmática
e a contraposiçüo entre eficácia e efetividade
Neste trabalho a ênfase no método já foi ressaltada diversas ve-
/cs. No úmbito jurídico, debates sobre métodos costumam sofrer dois
tipos de exagero: (I) ou se imagina que a solução de quase todos os
. 'J7. De ~~~na certa forma isso é reconhecido pelo próprio José Afonso da Silv·1
·, : ..·
Scoundo '1 ,. '\s · I - ·
.-c~-,: ~O,l1ltçoes gerats para essa aplicabilidade [das normas de eficácia
~ 1í< 11 '~ I sdo a (.\I.\ ti 11,1 til apenas do _aparato jurisdicional. o que significa: aplicam-se
t_ pelo t,tto de serun normas JtlrldJcas, que pressupôem. 110 caso. il existência do
i:lt({(/o e de seus orgüos" (sem grifos no original) (Aplicabilidade das normas con\-
11/ttl"/ol/ill 1. p. I O:Z ).
EFICACIA DAS NORMAS CONSTIIl '('IO~AIS 2YJ
problemas está na definição de métodos - esse seria o otimismo me-
todológico:'!~ ou (2) debates metodológicos são considerados como
algo de pouca - ou nenhuma- importância, Neste trabalho a ênfase
no método não significa nem uma coisa. nem outra. Não significa
pouca importância do método, por razões óbvias: e não significa um
'"otimismo metodológico", porque não se acha que o método detine o
resultado.'''' Mas a ênfase na clara definição do método permite. em
primeiro lugar, uma possibilidade maior de diálogo. por definir bem
os limites c as possibilidades do enfoque escolhido. Além disso- e
sobretudo neste capítulo-, a clara definiç~) do método deixará claro
que algumas distinções entre o que está dentro e o que está fora do
âmbito jurídico acabam por tornar pouco nítidas relações necessárias
entre conceitos como, por exemplo, o de eficácia e o de efetividade.
Na exposição inicial sobre o método que pauta este trabalho fa-
lou-se em três dimensões ela dogmática jurídica: analítica, empírica e
normativa. 1011 Na análise realizada nos últimos tópicos acima ficou
clara uma polarização entre questões de eficácia e questões de efetivi-
dade. Em tópicos anteriores 101 chegou-se à conclusão de que eficácia
c efetividade, em muitos elos casos importantes no âmbito elos direitos
fundamentais. são conceitos que se aproximam. É possível concluir.
aqui, que pode ter sido a insistência na distinção estanque entre esses
dois conceitos que tenha levado a vários elos problemas relativos à
idéia de eficácia plena, contida e limitada. José Afonso da Silva, na
introdLJ<;ão de sua monografia, restringe seu objeto ele estudo e exclui
dele o problema de saber se a norma constitucional produz efetiva-
mente seus efeitos. Segundo ele, "isso já seria uma perspectiva socio-
lógica'". e seu tema ·'se situa no campo da ciência jurídica, não da
sociologia jurídica". 102
No entanto, como se pretendeu demonstrar nos tópicos anterio-
res, as condições fáticas, sociais e institucionais para a produção dos
9X. Sobre o .. otimismo metodológico", cf., por exemplo, Reinhold Schlothaucr.
/.ur Krise der V<'ljássungsgerichtsharkeit, Frankfurt am Main: Europiiischc Vnlag-
sanstalt. 1979. pp. 165 e ss. e Virgílio Afonso da Silva ... Interpretação constitucional
'·
c sincretismo metodokígico", p. 143.
99. Como. exemplo disso, cf., sobretudo. o tópico 4.2.3.
I()() C f. tópico 1.3.
· 101. Cf., entre outros, tópicos 6.7.2 e 6.7.2.2.
102 . .lost' Afonso da Silva, Aplicahilidwlc das nomws constitucionais. p. 13
 240 DIRI!I'OS ll'f'D·\\IIc.'\T\IS. ('0'\fll !lO LSS!c:-il L\1, RISIRI~'(JLS L !Til'i\('1.-\
efeitos de uma norma jurídica silo parte do fenômeno jurídico. Mais
que isso: fazem parte do objeto de estudo da dogmática jurídica- so-
bretudo em sua dimensão empírica. Aquilo que se costuma chamar de
efetividade das normas constitucionais é. portanto, parte do objeto de
estudo da ciência jurídica. Nesse sentido. Luís Roberto Barroso sa-
lienta que o direito ··existe para realizar-se. c a verificação do cumpri-
mento ou não de sua funç;lo social não pode ser estranha ao seu obje-
to de interesse e estudo'·. 1m • Se as diferenças entre liberdades públicas e direitos sociaiS são
De fato, não pode. Imaginar que a real produção de efeitos das
~ormas constitucionais seja algo destacado do fenômeno jurídico está
na fonte- como se quis demonstrar- de diversos problemas teóricos
e classificatórios no ámbito das normas constitucionais.
E, se isso é assim, e se todos 111 normas. para produzir efeitos.
dependem de condições intrínsecas e extrínsecas a elas, uma distinção
que se baseie na necessidade ou na desnecessidade de intervenção
estatal para a produção de efeitos dessa ou daquela norma é colocada
em xeque. Se toda norma depende de intervenção e de regulamenta-
ção para produzir efeitos, distingui-las em normas ele eficácia plena e
normas ele eficácia Iimitada de~xa de fazer sentido.
6.7.3 Digressâo sobre a ejetil·idade e justiciahi!idade
dos direitos sociais . quanto boa parte dos custos elas liberdades públicas é aproveitado de
Ainda que nilo seja o objeto deste trabalho uma análise elos pro-
blemas de efetividade específicos dos direitos sociais. é necessário
abordar- mesmo que de maneira não tão profunda e em caráter ele bre-
ve digressão - algumas questües que poderiam ser suscitadas a partir
cl~ l~egação da diferença tradicional entre as liberdades públicas como
direitos garantidos por normas de eficácia plena e os direitos sociais
C_?mo cl~reitos garantidos por normas de eficácia limitada. Essas ques-
toes senam: (I) Se não há grandes diferenças entre as normas que ga-
rantem ambos os tipos de direitos. por que. então, h<'í uma menor efe-
tividade dos direitos sociais? E: (2) Se não há grandes diferenças entre
103. Luís Roberto Barroso. "A doutrina brasileira da efetividade", in Luís
Roberto Barroso, n~nzas de direito constitucional. vol. III, Rio de Janeiro· Renovar
2005. p, 67. ' .
1.1 JC/\t 'IA DAS 'lORi\tAS <'ONSTII L'Cil l'\AIS 241
as normas que garantem ambos os tipos de direitos. por que a justi-
ciabilidade dos direitos sociais é mais complexa e mais controversa?
6.7.3.1 O custo dos direitos. ou por que a efetividade das normas
de direitos sociais é mais haixa 104
menores que aquelas apontadas normalmente. por que, então, a efeti-
vidade das primeiras é maior que a dos direitos sociais? Parte dares-
posta a essa pergunta já foi fornecida aci~a: 105 boa parte dos requisi-
tos fáticos, institucionais e legais para uma produção (quase) plena
elos efeitoi das liberdades públicas já existe. enquanto as reais condi-
ções para o exercício dos direitos sociais ainda têm que ser criadas.
A segunda parte da resposta está intimamente ligada a essa pri-
meira: a criação das condições de exercício dos direitos sociais é,
pura e simplesmente, mais cara. Isso porque essas condições, além de
incluírem tudo aquilo que é necessário para a produção ele efeitos elas
liberdades públicas - proteção. organizações, procedimentos etc. -,
exigem algo a mais. E esse .. algo a mais", além de pressupor recursos
financeiros não disponíveis. costuma ser específico para cada um dos
direitos sociais - o que aumenta ainda mais seus custos. Assim, en-
maneira global por todas elas - legislação, organização judiciária etc.
- cada direito social exige uma prestação estatal exclusiva que só é
a~roveitada na sua realiz<7ção. mas não na realização ele outros. Nesse
sentido, a construção e a manutenção ele hospitais, contratação de mé-
104. Não é a inten~·ão. aqui. nesta breve digressão. teorizar sobre os custos dos
direitos- tema que. sobretudo a panir da publicação de Stephen Holmes/Cass Suns-
tein. The Cost o/Rights: H'hv Ul>ertv /)epcnds 011 Taxes. New York: Norton, 1999, tem
despenado a atenção de alguns juristas também no Brasil. Nessa área, cf., por exemplo
- c independentemente da compatibilidade com o aqut exposto: Ana ~aula de Bar-
cellos. A eficácia iuridica dos prinní1ios cmzstitucionms, Rto de Janeiro: Renovar.
2002. pp. 236 e ss . : Flávio Galdino. /ntroduçlio à teoria 1os custos dos direitos. Rio
de Janeiro: Lumen Juris. 2005: e José Casalta Nabais, "A face oculta dos direitos fun-
damentais: os deveres e os custos dos direitos". in Tribunal Constitucional (org.). l:'s-
tudos em Homenagem ao Conscllzeiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra:
Coimbra Editora. 2003. pp. 737-767.
105. Cf túpico 6.7.2. I.
 242
ll!REIIOS Fl!:'<DAMENTAIS: CO;-JTEL'DO ES~i:'iCIAI.. RES IRI(f>LS 1. i!ICACL\
clicos, compra ele caros materiais hospitalares, organizaç~l.o de progra-
mas de combate a epidemias, entre outras coisas. só são aproveit<~das
para a realização de um único direito social, o direito à saúde. O mes-
mo .vale para a construção e a manutenção de escolas. contratação de
profe~sores, compra de material escolar e de alimentos para a merenda,
orgamzação de p~og_ramas de aperfeiçoamento didático para professo-
res, no caso d~) dJreJto à educação; de construção de casas e abertura
de créditos habitacionais, no caso elo direito à rnoradia. 10"
6.7.3.2 Justiciabi!idade
. U~a se_gunda questão importante que pode surgir a partir da tese
aqu1 defendida acerca da semelhança entre as normas de eficácia ple-
n~ ~ as norm~s ?e
eficá~i~ limitada seria: por que razão a tutela juris-
dicJon~l de direitos subjetivos, no âmbito dos direitos sociais, tende a
ser ma1s complexa, controversa ou simplesmente negada? Há várias
razões possíveis, e não é, também aqui, factível fazer urna análise
107
aprofundada delas. Mas é possível dar algumas indicações de moti-
vos que não se relacionam diretamente com a classificação das nor-
mas quanto à sua eficácia. 10R •
, . Hl6. Há. claro, a~ém de~ tudo. um problema de prioridades na alocação dos re-
cursos e~cas.sos (hsponiveis. Essa alocação é definida. com as raríssimas exceções de
VllJCulaç:~? fixa de rec~Itas orçamentárias, com base em critérios sobretudo políticos.
A defmiçao do q~e seraalocado para a reahzaçilo de direitos sociais acaba dependen-
do de urna pressao social por parte JUStamente daqueles que. em geral. têm menos
meios de fazer essa pressão. ~
, I 07. Cf., sobre essa questilo. dentre tantos outros: Victor Abramovich/Christian
Courtis, !.os dercclzos sociales como dcrechos cxir.:i/J!cs. Madrid: Trott'l ..,()()"1· 1 . ,
R . li d . , '. - -- . ose
ema to e Lnna Lopes, "Direito subjetivo e direitos sociais". in José Eduardo Faria
(org. ). Dtrntos humanos, direitos sociais e justiça. I·' ed., 4' ti r.. S<lo Paulo: Malhei-
ros E~htores, 2005, pp. 113-143; Cristina Queiroz, ''Direitos fundamentais sociais:
questoe~ ll.l~erpretativas e limites de justiciabilidadc". in Virgílio Afonso da Silva.
lnterpruaçao ronstttucwnal. Iª ed., 2• tir.. Silo Paulo: Malheiros Edit•Jres '()()7 pp
165-? 16· R d - · · · · . ~ ' .. -
- - . ~e o oito Arango, Der Begnfj der so::w/en Grundrcc!tte, Baden-Baden:
Nomos. _()()I. pp. I OI e ss. (existe tradução espanhola).
I 08. Até porque, estritamente considerados. eji'uícia e jll.lliciahilidade niío silo
concettos que guardam uma relaçilo necessária. Uma norma poderia ser de eficácia
plena mesmo que nilo houvesse qualquer forma de recorrer ao Judici<irio em caso de
seu descumpnrnento. O oposto também vale: uma norma pode ser de eficücia limita-
da e a possibilidade de sua justiciabilidade em nada mudaria essa característica.
EFIC·\Cic\ IJAS NORMAS CO:"-iSIIITCIO'<.\IS
Em primeiro lugar, a dificuldade de obter uma tutela jurisdicio_nal
satisfatória no âmbito dos direitos sociais reside no caráter colet1 vo
desses direitos. Ainda que se possa dizer que cada indivíduo tenlla um
direito à saúde, um direito à educação. ao trabalho e á moradia, a rea-
lização desses direitos é algo que só é possível se pcns_ada ~oleti~a­
mente. Os procedimentos judiciais, sobretudo no Brasil, nao ~s_tao,
contudo, aptos a dar vazão a pretensões judiciais dessa natureza. lodo
direito processual é pensado - e as raríssimas exceções n_ão mudam
esse quadro - para uma litigância individual. Quando existentes, as
ações coletivas. com raríssimas exceções,'09 pouca diferença_ têm em
relação a ações individuais, a não ser um número mator de httgantes
no pólo at~vo de uma determinada ação .
Em segundo lugar, há uma questão ligada à diferença que _ct?stu-
ma ser apontada entre as liberdades públicas e os ~trcttos _socwts. _A
despeito das relativizações levadas a cabo nes~e capttul~), ~ao se ~u~s,
em momento algum, igualar as liberdades públlcas aos dtr~ttos soctats.
A diferença comumente apontada pela doutrina entre eles amda se man-
tém, embora relativizada: enquanto as liberdades públicas extgem, em
geral, um não-fazer, os direitos sociais exigem, twnh(;!ll em ge~·a~, u~
fazer. O cerne das liberdades públicas é, portanto, de tato, a cxtgencta
de uma abstenção estatal. Enquanto direitos sociais exigem sobretudo
prestações estatais. 110
A dificuldade na justiciabilidade dos direitos sociais reside, por-
tanto, no fato de que é seu cerne que está em jogo. que é a exigên~i_a
ele uma prestação positiva por parte do Estado. Essa dimensão pos~tJ­
va, no caso elas liberdades públicas, como já foi sublinhado em tóptco
anterior, 111 já está assimilada à própria função do Es~ado.: ~' ~orta~1to,
dificilmente surge em processos judiciais. Mas não c dthcJI tmagmar
que também no âmbito elas liberdades públicas. garantidas por m~rm~s
ditas de eficácia plena, a tutela jurisdicional de alguns pontos sena tao
. .
109. A principal delas seria. claro. a ação civil pública. . . _ ..
110. A aceitação dessa diferença. ainda que com as relattviZaçoes gntadas no
texto, não põe a perder o que foi defendido neste capítulo. Isso porque o ~Imples fato
de se aceitar que liberdades públicas. além de exigirem. Clll geral. om1ssoes estatais,
também podem exigir- e exigem - intervençôes )á é o suficiente para desclassificar
as normas que as garantem como normas de ehcacw plena e bastantes em s1.
111. Cf. tópico 6.7.2.2.
 244 DIR EITOS FUN DAMENTA IS: CONTE ÚDO ESSEN CIAL. RESTRI ÇÕ ES E EFICÁ IA
problemática, complexa ou negada como ocorre no âmbito dos direi-
tos sociais. Basta pensar em uma ação judicial que exigisse maior
ação estatal para a garantia de uma imprensa plural e independente,
como forma de realização de uma liberdade pública como o direito à
informação; ou uma ação que pleiteasse a construção de nova delega-
cia e a contratação de novos policiais para determinada cidade, como
forma de garan,tir o direito de propriedade ele alguns fazendeiros, inco-
modados com ocupações de movimentos de trabalhadores rurais sem-
terra. Tais pedidos, pela via judicial, suscitariam as mesmas perplexi-
flades que pedidos de construção de creches, escolas, hospitais ou ele
fornecimento ele remédios e pagamento ele tratamentos médicos cos-
tumam suscitar. Eles são, no entanto, pedidos relativos à reaLização de
Liberdades públicas, garantidas por normas que, pelo que se percebe,
não têm eficácia de todo plena.
6.8 Teoria externa, suporte fático amplo
e eficácia dos direitos fundamentais
Antes de concluir, no próximo tópico, com uma breve avaliação
das conseqüências que as teses\fefendidas neste capitulo têm na prote-
ção aos direitos fundamentais, parece-me indicado retomar a linha que
vmha sendo desenvolvida ao longo de todo o trabalho e complementá-
la, de forma concisa, com os resultados obtidos nos últimos tópicos.
As incompatibilidades do modelo aqui proposto com as teorias
tradicionais acerca da eficácia das normas constitucionais, sobretudo
na versão desenvolvida por José Afonso ela Silva, decorrem principal-
mente dos seguintes fatores:
( 1) A aceitação de um supotte fático amplo para os direitos fun-
damentais implica uma extensão do âmbito de proteção de todos os
direitos fundamentais e do conceito de intervenção estatal. A extensão
do âmbito de proteção tem como conseqüência natural um aumento
das colisões entre direitos fundamentais. Esse aumento, como visto,
só pode ser resolvido via sopesamento ou via aplicação da regra da
~roporcionalidade. lsso vale para todos os direitos, sobretudo para as
ltberdades públicas. Com isso, pressupõe-se, de início, a restringibi!i-
clade ele todos os direitos fundamentais, baseada na distinção, vista no
capítulo 2, entre direitos primajacie e direitos definitivos. Essa clistin-
EFI CÁ C IA DAS NORMAS CONSTITUCION AI S 245
ção, que reflete a idéia central ela teoria externa, não pode ~e: lugar em
um modelo que sustente a existência de normas d~ ~ficacL~ plena _e
que sejam irrestringíveis, já que a passagem d~ dtretto p~tnw Jacte
para o direito definitivo é justamente a expressao desse ptocesso de
restrição/regulamentação.
(2) rsso faz com que o recurso a qualquer for~a de li~i~ação
