Machine Translated by Google

Ratio Juris. Vol. 19 nº 1 de março de 2006 (1–25)

A legisprudência como nova

teoria da legislação
LUC J. WINTGENS

Abstrato. Até agora, a teoria jurídica concentrou-se exclusivamente na atividade

judicial, não na legislação. Isso se deve ao quadro legal específico de raciocínio, sobre
o qual é essencial agir sobre as regras, venham elas de onde vierem. Essa forma de
legalismo (forte) é criticada e substituída por legalismo fraco. O legalismo fraco permite
detectar os princípios da legislação que fundamentam a atividade do legislador. A
legisprudência é a teoria desses princípios.

A busca por um equilíbrio entre direito e política tem a vantagem de trazer dois
pólos para a pesquisa jurídica. Neste artigo, argumentarei que a separação entre
direito e política que até recentemente predominou no pensamento jurídico significa
que não há um equilíbrio a ser buscado, muito menos um equilíbrio a ser atingido.
Por causa dessa separação, a criação do direito por meio da legislação não foi
considerada um tema apropriado para a atenção da teoria jurídica (Waldron 1999b,
2ff.). A legislação pertence ao reino da política focalizada por cientistas políticos
de vários tipos.
O direito, por sua vez, é reconhecido como enraizado na política, embora viva
sua própria vida tendo sido cortado dessa raiz. O direito tem seu próprio método de
estudo, chamado de dogmática jurídica ou, de forma mais ampla, teoria jurídica de
diferentes tipos. A forma como o direito é criado por meio do processo legislativo
não aparece na tela do teórico do direito. A questão de por que isso é assim e uma
crítica a essa posição é o tema desta contribuição.
A tese central é que o direito é separado da política por uma razão política. A
separação é operada em bases epistemológicas, que contribuem para o
ocultamento das escolhas políticas feitas. Como resultado, o domínio dos valores,
tanto morais quanto políticos, é estruturado em uma base “neutra” que impede a
elaboração de uma teoria racional da legislação.1

1
A esse respeito, discordo de Jeremy Waldron, que afirma que: “Pintamos a legislação com essas
tonalidades sinistras [negociação, troca de cavalos, troca de toras, etc.]

© Blackwell Publishing Ltd 2006, 9600 Garsington Road, Oxford OX4 2DQ, Reino Unido e 350 Main Street, Malden 02148, EUA.
Machine Translated by Google

2 Luc J. Wintgens

I. O Contrato Social e os Três Eixos da Filosofia Moderna A elaboração da

legisprudência como teoria racional da legislação parte de uma reflexão sobre a

organização do espaço político desde a Modernidade. O modelo básico dessa
organização é o contrato social, ato de vontade dos sujeitos. Após sua conclusão, um
soberano é chamado a existir.
Desde o momento de seu surgimento, o soberano tem o poder de decidir sobre questões
de razão prática. Ele decide sobre o que e como da ação humana.

A articulação do soberano tem como premissa uma reflexão sobre a liberdade.

Esta reflexão articula os três eixos principais do projeto filosófico moderno, ou seja, o
eixo epistemológico resultante da epistemologização da filosofia, o eixo político resultante
da construção do Estado e o eixo moral, centrado principalmente na liberdade do
indivíduo .
A premissa básica que Hobbes e Rousseau adotam é a liberdade ilimitada. Para
Hobbes, todos podem agir em liberdade no ius naturale. Inclui um direito de todos para
todos. As leis da natureza impõem alguns deveres que, no entanto, são impraticáveis no
estado de natureza. Isso se deve à sua epistemologia nominalista. De acordo com esta
epistemologia, os conceitos não têm valor ontológico. Dependem da definição dos
sujeitos. Como é mais provável que todos definam esses conceitos seguindo seus
próprios preconceitos, as leis da natureza são impraticáveis. Em suma, eles existem,
embora sejam semanticamente vazios. Somente um soberano pode definir seu conteúdo
de forma vinculante. Enquanto não for assim, há uma guerra de todos contra todos.

Uma tese semelhante, embora ligeiramente diferente, é encontrada em Rousseau.

Segundo ele, o homem nasce livre e em todos os lugares está acorrentado. A de
Rousseau é principalmente uma teoria econômica. Para Rousseau, como para Hobbes,
a conclusão de um contrato é uma condição necessária para afastar os perigos dessa guerra.
A partir daí, segue-se que a liberdade é considerada principalmente um tema político.
A liberdade chega à sua realização no espaço político como resultado da vontade dos
sujeitos individuais.
A liberdade do indivíduo como uma questão moral é apenas uma questão secundária.
A liberdade individual e a possibilidade dos sujeitos interagirem por conta própria no
espaço social são superadas pela variante política da liberdade ou liberdade de acordo
com a lei. A organização do espaço político é sobreposta a alguma forma de espaço
social auto-regulador no qual nem Hobbes nem Rousseau acreditam. Enquanto o
soberano não regular uma questão, os súditos podem agir como bem entenderem. No
entanto, o soberano pode intervir sempre que o entender, tendo em vista a finalidade
do seu cargo.

a ideia de revisão judicial” (Waldron 1999a, 2). Embora esta tese possa ser correta para o sistema
jurídico americano onde existe revisão judicial, embora amplamente criticada, ela é incorreta para
sistemas de direito civil onde não existia revisão judicial até recentemente (por exemplo, na Bélgica) ou
não existe (por exemplo, em Os Países Baixos). A partir dessa perspectiva, as razões para a falta de
interesse ou a ausência de uma teoria da legislação devem ser buscadas em outro lugar.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 3

Além dos componentes políticos e morais da liberdade, a teoria do contrato social,

ao que parece, é principalmente colorida pelo terceiro eixo, ou seja, a perspectiva
epistemológica.
Em comparação com Descartes, Hobbes e Rousseau lidam com a liberdade como
um problema. Enquanto Descartes é da opinião de que a moralidade se desenvolve
como um sistema racional, Hobbes e Rousseau consideram que isso não é possível.
Eles são, de certa forma, mais realistas do que seu antecessor. No entanto, eles
defendem sua visão básica que equivale a uma epistemologização da filosofia em
geral e da filosofia prática em particular.
A verdade filosófica para Descartes é uma questão de assegurar a certeza da
filosofia prática. Idéias com a mesma clareza e distinção que o cogito podem ser
logicamente concatenadas a ele e, portanto, umas às outras. Sobre esta base, a
realidade pode ser desdobrada de forma racional. Por outro lado, o que não é capaz
de prova lógica ou empírica, portanto, não é racional (Perelman e Olbrechts-Tyteca
1976, 2–5).
Por mais frutífero que isso possa ter sido para o pensamento científico, reduz
fortemente o raio de ação da razão prática. Valores, ou objetivos e fins de ação, não
são passíveis de prova lógica ou empírica; como resultado, eles não são racionais.
Esses efeitos foram sentidos por cerca de três séculos.
O modelo do contrato social tal como Hobbes e Rousseau o concebem pretende
resolver o problema da integração política decorrente do individualismo. Eles o fazem
aplicando e ampliando o método cartesiano de transformar pensamento em
conhecimento. Eles entregam, isto é, um exercício específico de filosofia
epistemologizada.
Para começar, o contrato social é uma ideia verdadeira. Ao fazer uso de suas
capacidades racionais, o sujeito não pode deixar de concluir que a celebração do
contrato é preferível a permanecer no estado de natureza. Na linguagem raziana, a
razão de celebração do contrato é excludente (Raz 1990).
Enquanto Hobbes pode ser lido como tendo alguma versão utilitária de racionalidade,
a de Rousseau obviamente é de um tipo mais purificado. É a própria razão que se
desdobra e conduz à adesão aos verdadeiros princípios do direito público, como ele
chama de contrato social.
Ambas as variantes do contrato, no entanto, levam ao mesmo resultado: as regras
do soberano são moralmente verdadeiras. Eles o são na variante hobbesiana porque
as regras do soberano são implementações das leis da natureza. Como essas leis
são mandamentos de Deus, elas são a única verdadeira moralidade (Hobbes 1966,
147). Eles também são verdadeiros na versão de Rousseau porque nenhuma lei, por
ser uma lei, pode ser injusta (Rousseau 1964, 379).
A lógica de ambas as variantes do contrato social é inevitável. A verdade da
premissa, ou seja, o contrato social, conduz logicamente à verdade das proposições
baseadas nele, ou seja, leis.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

