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Prof.Dr.Dr.h.c.mult.

Peter Hberle
Diretor-gerente do Instituto Bvaro de
Direito Europeu e Cultura do Direito;
e do Departamento de Pesquisa em Direito
Constitucional Europeu
Universidade de Bayreuth



A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio
do ponto de vista nacional-estatal constitucional e
regional europeu, bem como a questo:
Quem desenvolve o direito internacional?

Peter Hberle

SUMRIO


INTRODUO ................................................................................................. 3

PRIMEIRA PARTE: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA
CONSTITUIO ............................................................................................... 4

I. TESE FUNDAMENTAL, SITUAO DO PROBLEMA ............................. 4
1. Situao atual da teoria da interpretao constitucional........................... 4
2. Novo questionamento e tese ........................................................................... 4
3. Esclarecimento da tese e conceito de interpretao ................................... 5

II. OS PARTICIPANTES DO PROCESSO DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL ........................................................................................ 6
1. Consideraes preliminares sobre o mtodo ............................................... 6
2. Catlogo Sistemtico ..................................................................................... 7
3. Esclarecimento do catlogo sistemtico ..................................................... 8

III. APRECIAO DA ANLISE DESENVOLVIDA ................................. 9
1. Possveis objees e crticas ........................................................................... 9
2. Legitimao do ponto de vista da teoria do direito, da teoria da
norma e da teoria da interpretao .................................................................. 10
3. Legitimao decorrente das reflexes teortico-constitucionais .............. 11
4. Reflexes sobre a Teoria da Democracia como Legitimao ................... 12

IV. CONSEQNCIAS PARA A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
JURDICA ......................................................................................................... 14
1. Relativizao da interpretao jurdica novo entendimento de
suas tarefas ......................................................................................................... 14
2. Dimenso e intensidade do controle judicial diferenciao em face
da medida de participao ............................................................................... 15
3. Conseqncias para a conformao e utilizao do direito processual
constitucional ..................................................................................................... 16



2

V. NOVAS INDAGAES PARA A TEORIA CONSTITUCIONAL ..... 17
1. Diferentes objetivos e mtodos de interpretao e participantes diversos
.............................................................................................................................. 17
2. Funes da teoria constitucional ................................................................. 18

SEGUNDA PARTE: A TRANSFERNCIA PARA A EUROPEIZAO: A
SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO (DO
PONTO DE VISTA REGIONAL EUROPEU .................................................. 19

I. A tese ................................................................................................................... 19
II. A concretizao ................................................................................................. 20
1. Em sentido mais formal ..................................................................................... 20
2. Em sentido mais material .................................................................................. 20
III. A europeizao das fontes jurdicas e o desiderato de uma cincia europia de
mtodos ..................................................................................................................... 21
1. A europeizao das fontes jurdicas ................................................................... 21
2. O desiderato de uma cincia europia de mtodos ........................................... 22

TERCEIRA PARTE: DE QUE MANEIRA E POR QUEM DESENVOLVIDO O
DIREITO INTERNACIONAL NO MBITO DOS DIREITOS HUMANOS? ... 23

I. A indagao a respeito dos participantes .......................................................... 24
II. A indagao sobre a forma ................................................................................. 24

PERSPECTIVAS
..................................................................................................... 25


3
Introduo

O paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio foi
desenvolvido em 1975 e enriquecido continuamente como, por exemplo, em relao
interpretao constitucional e legislao constitucional (1978). Nas comunidades
cientficas nacionais, mas tambm no exterior, foi recebido com bastante ateno, mas
naturalmente houve tambm algumas crticas.
Vejo com satisfao que, tambm no Brasil e at no prprio Tribunal
Constitucional, graas ao Prof. Gilmar Ferreira Mendes, que se dedica a este projeto
novo de 1978. Devo apontar muito agradecido traduo por ele proposta e realizada,
e aos trabalhos do senhor R.C. Amaral. Agradeo especialmente ter recebido o convite
do Prof. Bonavides, seu Mestre antigo, bem como do senhor presidente Busato. Muito
obrigado ao Prof. Sarlet pela organizao exemplar da viagem.
Um projeto cientfico deve ser continuado tambm na idade, i.e. hoje,
deve receber talvez crticas mas de qualquer jeito, precisa de complementao, se
entendermos bem W. Humboldt quando disse que a cincia uma eterna procura pela
verdade. Assim sendo, o conceito sobre a Sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio apenas uma verdade parcial.
Sem a inteno de querer historizar gostaria de indicar de que maneira
o velho paradigma pode ser complementado hoje. Falta ao conceito de 1975 que se
baseia num contexto que compreende a Constituio como processo pblico (1969), o
aspecto cultural-cientfico-comparativo que ousei aplicar somente desde 1978/82.
Como tpicos proponho: Embasamento cultural do estado
constitucional, conceito cultural pluralista, paradigma em relao aos nveis dos textos,
o que quer dizer o seguinte: a realidade constitucional vivida aqui e agora ser colocada
num outro pas (ou mesmo aqui) e em outra poca para outros nveis de textos; e
finalmente a comparao jurdica como quinto mtodo de interpretao (1989).
Somente a abertura no pode manter unida a essncia de um estado
constitucional vivo para fazer uma variao do um pensamento de Goethe. Faz-se
necessrio a diversidade da cultura como elemento unificador, como embasamento
cultural da sociedade aberta.
No primeiro passo, dado em 1975, a sociedade aberta foi tematizada
apenas em relao ao estado nacional; mais tarde, referida Europa (na teoria
constitucional europia de 2001/2002). E somente neste ano de 2005 projetei o
paradigma de 1975 ao direito internacional, formulando a pergunta: Quem desenvolve o
direito internacional? (FS Zuleeg, 2005, p.80 seg.).
De acordo com esses trs passos, deve-se estruturar o seguinte: a
primeira parte refere-se sociedade aberta no estado constitucional nacional, a segunda
ao nvel regional, ou seja, concretamente a Europa (aqui cabe a indagao, que j foi
levantada, se uma sociedade aberta est crescendo na Amrica Latina dentro do
contexto de desenvolvimento do direito constitucional comum americano (anlogo ao
direito constitucional comum europeu, 1991). Pases novos tm provavelmente certo
receio em constituir uma sociedade aberta (h expectativas no Brasil).
O terceiro passo est relacionado ao direito internacional, ou seja, a um
segmento dele.


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Primeira parte: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio (uma contribuio para a interpretao
pluralista e procedimental da Constituio)


I. Tese fundamental, situao do problema

1. Situao atual da teoria da interpretao constitucional

A teoria da interpretao constitucional tem colocado at aqui duas
questes essenciais:
- a indagao sobre as tarefas e os objetivos da interpretao
constitucional; e
- a indagao sobre os mtodos (processos) de interpretao
constitucional (regras de interpretao).

No se conferiu at aqui maior significado questo relativa ao contexto
sistemtico em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da
interpretao, questo que, cumpre ressaltar, provoca a prxis em geral. Uma anlise
genrica demonstra que existe um crculo muito amplo de participantes do processo de
interpretao pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso.

Isto j seria razo suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada
esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepo terica, cientfica e
democrtica. A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um
modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduzia ainda seu mbito de
investigao, na medida que se concentrava, primariamente na interpretao
constitucional dos juizes e nos procedimentos formalizados.

Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional deve
encarar seriamente o tema Constituio e realidade constitucional aqui se pensa na
exigncia de incorporao das cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-funcionais,
bem como nos mtodos de interpretao voltados para atendimento do interesse pblico
e do bem-estar geral -, ento h de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os
agentes conformadores de realidade constitucional.