implícita (Limites imanentes) a dir:_ito~ fundamentats_ s_:Ja reJ~ttada .
Toda e qualquer limitação é decotTencta de urr:a restnçao ex ter n~ ~o
direito fundamental (teoria externa). Nesse senttdo, normas d~ eficacia
plena, de eficácia contida e de eficácia li~rtada (m~d_:lo Jose Afons?
da Silva) são suscetíveis, na mesma medida, a restnçoes. Nada as di-
f erencia, neysse aspecto. .
(3) Como visto no capítulo 5, a única forrr:a de se _co_nstrutr um
modelo obre a garantia de um conteúdo essenctal elos dir~ttos fun~a­
mentais que seja compatível com os pressupos~os da teor~a dos p_nn-
cípios é a partir da compreensão de um conteu~~ essenctal relativo.
No caso dos modelos tradicionais acerca da eficacta das normas cons-
titucionais a garantia de um conteúdo essencial depe11cle do ttpo de
norma em questão.
(3. J) Nos casos ele direitos fundamen_tais gar~nt_ido~ ~o~ normas
ditas de eficácia plena o conteúdo essenctal do dtretto e tdenttco ao
conteúdo total. Isso porque, como se viu, nesses casos, o que se _de-
fende é uma impossibilidade de qualquer restrição. Se não é posstv~l
restrino-ir o essencial é igual ao total. Trata-se, portanto, de um n_:t-
cleo nã'o ~penas absoluto, mas que ocupa todo o âmbito de proteçao
do direito.
(3 .2) Nos casos de direitos fundamentais g~~nticlos por ~armas
ditas de eficácia contida (ou restringível) a defimçao _do con_teudo es-
sencial é mais complexa. Nenhum dos autores que dtferencta:O ~ntre
normas de eficácia plena e normas de eficácia contida (ou r~stnng_Ivel)
_ José Afonso da Silva, Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Mtchel
Temer, dentre outros - fornece subsídios para ~e saber qu~i: _graus ~e
restrição são aceitos e quais não são. Na ausêncta desses cntenos, se:1a
possível sustentar qualquer forma de g~a~tia_de um nú~leo essenctal
e, no limite, até mesmo a negação da extstencta desse nucleo.
(3 .3) Por fim, nos casos de direitos fundamentais garanti?os por
normas ditas de eficácia limitada, sobretudo no caso dos d1rettos so-
 • Fl·IC:\Cl·\ IJAS ~ORi\L\S CO:'-JSTITl:CIO~ ·\IS
246 DIREITOS I·U:\IJAML:\ 1.\IS < 0:\ li cL f)O I SSf''\( ·1 \I . RI.S I RI('<)LS F 1-:J·IC/\CI;\
ciais, parece também ser muito difícil analisar qual poderia ser seu
conteúdo essencial. Isso porque, em geraL essas são normas que, se-
gundo os modelos tradicionais, dependem de regulamentação e de
intervenção estatal para iniciar sua produção de efeitos. Via de regra,
nem mesmo se cogita falar em restrição a tais direitos, já que o que
ocupa a doutrina, nesses casos, é algo que parece ser anterior à possi-
bilidade de res.t.rição, que é a própria criação de condições para que
eles produzam algum efeito. Se tais normas, a partir do texto consti-
tucionaL dispõem de quase nenhuma condição de produzir efeitos.
hão faria sentido restringir sua eficücia, pois pouco ou nada há a ser
restringido. Aqui, também. fica difícil pensar em um conteúdo essen-
cial, absoluto ou relativo.
Sobretudo nesse último caso. as conclusões possíveis a partir
dos pressupostos deste trabalho são muito distintas. É o que se ver<Í
a seguir.
6.9 Conclusão:
eficácia e garantia dos direitosjimdamentais
Se fosse necessürio sintet~,;:ar as conclusôes gerais do trabalho até
aqui, pelo menos no âmbito que interessa a este capítulo. poder-se-ia
dizer: todos os direitos fundamentais são restringívcis e todos os direi-
tos fundamentais são rcgulamentüveis. Em geraL é até mesmo difícil
~às vezes, impossível~ distinguir o que é restringir e o que é regula-
mentar direitos. Em vista disso, a conclusão- que já foi mencionada
ao longo do capítulo- só pode ser a seguinte: se tudo é restringível,
perde sentido qualquer distinção que dependa da aceitação ou rejeição
de restrições a direitos: logo. não se pode distinguir entre normas de
eficácia plena e normas de eficácia contida ou restringível. Além dis-
so, se tudo é regulamen{(ÍJ·e/ e. mais que isso. depende de regulamen-
tação para produ;.ir todos os seus ejeitos. 112 perde sentido qualquer
112. Cf.. nesse sentido. Konrad Hesse. Grund:,iige des Verfá.lsungsrcc!zts der
Bundesrepuhlik Deutschland. ~ 303. p. 129: "Para produzir efeitos. a maioria elos
direitos fundamentais depende de uma regulamentação jurídica das relações e elos
ámbitos da vida yue eles devem garantir. Essa regulamentação~- em primeira linha.
tarefú do legislador ordinúrio. Ela pode se basear em uma exigência constitucional
expressa( ... ). Mas ela pode também se mostrar necessúria independentemente desse
tipo de exigência" ( grifos no original).
247
distinção que dependa da aceitação ou rejeição de regul_an_1e_ntações a
direitos~ logo. não se pode distinguir entre normas de eficacta plena e
normas de eticúcia limitada.
Em um primeiro momento poder-se-ia imaginar que uma an1~la
abertura para restriçôes e regulamentações a direitos fundamentais,
defendida como conseqüência natural dos pressupostos deste traba-
lho. poderia significar um risco à sua proteção. Com base no que jú foi
analisado. sobretudo nos Capítulos 3 e 4, não é difícil perceber que o
que ocorre é justamente o contr<Írio. Para clen~on~t~ar isso, parece-me
interessante continuar a usar as categorias âqlll reJeitadas - normas de
eficácia plena, contida c limitada - para fazer uma breve comparação.
6. 9.1 Normas de eficácia plena
O conceito tradicional de nor111as de eficácia plena, que seriam
normas não-restrimdveis e não-regulamentüveis. parece oferecer uma
ótima proteção aos ~direitos que garantem. Como seria po~sível sust.en-
tar ~como aqui se sustenta~ que a rejeição desse conceito e a ~lefesa
de que toda norma é restringível e rcgulamentável po~sa~1 _oferecer
uma proteção ainda maior? Decerto, a idéia é contra-mtUitlva. Mas
113
seus contornos já foram delineados antcriormente.
Se, de fato. houvesse alguma possibilidade de normas absolutas.
não-regulamentúveis e não-restringíveis. dificilmente seria possí~el
imaginar proteção maior. Ocorre que toda teoria que sustenta a e~t:'­
tência desse tipo de norma (como seria ocas~) ~as norma:s ~le-~ficaci_a
plena) recorre. na verdade. implícita ou expl~ctt~mente. a tdei~ de-'~:
mites imanentes e aos pressupostos da teorw tnterna. Ou seja, t,us
normas nada mais são que normas cujos limites são definidos interna-
mente. Para que isso possa ser possível. já se viu que é necessári_o :e-
correr à exclusão de uma série de condutas, de estados e de posiçoes
jurídicas do âmbito de proteção de vários direitos fundaAm~ntaiS. S~­
114
mente assim tornar-se-ia possível a convivência harmomca entreva-
rios direitos potencialmente conflitantes sem a necessidade ~e ~llna
restrição ou uma regulamentação externa. Ocorre que, como Ja v1sto,
113. Cf .. por exemplo. !('>picos _'.._'..2.2 2. ·'·3 ..L' c 4.4-6.
114. Cf.. por exemplo. tópico -' 3.2.1.2.
 T
IJIRI·I lOS 1·1 ":\U.\\If.:\ I AIS CO:--!TLliiJO 1-:SSENCI AL. RESTRI(ÚF:S 1: U ICN ·1-\
a exclusão a priori ele condutas ela proteção dos direitos fundamentais
sofre ele graves problemas argumentativos. Mais que isso: quando se
pressupõe que determinada conduta não é protegida por um direito.
proibir essa mesma conduta é algo que pode ser realizado se111 justiji-
caç-üo constitucional. Os exemplos da ADI/MC 2.566 e do MS i 1. 72CJ
são claros.''" De um lado, para definir a liberdade de expressão c o
direito à privacidade como normas ele cficúcia plena, não-rcstrimdvcis
c não-regulamentáveis, seria necessário excluir condutas como; pro-
~ s,clitismo c o sigilo banc~rio do ~mb_ito ?e proteção desses direitos.
Somente assim sena possivel restnng1r tms condutas sem ferir o carú-
tcr nüo-restringível e não-regulamentável dessas normas. De outro la-
do. contudo. a vedação ao proselitismo nas emissoras comunitárias c
a restrição ao sigilo bancário em alguns casos, por não serem condutas
ou posições_ j_urídicas nem ao menos protegidas por tais direitos. po-
dcr_tam ser tc1tas sem qualquer necessidade de fundamentação consti-
tucional. O que não é protegido pela constituição pode, nesse modelo.
ser proibido, restringido ou autorizado de acordo com meros juízos de
conveniência do legislador ordinário. Daí o déficit de proteção que tal
modelo oferece.
No caso do modelo aqu1 defendido, embora se pressuponham a
rcstringibilidade e a necessidade de regulamentação de todos os di-
reitos fundamentais, sustenta-se, ao mesmo tempo, um suporte am-
plíssimo para eles, como já ficou claro no capítulo 3. Diante disso.
é necesscírio aceitar, a partir desse modelo. que a liberdade de ex-
pressão c o direito à privacidade protegem, respectivamente, o pro-
selitismo de qualquer natureza e o sigilo banccírio. A partir desse pon-
to ele partida, embora se admita a restringibilidade desses direitos.
isso somente é possível em face das condições de cada situação con-
creta. Além disso, qualquer restrição ou regulamentação depende de
111/W justificativa constitucional. Por fim. ao proteger tais condutas c
posições jurídicas, esses direitos fundamentais, se são suscetíveis. de
um lado. a restrições e regulamentações, impõem ao legislador ordi-
n;írio. por outro lado, um ônus msumentativo que est(i ausente nos
modelos que sustentam a plenitude e o "hasta r em si" de certas nor-
mas constitucionais.
I I .'i. cr túpicos .~.3.3.1 c 3.3.3.~.
fTICÁC!A DAS NORMAS C"ONSTII l "C I< J'. \IS 249
6.9.2 Normas de eficácia contida
Nos casos das normas de eficácia contida ou restringível a dife-
rença entre a conceituação tradicional e o modelo aqui proposto pare-
ce ser menos patente, mas essa é uma impressüo equivocada. O que
se poderia imaginar é que, como o modelo que aqui se defende sus-
tenta que toda norma é restringível. então, para ele, valeriam todas as
características que a classificação tradicional imputa às normas de efi-
ccícia contida ou restringível. Na realidade, o que há de comum entre
ambos os enfoques é apenas a idéia-mestra.; normas que podem ter sua
eficácia restringida. Mas há uma diferença essencial. A classificação
tradicional. ao se contentar com um critério meramente textual. impôe
poucos crirtérios de controle e ônus argumentativos para as restrições
dessas normas. Como é a própria constituição que, nesses casos, au-
toriza alguma regulamentação ou alguma restrição por meio de lei
ordinária, o legislador teria uma margem ele atuação discricionária -
aqui entendida como "independente de fundamentação" - razoavel-
mente grande. No entanto, como ficou claro ao longo deste trabalho.
qualquer possibilidade de restrição a direitos fundamentais, autoriza-
da ou não textualmente pela constituição, impõe sérios ônus de funda-
mentação ao legislador e está sempre submetida ao controle da pro-
porcionalidade. Essa imposição extra, inexistente nas classificações
tradicionais, confere exigências maiores à atividade do legislador que
restringe ou regulamenta direitos fundamentais. Daí uma tendência
també111 a um maior grau de proteção.
6.9.3 Normas de eficácia limitada
O caso das normas ditas de eficácia limitada é um pouco mais
complexo. Aqui serão mais uma vez usados como exemplo os direitos
sociais, jcí que são, no âmbito dos direitos fundamentais. as normas que,
por excelência, são consideradas como normas de eficácia limitada.
Como foi visto anteriormente, 116 também os direitos sociais de-
vem ser concebidos como direitos com suporte fático amplo. Isso sig-
nifica que a não-regulamentação ou a não-realização daquilo exigido
por esses direitos é, ainda que por omissão, uma restrição a esses di-
116. Cf. sobretudo tópico 3.2.4.1 e a nota 14S no tópico 3.3.2.2.1.
250
• II·IC\CI.·\ D.-\S NOR\1AS ( 'ONS ITil 'CIONAIS
reitos. O estudo da chamada inconstitucionalidade por omissüo, que
teve seu auge nos primeiros anos de vigência da constituição de
19X8.w sofreu acentuado declínio nos últimos anos.m A hipótese que
pode ser formulada. neste ponto, é a seguinte: esse declínio está inti-
mamente associado à idéia de norma de eficácia limitada. Se norma
de eficúcia limitada é aquela que depende de intervenção e regulamen-
tação por parte do legislador ordinúrio (e também do Poder Executi-
vo), e se ''não é possível obrigar o legislador a legislar", 119 pouco po-
deria ser feito nesse âmbito. 120 Quase toda a jurisprudência do STF
i·esume-se a esse raciocínio. Ou seja: sempre que se recorre à idéia de
normas de eficúcia limitada ou normas programáticas, o resultado já é
conhecido: só resta aguardar a ação dos poderes políticos.
E o que o modelo aqui defendido pode mudar, nesse cenário?
Não é possível, por razões óbvias, que um modelo teórico tenha con-
dições de alterar um problema complexo como o da realização de
direitos sociais em um país com os problemas do Brasil. Mas é possí-
vel que esse modelo crie novas exigências que possam alterar a forma
como a atividade jurisdicional encara o problema. Essas exigências
são semelhantes àquelas já analisadas para o caso das liberdades pú-
blicas. Ou seja. não se trata. ~ura e simplesmente, de um debate ma-
niqueísta sobre a possibilidade de realização de direitos sociaiS por
meio de decisões judiciais. mas da imposição de ônus argumentativos
ao legislador ou ao administrador. Se toda não-realização de direitos
que exigem uma intervenção estatal é uma forma de restrição ao âm-
bito de proteção desses direitos. a conseqüência natural, como ocorre
em todos os casos de restrições a direitos fundamentais, é uma exigên-
cia de fundamentação. Restrição fundamentada é restrição possível;
117. C f.. por todos, Flávia Piovesan. Proteçüo judicial contra omiss6es legisla-
lil'as: açtlo direta de inconstitucionalidade por omissüo e mandado de injunçlio, São
Paulo: Ed. RT 1995.
I I X. Há, contudo, algumas exceçõ..:s. C f.. por exemplo, Walter Clauclius Rothen-
burg. Inconstitucionalidade por omissüo e troca de sujeito, São Paulo: Ed. RT, 2005.
119. Cf.. n..:sse sentido. por todos. José Afonso da Silva. Curso de direito cons-
titucional positivo. 30·' ed .. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. pp. 55-56.
120. Isso não exclui. claro, iniciativas pontuais - de eficiência polêmica- de
realização de direitos sociais por meio de decisões judiciais. O cenário, contudo, não
muda. A eficácia '"plena" dos direitos sociais continua a depender das intervenções
dos chamados poderes políticos- Legislativo e Executivo.
25 I
restnçao não-fundamentada é violação. 121 Isso ficou claro com o ex-
posto anteriormente acerca do suporte fático dos direitos sociais. 122 A
partir desse pressuposto. não são compatíveis com o modelo aqui pro-
posto nem a simples inação do Poder Judiciário, como acaba de ser
visto, nem o ativismo incontrolado. 123 Ou seja: para dar ensejo a algu-
ma interven<;ão do Judiciário nesse âmbito, não basta que se verifique
que uma ação que poderia eventualmente realizar um direito funda-
mental não tenha sido realizada - por exemplo, a compra de remédios
para combater determinada doença: é necessário, além dessa verifica-
ção. que se anal ise se há, ou não há, fun<1amentação jurídico-constitu-
cional para a omissão. Somente nos casos de omissão infundada é que
se poderia imaginar alguma margem de ação para os juízes nesse
âmbito. •
Isso passaria a exigir- essa é a hipótese que aqui se defende- um
diúlogo constitucional entre os três poderes. 124 É claro que isso tam-
bém exigiria que a separação rígida de poderes, na forma como muitas
vezes é defendida no Brasil, fosse repensada. Não é o caso de fazer
isso aqui, jú que abriria um tema paralelo. Mas a simples idéia ele que
a não-realização de algo exigido é equivalente a uma restrição, e que
exige fundamenta<;ão, pode ser um primeiro passo para uma proteção
mais eficiente ou. pelo menos, para uma maior transparência no trato
dos direitos sociais.
121. Para uma análise aprofundada da distinção entre intervenção. restrição
c violação. c f .. por todos. Gertrude Lübbe- Wolff. Di e Grundrechte ais Eingriffsab-
wehrrechte. Baden-Baden: Nomos, 1988.
122. Cf. tópico 3.2.4. I.
123. Sobre isso. fazendo menção a um "voluntarismo irracional", p. 142.
124. C f., nesse sentido. Virgílio Afonso da Silva, "The Limits of Constitutional
Law: Public Policies and the Constitution". p. 178: "Se( ... ) juízes não devem distri-
buir medicamentos ou benefícios similares aos indivíduos, eles devem estar aptos a
canalizar prctcnsi'ícs individuais e, em uma espécie de processo de diálogo constitu-
cional. exigir justificações objetivas e transparentes acerca da alocação de recursos
ptíblicos por meio de políticas ptíblicas. de forma a poder, sempre que nccess<Írio.
discutir c contestar tais alocaçiies com os poderes políticos''.

