TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

CARGO 5: AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

ÁREA: DIREITO
PROVA DISCURSIVA
APLICAÇÃO: 06/03/2022

PADRÃO DE RESPOSTA DEFINITIVO

Relatório de Avaliação no órgão XXX

Introdução:
Trata-se de verificação de conformidade de processo licitatório e da execução contratual para contratação de serviços de
vigilância armada, que ocorreu após a realização de pregão eletrônico promovido pelo Órgão XXX. A auditoria compreendeu a
análise da conformidade dos documentos à luz da legislação em vigor à época dos fatos (Lei n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/2002),
especialmente quanto a possíveis cláusulas restritivas à competição e verificação de evidências de outras irregularidades.

Resultado dos exames:

“Informações dos itens I a III da situação apresentada”.

Análise:
a) Relativamente ao item I:
Conforme a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), nas licitações públicas, caso seja feita a opção por não
permitir no edital do certame a participação de empresas na forma de consórcios, considerando-se a faculdade constante do art.
33, caput, da Lei n.º 8.666/1993, deve ser justificada formalmente tal escolha no respectivo processo administrativo da licitação
(Acórdão n.º 2303/2015 – P, 2447/2014 – P, 1179/2014 –P, 1305/2013 – P, 1.878/2005 – Plenário, 1.636/2007-Plenário, Acórdão
n.º 1316/2010-1.ª Câmara, Acórdão n.º 1.102/2009-1.ª Câmara e Acórdão nº 3.654/2012-2.ª Câmara).
Entretanto, durante a análise documental do edital de licitação do pregão eletrônico, constatou-se que a jurisprudência do TCU
e as formalidades da legislação não foi foram observadas, uma vez que a vedação de participação de entidades empresariais que
estivessem reunidas em consórcio prevista no edital constitui situação com potencial de restringir o caráter competitivo do
certame. Nesse contexto, deve a administração justificar a opção mais restritiva.
Aplica-se, no caso, o art. 3o da Lei n.º 8.666/1993. Vejamos:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da

proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos: I -
admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam
ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências
ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo
e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Note-se que o inciso I do art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 dispõe que os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos
ou interesses deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
A recomendação é de que, nos próximos certames do gênero, a administração, caso adote prática de vedar a participação de
empresas na forma de consórcio, justifique adequadamente a opção.

b) Relativamente ao item II:

Conforme previsto em lei, a garantia contratual objetiva assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes de irregularidades
na execução do contrato. Trata-se, conforme descrito, de garantia do contrato e não da proposta, vedada pela Lei n.º 10.520/2002.
Diante disso, a Lei n.º 8.666/1993, no seu art. 56, prevê que, nas contratações em que há potencial risco de inadimplemento e
lesão ao interesse público, a critério da autoridade competente e desde que haja previsão no instrumento convocatório, pode ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras, compras e serviços.
Nesse caso, houve falha na execução do contrato, na medida em que for executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção
da garantia.
A recomendação é de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão.

c) Relativamente ao item III:

Conforme estabelece o art. 62 da Lei n.º 4.320/1964, na administração pública, o pagamento da despesa só deve ser efetuado
após sua regular liquidação, que é regulada pelo art. 63 do citado diploma legal. Veja-se, ainda, o art. 38 do Decreto n.
93.872/1986 o e os arts. 3º e 65, II, “c”, da Lei n, 8.666/1993. Diante disso, a realização antecipada de pagamentos é prática que
deve ser evitada, de modo que se possa verificar o efetivo cumprimento da prestação do serviço e/ou a entrega dos bens pelo
contratado e reduzir eventual riscos de beneficiamentos ilícitos.
Ademais, a jurisprudência do TCU estabelece que a antecipação de pagamento só pode ser admitida em situações excepcionais,
devidamente justificadas pelo poder público, devendo ser cumpridos, além disso, os seguintes requisitos: i) previsão no ato
convocatório da licitação; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e
economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos
riscos inerentes à operação (Acórdão n.º 2.856/2019 – Primeira Câmara).
Note-se que o TCU, por meio do Acórdão n.º 185/2019 – Plenário, firmou entendimento de que, para fins de responsabilização,
“pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que
assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado”. Cumpre assinalar que, segundo o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942
(Lindb), o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
No caso, os achados indicam ter havido a realização de pagamentos antecipados sem a comprovação de que a empresa tivesse
honrado as obrigações assumidas em contrato, com possível dano ao erário.
A recomendação é de que a administração não adote a prática de pagamento antecipado, salvo nas situações excepcionalmente
admitidas. Considerando a jurisprudência do TCU, Trata-se de hipótese de possível responsabilização pessoal dos gestores
responsáveis, com sugestão de aplicação de multa e ressarcidos eventuais danos ao erário, caso a situação avaliada seja
confirmada em procedimento de tomada de contas especial, adotado com as garantias do contraditório e da ampla defesa, a ser
aberto pelo órgão licitante e após encaminhado ao Tribunal de Contas para fins de avaliação, nos termos do art.71, VIII, da
Constituição Federal.