2. Novo questionamento e tese

Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do
processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos intrpretes da Constituio
para uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta.

A tese a seguinte: no processo de interpretao constitucional esto
potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos
os cidados e grupos. No existe nenhum numerus clausus dos intrpretes da
Constituio!



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Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa
de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos
vinculados corporaes e aqueles participantes formais do processo constitucional.
A interpretao constitucional , em verdade, mais um elemento da sociedade aberta.
Todas as potncias pblicas, participantes do processo social, esto nela envolvidas,
sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento
formador ou constituinte dessa sociedade. Os critrios de interpretao constitucional
ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.


3. Esclarecimento da tese e conceito de interpretao

O conceito de interpretao reclama um esclarecimento que pode ser
assim formulado: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por co-
interpret-la. Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer
indivduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional
antecipada.

Originariamente, indica-se como interpretao apenas a atividade que, de
forma consciente e intencional, dirige-se compreenso e explicao de sentido de
uma norma (de um texto). A utilizao de um conceito de interpretao assim
delimitado tambm faz sentido: a pergunta sobre o mtodo, por exemplo, apenas se
pode fazer quando se tem uma interpretao intencional ou consciente. Para uma
pesquisa ou investigao realista do desenvolvimento da interpretao constitucional,
pode ser exigvel um conceito mais amplo de hermenutica: cidados e grupos, rgos
estatais, a esfera pblica representam foras produtivas de interpretao; eles so
intrpretes constitucionais em sentido lato, atuando, pelo menos, como pr-intrpretes.

Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que
fornece, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao (com a ressalva da fora
normatizadora do voto minoritrio). Se se quiser, tem-se aqui uma democratizao da
interpretao constitucional. Isso significa que a teoria da interpretao deve ser
garantida sob a influncia da teoria democrtica e vice-versa. Portanto, impensvel
uma interpretao da Constituio sem o cidado e sem as potncias pblicas
mencionadas.

Todo aquele que vive com e no contexto regulado por uma norma ,
indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma
participa do processo hermenutico muito mais intensivo do que se supe geralmente.
Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so apenas aqueles que vivem a
norma, eles no detm o monoplio da interpretao da Constituio.

Aqui no se cuida apenas da prxis estatal (por exemplo, a interpretao
do art. 54 e seguintes da Lei Fundamental pelo Presidente da Repblica ou do art. 65
pelo Primeiro Ministro). Em se tratando de alguns direitos fundamentais, j se processa
a interpretao (talvez conscientemente?) no modo como os destinatrios da norma
preenchem o mbito de proteo daquele direito.

Dessa forma, a Corte Constitucional define o mbito de proteo do art. 4, n 1 e 2, da
Lei Fundamental, com o auxlio da concepo e compreenso que a igreja e as


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comunidades religiosas e de opinio tm de si. Semelhante significado poderia ter a
prpria concepo do artista para a interpretao aberta da garantia da liberdade
artstica (art. 5, III da Lei Fundamental).

Tambm para uma liberdade cientfica, concebida de modo pluralista e
processualmente orientada, coloca-se a questo de se saber em que medida esse direito,
com o seu conceito aberto de cincia, deve ser co-interpretado pelas cincias
singulares (e suas metateorias). Em suma, deve-se indagar como os direitos
fundamentais ho de ser interpretados em sentido especifico. Em um sentido mais
amplo, poder-se-ia introduzir aqui uma interpretao orientada pela realidade da
moderna democracia partidria (art. 21 e 38 da Lei Fundamental), a doutrina da
formao profissional, a adoo de um conceito amplo de liberdade da imprensa ou de
sua atividade pblica ou da interpretao da chamada liberdade de coalizo (art.9, n
3), desde que ela considere a concepo de coalizo.

A relevncia dessa concepo e da correspondente atuao do indivduo
ou de grupo, mas tambm a dos rgos estatais configuram uma excelente e produtiva
forma de vinculao da interpretao constitucional em sentido lato ou em sentido
estrito. Tal concepo converte-se num elemento objetivo dos direitos fundamentais.

Assume idntico relevo o papel co-interpretativo do tcnico ou expert no
mbito do processo legislativo ou judicial. Essa complexa participao do intrprete em
sentido lato e em sentido estrito realiza-se no apenas onde ela j est institucionalizada,
como nos Tribunais de Trabalho, por parte do empregador e do empregado. Experts e
pessoas interessadas da sociedade pluralista tambm se convertem em intrpretes do
direito estatal. Isto significa que no apenas o processo de formao, mas tambm o
desenvolvimento posterior, revela-se pluralista: a teoria da cincia, da democracia, uma
teoria da Constituio e da hermenutica propiciam aqui uma mediao especfica entre
Estado e sociedade!


II. Os participantes do processo de interpretao
constitucional

1. Consideraes preliminares sobre o mtodo

A investigao sobre os que participam do processo de interpretao ,
de uma perspectiva scio-constitucional, conseqncia do conceito republicano de
interpretao aberta que h de ser considerada como objetivo da interpretao
constitucional. Se se fala que o tempo, a esfera pblica pluralista e a realidade
colocam problemas constitucionais e fornecem material para uma interpretao
constitucional, ampliando as suas necessidades e possibilidades, ento devem esses
conceitos ser considerados apenas como dados provisrios. Uma teoria constitucional
que se concebe (tambm) como cincia emprica deve estar em condies de,
decisivamente, explicar os grupos concretos de pessoas e os fatores que formam o
espao pblico, o tipo de realidade de que se cuida, a forma como ela atua no tempo, as
possibilidades e necessidades existentes.

A pergunta em relao aos participantes da interpretao constitucional
deve ser formulada no sentido puramente sociolgico, emprico, i.e. deve se indagar,


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realisticamente, que interpretao foi adotada, a forma ou maneira como ela se
desenvolveu, que elementos da opinio pblica e que contribuies da cincia
influenciaram realmente o juiz constitucional (ou as demais instncias com fora
vinculativa) nos seus afazeres hermenuticos.

Essa questo configura um enriquecimento e uma complementao da
teoria da Constituio, que indaga sobre os objetivos e os mtodos (e assim, sobre a
boa interpretao). Ela desempenha uma funo auxiliar de informao ou de
mediao.

Posteriormente, devero ser contemplados, num contexto mais
sistemtico, os objetivos e os mtodos, bem como os participantes da interpretao
constitucional, considerando as conseqncias e as novas indagaes para a
interpretao constitucional jurdica e para a teoria constitucional.


2. Catlogo sistemtico

A tentativa de se fazer uma apresentao sistemtica dos participantes da
interpretao sugere o seguinte catlogo provisrio:

(1) as funes estatais
a) na deciso vinculante: a Corte Constitucional (deciso relativizada
mediante o instituto do voto vencido e, por isso, aberto)
b) nos rgos estatais com poder de deciso vinculante, submetidos,
todavia, a um processo de reviso: jurisdio, rgo legislativo (submetido a controle
em consonncia com o objeto da atividade); rgo do Executivo, especialmente na (pr)
formulao do interesse pblico.