Capítulo 7
CONCLUSÃO
7.1 lntroduçüo. 7.2 Restriç'iJC's aos direitosfitndai!JOI!ais. 7.3 Proteçüo
aos dirâtosjimdamullais. 7.4 Eficácia das normas constilllcionais.
7.1. Introdução
Não será feita, neste breve capítulo, uma lista ele conclusões ou uma
lista das teses defendidas ao longo deste trabalho. A tese. que se procu-
rou fundamentar ao longo de todo o trabalho, já foi exposta no primeiro
capítulo. 1 Querer fazer uma espfcie de "resumo" do trabalho inteiro em
uma lista tópica seria superficial demais c não teria grande valia. Além
disso, seria simplificar todos os argumentos utilizados, expostos cada
um a seu tempo, com a devida fundamentação. Neste capítulo, a tese
inicial será retomada como forma de fecho ele toda a argumentação.
7.2 Restriçi)es aos direitos fundamentais
Esta tese funda-se em um modelo de direitos fundamentais que
tem duas características principais: (I) ao contrário do que defende a
teoria interna, é imprescindível distinguir os direitos fundamentais de
suas restrições - rejeita-se. portanto, o conceito uno de direitos com
seus limites imanentes: e, (2) ao contrário do que sustentam teorias
baseadas em um suporte fático restrito, não se deve excluir de ante-
mão, ela proteção dos direitos fundamentais, condutas, estados e posi-
ções jurídicas que tenham algum elemento, por mais íntimo que seja,
que justificaria tal proteção.
CllNCI l!SAO 25.l
A partir desse pressuposto - ou seja, a partir de uma proteção
amplíssima, ainda que prima facie. a essas condutas. estados e posi-
çües jurídicas -, há uma tendência a um grande aumento no número
ele colisües entre direitos fundamentais. Essa tendência leva a uma
necessidade de restrição a direitos fundamentais quando isso for ne-
cessário para a solução de colisões. /()(/o direito ji111damental é. por-
tanto, restringível.
7.3 Proteção aos direitos fundamentais
Um trabalho que propõe a restringibilidade de todos os direitos
fundamentais pode dar a impressão inicial de, com isso. legitimar
também uma diminuição no grau de proteção desses direitos. Como
se quis demonstrar ao longo desta obra. é justamente o contrário o
que ocorre.
A explicitaçâo da restringibilidadc dos direitos fundamentais é
acompanhada, no modelo aqui defendido, de uma exigência de .fimda-
mentação constitucional, para qualquer caso de restrição, que não está
presente em outras teorias. O que aqui se defende. portanto, é a tese
de que a diminuição ela proteção não está na abertura das possibilida-
des de restrição, já que elas impõem um ônus argwnentativo ao legis-
lador e ao juiz; uma diminuição na proteção aos direitos fundamentais
ocon·e, na verdade, naquelas teorias que recorrem a figuras pouco cla-
ras como limites imanentes, conteúdos absolutos, espec(ficidade, ou a
outras formas de restrição ao suporte fático dos direitos fundamentais.
Nessas teorias a restriçao ocorre de forma disf'arçada, com base em
uma exclusão a priori de condutas. estados e posições jurídicas de
qualquer proteção. Como ficou claro ao longo do trabalho, essas teo-
rias, ao excluir de antemão essa proteção, liberam o legislador c o
aplicador do direito de qualquer /'mus argumentativo. A partir delas,
por exemplo, proibir o proselitismo nas emissoras comunitárias ou
criar qualquer exceção ao sigilo bancário são atos que podem ser rea-
lizados, sem necessidade de jitndamentaçlio constitucional, pelo le-
gislador ordinário, visto que se nega, de mztemâo. a inclusão de um
(proselitismo) e de outro (sigilo bancário) na proteção dos direitos
fundamentais. O ônus argwnentati1·o, como se vê, desaparece.
É fácil perceber, portanto, que a possível relativização elos direitos
fundamentais. que encontra sua expressão maior na negação de um
 DIRI.IIOS li :\Ll.\\11 '\ 1.\IS <·o:\ I U 'DO I'SSE'\< .L\ L. RESTRI~'()ES I: 1:1 1<. \CJ.\
2:14
conteúdo essencial desses direitos que não seja também meramente
relativo, não é o produto de um '"relativismo niilista", ou algo seme-
lhante. É, ao contrúrio, uma tentativa de criar condições de diálogo in-
tersubjctivo c de controle social da atividade do Legislativo e do Ju-
diciário, a partir de um modelo que impõe, a todo tempo, exigências
de fundamentação. O relativismo, portanto, está, aqui, claramente em
conexão com as exi12:ências de um Estado Democrático de Direito, que
não aceita a restrição aos seus direitos mais fundamentais de forma
a)obe~tada, por me_io do recurso a i_ntuições, muitas vezes moralistas,
e a prc-compreensoes mal-esclarecidas.
7.4 Eficácia das normas constitucionais
A partir da consolidação da idéia de que todo direito fundamental
é restringível, colocou-se em xeque a tradicional distinção das normas
constitucionais, quanto à sua eficácia, em normas de eficácia plena,
normas de ejicácia comida e normas de eficácia limitada.
A distinçâo entre normas de eficácia plena e normas de eficácia
contida foi colocada em xequ~porque se baseia justamente na possi-
bilidade ou impossibilidade de restrições. Normas de eficácia plena
não seriam restringíveis, enquanto as normas de eficácia contida se-
riam. Contudo, se todos os direitos fundamentais são restringíveis, a
distinção perde sua razão de ser.
Seria possível imaginar, contudo, que permaneceria a distinção
entre as normas de eficácia plena e as normas de eficácia Limitada. 2
De eficácia plena seriam as normas que desde a promulgação da cons-
tituição já reúnem todos os elementos necessários para a produção de
todos os efeitos desejados. De eficácia limitada, ao contrário, seriam
aquelas normas que dependem de alguma regulamentação posterior
que lhes complemente a eficácia. Contudo, como se tentou demons-
trar no capítulo 6, essa é uma distinção que se baseia em dois pontos
de vista no mínimo questionáveis: (I) a crença de que alguma norma
pode produzir todos os seus efeitos sem as necessárias condições fá-
ticas, jurídicas c institucionais para tanto e - pressuposto desse pri-
2. Nesse sentido, cL por exemplo, lngo Wolfgang SarleL A eficácia dos direitos
ji111dwnentais, p. 251.
C001CLUSAO
meiro ponto- (2) a crença na possibilidade de distinção estrita entre
eficácia e efetividade.
A partir da análise levada a cabo no capítulo anterior tentou-se
demonstrar, portanto, que toda norma que garante um direito funda-
mental tem alguma limitação na sua eficácia. Ou seja: todas as normas
são de eficácia limitada.
Aqui, mais uma vez, poder-se-ia imaginar que a tese defendida
implica menor grau de proteção aos direitos fundamentais, Mais uma
vez, o que ocorre é o contrário. A classificação de José Afonso da
•
Silva teve o inegável mérito de romper com a concepção de norma
constitucional despida de qualquer eficácia. Essa é uma idéia agora
consolid(\(ia. O que aqui se propõe é tentar ir um pouco além.
A consolidação da classificação tríplice, sobretudo destacada de
seu intento inovador inicial, acabou por gerar, com o passar do tempo,
uma situação que impede um maior desenvolvimento da eficácia dos
direitos fundamentais. Essa situação pode ser resumida da forma que
se segue.
De um lado, a crença na eficácia plena de algumas normas, so-
bretudo no âmbito dos direitos fundamentais, solidificou a idéia de
que não é nem necessário nem possível agir, nesse âmbito, para de-
senvolver essa eficácia. Se ela é plena, nada mais precisa ser feito.
Quanto mais essa crença for mitigada, como é o caso das conclu.w)cs
deste trabalho, tanto maior será o ganho em eficácia e efetividade.
Para mencionar apenas um exemplo: se se imagina que a liberdade de
imprensa é garantida por uma norma de eficácia plena, pode ser que a
conseqüência dessa premissa seja a sensação de que já se atingiu o
ápice da normatividade constitucional. Ao se mitigar essa idéia, torna-
se possível exigir, por exemplo, ações que criem as condições não
apenas de uma imprensa livre, mas de uma imprensa livre, plural e
democrática.
De outro lado, a constatação de que algumas normas têm eficácia
meramente limitada pode levar a duas posturas diversas: com base em
uma determinada concepção de separação de poderes pode-se imagi-
nar que nada resta aos operadores do direito, sobretudo aos juízes,
senão esperar por uma ação dos poderes políticos; com base em con-
cepção diversa, pode-se imaginar que a tarefa do operador do direito,
sobretudo do juiz, é substituir os juízos de conveniência e oportuni-
256 DIREITOS Fl'ND.\1\11:~ L'\IS C'OC\TI·.l '!lO LSSE~CL\1.. RESTRI(,:(JFS E EFICAC!A