Conclusão:
Diante do exposto, sugere-se que seja dada ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações indicadas acima, bem
como seja promovida a abertura de procedimento de tomada de contas especial, com as garantias do contraditório e da ampla
defesa e, posteriormente, se for o caso, com a responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato, diante da
possível ocorrência de erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lindb, inclusive com aplicação de multa e apuração de eventual
ressarcimento de danos ao erário, conforme decisão do Tribunal de Contas, na forma do art.71, VIII, da Constituição Federal.

Local, data.

Auditor Fiscal de Controle Externo

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QUESITOS AVALIADOS

2.1
0 - não inseriu a introdução;
1 - redigiu a introdução de forma incompleta, sem mencionar a questão da conformidade relativamente ao edital, à execução e
aos documentos, e sem incluir parágrafo acerca da finalidade do trabalho de auditoria e de que esta considerará a legislação em
vigor à época dos fatos;
2 - realizou a introdução de forma incompleta, e mencionou apenas um dos pontos a seguir: conformidade relativamente ao
edital, à execução e aos documentos, e o parágrafo acerca da finalidade do trabalho de auditoria e de que esta considerará a
legislação em vigor à época dos fatos;
3 - realizou a introdução de forma incompleta, e mencionou apenas dois dos pontos a seguir: conformidade relativamente ao
edital, à execução e aos documentos, e o parágrafo acerca da finalidade do trabalho de auditoria e de que esta considerará a
legislação em vigor à época dos fatos;
4 - realizou a introdução de forma completa, e mencionou os 3 três pontos a seguir: conformidade relativamente ao edital, à
execução e aos documentos, e incluiu parágrafo acerca da finalidade do trabalho de auditoria e de que esta considerará a
legislação em vigor à época dos fatos.

2.2
0 - não inseriu no texto ou inseriu em desconformidade com o comando da questão
1- inseriu no texto conforme comando da questão

2.3
0 - Não inseriu o item ou não fez nenhum comentário ou não citou norma legal ou jurisprudência nem recomendação;
1 - Citou apenas um dos elementos a seguir: art. 3o da Lei n.º 8.666/1993 (vinculação ao instrumento convocatório) / art. 33,
caput, da Lei n.º 8.666/1993 / potencial de restringir o caráter competitivo do certame / jurisprudência do Tribunal de Contas da
União / (atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser motivados) inciso I do art. 50 da
Lei n.º 9.784/1999 / recomendação;
2 - Citou apenas dois dos elementos a seguir: art. 3o da Lei n.º 8.666/1993 (vinculação ao instrumento convocatório) / art. 33,
caput, da Lei n.º 8.666/1993 / potencial de restringir o caráter competitivo do certame / jurisprudência do Tribunal de Contas da
União / (atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser motivados) inciso I do art. 50 da
Lei n.º 9.784/1999 / recomendação;
3 - Citou três dos elementos a seguir: art. 3o da Lei n.º 8.666/1993 / (vinculação ao instrumento convocatório) art. 33, caput, da
Lei n.º 8.666/1993 / potencial de restringir o caráter competitivo do certame / jurisprudência do Tribunal de Contas da União /
(atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser motivados) inciso I do art. 50 da Lei n.º
9.784/1999 / recomendação;
4 - Citou no mínimo quatro dos elementos a seguir: art. 3o da Lei n.º 8.666/1993 (vinculação ao instrumento convocatório)/ art.
33, caput, da Lei n.º 8.666/1993 / potencial de restringir o caráter competitivo do certame / jurisprudência do Tribunal de Contas
da União /(atos administrativos que neguem, limitem, ou afetem direitos ou interesses deverão ser motivados) inciso I do art. 50
da Lei n.º 9.784/1999 / recomendação.

2.4
0 - Não abordou o item ou não fez nenhum comentário ou não citou norma legal ou jurisprudência nem recomendação;
1 - Citou apenas um dos elementos a seguir: objetivo da garantia contratual é assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes
de irregularidades na execução do contrato / (previsão legal para garantia do contrato) art. 56 da Lei n.º 8.666/1993 / houve falha
na execução do contrato, na medida em que executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção da garantia / recomendação é
de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão;
2 - Citou apenas dois dos elementos a seguir: objetivo da garantia contratual é assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes
de irregularidades na execução do contrato / (previsão legal para garantia do contrato) art. 56 da Lei n.º 8.666/1993 / houve falha
na execução do contrato, na medida em que executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção da garantia / recomendação é
de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão;
3 - Citou apenas três dos elementos a seguir: objetivo da garantia contratual é assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes
de irregularidades na execução do contrato / (previsão legal para garantia do contrato) art. 56 da Lei n.º 8.666/1993 / houve falha
na execução do contrato, na medida em que executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção da garantia / recomendação é
de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão;
4 - Citou quatro dos elementos a seguir: objetivo da garantia contratual é assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes de
irregularidades na execução do contrato / (previsão legal para garantia do contrato) art. 56 da Lei n.º 8.666/1993 / houve falha
na execução do contrato, na medida em que executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção da garantia / recomendação é
de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão.