4 Luc J. Wintgens

II. Legalismo

A partir do diagnóstico acima, podemos proceder a uma articulação das principais

características do padrão de pensamento jurídico que dominou do século XVII até
meados do século XX. É comumente rotulado como “legalismo”. O legalismo, como
apontado por Judith Shklar, considera o comportamento normativo uma questão de
seguir regras (Shklar 1964, 1).
Zenon Bankowski acrescentou a isso que não importa de onde vêm essas regras
(Bankowski 1993). A lei está “apenas lá”.
Esse acréscimo traz à tona uma característica do legalismo compartilhada pelo
positivismo e pelo jusnaturalismo. Ambos sustentam que a lei representa a realidade.
Isso é óbvio para o jusnaturalismo: o conteúdo do direito é ditado por uma norma
transcendente substancial que se reproduz através do direito do soberano. O
representacionalismo é menos óbvio no positivismo. A lei como um comando é uma
decisão do soberano. No entanto, é verdade, como afirmam Hobbes e Rousseau, porque
se baseia no contrato social. Tal contrato é verdadeiro e, conseqüentemente, as regras
baseadas nele também devem ser verdadeiras. É uma consequência de sua versão
epistemologizada da filosofia.
O representacionalismo como premissa metafísica básica dessas teorias é
complementado com quatro outros aspectos que identificam o legalismo. Primeiro, se a
construção de leis resulta em verdadeiras proposições normativas, tais proposições
devem ser atemporais. Se não fossem, dificilmente poderiam ser consideradas
verdadeiras, pois a verdade é eterna.
Em segundo lugar, uma vez que as leis são verdadeiras, não pode haver discussão
sobre seu conteúdo. Isso implica que a natureza discutível de valores, objetivos e fins é
ocultada. Qualquer regra é verdadeira, o que significa que o valor, objetivo ou fim é
moralmente correto. Nessa visão, as leis são consideradas instrumentos para sua
realização sem que haja necessidade de serem escolhidas. Essa característica do
legalismo pode ser chamada de instrumentalismo oculto.
Em terceiro lugar, após a conclusão do contrato social, qualquer proposição normativa
do soberano ipso facto supera qualquer outra proposição que pretenda ter valor
normativo. Os insights morais pessoais dos sujeitos quanto ao que é certo ou errado
são definitivamente removidos da tela normativa, pois é a lei do estado que prescreve o
que é certo e errado. Este aspecto do legalismo pode ser qualificado como estatismo.

Em quarto e último lugar, o estudo do direito está confinado ao estudo das proposições
verdadeiras. Quanto ao seu método, o estudo da lei é considerado idêntico ao da ciência
da natureza. O método científico como descrição e explicação de um objeto encontrado
“lá fora” aplica-se tanto à lei quanto à natureza. O estudo do direito, então, é
apropriadamente rotulado como a “ciência do direito”. As proposições resultantes da
ciência do direito podem funcionar como fonte suplementar do direito. Esta conclusão é
um resultado lógico da verdade das premissas – a lei – e a singularidade do método da
ciência. Consequentemente, o sistema jurídico é um conjunto fechado de proposições
logicamente conectadas.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 5

O legalismo então consiste em uma conjugação dessas cinco características -

representacionalismo, atemporalidade, instrumentalismo oculto, estatismo e o método
científico de estudo do direito. Proponho chamar essa forma de legalismo de “legalismo
forte” e a qualificarei mais adiante.

III. Legalismo Forte e o Modelo Proxy do Contrato Social Esta breve

articulação do legalismo lança alguma luz sobre a teoria da legislação. O legalismo

tenta principalmente excluir qualquer forma de teorização sobre a legislação. A
legislação é uma questão de política, e a política é uma questão de escolha. As
escolhas são discutíveis, então uma teoria que as tomaria como objeto de
conhecimento está condenada ao fracasso desde o início. O legalismo então resolve
esse problema epistemologizando-o e transformando a razão prática em um ramo da
razão teórica. O que deve ser feito limita-se ao conhecimento das regras que contêm
direitos e deveres. Seguir as regras é uma questão de conhecimento, enquanto sua
aplicação é uma questão de aplicação.

Como resultado, a posição central do juiz como o principal ator dentro do sistema
legal e a subsequente redução da jurisprudência à teoria da aplicação das regras é
evidente. O legislador opera nos bastidores do sistema legal. Seu papel se limita à
tomada de decisões políticas. Os verdadeiros princípios do direito público, como
Rousseau chamou de contrato social (Rousseau 1964, 470), dizem respeito ao
estabelecimento das instituições, e não ao conteúdo das decisões delas decorrentes.

Isso é uma consequência da soberania: o legislador é um ator soberano dentro do

espaço político e não pode estar sujeito a regras, pelo menos não no sentido de um
juiz. Se fosse, não seria um soberano. Nessa visão, a constituição é um programa
político que orienta a legislação, não um conjunto de regras obrigatórias para o
legislador. Como resultado, o legislador não é considerado um ator jurídico, apenas
um ator político. A legislação, então, é uma questão de política: ao separar o direito
de sua origem política, a elaboração do direito não é uma questão de teoria jurídica.

Nas próximas páginas, contestarei essa visão. O argumento deste trabalho visa
articular a posição do legislador como ator jurídico. Farei isso em três etapas. No
restante desta seção, exploro brevemente o significado de liberdade. A próxima seção
é dedicada à articulação dos contornos de uma versão alternativa do contrato social.
Na seção final, serão identificados quatro princípios de legisprudência que permitem
uma elaboração racional da legislação.

Este esboço provisório não tem a ambição de ser completo. Ele contém apenas um
esboço rudimentar de legislar como uma teoria da legislação.
Proponho começar com o conceito de liberdade. Na ausência de qualquer limitação
externa, os sujeitos são livres para agir como quiserem (Hart 1979). Tanto Hobbes
quanto Rousseau tomam isso como ponto de partida. Por uma questão de lógica, o

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

6 Luc J. Wintgens

o sujeito se depara com uma variedade infinita de possibilidades para realizar o conceito
de liberdade, que permite qualquer ação. Paradoxalmente, a liberdade deve ser limitada
para que a ação seja possível. Se nenhuma escolha for feita entre a infinita variedade
de possibilidades, nenhuma ação acontecerá.
Isso equivale a dizer que, para ser possível, a ação é precedida por uma limitação
da liberdade. A liberdade ilimitada é apenas um conceito: deve ser suplementada por
uma realização que proponho chamar de “concepção”.
Concepções, isto é, são uma condição necessária para a ação.
Na ausência de qualquer limitação externa da liberdade, os sujeitos agem de acordo
com suas próprias concepções. Eles têm que escolher limitações de liberdade que
proponho chamar de “concepções de liberdade”. As concepções de liberdade são suas
realizações, e essas realizações são determinações da infinita variedade de
possibilidades. As concepções de liberdade são limitações da liberdade por parte do
sujeito. Quando o sujeito age sobre uma realização de liberdade que não é a sua, ele
age sobre uma concepção sobre a liberdade. Uma concepção sobre a liberdade
também pode ser chamada de limitação externa da liberdade, pois a limitação
necessária para a ação é externa ao sujeito. Em contraste, uma concepção de liberdade
pode ser considerada uma limitação interna da liberdade.
O que Hobbes e Rousseau estão ansiosos para mostrar é que a interação social
não pode ocorrer com base em concepções de liberdade. Este é o caso mais óbvio
com Hobbes: Segundo ele, os sujeitos não dispõem do verdadeiro significado das leis
da natureza, por causa de seu vazio semântico. Uma vez que alcançamos o verdadeiro
significado das leis da natureza, a interação social dispõe de regras.

Ao contrário de Hobbes, Rousseau sustenta que a sociedade existe antes que o

estado venha a existir. Sua teoria abraça a possibilidade de interação social baseada
no significado. Os sujeitos interagem em um contexto de participação. É nesse contexto
de participação que eles se reconhecem como membros de um laço social. A existência
de uma guerra de todos contra todos é sinal de que existe uma sociedade.
A guerra, isto é, é uma forma de interação social.
O significado, no entanto, é diferente da verdade. A verdade é única, enquanto os
significados são múltiplos. A interação social baseada em significados, ou seja, a
interação social na perspectiva de um contexto de participação, está fadada ao
fracasso. Isso ocorre por causa da natureza perversa do homem, segundo Hobbes. É
devido às relações de dependência resultantes das configurações econômicas dentro
do espaço social de acordo com Rousseau.
Isso pode ser reformulado usando a terminologia descrita acima. Sujeitos que atuam
sobre concepções de liberdade não dispõem de seu “verdadeiro” significado. As
concepções de liberdade são de uma variedade infinita, enquanto o “verdadeiro”
significado de liberdade, por sua vez, deve ser único.
Os três eixos acima citados aparecem no enquadramento contratual da seguinte
forma. As concepções de liberdade como base da ação do sujeito são de necessidade
prática. Sem realizações de

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 7

liberdade em termos de concepções, não pode haver ação. Esta necessidade prática
inclui ao mesmo tempo uma prioridade do sujeito. Se não há limitações externas à
liberdade, isto é, concepções sobre a liberdade, os sujeitos podem agir como bem
entenderem. No entanto, como Hobbes e Rousseau argumentam, a necessidade
prática de realizações de liberdade é reenquadrada como uma prioridade política. As
realizações da liberdade pelo soberano, ou seja, as concepções sobre a liberdade,
predominam sobre as concepções da liberdade. Eles o fazem por uma razão
epistemológica.
Esta razão é epistemológica na medida em que tem um caráter excludente ou
binário. Hobbes e Rousseau presumem que todos os sujeitos são dotados de uma
capacidade racional idêntica. Ao fazer uso dessa capacidade racional, todos chegarão
à conclusão de que é preferível celebrar o contrato a permanecer no estado de
natureza. Com base nessa presunção, a verdade é racionalmente preferida ao mero
significado.
Por uma razão epistemológica, a organização política da liberdade, portanto,
supera a prioridade moral do sujeito para agir sobre as concepções de liberdade. A
partir do “momento” do contrato, os sujeitos agem prioritariamente sobre as concepções
sobre a liberdade. Seu consentimento para o contrato inclui uma procuração para o
soberano. Por meio dessa procuração, consentem em acatar qualquer limitação
externa de liberdade do soberano, seja qual for o seu conteúdo.
No entanto, o mecanismo do modelo proxy opera como uma concepção de
liberdade. São os sujeitos que agem sobre uma concepção de liberdade quando nela
entram. As concepções de liberdade daí resultantes são-lhes atribuídas como se
fossem concepções de liberdade. É a isso que chega a procuração geral.