dacle dos poderes políticos pelos seus próprios. Segundo o modelo que
aqui se defende, nem uma nem outra posturas são as mais adequadas.
Com a ênfase, reiterada a todo instante, nas exigências argumen-
tativas que as restrições e a proteção aos direitos fundamentais im-
põem, a postura mais adequada parece ser aquela que se disponha a
um desenvolvimento e a uma proteção dos direitos fundamentais ba-
seados nem na omissão nem na ação isolada e irracional, mas a partir
BIBLIOGRAFIA CITADA
de um diálogo constitucional fundado nessas premissas de comunica-
ção intersubjetiva entre os poderes estatais e a comunidade.
l •
Abramovich. V íctor/Courtis. Christian. Los derec/ws sociales como dereclws exigi-
hles. Madrid: Trotta, 2002.
Alexy, Robet1. "Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung". ARSP Beiheft
100 (2005): 47-66.
- - - - - . "Die Gcwichtsformel", in: Joachim Jickeli et a!. (orgs.), Gediichtniss-
chrift jiir Jiirgen Sonnenschein. Berlin: De Gruyter, 2003: 771-792.
- - - - - . "Posfácio''. in: Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. São
Paulo: Malheiros, 2008: 575-627.
- - - - - . "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien··. ARSP Beiheft 25 (1985): 13-29.
- - - - - . "Rcchtssystem und praktische Vernunft". in: Robert Alexy, Recht, Ver-
nunft. Diskurs: Studien ~111· Rechtsplzilosoplzie. Frankfurt am Main: Suhrkamp.
1995: 213-23 I.
- - - - - . ''Thcorie der Grundfreiheiten", in: Philosophische Gesellschaft Bad
Homburg/Wilfried Hinsch (orgs.). Zur ldee des politischerz Liberalismus. Frank-
furt am Main: Suhrkamp. 1997: 263-303.
- - - - - . Tlzeorie der Grttndrechte. 2" ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994
(I' ed .. 1985) I tradução brasileira de Virgílio Afonso da Silva: Teoria dos direitos
jimdwnentais, São Paulo: Malheiros Editores, 2008].
- - - - - . Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen
Diskurses als Theorie der juristisclzen 8egründung. 2" ed .. Frankfurt am Main:
Suhrkamp. 19':J I (I·' ed .. 19S3 ).
- - - - - . ''Zum BegriiT dcs Rechtsprinzips'', in: Robert Alexy, Recht. Vemunji,
Diskurs: Studien ~ur Reclztsphi!osoplzie. Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1995:
177-212.
- - - - - . "Zur Struktur der Rechtsprinzipien'', in: Bemd Schilcher/Peter Koller/
Bernd-Christian Funk (orgs.), Regeln. Prinz.ipien und Elemente im System des
Rcclzts. Wicn: Vcrlag 6stcrreich, 2000: 31-52.
Almeida. Fernando Dias Menezes ele. Liberdade de reunião. São Paulo: Max Limo-
nacl, 200 I.
 •
DIREITOS FliNDAi\lENTAIS COf\TELrDO 1'5SENCL\L. KESTKI('(JFS F U·IC\C'J\
Andrade. José Carlos Vieira de. Os direitosji111damentais na constituiçüo portuguesa
de 1976. 3" ed .. Coimbra: Almedina, 2004.
1-\rango. Roclolfo. Der Begrijf der so::ialen Grwzdrechte. Badcn-Baden: Nomos. 2001.
Aristóteles. Topics. Oxford: Oxford University Press, 1997.
Amauld. Andreas von. Die Freiheitsreclzte wzd ilzre Sclzrwzken. Baclen-Baclen: Nomos,
!999.
Avila, Humberto. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever ele
proporcionalidade". Revista de Direito Administrativo 215 ( 1999): 151-179.
Teoria dos princípios: da definição à aplicaçiio dos prinnjnos jurzdi-
cos. 8" ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2008; 10ª ed.; 2009.
Baier, Kurt. Moral Point ofView: A Rational Basis ofEthics. lthaca: Cornell Univer-
sity Press, 1969.
Baleeiro, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed., Rio de Janeiro: f'orense.
1981.
Barcellos, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios cmzsti!ucionais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
. "O mínimo existencial e algumas fundamentações", in: Ricardo Lobo
Torres (org.), Legitimação dos direitos humanos. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar.
2007: 97-135 •
Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
Barros. Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de consti-
tucionalidade das leis restritivas de direitosfundamentais. 2" ecl., Brasília: Brasí-
lia Jurídica, 2000 (lª ecl., 1996).
Barroso, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. 4"
ed .. São Paulo: Saraiva, 2003.
. "A doutrina brasileira da efetiviclacle", in: Luís Roberto Barroso, Temas
de direito constitucional. vol. III, Rio ele Janeiro: Renovar. 2005: 6!-77.
. . . Interpretação e aplicação da Constituiçlio: fundamentos de wna dog-
mattca constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.
. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4" ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
· "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitu-
cional". Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 23 ( 1998): 65-7'1\.
Bartolini, Stefano. "Metodologia de!la ricerca politica", in: Gianfranco Pasquino
(org.), Manuale di scienza delta politica. Bologna: 11 Mulino. 1986.
Bastos, Celso Ribeiro/Brito, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das norma.\
constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.
BIBLIOGKi\HA CITi\IJA
Becker. Alfredo Augusto. Teoria geral do direito trihutâno. São Paulo: Saraiva, 196.\
Berna! Pu! ido, Carlos. Principio de proporcionalidad y dereclzos fundamentalcs. 2·•
ecL Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2005 (I' ed .. 2002).
Biagi, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos jiuzdamentais.
P01to Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
Bobbio, Norberto. Teoria dell 'ordinamento giuridico. Torino: Giappichclli. 1960.
Bi:ickenfi:irde, Ernst- Wolfgang. ''Grunclrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation".
in: Ernst-Wolfgang Bi:ickenfiirde, Staat, Verfàssung, Demukratie: Studien ::.w
Ve1jasswzgstheorie und zum Vetjassungsreclzr. 2" ed., Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1992: 115-145 (l" ecl., 1991).
----~. ''Schutzbereich, Eingriff. verfassungsimmanente Schranken: Zur Kritik
gegenwartiger Grunclrechtsclogmatik". Der Staat (2003 ): 165-192.
- - - - - . ''Vier Thesen zur Kommunitarismus-Debatte'', in: Peter Siller/Bertrarn
Keller• (orgs.), Rechtsplzilosophische Kontroversen der Gegemvart. Baden-Ba-
den: Nomos, 1999: 83-86.
- - - - - . "Zur Kritik der Wertbegründung eles Rechts". in: Ernst-Wolfgang
Bi:ickenfi:irde, Recht, Staat, Freiheit: Studien ::.ur Rechtsphilosophie, Staatstheorie
und Verfassungsgeschichte. Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1991: 67-91.
Bonavicles, Paulo. Curso de direito constitucional. 22' cd., São Paulo: Malheiros Edi-
tores, 2008; 25ªed., 2010.
Bork, Robert. The Tempting ofAmerica. New York: f'ree Press. 1990.
Borowski, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Di e Unterscheidwzg von prima facie-
Position und defznitiver Position als fimdamentaler Konstruktionsgmndsat::: der
Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1998.
Brenner, MichaeL "Mi:iglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassun-
gsanclerungen, clargestellt anhand der Neuregelung des Asylrechts''. Der Staat 32
(1993): 493-526.
Brest, Paul. "The Misconceived Quest for the Original Unclcrstanding". Boston Uni-
versity Law Review 60 ( 1980): 204-239.
Brito, Miguel Nogueira de. "Originalismo e interpretação constitucional", in: Virgílio
Afonso da Silva (org.), lnterpretaçüo constitucional. l'' ed., 2' tir., São Paulo:
Malheiros Editores, 2008: 55-113.
Bustamante, Thomas ela Rosa de. Argumentaçüo contra legem: a teoria do discurso
e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 .
Byd1inski, Franz. "Bemerkungen über Grunclrechte und Privatrccht". dsterreichische
Zeitsclzrift fiir ojfentliches Reclzt 12 ( 1962/63 ): 423-460.
Bühler, Margit. Einschrdnkung von Grundreclztcn naclz der europdischen Grundre-
chtecharta. Berlin: Duncker & Humblot. 2005.
Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constitui(·üo. 2" ed., Coim-
bra: Almcdina. 1998.
 :260 DilU-I I OS H 1\llc\i\!ENTAIS: CONTELrDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
- - - - - . Direito constitucional. 3' ed .. Coimbra: Almedina, 1983.
Canotilho. J. J. Gomes/Moreira. Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coim-
bra Editora. I 991.
- - - - - . Constituiçüo da Repúhlica Portuguesa anotada. 3ª ed., Coimbra: Coim-
bra Editora. I 993.
Contreras Pelúcz, Faustino. Dercchos socia!cs: teoría e ideología. Madrid: Tecnos,
1994.
Corni1s, Matthias. !Jie Ausgcstaltung der Grundrechte: Untcrsuchungen ::ur Gmn-
drcchtsbindung dcs 1\usgestaltungsgesetz.gebers. Tübingen: Mohr, 2005.
Cfemer, Hans-Joachim. "Der Osho-Beschluss des BVcrfG". Juristische Schulung 43
(2003) 747-751.
Crerner. Wolfram. Freilzeitsgrundrechte: Funktionen und Strukturen. Tübingen: Mohr,
2003.
Cruz Villal(m. Pedro. "EI legislador de los derechos fundamentales", in: Antonio
López Pina (dir.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales:
Alemwzia, Espaiia, Francia e ltalia. Madrid: Universidad Complutense/Civitas,
1991:125-137.
- - - - - . "Derechos fundamentales y legislación", in: Pedro Cruz Villalón, La
curiosidad de/jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución. Madrid: Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999: 233-244.
• dora do Estado". Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas I ( 1992):
Dietlein. Johannes. Die Lclzre von dcn grundrechtlichen Schutz.pfiichten. Berlin: Dun-
cker & Humblot. 1992.
Diniz, Maria Helena. Norma constitucional e seus e{eitos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva,
1992.
Dolderer. MichaeL Objektive Grundrechtsgelza!te. Berlin: Duncker & Humblot,
2000.
Dreier, 1-lorst. "Art. I !".in: Horst Dreier (org.), Gmndgesetz.: Kommentar. Tübingen:
Mohr. 199ó.
''Art. 19". in: Horst Dreier (org.). Grundgesetz.: Kommentar. vol. I,
Tübingen: Mohr. 1996: 1.081-1.089.
Dimensionei! der Grundrechte: Vcm der Wertordnwzgsjudikatur ::.u den
objektil·-rcchtlichen Gmndrechtsgehalten. Hannover: Hennies & Zinkeisen, 1993.
Drcier. Ralf. Reclll -- Moral - Ideologie: Studien ::.w· Reclztstlzeorie. Frankfurt am
Main: Suhrkamp. 1981.
Drews, Claudia. Di e Wesensgelwltsgarantie des Art. 19 li GG. Baden-Baden: No-
mos. 2005.
Dürig. Günter. "Der (]rundrechtssatz von der Menschenwürde". AôR 81 ( 1956): 117-
157.
lliBLIO«RAfli\ CiTADA 2ól
Dworkin. Ronald. Lmv's EmJ>ire. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1986.
li1king Rights Seriously. Carnbridge, Mass.: Harvard University Press,
1977.
Eckhoff, Rolf. Der Gmndrechtseingriff Küln: Carl Heymann. 1992.
Eisner. Carolin. Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europüischcn
Union: Gefúhr ode r Fortschritt .fiir den Grundrechtsschut~ in Europa" Baden-
Baden: Nornos. 2005.
Ely, Jolm Hart. Democracv and Distrust: a The~ry of Judicial Review. Cambridge.
Mass.: Harvard University Press, 1980.
Engisch, Karl. Einflihrung in das juristische Denken. 9ª ed .. Stuttgart: Kohlhammer.
1997.,
Erbel, Günter. Inlwlt und Auswirkungen der verjassungsrechtlichen Kwzstf;·eihcitsga-
rantie. Berlin: Springer, 1966.
Ferraz Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, domi-
naçüo. São Paulo: Atlas, 1988.
- - - - - . ''Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscaliza-
141-154.
Ferreira Filho. Manoel Gonçalves. Direito constitucional econômico. São Paulo: Sa-
raiva, 1990.
"Os princípios do direito constitucional e o art. 192 da carta magna".
Revista de Direito Público 88 ( 1988): 162-171.
Ferreira. Pinto. "Eficácia (direito constitucional)". in: Enciclopédia Saraiva do Direi-
to 30, São Paulo: Saraiva, 1982: 162-175.
Fragoso. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral, 14" ed., Rio de Janei-
ro: Forense, 1992.
Galdino. Flávio. l!ztroduç·üo à teoria dos custos dos direitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris. 2005.
Grabitz, Eberhard. ''Der Grundsatz der VerhaltnisrnaBigkeit in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts". AoR 98 (1973): 568-616.
Greenawalt. Kent. Law and 0/~jectivity. New York//Oxford: Oxford University Press,
1992.
Grondona, Mariano F. La reglamentación de los dereclws constitucionales: teoría del
orden de derechos. Buenos Aires: Depalma, 1986.
 •
2ó2 DIREITOS FL:-<DAMENTAIS cor--;Tu'mo LSSFNCL\L. RLS IRI('cJES L: EFICACIA
Groppi, Tania. "ArL 52. Portata dei diritti garantiti". in: Raffaele Bifulco/Maria Car-
tabia/Alfonsn Celotto (a cura di). CEumpa dei dirirri: commcnro alfa Carta dei
Diritri Fondanzentali de!/'Unione F,'umpea. Bologna: li 'VIulino, 200 l: 351-360.
Grossi. Pierfrancesco. lntrodu::ionc ad ww slltdio sui diritti iln•io!abili nella Costitzl-
::ione italiana. Padova: Cedam, l 972.
Guerra Filho. Willis Santiago. Teoria processual da Constituiçüo. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 2QOO.
HifJerle. Peter. La tJarantía de! contenido esencia! de los dereclwsjimdamentales en
la Lev Fundamental de Bonn. TracL Joaquín Brage Camazano. Madrid: Dykinson,
2003.
. "Grundrechte und parlamentarische Gesctzgebung im Verfassungsstaat".
AôR !14 (1989): 361-390.
, A sociedade aberta dos intérpretes da constitlliçâo. Trad. Gilmar Fer-
reira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
. Die Wesensgelwltgarantie des Art. fi) Abs. 2 Gmndgeset;,: Zugleich ein
Beitrag zum institlltionellen Verstiindnis der Cmndrer'llle und zum Lehre vom
Ccsetzesvorhelzalr 3" ed., Heidelberg: C F Müller. 19X3.
Habermas, Jürgen. Die Einheziehung des AnderetL Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1996. ~
- - - - - - Fakti::.itàt und Celtwzg: Beitràge ;,ur Diskursr/zeorie des Rechts und des
demokratischen Reclztsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.
Hare, Richard M. Moral Thinking: Its Leveis. Metlzod And Point. Oxforcl: Clarendon
Press, 1987.
Hart, H. L. A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon. 19() I,
- "Rawls on Liberty and Its Priority", Universit\' of Chicago Law Review
40 ( 1973): 534-555 [republicado posteriormente em Nonnan Daniels (org.), Rc-
ading Rawls: Criticai Studies of a Theorr ol Justice, Oxford: Blackwell, 1975,
pp, 230-252].
Hauriou, Maurice. Précis de droit constitucionnel. 2" ed., Paris: Sircy. !929.
. "La théorie de I' institution et de la fondation ", in: Paul Archambault
(et al.), La cité moderne et les transfonnations du droit. Paris: Bloud et Gay.
1925: 2-45.
Herbert, Georg. "Der Wescnsgehalt der Grundrcchte". EuGRZ 12 ( 1985): 321-335.
Herzog, Roman. ''Grundrechte aus der Hand dcs Gcsetzg:ebcrs". in: Walther Fürst/
Roman Herzog/Dieter C. Umbach (orgs.), Festschnfifiir Wo/lçang Zeidler. voL 2.
Berlin: De Gruyter, l9X7: 1415-1428. .
Hesse, Konrad. "Bestand und Bedeutung: der Grundrechtc in der Bundesrepublik
Deutschland''_ EuCRZ ( 1978): 427-438.
RIBLIOGRAFIA CIT\llc\
- - - - - - ·'Grenzen der Vcrt·assungswandlung". in: Horst Ehmke et ar
(orgs.).
Festschriftfiir Ulriclz Sclzeune1: Berlin: Duncker & Humblot. 1973: 123-141.
- - - - - . Grund;,iige des Verfássungsreclzts der Bundesrepuhlik Deutschland. 19"
ecL, Heidelberg: C F. Müller, 1993.
Hilgendorf. Eric "Dic mil3brauchte Mcnschenwürde: Probleme eles Menschcnwürde-
topos am Beispiel der bioethischen Diskussion "_ Julzr!Jllclz jiir Recht und Etlúk 7
(1999): 136-158.
Hippel, Eike von. Gren:::cn wzd Wescnsgelzalt der Grundrcchte. Berlin: Ducker &
Humblot, 1965.
Hirschberg. LothaL Der Grund.1at:: der Verhâl!tlzi.lmi{/]igkeit. Gôttingen: Schwartz,
1981.
Hoffmann-Riem, Wolfgang. "Enge oder weite Gewahrleistungsgehalte der Grundre-
chte?'-. in: Michael miuerle/ Alexander Hanebeck/Carola Hausotter/Matthias
Mayer/Jéirg Mohr/Michael Mors/Kara Preedy/Astrid Wallrabenstein (orgs.), Ha-
ben wir wirklich Recht? Zum Verhiiltnis von Rec/rt und Wirklichkeit: Beitriige zum
Kolloquiwn anlâssliclz des 60. Ceburtstags von Brun-Otto Brvde. Baden-Baden:
Nomos, 2003: 53-76.
- - - - - . "Gesetz und Gcsetzesvorbehalt im Umbruch: Zur Qualitats-Gewahr-
leistung dure h Normen .. _ Archiv des ôjfcntlichen Rechts 130 (2005): 5-70.
- - - - - , ''Grundrechtsanwendung unter Rationalitatsanspruch: Eine Erwiderung
auf Kahls Kritik an neueren Ansatzen in der Grundrechtsdogmatik". Der Staat 43
(2004 ): 203-233,
Héifling, Wolfram. "Grundrechtstatbcstand - Grundrcchtsschranken - Gmndrechtss-
chrankenschranken". Jura !(i (1994): 169-173.
- - - - - , "Kopernikanische Wendc rückwarts' 1 Zur ncueren Grundrechtsjudika-
tur des Bundesverfassungsgerichts". in: Stefan Muckel (org.), Kirclze und Re!i-
gion im sozialen Reclztsstaat: Festschrift fiir Woljr;ang Riifner :um 70. Geburts-
tag. Berlin: Duncker & Humblot, 2003: 329-340.
- - - - - . Offene Grundrechtsinterprctation. Berlin: Dunckcr & Humblot, 1988.
Holmes, Stephen/Sunstein, Cass. Tlu: Cost o/ Rights: Why Lihertv Depends on Taxes.
New York: Norton. 1999.
Huerta Ochoa. Carla. Conjlictos normativos. México: UNAM. 2003 .
Isensee, Josef. ''Das Grundrecht ais Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht'', in:
Jose f Isensee/Paul Kirchhof ( orgs. ), Hwufhuch des Staatsreclzts der Bundesrcpu-
hlik Deutsclzlwul. voL V. § !11, Heidelberg: C F Müller, 1992: 143-241.
Jackel, Hartmut Crwzdrechtsgeltung und Crundrechtssichemng: Eine Reclztsdogma-
tische Studie :u Artikel fi)_ Ahs. 2 GC. Berlin: Duncker & Humblot. 1967.
 I>IRE!TOS Fli:--/DAMENT/\15: CONTEÜDO ESSENCIAL, RESTRI(ÜES E HIC\Ci.·\
Jansen. Nils. "Die Abwagung von Grundrechten". Der Staat 36 ( !997): 27-54.
Jarass. Hans D. •·Grundrechte ais Wertentscheidungen bzw. objektivrechtliche Prinzi-
pien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts". AiiR li O ( 1985 ):
363-397.
Jcllinek. Georg. Allgemeine Staatslelzre. 3ª ed .. Berlin: Springer. !920.
.losserand. Louis. L'esprit des dmits et de leur relativité: tlzéorie dite de !'ah11s de.1
droits. Paris: Dalloz, !927.
Kahl. Wolfgang. "Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewiihrleistungsgehalt:
• Kritik ciner neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik''. Der Staat 43
(2004): !66-202.
Kelsen. Hans. Allgerneine Staatslehre. Berlin: Springer. 1925.
·~----. Reine Rechts/ehre. 2a ed., Berlin: Deuticke, 1960.
Klein, Friedrich. "Art. 19", in: l-lermann von Mangoldt/Friedrich Klein, Das Bonner
Cirundgeset::.. 2ª ed., Berlin: Vahlen. 1957.
Kloepfer. Michael. ''Grundrechtstatbestand une! Grundrechtsschranken in der Rechts-
prechung des Bundesverfassungsgerichts - dargestellt am Beispiel der Mens-
chenwürde -",in: Christian Starck (org.), Bundesverfassungsgerichtllrul Grundge-
set:::: Festgahe aus Anla}J des 25jahrigen Bestehens des Bundesverfàssltngsgerichts.
vol. If, Tübingen: Mohr, 1976: 405~20.
~----. ''Lebenund Würde des Menschen'', in: Peter Badura/Horst Dreier (orgs.).
Festsclzrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericlzt. Tübingen: Mo h r, 200 1: 77 -I 04.
Knüllig, Werner. Bedeutung und Auslegung des Artikels 19 Abs. Iund 11 des Gmnd-
geset;es. Kiel: Dissertation, !954.
Koch. 1-!ans-Joachim. "Die Begründung von Grundrechtsinterpretation". é_'uropiiis-
che Gmndrechtc-Zeitschrift 13 ( 1986): 345-361.
Lancla. César. '·Tcorías de los derechos fundamentales". Cuestiones Constitucimwles
6 (2002): 49-71.
Larcnz. Karl. Metlwdenlehre der Rechtswissenschafi. 6• ed., Berlin et a/.: Springer_
199!.
- - - - - . "Methodologische Aspekte der, 'Güterabwi.i.gung'". in: Fritz 1-lauss/Rei-
mer Schrnidt (orgs.), Festschrift fiir Ernst Klingmüller. Karlsruhe: Ver!ag Versi-
cherungswirtschaft, 1974: 235-248.
l,erchc. Peter. ''Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtspriigung und Grundrc-
chtseingritT'. in: Josef lsensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbuch des Staatsrcchts
der Bundcsrcpublik Deulschlwul. voL V, § 12 I. Heidelberg: C. F. Müller, 1992:
73ll-773.
Bll:lUOGRAFI/\ CITADA 265
. - - - - . Übemu1(i und Verfasswzgsrecht. K.üln: C ar! 1-leymann. l9ú l.
Lopes. Ana Maria o· Á vila. "A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais". Revista de lnfármaçâo Legislativa 164 (2004 ): 7-15.
Lopes. José Reinaldo de Lima. "Direito subjetivo e direitos sociais". in: José Eduardo
Faria (org.). Direitos lwmwws, direitos sociais e justiça. l ·' ed .. 5·' tir.. São Paulo:
Malheiros Editores. 20l0: 113-143 .
Lon:nz. Dieter. "Wissenschaft darf nicht alies' Zur Bedeutung der Rechtc andercr als
Grenze grundrechtlicher Gcwahrleistung". in: Peter Badura/Rupcrt Scholz (orgs.).
Wege und V('fj(ilzren des Verfassungsleben\: Festschriftflir Petcr Lere h c ;:11111 65.
Geburtstag. München: C. H. Beck, 1993: 267-.80.
Lübbe- Wolff, Gertrude. Di e Cirundrechte ais Eingriflwhwehrrecht: Struktur ////(/
Rciclzweite der Eingrijj:1·dogmatik im Bereich staatlicher Leistung. Badcn-Baden:
Nomos . .J 988.
Mader. Peter. RechtsmijJbrauch und unz.ulii.l·sif?e Rechtsausiihung. \Vien: Orac. lll94.
Martínez-Pujalte. Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los dercchos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Ma11ins, Leonardo. "Proporcionalidade como critério de controle de constitucionali-
dade". Cadernos de Direito Unimep 3 (2003): 16-45.
Marx, Karl. Di e Konstitution der franz.osischen Republik. MEW, 7. Berlin: Dietz, 197 3.
Maunz. Theodor/Zippelius, Reinhold. Deutsches Staatsrecht. 29ª ed., München: C. H.
Beck, !994.
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25" ed .. São Pau-
lo: Malheiros Editores, 2008; 27'! ed., 2010.
- - - - - . ·'Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". Rn•ista de
Direito Público 57-58 ( 1981 ): 233-256.
~----. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. 1" ed .. 2" tir.
São Paulo: Malheiros Editores, 20 lO.
Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, !9l) l.
Melo, Sandro Nahmias. "A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais". Revista de Direito Constitucional e Internacional 43 (2003): 82-97.
Mendes, Gilmar Ferreira. "Âmbito de proteção de direitos fundamentais e as possí-
veis limitações", in: Gilmar Ferreira Mendes/Inocêncio Mártires Coelho/Paulo
Gustavo Gonet Branco. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais.
Brasília: Brasília Jurídica, 2000: 210-241.
-----.Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de di-
reito constitucional. 2ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999 ( 1' ed., 1998).
- - - - - . "O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribu-
nal Federal: novas leituras". Repertório IOB de jurisprudência: tributário, cons-
titucional e administratim 14 (2000): 361-372.
266 DIREI IOS lli'ill.·\~IE:\T\IS CO'iTE(IDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕi"-5 E EFICÁCIA
- - - - - . " A proporcionalidade na jurisprud0ncia do Supremo Tribunal Federal",
in: Gil mar Ferreira Mendes. Dircitosfimdamentais c controle de constilucionali-
d(u/e: eswdos de direito constitucional. 2" ed. São Paulo, Saraiva, 1999: 71-87.
Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional. 3·' ed., voL IV Coimbra: Coimbra
Editora, 2000 (I" ed., 1988).
Moraes, Alexandre de. Direi/O constitucional. 4·' ed., São Paulo: Atlas, 1998.
- - - - - . DireiJos humanos jimdwnentais. São Paulo: Atlas, 2003.
Mortati, Constatino. Institutioni di diril!o pubblico. 8" ed., voL IL Padova: Cedam,
1969.
~üller, Friedrich, Frciheit der Kw1st ais Prohlem der Grwzdrechtsdogmatik. Berlin:
Duncker & Humblot. 1969.
Die Positiviriir der Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundre-
chtsdogmatik. 2" ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1990.
Fallanalvsen ~11r juristischen Methodik. 2ª ed., Berlin: Duncker &
Humb1ot. 1989 (i" ecL. 1974).
- - - - - - . Juristische Mctlwdik. 6a ed., Berlin: Duncker & HumbloL 1995 (l" ed.,
1971).
- - - - - - . Stmkturierende Reclztslehrc. 2' ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1994
(I·' ed., 1984).
Murswiek, Dietrich. ·'Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer
Grundrechtseingriffe: Zu der 4Jlykol- und der Osho- Entscheidung vom
26.6.2002". NVwZ 22 (2003 ): 1-8.
Nabais, José Casalta. "A t~tce oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos
dos direitos". in: Tribunal Constitucional (org.), Estudos em Homenagem ao Conse-
lheiro José iVlanucl Cardoso da Costa. Coimbra: Coimbra Editora, 2003: 737-767.
Nettesheim, Martin. "Die Garantie der Menschenwürde zwischen metaphysischer
Überhohung und bloGen Abw~igungstopos". Archiv des offentlichen Rechts 130
(2005): 71-113.
Neumann. Ulfrid. "Die Tyrannei der Würde: Argumentationstheoretischen Erwagun-
gen zum Menschenwürdeprinzip". Archiv fiir Rec!tts- und Sozialphilosophie 84
(1998): 152-166.
Neumann, Volker. ''Menschenwürde une! Existenzminimum". NVwZ 14 ( 1995): 426-
432.
Novais, Jorge Reis. As restric,>cs aos direitosfundamentais nüo expressamente auto-
rizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbw Editora. 2003.
Otto y Pardo, lgnacio de. "La regulación dei ejercicio de los derechos y libertades. La
garantía de su contenido esencial en e1 artículo 53.1 de la Constitución", in: Lo-
renzo Martin-Retortillo Baquer/lgnacio de Otto y Pardo, Dereclwsfundamentales
v Constituci!Ín. Madrid: Civitas. 19XX: 95-172.
lliBLIO(iRAFIA CITADA 267
Philippe. Xavier. l f contrrlle de pmJWrtiunnalité dans lejuri.1prudcnces constiflllion-
nelle c r administmtil·e fmnç·aises. i\ix-en-Marseille: Economica, 1990.
Pieroth, Bodo/Schlink. Bernhard. CTrundrechtc - Staatsrecht 11. 16" ed., Heide1berg:
C F Müller, 2000 (Iª ed .. 1985).
Pimenta, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplú·ahilidade das normas constitucionais
progrwnáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999.
Piovesan, ri á via. Proteç:úo judicial contra omissries legislativas: ação direta de incons-
titucionalidade por omissüo e mandado de injunçâo. São Paulo: Ed. RT, 1995.
PlanioL Marcel/Ripert, Georges. Trair é élémentaire de droit civil. I Oª ed., voL IL
Paris: LCJDJ, 1926. •
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967 com
a Fmmda n. 1, de 1969. t. L São Paulo: Ed. RT, 1970.
~
- - - - - . Tratado de direiw privado. 4ª ed., L L São Paulo: Ed. RT, 1983.
Püyhünen. Juha. "Auslegung ·contra legem' ais ein dekonstruktives Spiel von Regeln
une! Prinzipien im Recht". Rechtstheorie 20 ( 1989): 211-220.
Prélot, Mareei. Inslittttions politiques c/ droit constitutionnel. 4ª ed., Paris: Dalloz,
1969.
Queiroz, Cristina. "Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites
de justiciabilidade''. in: Virgílio Afonso da Silva (org.), fnterpretação constitucio-
nal. 1·' ed .. 2;' tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008: 165-216.
Raabe. Marius. Gnmdrechte und Erkenntis: Der Einschiitzungsspielraum des Gesct-
~gehers. Baden-Baden: Nomos. 1998.
Rawls, John. "The Basic Liberties anel Their Priority", in: Sterlin McMurrin (org.),
The Tanner Lcctures 011 Human Values 1982. Salt Lake City: Cambridge Univer-
sity Press. 1983: 3-87.
· - - - - . Political Liheralism. New York: Columbia University Press, 1993.
- - - - - . A Thcorv oflustice. Cambridge (Mass.): Belknap, 1971.
Raz, Joseph. Practical Reason mui Norms. Oxford: Oxforcl University Press, 1975.
Rodríguez-Armas, Magdalena Lorenzo. Anâlisis de! contenido esencial de los dere-
chos fundamentalcs. Granada: Co mares, 1996.
Ross, Ai f On Law arul Justice. Berkeley: University of California Press, 1959.
Ross, William D. The Right and thc Co()([, Oxford: Clarendon Press, 1930.
Rothenburg. Wa1ter Claudius. Inconstitucionalidade por omissüo c troca de sujeito.
São Paulo: Ed. RT, 2005.
 •
DI R FITOS H 'NDAIYIEN 11\IS: CUN IÚIDO LSSL.'\( 'IA L. RLS IRI('ÜLS 1·. I.IKACI,\ HIBI.IO(iR.\FI.\ ( Tl,\1),\