(2) os participantes do processo de deciso nos casos 1
a
) e 1b), que no
so, necessariamente, rgos do Estado, isto e:
a) o requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido, no recurso
constitucional, autor e ru, em suma, aqueles que justificam a sua pretenso e obrigam o
Tribunal a tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico;
b) outros participantes do processo, ou seja, aqueles que tm direito de
manifestao ou de integrao lide, nos termos da Lei Orgnica da Corte
Constitucional (por exemplo 77, 85, n 2, 94, n 1 a 4, 65, 82, n2, 83, n2, 88, 94,
n5), ou que so, eventualmente, convocados pela prpria Corte Constitucional (por
exemplo 82, n4 da Lei da Corte Constitucional);
c) pareceristas ou experts, tal como se verifica nas Comisses Especiais
de Estudos ou de Investigao ( 73 do Regimento Interno do Parlamento Federal
Alemo);
d) peritos e representantes de interesses nas audincias pblicas do
Parlamento ( 73, n3 do Regimento Interno do Parlamento Federal Alemo, 40 , n3
do Regimento Interno do Governo Federal), peritos nos Tribunais, associaes, partidos
polticos (fraes parlamentares), que atuam, sobretudo, mediante a longa manus da
eleio de juizes;
e) os grupos de presso organizados ( 10, do Regimento Interno do
Governo Federal);


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f) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter
participativo;

(3) a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico como
grandes estimuladores: a mdia (imprensa, rdio, televiso) que, em sentido estrito, no
so participantes do processo, o jornalismo profissional, de um lado, a expectativa de
leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos cidados, as associaes, os
partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada (cf. 2,d), igrejas, teatros,
editoras, as escolas da comunidade, os pedagogos, as associaes de pais;

(4) cumpre esclarecer, ainda, o papel da doutrina constitucional nos
nmeros 1,2 e 3; ela tem um papel especial por tematizar a participao de outras foras
e, ao mesmo tempo, participar nos diversos nveis.


3. Esclarecimento do catlogo sistemtico

A anlise at aqui desenvolvida demonstra que a interpretao
constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico,
seja do ponto de vista prtico. A esse processo tem acesso potencialmente todas as
foras da comunidade poltica. O cidado que formula um recurso constitucional
intrprete da Constituio tal como o partido poltico que prope um conflito entre
rgos ou contra o qual se instaura um processo de proibio de funcionamento.

At pouco tempo imperava a idia de que o processo de interpretao
constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos participantes diretos do
processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao constitucional nos rgos
oficiais, naqueles rgos que desempenham o complexo jogo jurdico-institucional das
funes estatais. Isso no significa que no se reconhea a importncia da atividade
desenvolvida por esses entes. A interpretao constitucional , todavia, uma atividade
que, potencialmente, diz respeito a todos.

Os grupos mencionados e o prprio indivduo podem ser considerados
intrpretes constitucionais indiretos ou a longo prazo. A conformao da realidade da
Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas constitucionais
pertinentes a essa realidade.

Tambm nas funes estatais (Legislao, Governo, tal como a
Administrao e Jurisdio) e nas relaes a elas subjacentes no se podem perder de
vista as pessoas concretas, os parlamentares, os funcionrios pblicos, os juizes
(personalizao da interpretao constitucional). O chamado debate constitucional do
parlamento alemo de fevereiro de 1974 constitui, nesse sentido, uma interpretao
constitucional antecipada. Parlamentares tornam-se aqui intrpretes da Constituio.

As suas manifestaes podem ter efeito ainda que sem um significado
jurdico-formal especfico sobre por exemplo a controvertida questo da admisso dos
chamados inimigos da Constituio no servio pblico, afetando assim a prxis
administrativa e a interpretao por rgos estatais.



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O muitas vezes referido processo poltico que, quase sempre,
apresentado como uma sub-espcie de processo livre em face da interpretao
constitucional representa, constitucione lata e de fato, um elemento importante mais
importante do que se supe geralmente da interpretao constitucional (poltica como
interpretao constitucional).

Esse processo poltico no eliminado da Constituio, configurando
antes um elemento vital ou central no mais puro sentido da palavra: ele deve ser
comparado a um motor que impulsiona esse processo. Aqui, verificam-se o movimento,
a inovao, a mudana, que tambm contribuem para o fortalecimento e para a
formao do material da interpretao constitucional a ser desenvolvida posteriormente.
Esses impulsos so, portanto, parte da interpretao constitucional, porque, no seu
quadro, so criadas realidades pblicas e, muitas vezes, essa prpria realidade alterada
sem que a mudana seja perceptvel.

O poder de conformao de que dispe o legislador enquanto intrprete
da Constituio diferencia se, qualitativamente, do espao que se assegura ao juiz
constitucional na interpretao, porque este espao limitado de maneira diversa, com
base em argumentos de ndole tcnica. Isso no significa, porm que, de uma
perspectiva quantitativa, exista diferena fundamental entre as duas situaes.

O processo poltico no um processo liberto da Constituio; ele
formula pontos de vistas, provoca e impulsiona desenvolvimentos que, depois, se
revelam importantes da perspectiva constitucional, quando, por exemplo, o juiz
constitucional reconhece que misso do legislador, no mbito das alternativas
compatveis com a Constituio, atuar desta ou daquela forma.

O legislador cria uma parte da esfera pblica e da realidade da
Constituio, ele coloca acentos para o posterior desenvolvimento dos princpios
constitucionais atuando como um elemento estimulador da interpretao constitucional
e da modificao da Constituio. Ele interpreta a Constituio, de modo a
possibilitar eventual reviso, por exemplo, na concretizao da vinculao social da
propriedade.

Mesmo as decises em conformidade com a Constituio so
constitucionalmente relevantes e suscitam, a mdio e a longo prazo, novos
desenvolvimentos da realidade e da esfera pblica da Constituio. s vezes, essa
concretizaes passam a integrar o prprio contedo da Constituio.

Fator fundamental e muito ativo a prpria Cincia do Direito
Constitucional. A jurisdio constitucional um catalisador essencial, ainda que no o
nico, da Cincia do Direito Constitucional como interpretao constitucional. A sua
efetiva influncia interpretativa suscita indagao sobre a sua legitimao, questo que
tambm se aplica para as outras foras participantes do processo de interpretao e que
reclama uma anlise dos pontos at aqui desenvolvidos.


III. Apreciao da anlise desenvolvida

1. Possveis objees e crticas


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Uma possvel objeo poderia ser a de que, dependendo da forma como
seja praticada, a interpretao constitucional poder dissolver-se num grande nmero
de interpretaes e de intrpretes. Uma teoria constitucional que tem por escopo a
produo de uma unidade poltica e que afirma e reitera o postulado da unidade da
Constituio est obrigada a submeter-se a esta crtica. Tal situao, todavia, no se h
de verificar apenas no quadro de um inventrio realista. Essas objees devem ser
avaliadas de maneira diferenciada, tendo em vista a legitimao dos diferentes
intrpretes da Constituio.

A questo da legitimao coloca-se para todos aqueles que no esto
formal, oficial ou competencialmente nomeados para exercer a funo de intrpretes da
Constituio. Competncias formais tm apenas aqueles rgos que esto vinculados
Constituio e que atuam de acordo com um procedimento pr-estabelecido -
legitimao mediante procedimento constitucional. So os rgos estatais (art. 20, n 2 e
3 da Lei Fundamental - vinculao ordem constitucional, lei e ao direito).

Tambm os parlamentares (art. 38, n1 da Lei Fundamental) esto
vinculados Constituio, desde que eles no postulem sua alterao. Vinculados
Constituio tambm esto os partidos polticos, os grupos, os cidados, ainda que de
forma diferenciada. A maioria est vinculada apenas por intermdio do Poder Estatal
sancionador. Resta evidente aqui que uma vinculao limitada Constituio
corresponde a uma legitimao igualmente mais restrita.


2. Legitimao do ponto de vista da teoria do direito, da teoria da
norma e da teoria da interpretao

A correlao entre vinculao ( Constituio) e legitimao (para a
interpretao) perde, todavia, o seu poder de expresso quando se consideram os novos
conhecimentos da teoria de interpretao: interpretao um processo aberto. No ,
pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma
ordem. A interpretao conhece possibilidades de alternativas diversas. A vinculao se
converte em liberdade na medida que se reconhece que a nova orientao hermenutica
consegue contrariar a ideologia da subsuno.