Isso, no entanto, depende de uma concepção errônea de liberdade. Liberdade

significa a possibilidade de agir sobre concepções de liberdade na ausência de
quaisquer limitações externas, isto é, concepções de liberdade. Falando de forma
mais geral, a liberdade é o ponto de partida da organização do espaço político. Este é
o significado da liberdade como princípio ou principium. Um principium, no entanto,
também fornece um princípio orientador como um leitmotiv. Nessa perspectiva, a
liberdade não é apenas o ponto de partida da organização do espaço político.

A liberdade também tem uma dimensão moral que é superada pela dimensão
política. Como argumentado acima, isso acontece por uma razão epistemológica.
A consequência disso é a seguinte. Se a organização política da liberdade supera sua
dimensão moral, a ação sobre as concepções de liberdade sempre supera
automaticamente a ação sobre as concepções de liberdade.
Isso afeta o caráter reflexivo do conceito de liberdade. O caráter reflexivo da liberdade
é o que a torna um conceito moral. Como conceito moral, articula a autonomia moral.
A autonomia moral exige que a liberdade seja exercida na liberdade. Isso é o mesmo
que dizer que agir de acordo com as concepções de liberdade tem prioridade sobre
agir de acordo com as concepções de liberdade.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

8 Luc J. Wintgens

Isso é o que é negado na teoria do contrato social. O substituto pesa a liberdade

no sentido moral, pois as concepções sobre liberdade sempre têm prioridade sobre
as concepções de liberdade.

4. Legalismo fraco e o modelo de trade-off do contrato social Em

contraste com o modelo proxy do contrato social, proponho esboçar as

características de um modelo diferente. Se qualquer limitação externa da liberdade
é por sua própria existência ipso facto legítima, isso resulta no que vemos hoje
como o crescimento exponencial dos sistemas jurídicos. Qualquer limitação externa
da liberdade formalmente legitimada como um dizer do soberano é uma regra
válida.
Como a procuração é geral, supõe-se que o sistema jurídico como um todo
tenha um propósito geral. A procuração é dada por uma razão – segurança pessoal
em Hobbes, ou igualdade em Rousseau – e esta razão é o propósito do sistema
jurídico como um todo. Justifica a priori qualquer das limitações externas futuras,
cujo conteúdo é desconhecido no “momento” do contrato. Portanto, tanto a
procuração quanto a finalidade do ordenamento jurídico são gerais. Nesta
caracterização, qualquer uma das limitações externas é abrangida pela procuração
e atende ao propósito do ordenamento jurídico. O número de limitações não é
limitado por nenhum critério.
O aspecto quantitativo do ordenamento jurídico é um problema bastante
conhecido nos dias de hoje. Por mais importante que seja, não será tratada nos
limites desta contribuição, que tem como foco a transformação qualitativa da
liberdade a partir do contrato social.
O contrato social é uma reconstrução racional do paraíso aristotélico perdido, ou
seja, a sociedade política natural. O individualismo metodológico é difícil de
conjugar dentro de um corpo político sem alguma cola conceitual racional que
integre as partes individuais em algum todo. A sociedade política racional substitui
a sociedade política natural com a ajuda do contrato social.

Como reconstrução hipotética, põe em risco a dimensão moral da liberdade. Se

qualquer limitação ou concepção externa sobre liberdade pode ser legitimamente
substituída por qualquer limitação ou concepção interna de liberdade, segue-se
que uma realização da liberdade no sentido moral sempre pode ser substituída por
uma realização da liberdade no sentido político.
O motivo da celebração do contrato social coincide com a finalidade do Estado
ou com a finalidade geral do ordenamento jurídico. A partir dessa perspectiva,
pode-se perguntar se a liberdade no sentido moral pode ser o objetivo geral do
sistema jurídico.
Se a liberdade no sentido moral for considerada o objetivo geral ou o leit motiv
do sistema jurídico, obtemos uma versão mais enxuta do contrato social. Nesta
versão, é a lei que torna a moralidade possível. Isso inclui uma caracterização
diferente da relação entre direito e moral, à qual acabo de

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 9

ponto sem ir mais fundo. Basta dizer que nessa caracterização da relação entre
direito e moralidade, a moralidade tem prioridade sobre o direito.

Não se conclui do exposto que esta prioridade é absoluta. É uma prioridade relativa
na medida em que as concepções sobre liberdade podem superar as concepções de
liberdade. O desafio da prioridade absoluta das concepções sobre a liberdade remete
a um modelo alternativo do contrato social, que proponho chamar de modelo trade-off.

Com base no modelo de trade-off, os súditos não dão uma procuração geral ao
soberano. Pelo contrário, o modelo implica que a liberdade é negociada com toda e
qualquer limitação externa. Em outras palavras, o modelo proxy contém uma
compensação geral e a priori de liberdade. O modelo de trade-off, ao contrário,
qualifica o caráter substituto do contrato social, na medida em que os sujeitos não
negociam sua capacidade de agir sobre concepções de liberdade: eles apenas
negociam uma concepção de liberdade.
Em contraste com Hobbes, esse modelo de trade-off não se baseia em uma
avaliação geral da natureza humana que torne impraticável a ação baseada em
concepções de liberdade. É diferente do modelo de Rousseau porque não fornece
uma avaliação geral da sociedade humana no que diz respeito à interação social e
que culmina na guerra.
O modelo trade-off liga os três eixos da filosofia moderna
projeto e os coloca em uma nova estrutura.
O eixo epistemológico é reenquadrado na medida em que o significado de um
conceito não é idêntico à verdade, uma vez que os conceitos podem ter significados
diferentes dependendo do contexto de participação. A negação da distinção entre
verdade e significado equivale a uma negação total da ideia de um contexto de
participação. A verdade existe independentemente de qualquer contexto, embora o
significado não. A equalização de verdade e significado, ou a ideia de “verdadeiro
significado”, leva à adoção de alguma “visão de lugar nenhum” (Nagel 1986) que
fundamenta o representacionismo propriamente dito no projeto filosófico moderno.

O eixo político do projeto visa institucionalizar a verdade assim descoberta ou

passível de descoberta em princípio. O resultado disso para o eixo moral é bastante
claro: supõe-se que os sujeitos não sejam capazes de agir de acordo com suas
próprias percepções morais ou concepções de liberdade, devido à sua natureza
(Hobbes) ou devido à sua vida em sociedade (Rousseau).
A distinção epistemológica entre “conceito” e “concepções”, por sua vez, tem o
potencial de estabelecer um equilíbrio entre os eixos político e moral. As realizações
de liberdade por meio de concepções sobre liberdade não superam automaticamente
as concepções de liberdade. Se o fizessem, simplesmente não haveria equilíbrio para
atingir.
No entanto, há um equilíbrio a ser buscado no modelo de trade-off. É exatamente a
isso que se refere o trade-off. Qualquer regra do soberano é uma limitação externa da
liberdade. Sobre a liberdade como principium, o político e o

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

10 Luc J. Wintgens

concretizações morais do conceito de liberdade - isto é, concepções sobre e

concepções de liberdade - devem ser pesadas e balanceadas.2
Sobre a liberdade como principium, as concepções de liberdade têm uma
prioridade prima facie . Eles podem ser superados por concepções sobre a liberdade
na condição de que tais concepções sejam justificadas como preferíveis às
concepções de liberdade. Essa justificativa visa atingir o equilíbrio entre o eixo político
e o moral.
A exigência de justificação, por sua vez, expressa a prioridade da moral sobre as
concretizações políticas da liberdade. Além disso, a possibilidade de uma
concretização moral ser superada por uma concretização política da liberdade mostra
que a prioridade é apenas relativa.

V. Os Princípios da Legisprudência

Sobre a liberdade como principium, qualquer limitação externa da liberdade deve ser
justificada. Isso equivale a justificar a substituição de uma concepção de liberdade
por uma concepção de liberdade. O dever de justificação é do que trata a prudência
legis. A legisprudência é definida como uma teoria racional da legislação. Consiste
em uma elaboração da ideia de liberdade como principium.
A justificação da legislação é marcada como um processo de pesagem e equilíbrio
das limitações morais e políticas da liberdade. Diante do caráter racional da legislação,
é necessária uma estrutura de princípios. Com a ajuda dessa estrutura, as limitações
externas podem ser justificadas. A justificação faz parte do processo de legitimação.
Não leva a uma limitação externa a ser justificada em última análise.3 Limitações
externas nunca são legítimas como tais. Estão sujeitos a uma legitimação contínua,
conforme será esclarecido nas páginas seguintes.