Rüfncr. Wolfgang. "Grundrechtskonllikte ... in: C:hristian Starck (org. ), Bwule.l·t•erjús- Searlc. Jol111. "Prima Facic Obligation~". in: Joseph Ra, (or~. ). /'rucliuil Rcasoning.
sungsgericht l!IUi Grundgeset::.. voL 11, Tübingen: Mohr. 1976: -15~-479. Oxforcl: Oxfmd University Press. 1978: RO-YO.
Ruggiero, Antonio. !I hilanciamento degli interessi ne/la Carta dei f)iritti Fondai!Ien- Sichert, Wolfgang. \'envirkung 111111 Un::.uliissit:f..:eit der Rccht.1·ausiilmng. Marburg:
tali de/I'Unione Europea: osseJTa::.ioni di diritto co/1/f)(lrato a 11wrgine dclf'an. Elwert, 19~4.
52. Padova: Cedam. 2004. Sicckmann, Jan-Reinard. Regelmodelle ////(/ l'rin~iJ>iennwdcllc dcs Recht.\SI'.Items.
Baden-Badcn: Nomos. 1990.
- - - - . "Richtigkeit und ObjektiviUit im Prinzipienmodcll". ARSI' 83 ( 1997):
Sarlet, lngo Wolfgang. Dignidade da pessoa lwmtma e direitos jioulwnentuis. 3" ed., 14-~ó.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Silva, José Afonso da. Aplicahilidade das normas nmstiltwionais. 7·' ed., ~·' tir.. São
''Direitos fundamentais e direito privado: algumas considera~.;ües em Paulo: Malheiros Editores, 2009 ( l' ed .. 196R) •
torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais". in: lngo Wolf- - - - - - . Comentário contt•xfllal à Constituiçclo. 6' ed .. S;!o Paulo: Malheiros Edi-
gang Sarlet (org.), A constituiçüo concreti::.wla: ,·onstruindo r>ontes com o púhlico
tores. 20.09.
e o pril'lldo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000: I 07 -I ó~.
- - - - - . Curso de direito constitucional rw.1iti1·o. ~~' ed .. São Paulo: Malheiros
- - - - - . A e.ficâcia dos direitosjiuulmnenlai.l. 5·• ed, Porto Alegre: Livraria do
Editores, 2010.
Advogado, 2005 ( l ª ed., 1998).
Silva, Virgílio Afonso da. A constilllcionali::.açf7o do direito: os direitos .Jimdamcn-
Sarmento, Daniel. "A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de
tais nas relaçiJes entre particulares. I' ed., 2·' ti r.. São Paulo: Malhciros Editores,
uma nova teoria", in: José Adércio Leite Sampaio (org.). .lurisdicclo con.ltitucio-
2008.
nal e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey. 200~: 251-~ 14.
- - - - - . Grundrechte 111ul geset::.geherische Spielrüun1e. Baden-Badcn: Nomos.
- - - - - . O s direitos fundamentais nas re!acrles pril·(/(las. Rio de Janeiro: Lumen
2003.
Juris, 2004. •
- - - - - . ''Interpretação constitucional e sincretismo metodológico". in: Virgílio
''Os princípios constitucionais c a ponclcT<H_:ão ele bens", in: Ricardo
Afonso da Silva (org.), lnterpretaçiio constitucional. I·' ed .. 2" tir.. São Paulo: Ma-
Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos ji111damenlais. 2' ecl .. Rio de Janeiro: Re-
lheiros Editores. 200R.
novar. 200 I: ~5-98.
- - - - - . ''The Limits of Constitutional Law: Public Policies and thc Constítu-
- - - - - . A ponderaçüo de interesses llll Constituicilo Federal. Rio de .Janeiro:
Lumen Juris, 2000. tion", in Gilles Tarabout/Ranabir Samaddar (orgs. ). Conffict. Powa mui the