A ampliao do crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a
conseqncia da necessidade, sempre e por todos defendida, de integrao da realidade
no processo de interpretao. que os intrpretes em sentido amplo compem essa
realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e
acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional,
sobre as foras ativas da law in public action (personalizao e pluralizao da
interpretao constitucional).

Qualquer intrprete orientado pela teoria e pela prxis. Todavia, essa
prxis no , essencialmente, conformada pelos intrpretes oficiais da Constituio. A
vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional dos juizes no podem
escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituio na esfera pblica e na
realidade. Seria errneo reconhecer as influncias, as expectativas, as obrigaes sociais
a que esto submetidos os juizes apenas sob o aspecto de uma ameaa a sua


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independncia. Essas influncias contm tambm uma parte de legitimao e evitam o
livre arbtrio da interpretao judicial.

A garantia da independncia dos juizes somente tolervel, porque
outras funes estatais e a esfera pblica pluralista fornecem material para a lei. Tem-se
aqui uma derivao da tese segundo a qual todos esto inseridos no processo de
interpretao constitucional, at mesmo aqueles que no so diretamente por ela
afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodolgico, a
interpretao constitucional, mais amplo h de ser o crculo dos que dela devam
participar. que se cuida da Constituio enquanto processo pblico. Diante da objeo
de que a unidade da Constituio se perderia com a adoo desse entendimento, deve-se
observar que as regras bsicas de interpretao remetem ao concerto que resulta da
conjugao desses diferentes intrpretes da Constituio no exerccio de suas funes
especficas.

A prpria abertura da Constituio cuja roupa feita por muitos,
demonstra que no apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretao!
A unidade da Constituio surge da conjugao do processo e das funes de
diferentes intrpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexes sob a perspectiva da
Teoria da Constituio e, especialmente, da Teoria da Democracia.


3. Legitimao decorrente das reflexes teortico-constitucionais

Do ponto de vista teortico-constitucional, a legitimao fundamental das
forcas pluralistas da sociedade para participar da interpretao constitucional reside no
fato de que essas foras representam um pedao da publicidade e da realidade da
Constituio, no podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se
colocam dentro do quadro da Constituio: a integrao, pelo menos indireta, da res
publica na interpretao constitucional em geral expresso e conseqncia da
orientao constitucional aberta no campo de tenso do possvel, do real e do
necessrio.

Uma Constituio, que estrutura apenas o Estado em sentido restrito, mas
tambm a prpria esfera pblica, dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e,
diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas
como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos.

Considerando a realidade e a publicidade estruturadas, nas quais o
povo atua, inicialmente, de forma difusa, mas, a final, de maneira concertada, h de
se reconhecer que essas foras, faticamente relevantes, so igualmente importantes para
a interpretao constitucional. A prxis atua aqui na legitimao da teoria e no a teoria
na legitimao da prxis.

Como essas foras compes uma parte da realidade constitucional e da
publicidade, tomam elas parte na interpretao da realidade e da publicidade da
Constituio! Elas participam desse processo at mesmo quando so formalmente
excludas, como ocorre com os partidos que podem ter o seu funcionamento proibido
por deciso da Corte Constitucional.. So exatamente esses aspectos que exigem um


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esclarecimento sobre o contedo da Constituio e influenciam o desenvolvimento de
uma concepo da sociedade liberal-democrtica.

Limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos ou
autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significar um empobrecimento ou
um autoengodo. De resto, um entendimento experimental da cincia do Direito
Constitucional como cincia de normas e da realidade no pode renunciar fantasia e a
fora criativa dos intrpretes no corporativos.

Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade.
Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte
de luz e tem, portanto, uma funo diretiva eminente.

Uma questo especial refere-se legitimao da Cincia Constitucional.
Ela tem uma funo catalisadora e atua de maneira singular em todos os campos da
interpretao, pois reflete publicamente - a interpretao constitucional
metodicamente conformando, ao mesmo tempo, a preparao dos intrpretes oficiais.

Como se deixa fundamentar essa peculiar legitimao? Com base no
prprio art. 5, III, da Lei Fundamental. Constituio enquanto objeto (tambm) coisa
da cincia. O mbito da cincia deve ser considerado como elemento autnomo e
integrado da comunidade poltica. Nesse contexto, a sua autonomia relativa em face
da Lei Fundamental concebida desde o princpio; ela se legitima menos de fora do
que por meio de processos e mecanismos internos de controle.

Constitui, porm, tarefa da Cincia formular suas contribuies de forma
acessvel, de modo que elas possam ser apreciadas e criticadas na esfera pblica. O
conceito do ensino do art. 5, III da Lei Fundamental, desempenha um papel importante:
ele impe Cincia do Direito Constitucional um dever de formao, que realado
pela clusula de fidelidade constitucional.


4. Reflexes sobre a Teoria da Democracia como Legitimao

No Estado constitucional democrtico coloca-se, uma vez mais, a questo
da legitimao sob uma perspectiva democrtica (da Teoria de Democracia). A Cincia
do Direito Constitucional, as Cincias da realidade, os cidados e os grupos em geral
no dispem de uma legitimao democrtica para a interpretao da Constituio em
sentido estrito.

Todavia, a democracia no se desenvolve apenas no contexto de
delegao de responsabilidade formal do Povo para os rgos estatais (legitimao
mediante eleies), at o ltimo intrprete formalmente competente, a Corte
Constitucional. Numa sociedade aberta, ela se desenvolve tambm por meio de formas
refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana,
especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais, tema muitas vezes
referido sob a epgrafe do aspecto democrtico dos Direitos Fundamentais.

Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas,
sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade; ela desenvolve-se tambm no


13
concerto cientfico sobre questes constitucionais, no qual quase no pode haver
pausas e fermatas e que no tem e nem deve ter um regente.

Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia
da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de
deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente
de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio
cientfica, como grupo de interesse, como cidado.

A sua competncia objetiva para a interpretao constitucional um
direito da cidadania no sentido do art. 33 da Lei Fundamental! Dessa forma, os Direitos
Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta
tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de
participantes. Na democracia libera, o cidado intrprete da Constituio! Por essa
razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a
liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a
liberdade de opinio, a constitucionalizao da sociedade, por exemplo na estruturao
do setor econmico pblico.

Isto no quer significar a destronizao ou deposio do Povo. Tal
idia corresponde, todavia, concepo de soberania popular de Rousseau, que atribui
ao Povo poderes equivalentes aos poderes divinos. Povo enquanto uma dimenso
determinada atua, universalmente, em diferentes nveis, por diferentes razes e em
diferentes formas, especialmente mediante a cotidiana realizao de direitos
fundamentais. No se deve esquecer que o Povo formado pela associao de cidados.

Democracia o domnio dos cidados, no do Povo, no sentido de
Rousseau. No haver retorno a Rousseau. A democracia do cidado mais realista do
que a democracia popular. A democracia do cidado est muito prxima da idia que
concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir da concepo
segundo a qual o Povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca. Essa
perspectiva uma conseqncia da relativizao do conceito de Povo termo sujeito a
entendimentos equvocos a partir da idia de cidado! Liberdade fundamental
(pluralismo) e no o Povo converte-se em ponto de referncia para a Constituio
democrtica.