A estrutura é composta por quatro princípios que apresentarei brevemente e

comentarei a seguir. Os quatro princípios são: o princípio da alteridade, o princípio
da densidade normativa, o princípio da temporalidade e o princípio da coerência.

O Princípio da Alternatividade (PA)

A AP exige que uma limitação externa da liberdade seja justificada como alternativa
para a falha na interação social. A AP está mais obviamente relacionada à liberdade
como principium na medida em que expressa a prioridade da ação dos sujeitos, ou
seja, ação sobre uma concepção de liberdade. Esta prioridade, novamente, não é

2
Isso significa ser pesado e equilibrado um contra o outro, como concepções ou concepções sobre a
liberdade. Não significa apenas pesar e equilibrar duas ou mais concepções sobre a liberdade.

3
Gostaria de agradecer a Manuel Atienza o seu comentário sobre este ponto.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 11

absoluto. É relativo porque a interação social pode acabar falhando. Essa falha,
entretanto, não deve ser presumida como fazem Hobbes e Rousseau.
O que deve ser justificado é que uma limitação externa do soberano é preferível à
ausência de uma limitação externa. A relação entre o soberano e os súditos é de
natureza assimétrica (Ricoeur 1986, 310).
Isso envolve a existência de uma lacuna entre a pretensão do soberano à legitimidade
e a crença dos súditos nela. Se a relação fosse simétrica, qualquer reivindicação de
legitimidade do soberano seria ipso facto preenchida com a crença dos súditos nela.
Isso coloca o argumento de volta no caminho do modelo proxy do contrato social com
forte legalismo em seu rastro.
A AP como princípio de justificação se fundamenta na capacidade do sujeito de agir
sobre as concepções de liberdade. Isso implica que as práticas sociais são
supostamente autorreguladas, com os sujeitos envolvidos na interação criando
significado. O significado que emerge da interação social refere-se a regras que estão
embutidas na prática social. Ao mesmo tempo, essas regras são constitutivas dessas
práticas.
Pesquisa científica, apresentações musicais, carpintaria, educação e religião são
todos tipos de práticas. Qualquer uma dessas práticas tem suas próprias regras sobre
as quais essas práticas são formas significativas de interação. Mark Hunyadi
argumentou de forma convincente que a existência dessas regras vem à tona no caso
de conflito (Hunyadi 1995). Ou seja, os conflitos revelam a existência de regras
juntamente com as práticas nas quais elas emergem. Conflitos, regras e significado
são condições necessárias para que uma prática exista.
O espaço social pode ser considerado um entrelaçamento de uma variedade
inumerável de práticas, envolvendo conflitos dentro e entre elas.
Se qualquer conflito fosse evitado a priori, estaríamos diante de uma situação
semelhante à versão epistemologizada da política de Hobbes. A definição de
significado do soberano pode ser adequada para prevenir ou resolver conflitos. Ao
mesmo tempo, porém, colocaria em risco a existência de práticas sociais por completo.
Como resultado, espaço social e político, ou sociedade e estado, seriam idênticos.

O resultado disso é que os sujeitos como agentes morais autônomos são postos de
lado. Restam domínios acidentais onde podem atuar sobre concepções de liberdade
desde que não sejam regulados pelo soberano, que pode intervir quando bem entender.

No PA, ocorre o contrário. O soberano só pode intervir na condição de argumentar

que sua limitação externa é preferível a uma limitação interna da liberdade como
razão de ação, devido a uma falha na interação social.

O Princípio da Densidade Normativa (PN)

O PN apresenta uma limitação externa à justificação no que diz respeito à densidade

do impacto normativo. Em poucas palavras, as sanções precisam de um

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

12 Luc J. Wintgens

justificação porque incluem uma dupla restrição da liberdade. Primeiro, as limitações

externas são concepções sobre liberdade e excluem a ação de uma concepção de
liberdade. Esta é uma primeira restrição. Em segundo lugar, se forem acompanhados
de uma sanção, o propósito, objetivo ou fim da regra só pode ser realizado da maneira
prescrita. Se o padrão de comportamento não for percebido dessa forma, uma sanção é
imputada. Isso impede que o sujeito volte a agir sobre as concepções de liberdade.4

As limitações externas não são, por si só, razões excludentes para a ação.
Se fossem, estaríamos novamente no caminho do modelo proxy. No modelo de trade-off,
no entanto, o sistema legal tem apenas um propósito geral modesto que torna a
moralidade possível.
Se o trade-off for justificado no PA, não se segue automaticamente que uma sanção
seja a maneira preferível de cumprir o propósito, objetivo ou fim da limitação externa
realizada.
Hart criticou de forma convincente tanto o conceito Austiniano quanto o Kelseniano de
regras jurídicas. Segundo ele, qualquer sistema jurídico contém regras que conferem
poderes. As regras podem conferir poderes aos funcionários. Tais regras atribuem
poderes aos funcionários para criar ou alterar uma regra e aplicá-la. Ao mesmo tempo,
essas regras possibilitam o reconhecimento de regras, tanto para funcionários quanto para cidadãos.
De um modo geral, as regras que conferem poder não prescrevem sanções (Hart 1994,
91ff.).
No entanto, as regras também podem conferir poder a pessoas privadas. Em virtude
de tais regras, os particulares podem fazer testamentos, casar ou celebrar contratos.
Novamente, essas regras não são ordens, não são respaldadas por ameaças (Austin) e
não há “conexão essencial” com uma sanção (Kelsen). Ninguém tem obrigação, por
exemplo, de se casar. Se duas pessoas querem se casar, elas precisam entender o
padrão de comportamento do que conta como um casamento válido. Se não o fizerem,
simplesmente não há casamento, embora talvez outra forma de relacionamento.

Enquanto o HLA Hart consegue desvincular a validade de uma limitação externa e

uma sanção, o PN exige mais um passo. Se não há conexão essencial ou necessária
entre uma regra e uma sanção, a relação é contingente. Nesta caracterização, a relação
entre regra e sanção deve ser justificada.

A justificativa de uma sanção inclui um argumento sobre por que a limitação

suplementar da liberdade é necessária. Uma sanção em termos pecuniários ou como
restrição física da liberdade é apenas uma opção entre uma ampla variedade de
possibilidades para realizar algum padrão de comportamento. A extensão dessas
possibilidades tem um grau variável de densidade normativa, sendo as sanções o
máximo. Inclui técnicas regulatórias, como

4
Quando uma pessoa está na prisão, sua capacidade de agir de acordo com as concepções de liberdade é, por definição, limitada.
Se ele tiver que pagar uma multa, não pode gastar o dinheiro de acordo com sua própria vontade.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 13

informação, incentivos como isenção fiscal, auto-regulação com base em códigos de

conduta ou acordos, rotulagem e afins.
O ponto é que o comportamento punitivo deve ser justificado porque a liberdade como
princípio exige que a ação baseada em uma concepção de liberdade tenha prioridade
sobre a ação baseada em uma concepção de liberdade. No PA, o último deve superar
o primeiro. Como resultado, o tipo de concepção a ser realizada é uma concepção sobre
a liberdade. A substituição de uma concepção de liberdade por uma concepção de
liberdade não justifica, porém, automaticamente que esta última seja sancionada. O que
deve ser realizado é um fim, propósito ou meta.

A PN exige que os meios de realização do fim, propósito ou objetivo da regra resultem

de um processo de ponderação e balanceamento das alternativas.
Uma alternativa a uma regra que puna a posse e o uso de drogas poderia ser uma
campanha de informação nas escolas. Tal campanha forneceria informações sobre as
consequências negativas do uso de drogas. Poderia ser acompanhado de um acordo
entre o governo e a escola visando manter o estabelecimento livre de drogas. Além
disso, um rótulo poderia ser conferido às escolas que adotam essa linha de conduta.
Este rótulo pode ser complementado com financiamento adicional. Um prêmio pode ser
conferido a uma escola que tenha respeitado o acordo por um determinado período e
assim por diante.
Para a realização de um fim, objetivo ou propósito, uma variedade de possibilidades
acaba por estar disponível. As sanções são apenas uma entre outras. Se a conexão
essencial entre uma regra e uma sanção for quebrada, uma conexão entre o fim, objetivo
ou propósito e os meios para alcançá-lo deve ser estabelecida. O estabelecimento
dessa conexão é o objetivo do PN.
Desnecessário dizer que os diferentes meios têm uma densidade normativa diferente.
Seu impacto sobre a liberdade é diferente. Escusado será dizer que o instrumento com
a menor densidade normativa em comparação com as sanções é o preferido. Em outras
palavras, se uma sanção é usada, sua justificativa envolve uma superação das
alternativas com um impacto normativo mais fraco.

