Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.

1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391

A QUEDA DO POSITIVISMO JURDICO E O DIREITO CONSTITUCIONAL NO PS-GUERRA

Rodrigo Silveira Rabello de Azevedo1

RESUMO

O presente estudo aborda a queda do positivismo jurdico, tratando suas peculiaridades e diferenas frente ao jusnaturalismo, seu precursor. Faz-se, deste modo, uma contraposio entre o direito natural, onde o homem seria dotado de direitos intrnsecos sua condio, corrente influenciada pela f e misticismo preponderantes na idade mdia, frente aos ideais positivistas donde o direito visto como uma cincia pura isenta de interferncias extrnsecas, e estaria apenas vinculado legalidade. Posteriormente, feita uma anlise acerca do desenvolvimento do direito constitucional no mundo ps-guerra com a evidente queda do positivismo, esboando rapidamente um desenho do que viria a ser o ps-positivismo jurdico. Neste norte, ainda, aborda o processo de reconstitucionalizao em vrios pases do ocidente, chegando ao Brasil em 1988, com a promulgao da Constituio Federal. Juntamente com a Lei Maior estavam atrelados os valores vigentes poca, como a dotao de carga normativa aos princpios, positivados como normas abertas, tambm, os direitos fundamentais e a proteo a dignidade da pessoa humana como princpio norteador do ordenamento jurdico. O problema aqui sugerido teve seu ponto inicial sob a necessidade de precisar as circunstncias que vieram a resultar na queda da escola jus-filsofica. Para chegar s concluses prticas foi desenvolvido um estudo com base na doutrina nacional e estrangeira, utilizando os mtodos interpretativos, comparativo e dedutivo objetivando, assim, a juno dos conceitos estudados, como um todo, em busca de uma soluo para a problemtica aqui levantada. PALAVRAS-CHAVE: Filosofia do Direito; Direito Constitucional; Positivismo Jurdico

THE FALL OF THE LEGAL AND CONSTITUTIONAL RIGHT POSITIVISM IN POST-WAR ABSTRACT

This paper examines the decline of legal positivism, treating its peculiarities and differences compared to the natural law, its precursor. It is thus a contrast between natural law, where the man is endowed with inherent rights to their condition, current influenced by faith and mysticism prevalent in middle age, compared to positivist ideas of where the law is seen as a pure science , free from extraneous interference and would be bound only to legality. After, an analysis is made about the development of constitutional law in the postwar world with the increasing decline of positivism, quickly sketching a drawing of what would be the post1

Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba UEPB. rodrigosra@gmail.com

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 positivism Legal. In the north, also addresses the process of reconstitucionalizao in several Western countries, arriving in Brazil in 1988 with the enactment of the Federal Constitution. Along with the highest law were linked values prevailing at the time, as the appropriation load normative principles, positivized as open standards, too, the fundamental rights and the protection of human dignity as the guiding principle of the legal system. The problem suggested here had its starting point on the need to specify the circumstances that were to result in a drop of jus-school philosophy. To arrive at practical conclusions a study was developed based on national and foreign doctrine, using the methods of interpretation, comparative and deductive aiming thus to merge the concepts studied as a whole, searching for a solution to the issues raised here. KEY-WORDS: Philosophy of Law, Constitutional Law, Legal Positivism