Essa captis diminutio da concepo monrquica exacerbada de povo
situa-se sob o signo da liberdade do cidado e do pluralismo. Portanto, existem muitas
formas de legitimao democrtica, desde que se liberte de um modo de pensar linear e
eruptivo a respeito da concepo tradicional de democracia. Alcana-se uma parte
significativa da democracia dos cidados com o desenvolvimento interpretativo das
normas constitucionais.

A possibilidade e a realidade de uma livre discusso do indivduo e de
grupos sobre e sob as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas
emprestam atividade de interpretao um carter multifacetado. (Acentua-se que esse
processo livre est sempre submetido a ameaa e que tambm a nossa ordem liberal-
democrtica apresenta dficit em relao ao modelo ideal.) Teoria de Democracia e
Teoria de Interpretao tornam-se conseqncia da Teoria da Cincia.



14
A sociedade livre e aberta na medida que se amplia o crculo dos
intrpretes da Constituio em sentido lato.


IV. Conseqncias para a hermenutica constitucional
jurdica

1. Relativizao da interpretao jurdica; novo entendimento de
suas tarefas

As reflexes desenvolvidas levam a uma relativizao da hermenutica
constitucional jurdica. Essa relativizao assenta-se nas seguintes razes:

O juiz constitucional j no interpreta, no processo constitucional, de
forma isolada: muitos so os participantes do processo; as formas de participao
ampliam-se acentuadamente;

Na posio que antecede a interpretao constitucional jurdica dos
juizes so muitos os intrpretes, ou, melhor dizendo, todas as foras pluralistas pblicas
so, potencialmente, intrpretes da Constituio. O conceito participantes do processo
constitucional relativiza-se na medida que se amplia o crculo daqueles que,
efetivamente, tomam parte na interpretao constitucional. A esfera pblica pluralista
desenvolve fora normatizadora. Posteriormente, a Corte Constitucional haver de
interpretar a Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica;

Muitos problemas e diversas questes referentes Constituio material
no chegam Corte Constitucional, seja por falta de competncia especfica da prpria
Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituio
material subsiste sem interpretao constitucional por parte do juiz. (Considerem-se
as disposies dos regimentos parlamentares!) Os participantes do processo de
interpretao constitucional em sentido amplo e os intrpretes da Constituio
desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. V-se, pois, que o
processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao
constitucional.

Colocado no tempo, o processo de interpretao constitucional infinito,
o constitucionalista apenas um mediador. O resultado da sua interpretao est
submetido reserva da consistncia, devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada
e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanas
mediante alternativas racionais.

O processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm
do processo constitucional concreto. O raio de interpretao normativa amplia-se graas
a todos os intrpretes da Constituio de uma sociedade aberta. Eles so os
participantes fundamentais no processo trial and error, de descoberta e de obteno
do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos esto potencial e
atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional. A
interpretao constitucional jurdica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pblica e da
realidade, as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que


15
antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria da interpretao tem a
tendncia de superestimar sempre o significado do texto.

Assim como o processo de interpretao constitucional se afigura
disciplinado e disciplinador pela utilizao de mtodos jurdicos, assim tambm se
afiguram variados e difusos os eventos que precedem a esse processo: relativamente
racionais se afiguram os processos legislativos, desde que se trate de interpretao da
Constituio. E isto se d freqentemente; tambm a Administrao enquanto
Administrao interpretativa do bem-estar opera de forma racional; outras formas de
atuao estatal devem ser consideradas.

A forma de participao da opinio pblica pluralista est longe de ser
organizada ou disciplinada. Aqui reside uma parte da garantia de sua abertura e
espontaneidade. No obstante, os princpios e mtodos de interpretao constitucional
preservam o seu significado, exercendo, porm, uma nova funo: eles so os filtros
sobre os quais a fora normatizadora da publicidade atua e ganha conformao. Eles
disciplinam e canalizam as mltiplas formas de influncia dos diferentes participantes
do processo.


2. Dimenso e intensidade do controle judicial diferenciao em
face da medida de participao

Uma teoria da interpretao constitucional que pretenda contemplar, num
mesmo contexto, a questo dos objetivos e mtodos de interpretao e a questo
referente aos participantes da interpretao constitucional h de tirar conseqncia dessa
situao para o mtodo da hermenutica constitucional. Algumas possveis
conseqncias devem ser enunciadas aqui em forma de tese.

Uma Corte Constitucional como o Bundesverfassungsgericht, que afere a
legitimidade de interpretao de outro rgo, deve-se valer de diferentes mtodos, tendo
em vista exatamente os participantes da interpretao submetida sua apreciao. Isto
j foi contemplado, superficialmente, de uma perspectiva jurdico-funcional: os
tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferio da legitimidade das decises
do legislador democrtico.

O mesmo raciocnio se aplica aferio da legitimidade do direito
estadual pela Corte Constitucional. No desenvolvimento dessa orientao algumas
consideraes devem ser feitas: existem leis a lei sobre ensino superior, as reformas
do Cdigo Penal, como aquela referente ao 218, leis que disciplinam o funcionamento
do comrcio - , que despertam grande interesse na opinio pblica. Essas leis provocam
discusses permanentes e so aprovadas com a participao e sob o controle rigoroso da
opinio pblica pluralista.

Ao examinar essas leis, a Corte Constitucional deveria levar em conta a
peculiar legitimao democrtica que as orna, decorrente da participao de numerosos
segmentos no processo democrtico de interpretao constitucional. Em relao quelas
leis menos polmicas, isso poderia significar que elas no devem ser submetidas a um
controle to rigoroso, tal como se d com as leis que despertam pouca ateno, porque


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so aparentemente desinteressantes (por exemplo normas tcnicas) ou com aquelas
regulaes que j restam esquecidas.

Peculiar ateno demanda as leis que provocam profundas controvrsias
no seio da comunidade. Considere-se o consenso constitucional a respeito do 218 do
Cdigo Penal; considere-se tambm algumas disposies da lei sobre ensino superior,
ou, ainda, relativamente lei sobre co-gesto paritria. Nesses casos, deve a Corte
exercer um controle rigoroso, utilizando generosamente a possibilidade de concesso de
liminar ( 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

que, no caso de uma profunda diviso da opinio pblica, cabe ao
Tribunal a tarefa de zelar para que no se perca o mnimo indispensvel da funo
integrativa da Constituio. Ademais, a Corte Constitucional deve controlar a
participao leal dos diferentes grupos na interpretao da Constituio, de forma que,
na sua deciso, se levem em conta, interpretativamente, os interesses daqueles que no
participam do processo (interesses no representados ou no representveis).

Considerem-se algumas questes como aquelas relacionadas com a
defesa do consumidor ou a defesa do meio-ambiente. Aqui manifestam-se os interesses
pblicos ou, segundo a terminologia de Habermas, os interesses aptos a serem
generalizados. Um minus de efetiva participao deve levar a um plus de controle
constitucional. A intensidade do controle de constitucionalidade h de variar segundo as
possveis formas de participao.


3. Conseqncias para a conformao e utilizao do direito
processual constitucional

Para a conformao e a aplicao do direito processual resultam
conseqncias especiais: Os instrumentos de informao dos juizes constitucionais
no apesar, mas em razo da prpria vinculao lei devem ser ampliados e
aperfeioados, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e
prpria possibilidade de participao no processo constitucional (particularmente nas
audincias e nas intervenes).

Devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias
pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio. O direito
processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica.

A interpretao constitucional realizada pelos juizes pode-se tornar,
correspondentemente, mais elstica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma
identidade de posies com a interpretao do legislador. Igualmente flexvel h de ser a
aplicao do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista
a questo jurdico-material e as partes materialmente afetadas (atingidas). A ntima
relao contextual existente entre Constituio material e direito processual faz-se
evidente tambm aqui.