Schlink. Bernhard. AhH·iigung im Verfassungsrechl. Bcrlin: Duncker & Humblot.
1976.
"Der Grundsatz der Verhültnismiil.\i~keif'. in: Peter Hadura/Horst
Dreier (orgs.), Festsclzrift 50 .lahre Bundc.l·l'erjá.l.lllllg.\gcricht. voL 11. Tübingen:
Landscape o{Constillttionalism. London: Routledge. 2007: l(J7-181.
- - - - - . "O proporcional e o razoável". Rn·ista dos hilnuwis 798 (2002): 2~-50.
- - - - - . ·'Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção''. Re-
1-ista Latino-Americana de /:'.1'11{(/os Constitucionais I (2003): ()07-6~0.

Mo h r. 200 l: 4-14-465.
'"Freiheit clurch Eingriffsabwehr -- Rekonstruktion der klassischcn
Grundrechtsfunktion". EuGRZ ( l9R4 ): 457 -4(J8.
- - - - - . ''Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschafts-
theorie". Reclztstlzeorie 7 ( 1976): 94-102.
Schlothauer, Reinhold. Zur Krise der Verfassttng.lgcrichtsburf..:eir. Frankfurt am Ma in:
Europiiische Verlagsanstalt, 1979.
Schmitt, Carl. Verfássungslehre. 8' ed .. Berlin: Duncker & Humblot, 199~.
Schwabe. Jürgen. Prohlcme der Gnuu/recht.1dogmmik. 2·' cd., Hamburg: 1997 (I,, ed.,
1')77).
Starck, Christian. "Die Grundrcchtc des Grundgescucs". JuS 21 ( 1981 ): 237-246.
"Human Rights anel Privatc Law in Gcrman Constitutional Develop-
ment", in: Daniel Frieclmann/Daphnc Barak-Ercz (cds), 1/unwn Righi.\ in Primtc
Law. Oxforcl: Hart, 200~: 97 -li L
Steinmctz. \Vilson. Co/isüo de direitos .Jimdamentais e prinní!io da proporcionalida-
de. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 200 I.
- - - - - . A vinculoç'iio dos particulares a direitosfitndamentais. São Paulo: Ma-
lheiros Editores. 2004.
Stelzcr, Manfred. Das Wesensgelwltsargwncnt 111111 der ( ;rund.11/1: da \'erhiillnis-
lllii/ligkeit. Wicn: Springcr. 199 I.
270 lliRLII<JS IL.:\D.\\11::\IAIS <·oNTE0Dü ESSeNCIAL. RESTRI(.'(JES E HICA<'I.\ HlllLIOGR ..\FI.\ CilADA 271