INTRODUO

O constante processo de evoluo intelectual do ser humano, em termos scioculturais ou cientficos, se v refletido, tambm, no mundo jurdico de maneira indissocivel desde o surgimento do conceito de lei e do prprio Direito. As concepes jurdico-filosficas cambiaram progressivamente conforme o passar do tempo e onde antes imperava a lei natural do homem como ser dotado de direitos intrnsecos sua condio, conforme pregavam os jusnaturalistas, passou-se a conceber a lei e o Direito como objetos cientficos dotados de mtodos e hermenutica de fundao racional, semelhantes metdica inerente s cincias naturais, na escola denominada positivismo. Revelou-se, ento, uma total ruptura com os ideais clssicos, no que restou convencionado como Estado moderno. Nos ltimos anos e mais precisamente no perodo ps-guerra, iniciou-se um processo de remodelagem das concepes positivistas to cegamente defesas pelos tradicionalistas. Fazia-se necessria uma reaproximao entre o Direito e os valores, vestidos na roupagem da tica e da moral. Neste sentido, ento, com base na experincia da reconstitucionalizao e redemocratizao de pases cujo sentimento democrtico havia sido devastado por regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da prpria legalidade, a queda do positivismo legalista do final do sculo XIX e incio do sculo XX, que tanto marcou o iderio filosfico da poca, foi inevitvel. O que resultara em profundas mudanas no Direito, especialmente, no Direito Constitucional, objeto do presente estudo. Para a realizao deste trabalho, foi realizada uma pesquisa terica, com o emprego do mtodo dedutivo de abordagem, partindo de uma apreciao geral do tema, para uma
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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 particular, com o objetivo de fornecer um embasamento terico sobre os aspectos especficos da queda do positivismo e seus reflexos nas concepes acerca da fora normativa da Constituio e na validade do Direito Constitucional.

1 POSITIVISMO: BREVE RELATO HISTRICO SOBRE SEU SURGIMENTO E DECADNCIA

O positivismo jurdico pode ser resumido sob a conceituao bsica de que esta se trata de uma escola jurdico-filosfica que tem por marco o condicionamento do Direito posio de cincia, opondo-se aos ideais do jusnaturalismo, escola que pregava o direito como resultado de um conjunto de valores e princpios que seriam, por si, independentes da norma emanada pelo Estado e inerentes ao ser social e sociedade. A f sustentava os pilares da sociedade e a influncia do misticismo e dos dogmas religiosos se viam impregnadas na cincia. O Positivismo jurdico tem sua concretizao na Europa ocidental do sculo XIX, quando, sob influncia da escola filosfica homnima, se desenvolve com cristalino reflexo do racionalismo cientfico pregado pelos filsofos do iderio iluminista, com a defesa objetividade cientfica (distino entre sujeito e objeto), ao mtodo descritivo, e as demais caractersticas das cincias naturais, que, para os adeptos da escola, deveriam ser aplicados aos demais campos de conhecimento, refletindo, ento, o posicionamento de que conhecimento cientfico seria o nico dotado de validade, plenitude e realidade. O Professor Luis Roberto Barroso se refere ao sentimento vivido pelos pensadores da poca como maioridade racional2. Assevera, ainda, que com o advento dos ideais positivistas:
A lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema 3 jurdico completo e autossuficiente.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.239. 3 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.229.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 Se o jusnaturalismo clssico confundia o direito com a condio do homem e da sociedade, o positivismo passa a confundir o Estado norma, este por ser controlador do Direito, concepo caracterstica do modelo do modernismo. A viso de que o direito seria proveniente de um juzo de fato e no de juzos de valor, refletira em uma ntima relao com o formalismo em que o direito, segundo Mayra de Sousa Scremin, definido em funo de sua estrutura formal, sem levar em considerao o contedo que [...] estabelece 4, a validade da norma estaria vinculada apenas ao seu procedimento de criao, independentemente do contedo. Sendo esta a principal premissa ideolgica do jurista austraco Hans Kelsen que, j no sculo XX, mais precisamente no ano de 1934, faz com que o positivismo jurdico atinja sua mais alta expresso com a publicao da obra Teoria Pura do Direito. Em que o jurista defende a pureza cientfica do direito, restando para a cincia jurdica estudar apenas o universo normativo, baseada apenas na legalidade e independente da influncia de outras cincias e conceitos como moral e tica. Conforme complementa o professor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy:

A teoria pura do Direito, como teoria, procura descrever seu objeto, tratando o Direito como ele efetivamente , e no como ele deve ser, isto , afasta-se de paradigmas polticos. Tem como base metodolgica o projeto de eliminar do Direito seus elementos estranhos, de cunho poltico e sociolgico. [...] A teoria pura do direito dirige-se a normas, e no a fatos. Trata-se de percepo terica radicalmente realista do Direito, da mais elaborada teoria do positivismo jurdico. 5