O Princípio da Temporalidade

O PT traz a dimensão do tempo para o ordenamento jurídico. No legalismo forte, o

sistema legal é um conjunto atemporal de regras que representam a realidade e
absorvem o reino do significado. Na visão legisprudencial da matéria, regras ou
limitações externas são matéria de criação humana. A criação de regras, como qualquer
atividade humana, está relacionada a condições históricas: em outras palavras, a
atividade humana está repleta de temporalidade.
Teorias que afirmam ter acesso direto à realidade, como a de Hobbes ou a de
Rousseau, negam o caráter temporal desse acesso. O conhecimento fornecido por
teorias desse tipo é ontologicamente verdadeiro. Em contraste com essas teorias da
realidade, as teorias sobre a realidade consideram esse acesso mediado. O acesso à
realidade é mediado pela teoria. Proponho chamar o último tipo de teoria de

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

14 Luc J. Wintgens

teoria analítica ou “paradigma”. As teorias analíticas dependem, por sua vez, de outra
teoria analítica, e assim por diante. As teorias da realidade negam a mediação por
uma teoria analítica. Diferentemente das teorias sobre a realidade, elas reivindicam
uma verdade absoluta. As teorias sobre a realidade, por sua vez, apenas reivindicam
conhecimento objetivo. E o conhecimento objetivo ou não qualificado refere-se a um
referencial teórico do qual depende.
A dependência teórica de uma teoria pode ser apreendida como a tradução
epistemológica da imperfeição humana decorrente da temporalidade da condição
humana. A consciência da natureza histórica do conhecimento não deve, entretanto,
transformar-se em ceticismo ou em uma forma de relativismo quanto à verdade
ontológica do conhecimento.
Essa visão da temporalidade corrobora a distinção entre verdade e sentido, pois o
sentido está ligado a um contexto de participação. A verdade no sentido filosófico não
depende do contexto. Algo é verdade ou não é. Uma proposição pode ser verdadeira
em um determinado contexto. No entanto, isso é diferente da afirmação de que uma
proposição é ontologicamente verdadeira.
A ação moral e política não se qualifica para a verdade ontológica. Este é o erro
básico das teorias do contrato social. Eles afirmam ter acesso direto à realidade e,
assim, estabelecem o quadro normativo único para a organização do espaço político.

O que vale para a explicação no campo do conhecimento também vale para a

justificação no domínio da ação. Nesta afirmação, a verdade vem à crença justificada.
Por questões de brevidade, não entrarei na justificativa disso.
Basta dizer que a justificação é uma forma de ação. Se a verdade pode ser alcançada,
ela é mediada pela teoria. A teoria analítica que medeia o acesso à realidade ao
mesmo tempo barra o acesso direto a ela. A verdade é considerada o “conhecimento
verdadeiro” que tem como premissa o que proponho chamar de “cognitivismo temporal”.
A variedade de possíveis realizações do conceito de liberdade exclui a opção de
qualquer “verdadeiro significado” de liberdade. A escolha por uma concepção sobre a
liberdade está submetida à justificação. Na AP, essa justificativa centra-se na
justificativa externa como alternativa para a falha na interação social. No PN, essa
densidade normativa da justificação externa deve ser justificada.
O PT, por sua vez, enfatiza o caráter histórico geral de qualquer regra e sua justificativa.

O PT constrange proposições normativas passíveis de justificação no PA e no PN

na perspectiva do tempo. Uma limitação externa pode ser justificada em ambos os
princípios em um determinado momento.
Dois aspectos importantes do PT devem ser notados a esse respeito. Em primeiro
lugar, a limitação externa, além de seu conteúdo restrito ao PA e ao PN, deve ser
demonstrada como chegando no “momento certo”. Circunstâncias concretas hic et
nunc podem justificar a emissão de uma limitação externa.
No oposto das circunstâncias concretas, encontramos a realidade social a-histórica.
Esta é a realidade social concebida através do espelho de fortes

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 15

legalismo. O forte legalismo visa desligar o botão do tempo. O legalismo fraco ou a

forma de legalismo subjacente à legisprudência, ao contrário, leva a sério a dimensão
temporal da ação humana. A racionalidade da legislação como principal preocupação
da legislatura obriga o legislador a levar em consideração as circunstâncias concretas.
Essas circunstâncias estão repletas de temporalidade.

Como resultado, o que antes estava no momento certo pode, após um lapso de
tempo, ser extraviado. Essa é a segunda vertente do PT. Mostra que o que antes era
justificado pode se tornar injustificado. A justificação das limitações externas é,
portanto, um processo contínuo. Este processo de justificação deve incluir a
consciência de que as limitações externas devem ser mantidas de acordo com as
circunstâncias mutáveis. Legislação obsoleta ou limitações externas corroídas pelo
desuso não são mais legitimadas.
Devem ser retirados, alterados ou qualificados tendo em vista o PA e o PN.

O Princípio da Coerência (PC): A Teoria do Nível da Coerência

O CP é o princípio da justificação das limitações externas na perspectiva do

ordenamento jurídico como um todo. Um sistema jurídico não é uma cadeia estática
de limitações externas: é, ao contrário, um conjunto complexo e dinâmico de
proposições entrelaçadas sobre o que deve ser feito e como deve ser feito.

Em uma afirmação um tanto forte, pode-se dizer que qualquer mudança no sistema
o afeta como um todo. Por mais complexo que seja por sua natureza, acaba sendo
cada vez mais complicado. A complicação de um sistema jurídico se deve
principalmente ao seu crescimento exponencial. Como resultado, o caráter sistemático
do sistema legal pode ser comprometido.
A partir daí, pode-se articular a ideia de coerência de um sistema jurídico.
Coerência é freqüentemente conectada com consistência, o que significa a ausência
de contradições dentro do conjunto de proposições que é chamado de teoria.
Qualquer contradição torna o sistema inconsistente. Na ideia de que a consistência é
considerada uma condição para a coerência, uma contradição torna o sistema
incoerente.
Além dessa relação entre coerência e consistência, alguns diriam que consistência
é uma questão de tudo ou nada. A coerência, por sua vez, é uma questão de grau.
Nessa visão, a consistência é um requisito lógico, enquanto a coerência se refere a
“fazer sentido como um todo”.
A relação entre coerência e consistência pode ser definida de uma maneira ainda
diferente. Se coerência significa “fazer sentido como um todo”, consistência pode ser
entendida como uma forma específica e forte de fazer sentido. Então, apenas parece
que a consistência é uma questão de tudo ou nada, enquanto a coerência é uma
questão de grau.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

16 Luc J. Wintgens

Da perspectiva com a qual estamos lidando aqui, a coerência diz respeito ao

discurso ou a um conjunto de proposições. Essas proposições podem se unir de
diferentes maneiras. A consistência é uma delas. Se elas forem coerentes de maneira
consistente, temos um todo lógico ou consistente, um conjunto de proposições livres
de contradições. Pode-se dizer que o conjunto de proposições faz sentido como um
todo. Sobre a consistência como uma concepção de coerência, existem outras maneiras de fazer
senso.
Estes aparecem quando o “todo” é ampliado para incluir o contexto de participação.
O direito não é um conjunto de proposições “girando por conta própria”. Está em
contato com a interação social que regula. Quando o todo é ampliado dessa forma, a
relação entre consistência e coerência torna-se mais clara.

De um modo geral, quatro níveis de coerência podem ser distinguidos.

Coerência0. O primeiro nível não é específico da teoria. É um nível de coerência

abaixo do qual nada faz sentido. É chamado de nível de coerência0.
Este nível diz respeito ao nível elementar do discurso (digamos, uma sentença, uma
decisão judicial ou legislativa). Se surgir uma contradição nesse nível elementar do
discurso, os elementos subseqüentes do discurso serão afetados por isso. Coerência0
é condição necessária para que qualquer discurso faça sentido. Requer a ausência
de contradições no nível elementar da fala. Foi apropriadamente rotulado como
“consistência simultânea”
(Kornhauser e Sager 1986, 105–6; Winch 1990, 61).
No entanto, a exigência de coerência0 não é universal, na medida em que é uma
exigência idêntica para todo e qualquer tipo de discurso. Depende do que conta como
um nível elementar de fala, que por sua vez depende do contexto. No discurso poético,
será menos constrangedor do que no discurso lógico. Todo tipo de discurso tem, por
assim dizer, um nível elementar de fala. Embora esse nível possa ser diferente
dependendo do tipo de discurso, a própria exigência de coerência0 é universal. Desta
forma, não é afetado pelo tempo.

O nível de coerência1. O requisito de coerência muda quando a dimensão de tempo

é adicionada. Levando em consideração a dimensão do tempo, o nível de coerência0
não é afetado. Quando duas decisões judiciais sobre um caso semelhante são
comparadas, ambas devem atender ao requisito de coerência0. Além disso, queremos
que as decisões sejam semelhantes quando os casos são semelhantes. Se um juiz
condenar um ladrão condenado a uma multa de 100 euros, a justiça formal exige a
mesma multa num caso subsequente e semelhante. Nosso senso de justiça seria
ofendido se não fosse esse o caso.
A justiça formal se parece com a consistência. Existem principalmente duas razões
para isso. O primeiro é o caráter normativo do direito, que se funda no processo de
epistemologização da filosofia, ou seja, o processo que deu origem à
© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1
Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 17

desenvolvimento das ciências naturais. Para a ciência natural, a realidade é expressa

em regras: a gramática da realidade é expressa em regras matemáticas, e as
verdades científicas são equações matemáticas. Pelo menos em algumas interpretações
da ciência moderna, a realidade é, ontologicamente falando, matemática. A imitação
da ciência natural pelas ciências humanas resulta no caráter normativo das ciências
humanas.
O segundo motivo está relacionado ao primeiro. As regras legais, como as regras
científicas, devem ser aplicadas igualmente a casos iguais. Se não fossem, seu caráter
de regra seria afetado. Ao contrário das regras lógicas, no entanto, o caráter da regra
de limitações externas expressa um julgamento de valor. O valor que se expressa pelo
caráter normativo do direito é a igualdade. Com base na liberdade como princípio, a
liberdade deve ser igual para todos. Consequentemente, a necessidade de tratamento
igual para casos iguais resulta de uma exigência normativa. Essa demanda dita e
corrobora o caráter normativo do direito. É porque nos preocupamos com a igualdade
que a lei como regra é preferida à lei como comando, por exemplo.