StenL Klaus. /)as Sraarsrechr der Bundesrepuhlik Deurschland. vol. 111/ I: Allgc111einc
/.ehren der ( inlluli-c<'llfe. Münchcn: C. H. Bcck, 1988.
- --. nas Swarsrecht der Bwulesrepuhlik Deutsch/a/1(1. v oi. li 112: Allgoneine
!.~·l!rcn der (irundrechte. München: C. H. Bcck, 1994.
- - - - -... Dic Grundrcchte und ihre Schrankcn", in: Peter Badura/Horst Dreier
(o r~~-). Fcstschrijí 50 .falire Bunde.\Terfassungsgericht. voi. li, Tübingen: Mo h r.
200 I: 1-3-1.
Struck, Gerhard ... lnteressenabwiigung ais Methode", in: Rolancl Dubischar/Horst
roli-.ers/Werner Futter (orgs.), Dog111atik und Metlwde: .Jose[ Esser ~um 65. (ie-
~ lmrt.ltag. Kronherg/Ts.: Scriptor, 1975: 170-191.
Sunclkld, Carlos A ri. Direito administrativo ordenador. l" ed., 3·' tir., São Paulo: Ma-
lheiros Editores. 2003.
\Yald. Arnnldo. ··o sigilo bancário no projeto de lei complementar 11. 70 ... Cadernos
de /)irei/o hihutúrio c Fill{ll/(·as l'úhlicas I ( 1992): 19(i-209.
Wallace. J. Clillord ... The Jurisprudence of Judicial Reslraint: a Return lo thc Muo-
rin~s .. Geor~e \Vashington Lmt· Rn·icw 50 ( 1981 ): 1-lô.
\Vebcr. Wilhelm. Recht der .')cflllhh·erhiiltnisse. li" ecl .. Teil I b: ~ 242 (1. v. Staudin-
gcrs Kommenlar zum 8 ürgerlichen Gesetzbuch ). Berlin: J. SchweiL\cr. 1961.
Williams. Bernard ... Contlict of Yalues", in: Bernard Williams, Moral Luck: Philoso-
phicall'apcrs !<J73-I<J80. Cambridge: Cambridge University Press, l9Rl.
\Yittreck, Fabian ... Menschenwürde uml Folterverbot: Zum Dogma von der aus-
nahmslosen C nabw~igbarkcit des Art. I Abs. l '\JG". Di e iif/enrliche Vcnvaltung
56 ( 2003 ): 87 3-882.
Wníblewski, .Jerzy. "Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision''. Rechts-
rhcorú· ~ ( 197 4): .D-46.

Teixeira . .1. H. 1\ifcirclles. Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense

Univcrsitúria. 1991.
Temer. Michel. Elementos de direito constitucional. 23·' ecl., São Paulo: Malheiros
Editores. 2010.

~
Renovar. 200 l: 243-342.
.
Torres. Ricardo Lobo ... A cidadania multiclimensionalna era dos direitos", in: Ricar-
do Lobo Torres (org. ), Teoria dos direitos jimdamentais. 2" ed., Rio de Janeiro:

----·- - - - -... Fundamentação, conteúdo e contexto dos direitos sociais: a metamor-

fose dos direitos sociais em mínimo existencial", in: Ingo Wolfgang Sarlet (org.).
/)irei tos jiuulamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
co/1/f'ilrrulo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003: 1-46.
- - - - - -... 0 mínimo existencial e os direitos fundamentais". Rn·ista de !Jireito
Administra/i\'{) 177 ( 1989): 29-49.
Tribe. Laurence. American Constitlttional Law. Mineola: Founclation Press, 1978.
Tushnet. Mark V .. Following the Rules Laicl Down: a Critique of Interpretivisrn and
Neutra! Principies". Harl'{m/ Law Review 96 (1983): 7Rl-R27.