2.5
0 – Não abordou o item ou não fez nenhum comentário ou não citou norma legal ou jurisprudência nem recomendação;
1 – Citou apenas um dos elementos a seguir: art. 62 da Lei n.º 4.320/1964 / art. 65, II, “c”, da Lei n.º 8.666/1993 / jurisprudência
do Tribunal de Contas da União sobre pagamento antecipado / jurisprudência do TCU sobre erro grosseiro / art. 28 do Decreto-
lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação; art. 3º da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao instrumento convocatório) /art. 65, II, “c”, da
Lei n.º 8.666/1993 (vedação de pagamento antecipado) / menção de que o pagamento antecipado só é possível em situações
excepcionais, devidamente justificadas / (erro grosseiro) art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação com, no
mínimo, os elementos indicados;
2 – Citou apenas dois dos elementos a seguir: art. 62 da Lei n.º 4.320/1964 / art. 65, II, “c”, da Lei n.º 8.666/1993 / jurisprudência
do Tribunal de Contas da União sobre pagamento antecipado / jurisprudência do TCU sobre erro grosseiro / art. 28 do Decreto-
lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação; art. 3º da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao instrumento convocatório) /art. 65, II, “c”, da
Lei n.º 8.666/1993 (vedação de pagamento antecipado) / menção de que o pagamento antecipado só é possível em situações
excepcionais, devidamente justificadas / (erro grosseiro) art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação com, no
mínimo, os elementos indicados;
3 – Citou apenas três dos elementos a seguir: art. 62 da Lei n.º 4.320/1964 / art. 65, II, “c”, da Lei n.º 8.666/1993 / jurisprudência
do Tribunal de Contas da União sobre pagamento antecipado / jurisprudência do TCU sobre erro grosseiro / art. 28 do Decreto-
lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação; art. 3º da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao instrumento convocatório) /art. 65, II, “c”, da
Lei n.º 8.666/1993 (vedação de pagamento antecipado) / menção de que o pagamento antecipado só é possível em situações
excepcionais, devidamente justificadas / (erro grosseiro) art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação com, no
mínimo, os elementos indicados;
4 – Citou 4 ou mais dos elementos a seguir: art. 62 da Lei n.º 4.320/1964 / art. 65, II, “c”, da Lei n.º 8.666/1993 / jurisprudência
do Tribunal de Contas da União sobre pagamento antecipado / jurisprudência do TCU sobre erro grosseiro / art. 28 do Decreto-
lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação. art. 3º da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao instrumento convocatório) / art. 65, II, “c”, da
Lei n.º 8.666/1993 (vedação de pagamento antecipado) / menção de que o pagamento antecipado só é possível em situações
excepcionais, devidamente justificadas / (erro grosseiro) art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb) / recomendação com, no
mínimo, os elementos indicados.

2.6
0 - Não inseriu a conclusão ou não incluiu nenhum elemento que a caracterize;
1 - Citou apenas um dos elementos a seguir: ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações do relatório /
promovida a responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato / erro grosseiro - art. 28 da Lindb /abertura de
tomada de contas especial pelo órgão licitante, com garantia de contraditório e ampla defesa e, se for o caso, sugestão de aplicação
de multa, com posterior envio ao Tribunal de Contas;
2 - Citou apenas dois dos elementos a seguir: ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações do relatório /
promovida a responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato / erro grosseiro - art. 28 da Lindb / abertura de
tomada de contas especial pelo órgão licitante, com garantia de contraditório e ampla defesa e, se for o caso, sugestão de aplicação
de multa, com posterior envio ao Tribunal de Contas;
3 - Citou apenas 3 três dos elementos a seguir: ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações do relatório /
promovida a responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato / erro grosseiro - art. 28 da Lindb / abertura de
tomada de contas especial pelo órgão licitante, com garantia de contraditório e ampla defesa e, se for o caso, sugestão de aplicação
de multa, com posterior envio ao Tribunal de Contas;
4 - Citou os quatro elementos a seguir: ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações do relatório / promovida a
responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato / erro grosseiro - art. 28 da Lindb / abertura de tomada de
contas especial pelo órgão licitante, com garantia de contraditório e ampla defesa e, se for o caso, sugestão de aplicação de multa,
com posterior envio ao Tribunal de Contas.