Indubitavelmente, a expanso da atividade jurisdicional da Corte
Constitucional significa uma restrio do espao de interpretao do legislador. Em
resumo, uma tima conformao legislativa e o refinamento interpretativo do direito


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constitucional processual constituem as condies bsicas para assegurar a pretendida
legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de Democracia.


V. Novas indagaes sobre a teoria constitucional

1. Diferentes objetivos e mtodos de interpretao e participantes
diversos

Da associao das questes sobre objetivos, mtodos e participantes da
interpretao constitucional resultam novas indagaes no apenas para a jurisdio
constitucional e seus mtodos, mas tambm para a teoria constitucional que deles se
ocupa.

J se referiu possvel objeo relativa ao fato de a dissoluo da
interpretao constitucional no se converter, sem tenses, em uma teoria constitucional
que busca a produo do consenso e a obteno da unidade poltica como fim do
processo constitucional e do prprio processo poltico.

Essa teoria constitucional no deve ser, todavia, simplificada e (mal-)
entendida como uma concepo simplesmente harmonizadora. Consenso resulta de
conflitos e compromissos entre participantes que sustentam diferentes opinies e
defendem os prprios interesses. Direito Constitucional , assim, um direito de conflito
e compromisso.

Afigura-se evidente que requerentes e requeridos perseguem objetivos
diversos no processo constitucional e, por isso, ho de eleger mtodos diferenciados de
interpretao, procurando abrigar o contedo da controvrsia dentro desses diferentes
modelos ou mtodos.

O mesmo se aplica a representantes de diferentes interesses em
audincias perante Comisses do Parlamento. Isso vale, igualmente, para os partidos
majoritrios e para a oposio no processo parlamentar. Nesse ponto, existem
similaridades entre o direito processual constitucional e o direito parlamentar.

Disso resultam repercusses dos princpios de hermenutica de carter
jurdico-funcional para a interpretao constitucional material. Elas devem ser mais
fortemente discutidas do que vinham sendo at ento, em consonncia com as
repercusses dos pressupostos processuais sobre a interpretao da Constituio.

O Direito Constitucional material vivido surge de um nmero enorme
de funes corretamente exercidas: aquelas desempenhadas pelo legislador, pelo juiz
constitucional, pela opinio pblica, pelo cidado, mas tambm pelo Governo e pela
oposio. Essa reflexo sobre a interpretao constitucional demonstra que, de uma
perspectiva funcional processual, correo funcional da interpretao constitucional
leva praticamente a uma diversidade da interpretao constitucional. A interpretao
correta depende, pois, de cada rgo, do procedimento adotado, de sua funo e de suas
qualificaes.




18
2. Funes da teoria constitucional

legtimo indagar se se poderia cogitar, ainda que de forma relativizada,
de uma interpretao correta. Para a teoria constitucional, coloca-se a questo
fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as diferentes foras
polticas, isto , apresentar-lhes bons mtodos de interpretao.

Deve-se indagar sobre a amplitude que se h de emprestar ao crculo de
interlocutores da doutrina constitucional, que, segundo o seu prprio entendimento,
atuou, at agora, como crtica e conselheira, como parceiro da discusso e do
consenso da Corte Constitucional. Evidentemente, a resposta a essa indagao tambm
poderia produzir conseqncias para a conformao do processo constitucional.

Sem dvida, uma fixao exclusiva na jurisdio h de ser superada.
possvel cogitar de uma opinio pioneira, na qual a doutrina constitucional integre
tambm a teoria da legislao, isto , seja admitida como uma interlocutora do
legislador.

A relevncia da questo sobre os diferentes objetivos e mtodos dos
diferentes participantes demonstra-se com base em alguns exemplos: a preferred-
freedoms-doctrine e o postulado da self-restraint aplicam-se to somente jurisdio
e no legislao. Nesse aspecto, o problema j foi contemplado por Hesse e Ehmke: se
a interpretao constitucional est submetida ao princpio da correo funcional,
ento o rgo que interpreta com base em uma competncia especfica deve faz-lo de
maneira diversa de outro rgo, dotado de outras competncias.

Teoria constitucional enquanto teoria de legislao deveria pesquisar o
que at ento no foi feito as peculiaridades da interpretao constitucional levado a
efeito pelo legislador (contemplar-se, assim, a alta relevncia do Direito Parlamentar).

Essa questo tem sido apreciada at aqui de forma perfunctria: a partir
da jurisdio constitucional, isto , de seus limites jurdico funcionais, por exemplo,
com o auxlio da preferred-freedoms-doctrine, da presuno de legitimidade da
atuao legislativa, da liberdade de conformao do legislador nos limites do sistema
axiolgico da Constituio ou mediante utilizao de frmula negativa (negao de uma
atuao arbitrria).

Cuida-se, agora, de descrever positivamente a interpretao
constitucional realizada pelo legislador: a partir de seu processo (em particular do
Direito Parlamentar), de suas funes. No se pode avaliar a questo apenas de um
prisma negativo, isto , sob a tica dos limites jurdico-funcionais do intrprete
constitucional (juiz).

Tem-se, pois, de desenvolver uma compreenso positiva para o
legislador, enquanto intrprete da Constituio seja enquanto ele, o legislador, pr-
formula, no processo poltico, seja enquanto participa formalmente do processo
constitucional (Cf. 77, 82 II, 83 II, 88, 94 IV, V, da Lei da Corte Constitucional).



19
Afigura-se, igualmente, difcil a questo sobre se e em que medida
outros participantes, singular ou coletivamente considerados ou em grupos, devem ser
normativamente constitucionalizados.

Constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa
especfica de uma teoria constitucional (procedimental). Para contedos e mtodos, isso
se aplica de forma limitada. Fundamentalmente, o processo poltico deve ser (e deve
permanecer), tanto quanto possvel, aberto, devendo tambm uma interpretao
diversionista ter oportunidade de ser sustentada, em algum momento.

verdade que o processo poltico um processo de comunicao de
todos para com todos, no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida,
encontrando um espao prprio e assumindo sua funo enquanto instncia crtica.
Porm, a ausncia de academical self-restraint pode levar a uma perda de autoridade.
A teoria constitucional democrtica aqui enunciada tem tambm uma peculiar
responsabilidade para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.



Segunda parte:
A transferncia para a Europeizao:
a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio
(do ponto de vista regional europeu)


I. A tese

A imagem da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais (1975)
recebe contornos vivos especialmente pela indagao um tanto provocativa: quem so e
quem sero os participantes da interpretao constitucional? Os tradicionais quatro
mtodos que, todavia, so abertos no seu conjunto harmnico, ficam intocveis; pela
integrao da comparao jurdica como quinto mtodo, ficam agora acrescidos por
um elemento comparativo decisivo. Na Europa, que dispe da Corte Europia e do
Tribunal Europeu para Direitos Humanos, deve-se apontar para o fortalecimento do
elemento dinmico, evolutivo, comparativo de interpretao, ressaltando a criao dos
princpios bsicos jurdicos gerais, seu mais belo resultado.

Deve-se mencionar, especialmente, o princpio material da interpretao
constitucional europia, a abertura europia (e tambm a amabilidade em relao aos
direitos humanos). Esse princpio acrescentado aos demais princpios da interpretao
constitucional em sentido do cnone clssico. Porm, ele necessita do balanceamento
atravs do princpio referente s verbas subsidirias, bem como do respeito da
identidade nacional. Outrossim, deve-se lembrar que os tribunais constitucionais
nacionais que, ao aplicar a Conveno Europia dos Direitos Humanos e o direito
constitucional europeu, sempre agem tambm como tribunais constitucionais
europeus, realizando, por sua vez, comparaes jurdicas em grande quantidade.
Freqentemente, essas comparaes so feitas em sesses fechadas e no aparecem no
contexto das decises publicadas. O catlogo concebido em 1975 para o estado
nacional, em relao aos participantes da interpretao constitucional, deve ser, agora,


20
transferido para a Europa. Cuida-se, mais uma vez, da europeizao de um princpio
ou paradigma originariamente elaborado apenas para o nvel nacional.


