Hans Kelsen propõe uma Teoria Pura do Direito, dando total autonomia *25/25

à ciência jurídica. Explique sua proposta, explicitando o que vem a ser a

Norma Fundamental, em sua Teoria, e sua natureza. A seguir, explique
porque essa Teoria Pura do Direito é reducionista.
A teoria de Hans Kelsen, ficou conhecida como positivismo normativista, pois em um
movimento de pensamento contrário a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica,
histórica, sua metodologia determinava que se algo não pode ser provado racionalmente
não pode ser conhecido de fato e, assim, retirou os fundamentos e as finalidades, se
limitando apenas ao que é observável e passível de experimentação. Baseado no
positivismo, Kelsen procura construir uma ciência jurídica livre de qualquer influência
externa de outras ciências e, desse modo, cria sua "Teoria Pura do Direito". Nesse contexto,
a cientificidade do direito está em considerar o fenômeno jurídico puro e a sua autonomia
está em isolar o método jurídico, identificando o direito com a norma jurídica.

Sua teoria pura do direito pretendeu fazer uma análise estrutural do objeto do direito e, por
isso, "purifica" seu interior de origens históricas e sociais. Assim, sua tarefa com essa teoria
seria empreender uma sistematização estrutural do que a propriamente jurídico. Para
compreender a mecânica autônoma do sistema do direito, Kelsen retira suas raízes de
qualquer origem fenomênica, sendo seu ponto de partida a norma jurídica posta e seu
ponto de chegada ela também. Portanto, não é uma questão para o direito procurar os
valores que precederam a norma jurídica nem o que foi concebido após sua elaboração,
Kelsen considera a Norma jurídica o princípio e o fim de todo sistema.

A partir disso, temos que o conceito mais importante da sua teoria pura do direito é o
conceito de validade, que consiste na entrada regular da norma jurídica dentro do sistema
jurídico, considerando, para isso, a forma, a hierarquia, a estrutura e a lógica de produção
normativa num dado ordenamento jurídico. Assim, a validade da norma depende dos
procedimentos formais de sua criação previstos no próprio ordenamento jurídico e sua
validade se submete ao juízo de sua existência ou não para determinado ordenamento
jurídico.

Pelo conceito de validade pode-se chegar no entendimento do que é norma fundamental,

que é o fundamento último de validade de todo o sistema jurídico. A partir dessa ideia,
Kelsen considera o sistema jurídico unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente.
Nesse sistema, as normas inferiores se fundamentam em normas superiores e a norma
fundamental é o fechamento do sistema normativo escalonado. A última norma é o topo de
uma pirâmide de relações normativas e há, nesse sentido, uma interdependência entre
normas, sendo a norma fundamental o pressuposto lógico do sistema e sua existência é
lógica e não histórica nem física. Assim, o caráter dessa norma é técnica e a sua existência
é puramente lógica. Ela possui uma natureza puramente pensada como forma de impedir o
regresso ad infinitum pela busca do princípio de validade de toda a estrutura piramidal do
ordenamento jurídico fora dele, se tratando de uma ficção do pensamento para determinar
de maneira lógica um começo e um fim. Assim, na doutrina de Kelsen, o fundamento último
do ordenamento tem definido como uma norma, sendo o fundamento de todas as outras e
que não remete a nenhuma outra e, por isso, sua teoria é considerada reducionista, pois
desconsidera as outras ciências na composição da norma propriamente. Desse modo,
levando apenas em consideração a norma em sua composição levada em última instância
à norma fundamental, negligencia os fatores culturais, sociais, históricos, isolando o
sistema do direito de valores fundamentais para a própria criação da norma jurídica.
Questão 20 de 25 pontos
A codificação francesa é, de início, uma proposta iluminista e *20/25
jusnaturalista. Relacione Movimento pela Codificação, Iluminismo e
Jusnaturalismo, no caso francês.
A codificação é um movimento dos iluministas dos franceses, fruto da cultura racionalista
iluminista manifesta na Revolução Francesa que entendia o direito como expressão da
racionalidade. Por trás do movimento pela codificação está a ideia de que há um legislador
universal capaz de criar leis válidas para todos os tempos e lugares, ou seja, o direito
deveria ainda ser simples e unitário partindo de princípios extraídos da razão e que são os
mesmos e não variam no tempo, uma ideia jusnaturalista.