A assimilação do direito à ciência natural de acordo com o legalismo forte deve levar
a requisitos idênticos quanto à consistência. A principal razão pela qual este não é o
caso é que a dimensão do tempo é deixada de lado. Isso significa que nenhuma
distinção é feita entre coerência0 e coerência1.
A coerência0, como se lembra, requer a ausência de contradições na unidade
elementar da fala de um discurso. A ausência da distinção entre coerência0 e
coerência1, por sua vez, nega que unidades elementares de fala possam ser
identificadas. É preciso consistência para ser uma questão de tudo ou nada. Como
consequência, é o todo que deve ser consistente para fazer sentido.

Uma vez trazida a dimensão do tempo, ela afeta o processo de aplicação das
regras. Pode-se dizer que é a dimensão do tempo que diferencia o direito da ciência
natural. Se a aplicação de regras é sobretudo uma operação lógica, a introdução da
dimensão temporal implica que se tenham em conta os aspectos temporais desta
operação. Esses aspectos temporais fazem com que uma justificação das decisões
seja substituída por uma mera aplicação de regras. A justificação exige que a identidade
dos casos seja temperada pela sua semelhança. A conclusão de que dois casos são
semelhantes envolve um juízo de valor que requer uma justificação. Esta conclusão
não é convincente: é, na melhor das hipóteses, convincente.

Como a justificação está submetida a condições temporais, dificilmente se poderia

esperar que o conjunto resultante de limitações externas fosse logicamente consistente.
Pelo contrário, varia ao longo do tempo.
No que diz respeito à tomada de decisões judiciais, isso significa que o juiz pode se
afastar de decisões anteriores. A justiça formal como regra de tomada de decisão não
é absoluta, pois a tomada de decisão está sujeita ao tempo. O afastamento de uma
regra ou de um precedente é possível desde que seja justificado, enquanto seguir o
precedente não precisa de justificativa.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

18 Luc J. Wintgens

As coisas são semelhantes, embora ligeiramente diferentes da perspectiva do

legislador. Pode-se argumentar que a liberdade do legislador é muito maior do
que a do juiz, pois os juízes estão sujeitos às regras do sistema jurídico. Uma
vez que os legisladores criam e podem alterar essas regras, eles não são,
logicamente falando, vinculados a elas. Os aspectos de mudança e criação de
limitações externas exigem duas observações. A primeira diz respeito à
coerência1, enquanto a segunda trata de outro nível de coerência que será
tratado na próxima subseção.
Os juízes não precisam justificar o fato de seguirem regras ou precedentes. A
única coisa que eles têm que justificar é o afastamento deles. Os legisladores,
por sua vez, podem ser chamados a justificar tanto o status quo quanto qualquer
desvio de uma situação existente na AP, na PN e no PC. Paradoxalmente, o
dever de justificação do legislador perante o PC é, em certo sentido, mais forte
do que o do juiz.
Esse caráter específico do dever do legislador está relacionado ao fato de que
as limitações externas à liberdade são submetidas a justificação no PA e no PN.
Enquanto a situação S não mudar, uma mudança na limitação externa acarretaria
uma injustiça formal. Se todos os A's devem ser tratados como B's em uma
restrição externa existente R, qualquer alteração de R resulta em um tratamento
diferente de A a partir desse momento. Portanto, uma justificativa é necessária.5
Se nenhuma distinção fosse feita entre coerência0 e coerência1, nenhuma
mudança seria possível. Qualquer mudança seria barrada pela exigência da
justiça formal. O juiz não tem que justificar a adesão ao precedente, embora
tenha que justificar o afastamento dele. O legislador, por sua vez, tem que
justificar tanto o status quo quanto a mudança das limitações externas.
Isso é, resumidamente, o que exige o nível de coerência1 do ponto de vista
legisprudencial.
Quando nos concentramos na mudança de limitações externas do ponto de
vista do juiz, uma distinção adicional deve ser feita para abrir caminho para um
nível diferente de coerência.

O Nível de Coerência2. Um juiz que se afasta do precedente viola os requisitos

da justiça formal. Esta violação pode ser superada por justifi cação. A visão
exposta até agora precisa de alguma qualificação. Tem como premissa a ideia
de que as regras estão “apenas lá” e que elas saltam do livro de regras para a
mesa do juiz. A realidade é, no entanto, mais complexa, no sentido de que

5
Se uma medida tributária se justifica no PA e no PN para aumentar a atividade econômica, pode
ser que os efeitos de R sejam insuficientes para atingir a meta. Portanto, R deve ser alterado.
Esta alteração é submetida a justificação. Se S mudar ao longo do tempo, isso pode ser uma
razão para mudar R. Pode, pelo contrário, ser também uma razão para não o fazer. Na primeira
hipótese, é necessária uma justificativa no PN e no PA. No segundo, deve ser apresentada uma
razão para não alterar R. Pode acontecer de fato que a medida tributária tenha alcançado seu
objetivo. Se a produção econômica atingiu o nível, a medida pretendida para realizar a medida
fiscal torna-se injustificada.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 19

os juízes escolhem as regras que aplicam a um caso. Um exemplo clássico é se uma

locação é regida por um regime contratual ou por um regime de propriedade. O
conjunto específico de regras deve ser escolhido, e essa escolha não é obrigatória.
As consequências de ambos os regimes suscitam sérias divergências quanto aos
direitos e deveres do senhorio e do arrendatário. Na coerência1, a linha de decisão
ao longo de um desses regimes deve ser seguida. Afastar-se dela é possível se for
justificado. Para que seja justificado, é necessário um nível suplementar de coerência.
Esse nível de coerência, o nível de coerência2, fornece argumentos para
6
afastando-se dos requisitos de coerência1.
Segue-se do exposto que o afastamento de uma linha de precedente é permitido
se for justificado. Os argumentos que justificam tal afastamento estão em um nível
diferente da coerência1. Eles pertencem ao nível de coerência2.
A interpretação sistemática é um caso exemplar de argumentação ao nível da
coerência2 do ponto de vista do juiz. Nesse nível, todo o sistema legal é levado em
consideração. No entanto, observações semelhantes podem ser feitas para outros
métodos de interpretação.
Para além dos requisitos de coerência1, a actividade legislativa está também
sujeita aos condicionalismos do nível de coerência2. Assim como o juiz, os argumentos
de coerência2 sob a ótica do legislador exigem que ele considere o sistema como um
todo. Em argumentos de coerência2, o juiz pode se valer do caráter sistemático do
ordenamento jurídico.
A correspondente perspectiva do legislador trata da exigência de constituir o
ordenamento jurídico como um todo coerente.7

6
O potencial do nível de coerência2 pode ser ilustrado com um exemplo da tomada de decisão judicial
na Bélgica. De acordo com uma regra de 1963, o cônjuge que fica em casa e cuida dos filhos se qualifica
para o chamado “prêmio para o cônjuge ao lado da lareira”. Em 1979, um marido reivindicou o prêmio.
Contra o significado claro do texto da lei, o juiz decidiu pelo autor. Seu argumento envolvia uma
referência a outras regras do sistema que proclamavam a igualdade de princípios entre marido e mulher.
A Lei Matrimonial de 1976, a Convenção Européia dos Direitos Humanos (1950, ratificada pela Bélgica
em 1955), a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), bem como a doutrina legal apoiaram
esta visão. A decisão foi inconsistente com a linha de jurisdição anterior. Apesar da violação dos
requisitos de coerência1, considerou-se que esta decisão fazia mais sentido no seu conjunto. Portanto,
era mais coerente do que as decisões anteriores. A decisão baseou-se em uma interpretação sistemática
da regra de 1963. Uma interpretação sistemática chega a ler essa regra à luz de outras regras do
sistema.
7
Um exemplo ilustra esta posição. Pela regra R1 , os desempregados recebem um subsídio de
desemprego U de acordo com critérios de distribuição fixos. Algum tempo depois, o soberano emite R2.
Pela regra R2, as empresas que empregam uma pessoa que se qualifica para o subsídio de desemprego
ao abrigo do R1 , por sua vez, beneficiam de um prémio de incentivo ao emprego dos economicamente
inativos. Ambos os prêmios são pagos pelo Estado. Uma pessoa P2 que, ao fazê-lo, se qualifica para o
prêmio em R2 oferece um emprego a uma pessoa P1 qualificada sob R1 para o subsídio de desemprego.
Pode-se pensar que P1 e P2 têm interesse, pois P1 consegue um emprego e um salário S e P2 recebe
o prêmio . No entanto, se o S de P1 exceder apenas ligeiramente seu U, ele pode ter o direito de pensar
que recebe muito pouco por seu trabalho. Ele pode pensar que o que ele “realmente” ganha trabalhando
vem para [S—U]. Quanto menor o resultado de [S—U], mais ele será encorajado a pensar dessa forma.
Este problema é conhecido como armadilha do desemprego. Os efeitos simultâneos de R1 e R2 não
estão em contradição. Eles simplesmente anulam o efeito um do outro em grande medida. Se R1 e R2
são regras válidas e, ex hypothesi, satisfazem os requisitos de coerência0 e são justificados pela coerência1,