II. A concretizao

Os participantes da interpretao constitucional europia so os
seguintes:

1. Em sentido mais formal:

- os dois Tribunais Constitucionais europeus, os tribunais constitucionais
dos 25 pases-membros da Unio Europia, bem como outros pases europeus que,
devido s condies de ingresso, mostram-se interessados na europeizao. No mais: os
tribunais (constitucionais) dos pases 46 participantes do Conselho de Europa , ou seja,
da Conveno Europia dos Direitos Humanos e, finalmente, todos os tribunais deste
espao europeu - ora restrito, ora amplo - onde, como em Estrasburgo no Tribunal
Europeu, so possveis votos especficos que possam ser includos como estimuladores
potenciais da interpretao constitucional;

- os legisladores em Estrasburgo e Bruxelas. (Os trabalhos especficos
em comum entre Conselho, Comisso e Parlamento Europeu devem fornecer ao
processo de interpretao constitucional legislativo um dinamismo comunicativo que,
deste modo, no perceptvel no mbito nacional interno. Se se pode falar, no contexto
da Unio Europia, antes de um equilbrio institucional do que de um sistema estreito
da diviso dos Poderes, isto ento surtir efeito no processo da interpretao
constitucional e na diversidade de seus participantes);

- os poderes executivos europeus e nacionais, inclusive a Comisso das
Regies (art. 263 a 265 do Acordo Bsico Europeu);

- o representante cvico, em conformidade com o art. 195 do Acordo
Bsico Europeu.


2. Em sentido mais material:

- os cidados, associaes e grupos (inclui-se aqui as organizaes no
governamentais) e, indiretamente, a esfera pblica europia: a participao dos
cidados ocorre quando, por exemplo, eles apresentarem ao Tribunal Europeu para
Direitos Humanos (art. 34 da Conveno Europia dos Direitos Humanos) um recurso
referente aos direitos humanos, ou quando se dirigirem Corte Europia. Esse
procedimento refere-se, analogamente, aos grupos e sua pr-interpretao que eles
exercem graas a sua influncia sobre a opinio pblica europia; refere-se tambm aos
partidos polticos (cf. art. 191 do Acordo Bsico Europeu: conscincia europia um
conceito a ser incorporado tambm pela teoria de mtodos europia); finalmente, a
esfera pblica europia com todas as suas formas que, muitas vezes, tem aspectos
difusos, a mdia, os grupos plurais, as igrejas e as comunidades de opinio.



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Este catlogo foi abordado aqui apenas em linhas gerais. O prximo
passo diz respeito europeizao das fontes jurdicas, ou seja, ao desiderato de uma
cincia europia de mtodos.


III. A europeizao das fontes jurdicas e o desiderato de
uma cincia europia de mtodos


1. A europeizao das fontes jurdicas

Como j foi mencionado, pertencem aos temas que focalizam uma
europeizao crescente, os direitos fundamentais, o princpio do estado de direito, o
direito constitucional sobre o meio-ambiente, etc. A europeizao das fontes jurdicas,
que se desenvolve de maneira latente e aberta, tem encontrado, at agora, pouca
conscientizao. Tal processo ocorre paralelamente ao crescimento de uma cincia
europia de mtodos.

As fontes jurdicas, termo que ser questionado posteriormente, mas,
por enquanto, deve ser usado como expresso comum (embora a palavra fonte no
esteja correta, neste sentido) constituem o potencial clssico da soberania do estado
constitucional nacional. Na Europa atual existem, no entanto, muitos procedimentos que
pem em dvida o monoplio das fontes jurdicas formais. Alm do direito
internacional e de seus princpios fundamentais que rompem a casca dura da
soberania estatal, atuam na Europa da Unio Europia sobrepondo-se ao direito
nacional, os princpios bsicos jurdicos gerais e, em especial, os direitos
fundamentais desenvolvidos pela Corte Europia.

Positivados no direito constitucional parcial da Unio Europia, estes
princpios e sua fora normatizadora certamente se refletem em outros setores. Eles
representam um segmento da esfera geral e pblico da Europa e, juntamente com o
direito constitucional europeu, compem um conjunto de normas que justifica o uso da
expresso europeizao das fontes jurdicas. Se se acrescentar a isso o direito
administrativo europeu (J.Schwarze) e sua fora de atuao que se faz presente nos
pases membros da Unio Europia, ento se revela nitidamente que o monoplio das
fontes jurdicas nacionais foi rompido.

especialmente a Conveno Europia dos Direitos Humanos, que
bem sucedida ao nvel de Constituio na Sua e na ustria, que pode ser considerada
um exemplo da europeizao interna das fontes jurdicas (e tambm sua
pluralizao).

O potencial inovador jurdico dos Princpios Bsicos Jurdicos Gerais
pode ser considerado to abrangente como os so os direitos humanos que, em alguns
estados constitucionais europeus foram intensificados e interiorizados (nesse contexto
deve-se mencionar a amabilidade em relao aos direitos humanos do direito
constitucional nacional: por exemplo art. 10, n 2 da Constituio da Espanha). A
interpretao dos direitos fundamentais nacionais que se orienta por nveis
internacionais traz tambm benefcios para a Europa enquanto comunidade aberta dos
direitos fundamentais.


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possvel transferir o artigo modelo, 10 da Constituio da Estnia,
bem como o art. 39 da Constituio da Gergia ao patamar europeu e, certamente, ao
nvel da Unio Europia. Outros direitos fundamentais ho de surgir, desabrochando da
dignidade humana para o mbito constitucional europeu. A proposta aqui apresentada
referente europeizao das clusulas sobre o desenvolvimento dos direitos
fundamentais podia se tornar, futuramente, um meio de divulgao de muitos novos
temas e dimenses dos direitos fundamentais.

Algumas constituies do leste europeu prevem para as fontes jurdicas
(nacionais) pargrafos prprios (art. 87 a 94 da Constituio da Polnia). Esse
procedimento deve ser avaliado de maneira crtica, pois com isso tem-se a impresso de
que as fontes jurdicas estariam sob o efeito de um numerus clausus. Na Europa, no
entanto, a tendncia geral consiste em desenvolvimento de um numerus apertus das
fontes jurdicas, sejam elas escritas ou no. Analisados, teoricamente, significa isso
relativizao entre o espao fsico do Estado e a soberania estatal.


2. O desiderato de uma cincia europia de mtodos

O desiderato de uma cincia de mtodos europia outro lado do
processo de europeizao descrito. A cincia de mtodos por si s oferece tambm um
exemplo dos processos da europeizao que se encontram, no entanto, ainda em fase
inicial. Enquanto se comeava cedo e nunca se esquecia totalmente de trabalhar na
Europa em conjunto em relao ao direito privado, apresentava-se, no direito pblico,
durante muito tempo, uma outra situao, devido ideologia do estado nacional.