Restaram consolidados, ento, a partir deste momento, todos os princpios do pensamento moderno positivista, onde o direito seria dotado de, como pontuado sinteticamente por Barroso: a) carter cientfico; b) emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Ainda, vlido mencionar, o carter coercitivo do direito, onde conforme lembra Scremin, a sano passa a ser entendida como elemento da norma, e o Direito definido como um conjunto de regras que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa

SCREMIN, Mayra de Sousa. Do positivismo jurdico teoria crtica do direito. [artigo cientfico]. Disponvel em http://www.scribd.com/doc/19327512/DO-POSITIVISMO-JURIDICO-A-TEORIA-CRITICA-DODIREITO. 5 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurdico [artigo cientfico]. 2007. Disponvel em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em 10 nov. 2010.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 sociedade6. Os conceitos e instrumentos suficientes para a soluo de qualquer caso estariam inseridos no prprio ordenamento jurdico. At a primeira metade do sculo XX, o positivismo jurdico reconhecido como sistema de validade indubitvel e se espalha pelo ocidente com as premissas basilares. O sentimento de segurana jurdica causado pela noo de fora imperativa e coatora de leis, baseadas em juzos de fato, independentes de quaisquer ponderaes de valor necessrio ao Estado moderno. Segundo Mller, para os adeptos do positivismo legalista [...]o direito idntico s leis provenientes do Estado, elaboradas de modo correto. Questes de contedo no podem desempenhar nenhum papel para esse conceito de direito positivo, normas naturais ou ticas no tem nenhum interesse para ele7. Notoriamente que a cincia jurdica moldada pelo positivismo demonstrou-se, com o passar do tempo, um sistema ineficaz e falho frente perfeio cientfica longinquamente almejada. Evidenciado restou que impossvel, pois, transpor cincia jurdica os mtodos das cincias naturais de forma satisfatria, tendo como primeiro bice, para tal, a diferena lgica entre os objetos de estudo. Ora, ilgico pensar a cincia jurdica como um estudo plenamente descritivo da realidade quando o direito tem o vis de escrever um juzo de dever ser e faz-lo adequar-se s situaes fticas e concretas que vierem a incidir sobre sua regncia. Frise-se, tambm, a intensa relao entre a norma, seu criador e a quem se destinam, sendo, com base nesta relao, a objetividade cientfica, a neutralidade e o desapego s questes de moral e tica incabveis no plano de eficcia do direito. Sob estes argumentos, em um futuro no muito distante, que viera a ocorrer a queda (ou renovao) do positivismo, com a difuso do ps-positivismo jurdico. Contudo, ainda acerca do objeto do presente estudo, Thomas Kuhn, fsico norte-americano estudioso da revoluo das cincias, escreveu:
[...]se um dia o positivismo jurdico mostrou-se como arsenal imprescindvel na luta contra o autoritarismo, o absolutismo e a intransigncia clerical, o desdobramento das relaes econmicas e sociais na tradio ocidental fez com que a tradio positivista se esgotasse na prpria seiva 8.

SCREMIN, Mayra de Sousa. Do positivismo jurdico teoria crtica do direito. [artigo cientfico]. Disponvel em http://www.scribd.com/doc/19327512/DO-POSITIVISMO-JURIDICO-A-TEORIA-CRITICA-DODIREITO. 7 MULLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. p.155. 8 KUHN, Thomas S. A estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1996. APUD GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurdico [artigo cientfico]. 2007. Disponvel em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em 10 nov. 2010.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 A ponderao do retro mencionado cientista tem seu embasamento nos fatos que levaram ao incio da decadncia do positivismo: a derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, movimentos polticos e militares que, conforme Barroso:

[...]ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. At mesmo a segregao da comunidade judaica, na Alemanha, teve incio com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurdico marcado pela indiferena e desapego do ordenamento s questes morais e ticas da sociedade, cujo reflexo seria a lei tomada como uma premissa genrica vlida em qualquer que fosse o caso concreto, quedou-se deveras fragilizado, havendo, ento, aos poucos desencadeado os movimentos que resultariam em uma nova concepo difusa do ordenamento jurdico, cincia jurdica e uma nova conceituao do prprio Direito. Ilustra o professor Luis Roberto Barroso:

O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.