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

20 Luc J. Wintgens

Quando os juízes argumentam sobre o nível de coerência2 – por exemplo, na

interpretação sistemática – eles assumem a unidade do sistema jurídico, na medida
em que o consideram como um todo. A argumentação da coerência2 na perspectiva
do legislador exige que o legislador constitua essa unidade.
Em contraste com o forte legalismo, a racionalidade do legislador não é
irrefutavelmente presumida. Se fosse, o modelo proxy seria novamente substituído
pelo modelo trade-off. O legislador, ou seja, tem que justificar suas limitações externas
para que elas permitam ao juiz dar coerência2 aos argumentos.
Uma vez qualificada a posição central do juiz, o lugar do legislador torna-se mais
evidente. O ativismo legislativo inclui uma justificativa ativa das limitações externas.
Ao contrário do juiz, o legislador não pode assumir o caráter sistemático do
ordenamento jurídico.
Quanto mais as limitações externas se mostram, além de seus aspectos de
coerência0 e coerência1 , para se adequar ao sistema como um todo quando vistas
de dentro do sistema, ou seja, melhor elas satisfazem a justificação da coerência2.
O pressuposto da racionalidade do legislador pertence tipicamente às premissas do
legalismo forte, pois, nessas premissas, as limitações externas são consideradas
representações da realidade. No legalismo forte, a criação de regras ou limitações
externas é considerada uma reprodução da realidade; no legalismo fraco, a construção
de regras é apenas uma construção de regras, e não uma reconstrução da realidade.

Nessa reinterpretação da premissa da racionalidade do legislador, não se presume

que ele seja racional. Sua racionalidade é decorrente de seus atos. Se essa presunção
faz parte das premissas do legalismo forte, no legalismo fraco a racionalidade do
legislador é questão de justificação, não de presunção.

O nível de coerência3. No legalismo forte, os juízes aplicam as regras que os

legisladores criam. A aplicação de regras é uma questão teórica, assim como na
matemática. A criação de regras, por sua vez, é considerada uma questão política que
não aparece na tela da teoria jurídica.
No legalismo fraco, no entanto, tanto os juízes quanto os legisladores criam e
seguem regras. Juízes seguem regras na aplicação de regras. Ao mesmo tempo, eles
criam regras individuais. Os legisladores, por sua vez, seguem regras enquanto criam
regras gerais ou limitações externas. As diferenças entre essas posições podem ser
consideráveis, embora não sejam opostas entre si.

não satisfazem necessariamente os requisitos de coerência2. Sua combinação prejudica

o caráter sistemático do sistema jurídico. A sua existência simultânea causa muitos
transtornos administrativos, processos judiciais e afins, para um efeito próximo de zero.
R1 e R2, pode-se dizer, não são eficazes. R2 então precisa de uma justificativa
complementar no PC para mostrar que ele se encaixa no sistema como um todo.
Coerência2 na perspectiva do legislador, ou seja, requer que ele leve em consideração o
caráter sistemático do sistema como um todo. Mesmo evitando violações de coerência0 e
coerência1, ele pode violar a coerência2 ao adicionar regras ineficazes, ou prejudicar o
caráter sistemático do todo, ou anular os efeitos de outras regras.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 21

No que diz respeito à posição do juiz, as regras não são autointerpretadas.

O processo de determinação do significado, assim como a escolha da regra, precisa
de uma teoria para ser racional. No entanto, a racionalidade na tomada de decisão
não se limita a encaixar novas decisões em um conjunto de regras existentes.
Esta é apenas uma maneira de colocar o assunto que pode ser rotulado de
“racionalidade interna” (Wróblewski 1984). Como resultado, todas as regras existentes
podem ser consideradas racionais ou coerentes ou fazer sentido a partir dessa perspectiva.
No entanto, na articulação da coerência como “fazer sentido como um todo” é
preciso outra perspectiva. Você não pode ver algo como um todo, a menos que uma
perspectiva externa seja incluída. Embora o sistema jurídico como um conjunto de
limitações externas possa ser internamente racional ou coerente, compreendê-lo como
um todo requer uma perspectiva que torne possível vê-lo como um todo.
Isso só é possível debruçando-se sobre as bordas do que se considera o todo. Além
disso, dizendo que o todo se torna mais coerente ao transformar alguns de seus
elementos, o termo comparativo exige que o todo enquanto todo seja levado em
consideração. Novamente, isso requer uma perspectiva externa que proponho chamar
de “racionalidade externa”. Enquanto os níveis de coerência1 e coerência2 se referem
à racionalidade interna, a sua operacionalização é condicionada pela racionalidade
externa. Essa relação pode ser articulada da seguinte maneira.

A premissa básica do argumento é que as coisas não têm significado próprio; o

significado é transmitido sobre algo. Sobre essa objeção contra a doutrina do significado
claro, segue-se que o significado de uma regra é subseqüente à interpretação, uma
vez que as regras não falam por si mesmas. A partir dessa perspectiva, o juiz seguidor
de regras e o legislador seguidor de regras estão em posição semelhante.

O significado das regras não decorre das próprias regras. O significado não pode
ser apreendido apenas olhando para eles. A interpretação, assim como o significado
dela resultante, é uma construção teórica que depende de uma teoria. A doutrina do
significado claro como aliada do legalismo forte nega a dependência dessa teoria. O
legalismo forte, recorde-se, baseia-se no acesso direto à realidade; o legalismo fraco,
por sua vez, depende apenas de um acesso indireto a ele. Esse acesso indireto
significa que uma teoria é sobre a realidade e que seu acesso a ela é mediado por um
referencial teórico.
Para que o sistema jurídico faça sentido como um todo, os funcionários jurídicos
que o operam devem ficar de olho no que o torna um todo; e essa é uma estrutura
teórica da qual o sistema legal depende.8 Essa dependência da teoria do sistema
legal é o que o nível de coerência3 trata.

8
Juntamente com isso, gostaria de argumentar que o próprio sistema jurídico é uma teoria. Infelizmente,
esta proposição permanecerá como uma formulação dogmática, pois aqui falta espaço.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

22 Luc J. Wintgens

O nível de coerência3 é melhor articulado por meio da distinção entre o ponto de vista
interno e externo que pode ser adotado em relação a uma regra. Enquanto o ponto de
vista externo expressa as regularidades comportamentais que podem estar ligadas ao
comportamento de seguimento de regras, o ponto de vista interno expressa o caráter
normativo da regra. A qualificação de MacCormick dessa visão original de Hart equivale
a dizer que o jurista, embora adote uma perspectiva externa, inclui em sua descrição o
ponto de vista interno. Nessa visão, os estudos jurídicos dão todo o peso às regras
como razões para a ação.

A qualificação de MacCormick do ponto de vista moderadamente externo de Hart, que

ele apropriadamente rotula de “ponto de vista hermenêutico” (MacCormick 1978, 290-2;
1981, 37-40) refere-se a uma dinâmica específica. É uma dinâmica que parte do ponto
de vista externo para o ponto de vista interno. A conexão entre o próprio método do
estudioso – economia, moral, história, sociologia, direito comparado e assim por diante –
e o objeto “direito” provavelmente resultará em uma compreensão totalmente diferente
do objeto.
No entanto, a meu ver, a dinâmica da perspectiva hermenêutica maccormickiana pode
ser revertida. Grosso modo, os estudiosos que revelam uma leitura alternativa de um
conjunto de regras jurídicas de acordo com seu próprio método adotam uma posição
“como se”. Suas conclusões acadêmicas, pode-se dizer, não têm a mesma autoridade
de uma decisão judicial. No entanto, na medida em que sua leitura inclui o ponto de vista
interno do juiz, suas conclusões podem se aproximar da maneira como o juiz lê a lei. Ao
tomar conhecimento do trabalho de um estudioso, os juízes veem uma imagem virtual de
si mesmos.
Esta imagem é virtual desde que o juiz não adote esta posição. A pesquisa em direito
e economia ilustra esse ponto. Do ponto de vista externo, o estudioso do direito e da
economia pode revelar uma nova leitura da regra dos delitos.