Assim, relacionando o Movimento pela Codificação, Iluminismo e Jusnaturalismo, temos

que ainda marcado pelo jusnaturalismo, os iluministas acreditavam ser possível criar um
direito fundado na natureza das coisas que não se vê na razão humana, pois em sua
concepção existiam leis imutáveis e universais que regulavam a conduta do homem. Assim,
considerando que o direito deveria ser simples e unitário, os juristas da revolução Francesa
se propõe a criar um direito fundada na natureza, adaptando ele nas exigências universais
humanos para eliminar as normas acumuladas trazidas pelo desenvolvimento histórico do
direito.

O Movimento pela Codificação de influência jusnaturalista enfrentou grande dificuldade de

aceitação pela Assembleia Francesa, como apresentada nos três projetos de Cambérès,
que em seu caso, e levando em consideração a progressão do pensamento em geral,
considera-se que o projeto de codificação inicia-se jusnaturalista e termina juspositivista.
Desse modo, Cambacérès, jurista e político, que possuía uma concepção "individualista-
liberal" e defendia a igualdade de todos os cidadãos perante a lei e a liberdade pessoal,
apresenta projetos de inspiração jusnaturalista, projetos estes que em sua consideração se
aproximava da natureza, unidade e simplicidade. Tendo este primeiro projeto (de cunho
jusnaturalista) sido rejeitado pelos deputados, apresenta um segundo projeto que também
não teve aprovação. Por fim, Cambacérès apresenta um terceiro projeto, finalmente,
abandonando os princípios do jusnaturalismo racionalista, que embora não tenha sido
aprovado também, exerceu influência na elaboração do projeto definitivo do Código Civil.

O projeto definitivo do Código Civil teve a direção de Jean Portalis, liberal moderado, seu
projeto é uma contestação do pensamento kantiano iluminista, o que indica uma fuga do
pensamento jusnaturalista, por suas dificuldades e rejeição na Assembléia Francesa, o que
ele considera uma crítica exagerada de toda tradição. A sua proposição representa a
passagem da filosofia Iluminista de uma Revolução para uma inspiração espiritualista-
romântica de Restauração, dada pela complexidade de se começar tudo novamente do zero
e pela dificuldade de abandono de toda tradição do passado. A Comissão para a redação
do projeto do Código foi presidida pelo próprio Napoleão e o projeto definitivo, o Código de
Napoleão, é a representação orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum e
este Código marcou o abandono do jusnaturalismo.

Feedback individual

O terceiro projeto de Cambacères, Portalis estão já fora do jusnaturalismo...

 Questão 25 de 25 pontos

A Escola histórica rejeita a codificação, mas acaba preparando o *25/25

terreno para o domínio do Juspositivismo. Como a Escola histórica
entende o direito, por que ela rejeita a codificação e por que ela
preparou o terreno para o Juspositivismo? Explique!
A escola histórica é vista como predecessora do positivismo jurídico devido a sua crítica
radical ao direito natural. Nesse contexto, o historicismo dessacralizou o Direito Natural,
causando o desaparecimento dos mitos jusnaturalistas, ligados a concepção filosófica do
Racionalismo. O historicismo vai se posicionar contra o jusnaturalismo, pois se tudo é
histórico não há princípios universais e necessários na razão, sendo que a teoria
jusnaturalista afirma justamente o oposto, que há princípios universais e necessários da
razão.

Gustavo Hugo, expoente fundamental dessa escola, demonstra como direito natural deixa
de ser visto como um sistema normativo autossuficiente (separado do direito positivo)
passando a ser enxergado como um conjunto de considerações filosóficas a respeito do
próprio direito positivo. O direito natural para ele, seria a filosofia do direito positivo. Desse
modo, para Hugo, o direito positivo é o direito posto pelo Estado e não significa
necessariamente exclusivamente o direito posto pelo legislador. Além disso, o direito
positivo é o direito posto pelo estado, enquanto o direito natural é um direito posto pela
razão.

Para a escola histórica, não há um direito único igual para todos os tempos e lugares. O
direito para essa escola é um produto da história nasce e se desenvolve nela variando no
tempo e no espaço considerando a individualidade e variedade do homem aplicado ao
direito, defendendo a tese de que não existe um direito com princípios universais e
necessários. Portanto, tantos direitos vão haver quanto forem a existência de povos
distintos. Além disso, o direito nasce dos sentimentos de justiça, uma intuição do justo do
injusto que encontra-se gravada no coração do homem que se manifesta nas formas
jurídicas primitivas, populares desde as origens da sociedade e se desenvolve em uma
irracionalidade das forças históricas. A Escola histórica rejeita a codificação, pois para eles
o direito deve ser uma expressão imediata da realidade histórica e cultural de um povo.
Assim, opõem-se a codificação puramente racional como era a proposta Iluminista, pois
promoveria a cristalização do direito em uma única coletânea legislativa. A tradição
detestada pelos iluministas é valorizada pelos historicistas. O direito nasce de um povo
exprimindo seu sentimento e seu espírito de costume a expressão dessa tradição e se
forma e se desenvolver na sociedade.