Seriam essas as premissas utilizadas alguns anos depois para a elaborao e embasamento da chamada Teoria Crtica do Direito. Esta, consistente em um conjunto de idias e movimentos questionadores teoria jurdica tradicionalmente positivista. Sob forte influncia Marxista, os adeptos desta corrente tratavam o Direito como instrumento poltico de controle social, conclamando os juristas a reconstruir o direito de maneira que objetivassem valores humanos e de bem comum. O movimento teve como principais defensores, conforme memora Barroso, a Critique Du Droit da Frana, os Critical Legal Studies dos Estados Unidos e a Escola de Frankfurt na Alemanha, tendo sido esta ltima responsvel pelo lanamento das bases da teoria citada. Ainda sobre a teoria crtica, conforme o doutrinador retro citado:

Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir

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independentemente da bno estatal, da positivao, do reconhecimento, expresso pela estrutura do poder.[...]A teoria crtica resiste, tambm, idia de completude, de autossuficincia e de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos.[...] A interdisciplinaridade, que colhe elementos em outras reas do saber inclusive os menos bvios como a psicanlise ou a lingstica tem uma fecunda colaborao a prestar ao universo jurdico.9

Inegvel, pois, o valor da teoria crtica na renovao do direito ocorrida no perodo ps-guerra. A construo de uma cincia jurdica menos dogmtica e mais prxima realidade e contexto social ao qual visa incidir, bem como sua aproximao com outras cincias sem o temor de perda de sua fora como cincia autnoma, mostrou-se progressivamente mais evidentes.

2 O PS-GUERRA E O DIREITO CONSTITUCIONAL

Inmeras foram as transformaes vividas pelo conceito de Estado de Direito desde a antiguidade, passando pela modernidade, chegando at o perodo contemporneo. Mudanas estas que afetaram e afetam diretamente o indivduo submetido sua tutela, esteja o mesmo ciente ou no de tais cmbios. Barroso10 teoriza que nos ltimos quinhentos anos foram vividos trs tipos distintos de Estado de Direito. Um primeiro Estado ao qual o doutrinador classifica como pr-moderno, onde vigorava a noo e filosofia do direito natural em um sistema de notria pluralidade de fontes normativas, como doutrina e jurisprudncia, desempenhando papis e funes normativas. Um modelo imediatamente posterior denominado Estado legislativo do direito, em que j restaria consolidada a valorao da legalidade, sob influncia do racionalismo iluminista e do positivismo jurdico, como j abordado e, por fim, o modelo do Estado Constitucional de Direito cujo advento teve incio no perodo ps-guerra e intensificou-se no ltimo quarto do sculo XX. O Estado Constitucional de Direito, como dito supra, teve seu incio com o fim da Segunda Guerra, havendo sido marcado pela vinculao entre a legalidade e a estrutura rgida do texto normativo da Constituio. As leis no seriam vlidas levando-se em considerao apenas a forma e procedimento de sua produo, mas deveriam estar de acordo com as normas previstas na Carta Magna em vigor no territrio de sua aplicao. O legislador passa a
9

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.231. 10 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.244.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 ter seus limites impostos por uma Lei Maior e o administrador v-se com imperativos de deveres de atuao. Foi a reconstitucionalizao da Europa, neste ltimo perodo, que, conforme o professor retro citado, [...]redefiniu o lugar da constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organizao poltica[...]11. Seguindo o caminho inverso queda do positivismo jurdico, o modelo de Estado Constitucional de Direito teve como seu primeiro referencial terico de aplicabilidade na Lei Federal de Bohn (Constituio alem) promulgada em 1949, bem como na posterior instalao do Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1951, inovaes que deram incio ao processo de ascenso cientfica do direito constitucional nos pases do ocidente influenciados pela tradio do direito romanstico. Como um segundo referencial terico, por sua vez, a Itlia teve sua Lex Mater promulgada em 1947 e a instalao da sua Corte Constitucional que ocorrera em 1956. De acordo com Barroso, os posteriores movimentos de:

[...] redemocratizao e reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. Esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de forma normativa s normas constitucionais, rompendo com a tradio de se tomar a Constituio como documento antes poltico que jurdico, subordinado s circunstncias do Parlamento e da Administrao.12

Tem-se, ento, o incio do Estado chamado ps-moderno, modelo onde a constituio se faz imperativa, a proteo dos direitos fundamentais do homem objetivo positivado, intenta-se preservar e manter os sistemas poltico e econmico, alm do modelo de Estado. O Constitucionalismo da segunda metade do sculo XX inicia seu processo de expanso pelo ocidente com a incumbncia de assegurar princpios e garantias h muito esquecidos. Alm disso, pontua Andre Ramos Tavares, que tal modelo caracteriza-se:

a) Pela publicidade, permitindo o amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta as incertezas e dvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza necessria compreenso do poder 13

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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.245. 12 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.245. 13 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Saraiva. 2010.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 Contudo, ainda acerca da validade da Constituio frente ao Estado, imperioso ressaltar que tal ponderao fora objeto de longas ponderaes cientficas ao longo da histria democrtica moderna. Memorvel, ento, a discusso atemporal entre Ferdinand Lassale e Konrad Hesse acerca do tema. O primeiro tivera publicado em 1863, com base em uma conferncia que proferira em Berlim, a obra - O que uma Constituio? 14- em que tratava as questes constitucionais como questes polticas, que refletiam as relaes de poder existentes em um determinado Estado. Para o nobre jurista, as referidas relaes seriam os fatores reais do poder ou a Constituio Real do Pas, que por sua vez seria, tambm, dotado de uma Constituio Jurdica tida como mero documento limitado sua compatibilidade com a Constituio Real. Lassale estabelece ao final de sua obra:

Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas regem, e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar. 15

Contrapondo-se aos ideais acima expostos, por sua vez, o jurista alemo Konrad Hesse, publica sua marcante obra do direito constitucional ps-moderno, embasada em uma aula inaugural proferida em 1959 na Universidade de Freiburg Alemanha, intitulada: A Fora Normativa da Constituio16. O aclamado jurista estabelece que a Constituio no deva ser tida como o lado mais fraco da relao poltico-jurdica do Estado para com o povo, como defendia seu par retro mencionado, mas, sim, considerada fora ativa para orientar as condutas do povo a quem se direciona, existindo uma relao de coordenao entre os conceitos de Lassale de Constituio Real e a Constituio Jurdica. Assevera, tambm, tomando a fora normativa por vontade da Constituio que se baseia:

[...] na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso de vontade humana.[...] Todos os interesses momentneos ainda

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LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. 3 ed. Campinas: Russel Editores. 2009. LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. 3 ed. Campinas: Russel Editores. 2009. p.50. 16 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391
quando realizados no logram compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio.17 (grifo nosso)

Para o renomado jurista, seria funo do direito constitucional [...] realar, despertar e preservar essa vontade da Constituio18 resultando, assim, em uma maior garantia da sua fora normativa. Os ideais de Hesse so, indubitavelmente, reflexos do pensamento jurdico predominante e vanguardista de seu tempo. A aluso freqente, durante o decorrer da obra, ao trabalho do Lassale demonstra o carter critico e inovador das idias ali contidas, rompendo com as conceituaes e pr-conceituaes clssicas acerca do valor da Constituio, do Direito Constitucional e do prprio Estado de direito. Notrio, que a auto-afirmao do Estado constitucional de direito foi lenta e gradual. No Brasil, apenas na dcada de 80 que surgiram os primeiros movimentos a este respeito. Frisando a semelhana com a reconstitucionalizao na Europa, o Pas estava chegando ao final de uma longa ditadura e clamava pelos novos conceitos de liberdade e dignidade inerentes ao pensamento constitucional da poca. Em 1988, aps as inmeras discusses prvias, convocao de uma constituinte e elaborao do texto legal, fora promulgada a Constituio de Repblica Federativa do Brasil. Tambm conhecida por Constituio Cidad, a Carta Magna de 1988 viera com o condo de criar uma estabilidade institucional em um Pas devastado por um regime autoritrio e, passados 22 anos de sua promulgao, evidenciase o xito. Alm do mais, pontua Barroso que [...]a Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado Democrtico de Direito19. Por fim, ainda acerca dos avanos do direito constitucional no Brasil, completa, com maestria, poeticamente:

Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento, ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica

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HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. p.19.21. 18 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. p.27. 19 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.247.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391
indiferena que, historicamente, se mantinha em relao Constituio. E para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor. 20

A nova expresso do direito constitucional e da fora normativa da Constituio, tambm chamada de neoconstitucionalismo, notoriamente, no fora influenciada apenas por eventos histricos e sentimentos inflados pelo clamor popular, despidos de estudo e conotao cientfica. O marco filosfico da reconstitucionalizao que aqui tratamos foi a construo de uma doutrina que, parafraseando Hesse, tivesse por objetivo [...] encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro21 ou, ainda, nas palavras do ilustre professor Willis Santiago Guerra Filho, a possibilidade de lidar com valores no direito de forma racional e intersubjetivamente controlvel, que prpria da cincia[...]22. Encaramos, neste sentido, a construo de um conjunto de conceitos jusfilosficos difusos que figura dentre a doutrina sob a denominao de ps-positivismo jurdico, realidade plena em nosso estado ps-moderno.

CONCLUSO inegvel a contribuio legada pelo positivismo ao ordenamento jurdico do modo como entendido hoje. A sustentao da tese de que a cincia jurdica para ser considerada efetivamente cincia deveria ser pura, isenta da interferncia de outras cincias, com mtodo prprio, foi de fundamental importncia para o desenvolvimento do Direito em todas as suas caractersticas bsicas, como a imperatividade e coercibilidade da lei. Contudo, no mais era possvel utilizar-se dessas premissas tradicionais, frente ao mundo contemporneo, onde a sociedade necessitava, evidentemente, da proteo do Estado revestido do carter democrtico. Conforme fora abordado no presente trabalho, restou estabelecido o momento inicial em que o Estado passa de sua fase liberal para a fase Social ou Constitucional, quando surge a Lei Fundamental de 1949 na Alemanha, marco do constitucionalismo ps-moderno, que depois acabara resultando em um conjunto de conhecimentos difusos residentes sob a denominao de ps-positivismo jurdico.
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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.247. 21 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. p.14. 22 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.138.

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Orbis: Revista Cientfica Volume 2, n.1 ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391 Assim, a noo de Constituio fora, notoriamente, modificada tambm. Onde o que antes era tido como documento meramente poltico passou a apresentar-se como documento central dos ordenamentos jurdicos, revestido de poder hierrquico superior. Neste sentido, foi fundamental para a sua efetividade a aclamao dos povos tutelados pela mesma, cujos direitos necessitavam ser protegidos pelo ordenamento jurdico em todos os seus mbitos e nveis, fossem objetivos ou subjetivos. O estudo das condies da queda do positivismo e desenvolvimento do constitucionalismo no ps-guerra so fundamentais para a compreenso da realidade jurdica atual, sendo puro reflexo do movimento transformador ocorrido em todo o mundo na segunda metade do sculo XX.

REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurdico [artigo cientfico]. 2007. Disponvel em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em 10 nov. 2010. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. 3 ed. Campinas: Russel Editores. 2009. MULLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. SCREMIN, Mayra de Sousa. Do positivismo jurdico teoria crtica do direito. [artigo cientfico]. Disponvel em http://www.scribd.com/doc/19327512/DO-POSITIVISMOJURIDICO-A-TEORIA-CRITICA-DO-DIREITO. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Saraiva. 2010.

Artigo recebido em: 10/03/2011 Artigo aprovado em: 15/04/2011

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