Um exemplo clássico é a abordagem de Calabresi e Melamed, que revela

eloquentemente uma visão diferente da catedral dos delitos (Calabresi e Melamed 1972).
Além dos significados da regra de responsabilidade civil considerados dentro do sistema
legal, uma análise econômica fornece um significado alternativo de uma perspectiva
externa. Quando essa perspectiva externa é moderadamente externa, ou como
MacCormick a chama de perspectiva “hermenêutica”, obtém-se o efeito de espelho. Um
juiz que nega o novo significado inverte a dinâmica do ponto de vista hermenêutico. Isso
quer dizer que de um ponto de vista interno que expressa a regra sendo uma norma
para ele, o juiz vai para o ponto de vista externo.

Pode parecer que o nível de coerência3 é algum nível suplementar que é relevante
apenas quando as regras a serem aplicadas precisam de alguma interpretação. Em
outras palavras, somente se as regras não forem claras elas devem ser interpretadas. A
fim de determinar seu significado, os juízes precisam se debruçar sobre a borda do
sistema como um conjunto de regras. Lá eles encontram ferramentas complementares
para interpretar essas regras.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 23

Essa visão, no entanto, é equivocada. A clareza de uma regra não precede a

interpretação, de modo que apenas regras pouco claras devem ser interpretadas. Se
as regras fossem claras por si mesmas, o significado existiria em si mesmo “lá fora”,
o que é claramente um absurdo. Ao contrário, a clareza de uma norma é fruto de uma
interpretação que pode ser ocultada.
Uma teoria de interpretação com a ajuda da qual as regras são interpretadas não é
lei em si (Troper 2001, 212). Não pertence ao sistema jurídico que consiste em um
conjunto de regras; entretanto, é necessário que um sistema jurídico disponha de tal
teoria.
Resumindo, o comportamento de seguir regras inclui um aspecto cognitivo e um
aspecto volitivo. O aspecto volitivo do ponto de vista interno, entretanto, não é um
puro ato de vontade. É, por assim dizer, repleto de teoria que não está contida na
regra. Está contido na teoria analítica do sistema jurídico dizendo por que as regras
são preferíveis aos comandos, e por que a liberdade e a igualdade são preferíveis à
arbitrariedade, e por que, portanto, é preferível que os poderes no espaço político
sejam separados, e assim por diante. Nessa perspectiva, a teoria analítica do
ordenamento jurídico orienta a escolha de teorias de interpretação aceitáveis, ou
seja, teorias para determinar o sentido das normas do ordenamento jurídico e fazer
com que o ordenamento jurídico faça sentido como um todo. Em suma, a teoria
analítica do sistema jurídico é o que faz do sistema jurídico uma ordem jurídica.

Na hipótese de que os legisladores, como os juízes, são seguidores de regras,

pode-se dar uma descrição semelhante de sua atividade. Assim como as regras do
sistema legal não são autointerpretáveis, as regras da Constituição raramente contêm
uma indicação positiva quanto à substância das regras legais a serem promulgadas
pelos legisladores. Seu comportamento de seguir regras é então confinado a não
violar as regras que deveriam seguir. Seguir regras, entretanto, inclui mais do que o
dever minimalista de não violá-las (Bankowski 1993).

Se seguir regras por parte do legislador envolve negativamente que elas não sejam
violadas, inclui positivamente, que os direitos e deveres nelas contidos possam ser
efetivamente exercidos, que sejam suficientemente protegidos e cumpridos, e assim
por diante. A aspiração do legislador é mais do que uma questão que merece
reconhecimento quando implementada. Assemelha-se mais a um dever de aspirar às
melhores regras possíveis do que a uma simples aspiração política de fazê-lo. É
nessa condição que o ordenamento jurídico passa a fazer sentido como um todo do
ponto de vista legisprudencial.
Seria tentador dizer neste ponto que as “melhores regras possíveis” são uma
questão de política, e que a política é uma questão de desacordo. Porém, os princípios
da legislatura entram aqui, o CP por cima. A natureza da política significa que há
desacordo entre as pessoas, enquanto ao mesmo tempo há uma necessidade de agir
em conjunto, pelo menos em alguns domínios (Waldron 1999a, 102ff.; 1999b, 156ff.).
A política não visa fazer desaparecer o desacordo; deve tornar o desacordo viável.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.

Machine Translated by Google

24 Luc J. Wintgens

Alguns diriam que isso é alcançado respeitando os direitos humanos. Isso é correto
e, portanto, também é correto dizer que os direitos humanos fazem parte da teoria
analítica do sistema jurídico. O respeito pelos direitos humanos é alcançado não os
violando. A liberdade individual é protegida pelos direitos humanos como requisito do
respeito à liberdade individual.
Esta é, no entanto, apenas uma maneira de dar sentido à liberdade. É uma
estipulação negativa que decorre da teoria analítica do ordenamento jurídico tornando-
o uma ordem jurídica. O caráter reflexivo da liberdade, no entanto, requer mais do que
uma proteção negativa de algumas características essenciais da liberdade. Nessa
perspectiva, as normas jurídicas ou limitações externas à liberdade são submetidas à
justificação pelo princípio da alternativa, o princípio da temporalidade e o princípio da
densidade normativa. Essa justificativa chega a uma concretização positiva da autonomia
moral do sujeito. A justificação complementar baseada no princípio da coerência
sustenta a conexão entre o conceito de liberdade como parte da teoria analítica do
ordenamento jurídico e as regras do ordenamento.

Universidade de Bruxelas (KU Bruxelas)

Academia Europeia de Teoria Jurídica
Centro de Legislação, Regulamentação e Legisprudência
Vrijheidslaan 17
B-1081 Bruxelas
Bélgica
E-mail: ljw@pandora.be

Referências

Austin, João. 1971. A Província da Jurisprudência Determinada e os Usos do Estudo da

Jurisprudência. 4ª ed. Ed. HLA Hart. Londres: Weidenfeld & Nicholson.
Bankowski, Zénon. 1993. Não pense nisso: legalismo e legalidade. In: Direito, Justiça e Estado:
Estudos sobre Justiça, Democracia, Nacionalidade, Estados Nacionais e Supranacionais
sob a ótica da Teoria do Direito, da Filosofia Social e das Ciências Sociais. Ed. MM
Karlsson, OP Johnsson e EM Brynjarsdottir, 45–57. Berlim: Dunker & Humblot.

Calabresi, Guido and Douglas Melamed. 1972. Regras de Propriedade, Regras de

Responsabilidade e Inalienabilidade: Uma Visão da Catedral. Harvard Law Review 85: 1089–128.
Hart, HLA 1979. Existem direitos naturais? Em Direitos. Ed. D. Lyons, 14–25.
Belmont, CA: Wadworth.
Hart, HLA 1994. O Conceito de Direito. 2ª ed. Ed. J. Raz e PA Bulloch. Oxford:
Clarendon.
Hobbes, Tomás. 1966. Leviatã: ou, a matéria, forma e poder de uma riqueza comum,
eclesiástica e civil. Em The English Works of Thomas Hobbes of Malmes bury, vol. 3. Ed.
W. Moleworth. Aalen: Scientia.
Hunyadi, Mark. 1995. La vertu du conflit. Pour une morale de la mediation. Paris: Cerf.
Kornhauser, Lewis A. e Lawrence G. Sager. 1986. Descompactando o Tribunal. Yale Law
Journal 96: 82–117.
Locke, John. 1963. Dois Tratados de Governo. Em As Obras de John Locke, vol. 5.
Aalen: Scientia.

© Blackwell Publishing Ltd 2006. Ratio Juris, vol. 19, nº 1

Machine Translated by Google

A legisprudência como nova teoria da legislação 25

MacCormick, Neil. 1978. Raciocínio Jurídico e Teoria Jurídica. Oxford: Clarendon.

MacCormick, Neil. 1981. HLA Hart. Londres: Arnold.
Nagel, Tomás. 1986. A vista de lugar nenhum. Oxford: Oxford University Press.
Perelman, Chaim e Lucie Olbrechts-Tyteca. 1976. Traité de l'argumentation. La Nou velle
Rhétorique. 3ª ed. Bruxelas: Éditions de l'Université de Bruxelles.
Raz, José. 1990. Razão Prática e Normas. Princeton, Nova Jersey: Universidade de Princeton
Imprensa.

Ricoeur, Paulo. 1986. Science et idéologie. Em Du texte à l'action. Paris: Seuil.

Rousseau, Jean-Jacques. 1964. Du contrato social. Em Jean-Jaques Rousseau, Œuvres
complètes, vol. 3. Paris: Gallimard.
Shklar, Judit N. 1964. Legalismo. Direito, Moral e Julgamentos Políticos. Cambridge, MA:
Harvard University Press.
TROPER, Michel. 2001. La théorie du droit, le droit, l'État. Paris: PUF
Waldron, Jeremy. 1999a. A Dignidade da Legislação. Cambridge: Universidade de Cambridge
Imprensa.

Waldron, Jeremy. 1999b. Lei e desacordo. Oxford: Oxford University Press.

Guincho, Peter. 1990. A Ideia de Ciência Social e sua Relação com a Filosofia. 2ª ed.
Londres: Routledge.
Wróblewski, Jerzy. 1984. Einführung in die Gesetzgebungstheorie. Viena: Manz.

Ratio Juris, vol. 19, nº 1 © Blackwell Publishing Ltd 2006.