Os quatro mtodos clssicos de interpretao de Savigny, ou seja, do
direito romano so aplicados tambm na interpretao do direito constitucional e
administrativo europeu. , no entanto, a canonizao do mtodo comparativo jurdico
como quinto mtodo que leva de maneira conseqente a uma cincia europia de
mtodos. Os problemas hermenuticos de pr-compreenso e escolha do mtodo,
princpio bsico e norma (J.Esser) ho de ser desenvolvidos, ainda, para a Europa, em
sentido estrito da Unio Europia, e para o Conselho Europeu, em sentido mais amplo.
Com isto se abre um vasto campo de trabalho.

Aqui deve-se apenas mencionar que seria imperativo efetuar
comparaes nos diferentes processos que so praticados nos estados europeus e por
suas comunidades judiciais e cientficas com a finalidade de avaliar os quatro, ou seja,
os cinco mtodos de interpretao. O objetivo deste procedimento o desenvolvimento
de padres comuns. Neste contexto, a abertura europia como princpio da
interpretao constitucional teria tambm um peso maior.

H de se considerar particularidades nacionais, como o caso da grande
importncia atribuda ao contedo textual e histria da Sua em relao sua
democracia de referendum. Essas particularidades no podem ser eliminadas em funo
da europeizao. As responsabilidades funcional-jurdicas dos legisladores
constitucionais e dos juzes nas suas respectivas reas de atuao no sero concebidas
em todo lugar de modo idntico. A diversificada pr-compreenso nacional, que parte
da identidade nacional, deve, apesar de toda a identidade europia, manter-se


23
presente. Os critrios reveladores das diferenas na Europa ho de se tornar ou
permanecer controlveis racionalmente, mesmo com a existncia de todos os padres
comuns europeus.

Primeiros passos em direo a uma cincia de mtodos europia so
dados na jurisdio dos tribunais constitucionais europeus, referentes aos direitos
fundamentais. Desta maneira, a Corte Europia, com base na deciso enquanto nmero
1 (Solange-I) da Corte Constitucional alem, aperfeioou as determinaes sobre a
proteo dos direitos fundamentais em nvel europeu e, para tanto, levou em
considerao os princpios bsicos jurdicos gerais.

Seria pensvel que o effet utile essa configurao jurdico-europia
de argumentos possa dar impulsos cincia de mtodos tornando-se um de seus
elementos. E esse elemento teria ento influncia sobre as cincias de mtodos
nacionais e aos princpios de interpretao teleolgica. Especialmente o effet utile
que, no mbito dos artigos jurdicos nacionais da Europa (por exemplo, o art.23 da Lei
Fundamental) poderia desenvolver-se para o tpico argumentativo jurdico-
constitucional.

Um outro tema para tratar dos padres comuns europeus seriam as
possibilidades e limitaes do direito judicial. Feitas essas pinceladas, j pode ser visto,
certamente, um horizonte. Outra indagao particular seria a de que maneira o bem-
estar comum europeu e a esfera pblica da Europa poderiam influenciar o
resultado da interpretao (interpretao a partir do resultado). Seja como for, esses dois
elementos podem colaborar no direcionamento da atuao aberta do mtodo de
interpretao, especialmente mediante a pr-compreenso.



Terceira parte: De que maneira e por quem
desenvolvido o direito internacional do ponto de vista de
direitos humanos?

A parte que se segue indaga se o direito internacional apresenta uma
progresso no seu desenvolvimento e de que maneira isto se realiza. Apenas um breve
olhar sobre a histria do direito internacional revela que h, realmente, um
desenvolvimento neste campo. E uma exigncia tambm de polticos instrudos
(W.Schuble) de que esse direito deve continuar, atualmente, a se desenvolver com
cautela. A concepo que aqui se defende a do direito internacional ser um direito
universal da humanidade. Fica evidente que tal concepo tem um longo caminho pela
frente exigindo uma estruturao no tempo e no espao.

Aqui algumas observaes a esse respeito: declaraes referentes
chamada essncia do direito internacional no deviam, precipitadamente, aludir a
questes que ainda no tenham sido abordadas. Deve-se usar alguns termos das
concepes que dizem respeito ao direito constitucional, por exemplo a referncia
especial prxis e realidade (aproximao pragmtica), a (enorme) ligao em
relao ao poder dos Estados e a dependncia deles; a imperfeio do direito
internacional enquanto no dispe de instncias que, em conformidade com o estado


24
constitucional, seriam responsveis pelas realizaes (teoria de consenso). Duas
indagaes devem ser tratadas primordialmente: Quem est desenvolvendo o direito
internacional hoje em dia? E a questo formal/material? De que forma isto acontece?


I. A indagao a respeito dos participantes

Quem participa nos processos que do continuidade ao desenvolvimento
do direito internacional? No primeiro plano encontravam-se, at agora, os estados
soberanos, poderosos. Hoje, no entanto, existem outros sujeitos que tm a funo de
agentes. Ao lado das Naes Unidas so, especialmente, o Conselho de Segurana, a
Assemblia Geral das Naes Unidas, as Cortes da ONU, por exemplo a Haia (1993), e,
futuramente, a nova Corte Penal Internacional.

Papel importante deve ser atribudo tambm s Organizaes no
governamentais (ONGs), talvez igualmente aos advogados que atuam globalmente e,
finalmente, aos cidados enquanto detentores dos direitos humanos. Mediante a
indagao pessoal pela autoria dos direitos internacionais deve-se lembrar
conscientemente do paradigma da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais,
concebido em 1975. Nesse contexto, e j de acordo com art. 38, n1, lit. d) do Estatuto
da Corte Internacional de Justia, focaliza-se tambm os cientistas do direito
internacional. Faz-se evidente, porm, que o conceito do direito internacional na sua
funo do direito humano universal h de percorrer um longo caminho para se tornar
uma parte da realidade normativa. Em relao a isto no se deve subestimar a fora
normatizadora da esfera pblica mundial, que tambm esfera regional.


II. A indagao pela forma

Como e de que forma ocorre uma ou a continuidade no desenvolvimento
do direito internacional? Tambm nesse contexto h uma resposta para a qual deve-se
elaborar uma sistemtica definitiva: ao lado dos tratados clssicos (palavras-chaves
seriam aqui: world order treaties, a superao da regra do pacta-tertiis, os Estados
como agentes do direito convencional internacional e o direito costumeiro) focaliza-se
especialmente as Cortes internacionais e os juzes. So eles que criam os Princpios
Bsicos Jurdicos Gerais para a humanidade que organizada, porm apenas
parcialmente representada nas Naes Unidas que, por sua vez, deveriam ser
submetidas a reformulaes.

Alm das Superpotncias soberanas e de seus representantes que atuam
na prxis deve-se apontar tambm para os Estados menores, pois eles igualmente
tinham e tm sua oportunidade de colaborar no desenvolvimento do direito
internacional. A imagem das fontes jurdicas deve ser corrigida tanto no mbito do
direito constitucional interno como em relao ao direito internacional. Trata-se apenas
parcialmente de fontes jurdicas das quais se retira algo j existente, pronto. a prxis
criativa, e a interpretao que contribuem para o surgimento do direito internacional e
seu contnuo desenvolvimento. A lei com a ao pblica (law in public acition)
tambm aqui!




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Perspectivas

O procedimento dos trs passos certamente ficar fragmentrio, mesmo
adentrando por mbitos novos. Um foro como esse aqui e hoje, um encontro com o
corpo dos juzes no Brasil significa para mim uma grande honra. A magistratura
brasileira arca atualmente com uma responsabilidade especial em relao ao Estado
constitucional. Isto diz respeito no apenas ao juiz em posio elevada, mas refere-se
igualmente aos chamados pequenos. A tica judicial no rduo labor do cotidiano, bem
como o domnio das regras da arte de interpretao, constituem um elemento bsico
cultural, de que depende qualquer sociedade aberta. Muito obrigado.