Questão 25 de 25 pontos
No caso inglês, o juspositivismo tem a ver com o empirismo e o *25/25
utilitarismo de Bentham bem como com a influência de Austin. Por que
Bentham rejeita a proposta jusnaturalista? Explique a proposta dos dois
filósofos do direito, sua afinidade com o direito legislativo e seu
afastamento do direito judiciário e os motivos que os levam a isso.

Jeremy Bentham era contrário a doutrina jusnaturalista, pois esta lhe parecia inconciliável
com o seu empirismo. Assim, Bentham rejeita a noção jusnaturalista de natureza humana
do ponto de vista que esta doutrina, tendo como base e origem na metafísica, fundada em
um conceito de natureza humana, não era suscetível a um conhecimento experimental.
Nesse contexto, Bentham foi o idealizador da doutrina utilitarista e rejeitou a tradição
metafísica especulativa, para ele o que vale é o princípio da utilidade, isto é, aquilo que é
útil, prático, a maior felicidade para o maior número. Jeremy Bentham propõe, nesse
sentido, que a noção ética objetiva, trazida pela filosofia inglesa, marcada pelo
individualismo, de que cada homem se baseia no seu próprio interesse, na sua própria
utilidade é o fundamento universal do Direito. Assim, desse fundamento seria possível
deduzir regras válidas de comportamentos para todos os homens.

John Austin, por sua vez, rejeita o direito natural como direito propriamente, do mesmo
modo que a Escola Histórica fez. A escola histórica alemã via no direito consuetudinário o
princípio do direito positivo, sendo hostil a codificação. Defendia a reforma do direito por
meio da legislação alinhando-se a Bentham, vendo na lei a forma típica do direito e
fundamento último de toda norma jurídica.

Bentham se propôs a reformar o direito inglês que não era codificado, mas sim
consuetudinário, em que o desenvolvimento era confiado aos juízes a partir de
interpretações baseadas na Common Law, que ao seu ver possuía uma série de defeitos.
Sua teoria de codificação unitária era, portanto, o que representa a sua afinidade com a
legislação e uma crítica da Common Law, isto é, uma crítica a produção judiciária do direito,
que dentre seus defeitos está a incerteza caracterizada pela ausência de um critério
objetivo, em que, nesse caso, há uma avaliação pessoal do juiz para as decisões. Bentham
considera que o direito feito pelo judiciário, isto é, o direito jurídico, não oferece segurança
jurídica e o juiz não pode ser considerado autor do direito, reconstruindo um sistema
jurídico completo a partir de precedentes. Além disso, Bentham critica a retroatividade do
direito comum. Ou seja, a violação de uma exigência fundamental do pensamento jurídico
liberal da irretroatividade da lei, segundo a qual uma norma não pode e não deve ser
aplicada a um fato ocorrido antes da criação dela. Assim, quando um juiz cria um novo
precedente ele resolve um caso novo com uma norma que não pode ser deduzida de
sentenças precedentes, mas que tem eficácia retroativa. Por fim, pode-se apontar a crítica
política em defesa de que o povo é relegado ao esquecimento, pois não pode controlar a
produção do direito quando feito pelos juízes. Sendo o direito criado por meio de leis
aprovadas pelo legislador, sua produção poderia ser controlada e, assim, poderia se dizer
que o direito é de fato a expressão da vontade do povo.

Já para Austin, as diferenças entre o direito legislativo e o direito judiciário não estão em
suas fontes, mas sim no modo como eles são produzidos. O direito legislativo é composto
por normas gerais e abstratas que regulam o número indeterminado de casos que se
verificaram no futuro. O direito judiciário é constituído por normas particulares emitidas
com a finalidade de regular uma controvérsia a única, específica. Austin afirma, que o
direito legislativo é superior ao judiciário por uma série de defeitos que este tem, como ser
menos acessível ao conhecimento geral do que o legislativo, ser produzido com menor
ponderação, pois é emitido apressadamente por despachos de juízes. Além de ter eficácia
retroativa, ser mais incoerente pela dificuldade de se extrair dos vários casos decididos
uma regra geral e, por fim, pela dificuldade de certificar a validade das normas de direito
judiciário, pois há uma pluralidade de regras que disciplina a mesma questão de modo
diferente.

Este formulário foi criado em Universidade Federal Fluminense.

 Formulários