Vianna. Lu i; Werneck cr ai. A judiciali::.açüo da política e das relaçrie.1· sociais no

Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
Vianna, Oliveira. "Novos métodos ele exegese constitucional". Revista Forense 72
(1937):5-1-L
Viera. Oscar Vieira. Supremo 71-ihunal Federal: jurisprudência política. 2·' cd .. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002.
Vieira. Oscar Vilhena/Scabin, Flávia. Direitosjimdamentais: uma leilllra da jurispm-
dt0ncia do STF São Paulo: Malheiros Editores/FGV 200(i.
 CASOS CITADOS

STF

•
ADI4: 209.215
ADI 652 (QO): 215
ADI 732 (MC): 215
ADI 779 (AgR): 215
ADI 827: 214
ADI827 (MC): 214
ADI 869: 131
ADI 906 (MC): 213
ADI !.063 (MC): 2!5
ADI !.590 (MC): 213
ADI !.723 (MCl: 2!3
ADI !.755: 215
ADI !.969 (MC): 22. 34. !OI. !03 ss .. 224
AO! 2.010 (MC): 85
ADI 2.024: 24
ADI 2.566 (MCl: 34. 114 ss .. !23 ss .. !57. 178 ss .. 224.248
ADI 267 (MC): 215
ADI 2.869: 215
ADI3.0!3: 215

ADPF 45: 22
::>7-l DIRU lOS HC\:D.\i\IL',T\JS· < < l.'< I U:llo LSSLi\CJ..\1. RLSTRJ('(JLS I. !TI<·.\( 'J..\
<·.. \SOS <TIA DOS 275

HC 69.400: 105
RE 26.350: I 05
HC 70.R 14: 80, 99 RE 97.278: 105
HC 71.373: 195 RE 157.897: 215
HC 73.662: 57 RE 184.837: 215
HC 79.2R5: 99 RE 188.579: 215
HC 82.424:80,99, 149, 153, IRL 224 RE 214.019:214
HC R2.959: 22 RE 217.136:214
HC 82.969: 193, 195 RE 217.464: 214
HC R3.996: 54, 99 RE 219.780: 224 •
RE 221.194:214
HC 84.409: 193
RE 2~2.00
I: 224
HC 84.768: 193
RE 248.869: 194
HC 84.778: 193
RE 255.397: 22
HC 84.827: 193
RE 261.278: 224
HC 84.862: 22
RE 266.397: 22
HC 85.237: 193 RE 345.580: 22
HC 85.541 (MC): 193 RE 359.444: 194
HC R5.687: 22 RE 373.058: 224
HC 85.988 (MC): 193 RE 394.820: 193
RE 413.782: 224
lnq. 1.957: 21 RE 427.339: 22
RE 431.121: 22

MI 715: 215
Rep. 1.417:215

MS 21.729: 119 ss., 248 RMS 24.287: 214

MS 23.452: 140, 224
SE 5.206 (AgRg): 227
MS 23.576: 224
MS 24.045: 22
MS 24.369: 21 STJ
MS 25.399: 193
REsp 129.746: 55
REsp 240.920: 55
Pet. 577 (QO): 122
REsp 249.026: 55

Àmhito da norma, S6 ss., Y7
Ambito de proteção, 27, 40 ss., 65 ss.,
72 ss., Y4 ss., 103. 109 SS., 117 ss.,
126, 151 s'\., 180 ss., 244 SS.
Aplicahilidade das normas, 210 ss.
Censura, 114, 116 ss.
Constituição rígida. 23 ss.
Conteüdo essencial (v. tb.mínimo existe/l-
c ia/). 21 ss., 69. 7f.J. 91. 94. 106-107,
134, 181 ss., 227,245-246.254
- ahsoluto. 27. I S7 ss.
- absoluto-dinümico. ISS ss.
- absoluto-estático. l S() ss.
- e dignidade, 191 ss.
- dirnen-;ão objetiva, 26-27, 185-1 S6
-dimensão subjetiva. 26-27, 186-187
- e mínimo existenciaL 204 ss.
- previsões constitucionais, 25 ss.,
202 SS.
- carúter constitutivo ou declarató-
rio. 202 ss.
- relativo. 27. l ()6 ss.
-e dignidade. 200 ss.
- e proporcional idade. 197 ss.
Contra leg('lll. 55. 5S
Diálogo
- constitucional, 251, 25(,
- intersubjetivo. 124. 14S. 150. 178,
23'). 254
ÍNDICE REMISSIVO
Dignid~dc. 191 ss., 200 ss.
Dimensão objetiva dos direitos funda-
mentais, 235-236
Direito à saúde, 77, 232 ss., 237,242-243
Direitos absolutos. 88. !lO, 118, 131, 140,
224-225
Direitos sociais, 23, 72,77 ss., 90, 204 ss ..
213, 231 ss., 241 ss.
- custo dos direitos, 241
- efetividade, 241
- c liberdades públicas. 234 ss.
- justiciabilidade, 240, 242 ss.
Dogmática, 26 ss., 37 ss., 57, 66, 86. 94.
109 ss., 123, 127, 144, 164, 192, 20S,
238 ss.
-c efetividade e eficácia. 238 ss.
Efetividade (v. tb. eficácia), 31. 221,
228 SS., 238 SS., 255
- e eficácia, 31, 22S ss., 23S ss., 255
- e justiciabilidadc dos direitos sociais.
240 ss.
Eficácia (v. tb. efetil·idade)
- conceito, 21 O ss.
-contida. 42, 209. 213 ss., 230, 235.
245 SS., 249, 254
- problemas, 219 ss.
- c aplicabilidade, 210 ss.
- c efetividade, 31, 228 ss., 238 ss .. 255
- c garantia dos direitos fundamentais.
246 ss.

- limitada. 42. 209. 214 ss .. 230 ss
245 ss .. 249 ss .. 254 ss.
- plena, 42. 209. 212 -;s .. 217 ss .. :::'.14
SS .• 24 7 SS .• ::'54 SS.
- semântica, 228
- sintática. 22X
- teoria de José Afonso da Silva. 211 ss.
- e classifica<;ües alternativas. 215 "
- crítica. 21 X ss.
- e limites imanentes. 224 ss.
• - teoria externa e suporte fático amplo.
244 ss.
Especificidade, X6 ss.
lnterpreta<;üo histórica, X3 ss.
Liberdade de imprensa. 50, 65. 75, XI,
114 ss .. 140 ss., ISS. 175. 199.244. 255
Liberdades, 70, 75 ss .. X9 ss .. I 00 ss ..
11 x ss., 1n. 132. 204 ss .. 208. 226 ss ..
:::'.1 I ss., 234 ss .. 250
- e direitos sociais, 234 ss. •
Limites imanentes. 126 ss., 154. 15X.
164 ss .. 180-IXI. 199 ss .. 20X. 224 ss.
245. 252 ss.
Mandamento de otimiza<;üo. 46 ss .. )O.
64, 139 ss., 165. 169, 205 ss.
Método analítico, 37 ss.
Mínimo existencial. 22-23. 204 ss.
Objetividade (v. tb. racionalidade). 177-
118
Ônus argumentativo, 38, 41. 112. 115.
150, IX5. 248 ss.
Pondera<;üo (v. tb. sopesamcnto). 21-22.
56. 61. XI. 128. 143. 155. lh6-l67.
176. 179, IX2, 198 ss.
Privacidade. 50. 70. 80-81. 96. 118. 120
ss .• 140-141,159,175.199.248
ÍNDI< 1.\1.1.\BI 11('0 RL\11~\1\ O 279
l'roporcionalidadc. 3'>. 6.1. 11.\. 125 ss .. Subsuw;üo. 4(,, 52 ss .. h8. 1-+7. 149. 17X -c intcrvcn~·ão. 73
1.1X ss .. I ô.1 ss .. I 1>7 ss .. 249 Suporte fático. 3 I ss .. 51. 5<J. 65 ss .. 127. - restrito. 79 ss .. 90 ss .. 99. 108 ss ..
· adcqua<Jlo. 169-170 130, 139. 142. 145. !50 ss .. 167. 180 ss .. 114 SS .. UO. 133. 152. 154 ss .. 159.
- c cuntcúdo essencial dos direitos fun- 199 SS .. 204 SS., 20fl SS .. 21 I. 227. 244. I 63. 181. 187. 199. 206. 2'í2
damentais. 181 ss .. 197 ss. 249 ss.
-c limites imanente.'>. 180-IXI -amplo. 3') ss .. h7. 83. 89. 94 ss .. ')8. Tet>ria dos princípios. 45 ss .. 6 7. 126. 138.
- ,. -;ope-;amcnto. l 78 ss. l08ss .. l17.122ss .. l39.142.145. 143. 154. I h9. 184. 245
- necessidade. I 70 ss. 150. 153 ss .. IM. lh7. lXI. 184. Teoria externa. 39. 122. 138 ss .. 184. 207.
205 ss .. 227. 244. 249 227
-proporcionalidade em sentido estri-
- c eficácia dos direitos fundamen- - críticas. 143 ss.
to. 174 SS.
tais. 244 ss. - L' ~ícúcia dos direitos fundamentais.
- -;ubjeti\idadc. 177-178
- composiçüo. 7 3 ss. :::'44 SS.
- qucstôes terminológicas. I h8-169
-conceito, 67 ss. - e suporte fútico. !58 ss.
-direitos 'll presta~·(1es em sentido am- Temia institucionaL 130, 133 ss.
Racionalidade (v. tb. ohjeti1·idadl'). 146 ss ..
plo. 78 ss. Teoria interna. 125. !28 ss .. 158, 163.
175-17ú
- direitos sociais, 77 ss. 180. 187. 20 L 20ô. 247. 252
l·U~~ras e princípios. 3') ss .. 43 ss .. 63.
- elementos, 69 ss. - críticas. 139 ss.
184
- e âmbito de proteção. 70 ss. -e limites imanentes. 130 ss.
Re~ulamentação de direitos fundamentais.
40 ss .. 'Jl. 101 ss .. 160, 180-IRI. ::?.09.
::?.22. 22(, ss .. 245 ss .. 254
- e restriç<'io. 99 ss.
Reserva do po.ssíveL 205
Rcstriçôes a direitos fundamentais. 36. 38,
4 l. 103. 125. 126 ss .. 130. 132. 139,
197. 223. 24h. 250. 252 ss.
- baseadas em princípios. 142 ss.
- c proteção aos direitos fundamentais,
253 ss.
· por meio de regras. 141 ss.
-proporcionalidade. IJ9. 167 ss.
Segurança jurídica. 52, 148 ss.
Sigilobancúrio,XO.ll9ss .. 141.159.175.
248. 253
Sigilo de correspondcncia. 80. 141. 22ô-
227
Sopesamento (v. tb.f>ondcra~úo). 46.51 ss.,
h2. ô8. 81. 84. 89 SS., 99. 102, [08 SS.,
118. 128 ss .. 137 ss .. 164 ss .. 175 ss ..
I ')9 ss .. 224. 244
 OUTRAS OBRAS
DESTA EDITORA

CIÊNCIA POLÍTICA (20'' ed .. 20 I J)

-- Paulo Bonavides
A CONSTITUIÇÃO ABU{li\ (J' ed .. 2004)
-Paulo Bonavides
O CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO
DA IGUALDADE (J" ed .. 23·' ti r.. 2014)
--Celso Antonio Bandeira de Mello
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
(29ª ed., 2014) ·- Paulo Bonavides
CURSO tlE DIREITO CONSTITUCIONAL
TRIBUTÁRIO (30'cd .. 2014)
-Roque Antonio Carrazza
O DIREITO POSTO E O DIREITO
PRESSUPOSTO (8' ed., 2011)
- Eros Roberto Grau
ELEMENTOS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL (24" ccl., 2' tir., 20 14)
- Michel Temer
DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO
SOCIAL (I I" ed., 2ª ti r., 2014)
- Paulo Bonavides
FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO
(5" ed., 4'' ti r., 2014)
-Carlos Ari Sundfcld
MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES
CONSTITUCIONAIS (36' cd .. 20I4)
- Hely Lopes Meirellcs, Arnolclo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes
MANDADO DE SEGURANÇA (6' ed., 2009]
-Lúcia Valle Figueiredo
A ORDEM ECONÔMICA NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988 (I 6ª ed., 2014)
- Eros Roberto Grau
TEORIA GERAL DO ESTADO (9" ed., 2012)
- Paulo Bonavides

--
- ....... -
GRÁFICA PAYM
Tel. (011) 4392-3344
paym@terra.com.br

-.... -
---
································~