1- O Direito – CONCEITOS E TEORIAS (Retomada de Bases 1, 3 e 4)

O que é o Direito?
Entende-se a forma mais ou menos consensual que o Direito é um conjunto de
normas, impostas pelo Estado, cujo objetivo é regular o convívio social (Conceito
Juspositivista)

Importante!
Conceito de Direito Conjunto de normas, impostas pelo Estado,
(juspositivista): cujo objetivo é regular o convívio social.

Note que essa é a definição do Direito positivo.

Poderíamos, apresentar uma definição jusnaturalista de Direito, simplesmente retirando a

ideia de coerção estatal. Assim, o Direito natural é algo que não guarda qualquer relação com sua
imposição pela parte do Estado.
Nesse sentido, não haveria diferença entre o Direito e a moral – porque, numa
perspectiva positivista, o que diferencia as regras jurídicas das regras morais é,
exatamente, a sua imposição pelo Estado.

- Breve panorama histórico

Uma abordagem histórica, ainda que superficial em razão de nossa limitação de

espaço no momento, deve ser realizada, com o objetivo de extrairmos, dos períodos
históricos considerados, algumas informações importantes para a compreensão,
especialmente, das chamadas “Escolas do Pensamento Jurídico”, assunto de nossa
próxima seção.
A linha do tempo com a qual iremos trabalhar, assim, abrange, sumariamente, os
seguintes períodos e/ou marcos:

- Antiguidade Clássica (Grécia, Roma);

- Idade Contemporânea: Revolução Francesa, Estado de Direito/Estado Legislativo e
Estado Constitucional.

- Grécia

Na Grécia antiga, o Direito era considerado, mais do que apenas o resultado da

democracia direta experimentada na polis, como o fruto da razão (logos) humana.
Era possível, assim, que uma lei editada pela polis contrariasse à razão e, dessa
maneira, fosse considerada como contrária ao Direito. Essa compreensão de que o Direito é
algo inerente à natureza das coisas é chamada de “Jusnaturalismo”. Fala-se, nessa
perspectiva, de “Direito natural”, ou “lei natural”.

- Roma

Na Roma antiga, as coisas já se passavam de forma diferente. Os romanos eram

marcados pala força, pelo pragmatismo e pela organização política.
Em Roma, podemos identificar uma distinção relevante, traduzida, nos dias atuais,
entre direito público e direito privado.
As “leis”, aprovadas pelo Senado romano tratavam, basicamente, de questões de
direito público, questões de interesse do Estado, ou de como os cidadãos se relacionavam
com o Estado. Das 800 leis mencionadas, apenas 25 são apontadas como tendo real
importância para o direito privado.
Isso porque as relações entre os particulares (“direito privado”) eram resolvidas por
meio de fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados (juízes) para a solução dos casos
concretos. Originalmente, a fonte do direito privado romano era o costume. Mas o
costume, enquanto fonte do Direito, apenas pode ser revelado por meio das decisões
judiciais. Pouco a pouco, a ideia do costume como fonte de direito foi sendo substituída pela
ideia da decisão judicial como fonte de Direito.

Essas fórmulas jurídicas foram compiladas, dando origem a um Direito romano

“codificado” que foi muito importante no período histórico subsequente (a Idade Média). 3

2 - ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO (Base Tecn. 6)

A expressão “escolas do pensamento jurídico” significa formas específicas de

abordagem do Direito (fenômeno jurídico) em determinados períodos do tempo e do espaço,
ora com maior, ora com menor abrangência. As concepções acerca do Direito são
construídas em determinados períodos históricos e acabam influenciando aquelas
desenvolvidas em períodos posteriores, o mesmo valendo para a influência de um país,
região ou continente sobre outro. Por isso a visualização do panorama histórico,
anteriormente desenvolvido, é importante, servindo de base para o estudo que passamos a
realizar.

2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural)

 O Jusnaturalismo (ou Direito natural) é a escola de pensamento jurídico na qual,
independentemente de uma lei existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural, ou “lei
natural”).
O Direito natural pode ser encontrado, basicamente, em duas fontes: a razão (logos)
ou a vontade divina.
Para os jusnaturalistas, sempre que a lei (formal, escrita) contrariar ao Direito natural,
prevalece este sobre aquela.

2.2 Historicismo Jurídico ou Sociologismo Jurídico

O Historicismo Jurídico, expressão, voltada ao Direito, de uma escola de pensamento

mais amplo, chamada de Historicismo. O mais conhecido pensador do Historicismo é Karl
Marx.
Os fundamentos do Historicismo (facilmente identificados na obra de Marx) são o
materialismo e o determinismo antimetafísico. Materialismo por considerar a matéria como a
essência de tudo (o que leva a uma concepção antimetafísica) e determinismo por considerar
que há uma evolução natural se desenvolvendo na sociedade. No pensamento marxista, em
especial, esta evolução desembocaria no socialismo, como superação do capitalismo.
A aplicação dessa forma de pensar ao Direito (Historicismo Jurídico) considera que o
Direito é um fenômeno social, de surgimento espontâneo, identificando-se sua fonte
primordial no costume. Na perspectiva do historicista, portanto, primeiro vem o costume para,
depois, vir a lei. O costume equivaleria ao “Direito pressuposto”, ao passo que a lei seria o
“Direito posto” (essa terminologia, inclusive, dá nome a uma célebre obra do jurista brasileiro
Eros Roberto Grau, ex-Ministro do STF).
Para o Historicismo Jurídico, portanto, é mais importante o estudo do costume do que
da lei, e esta (a lei) deve ser compreendida a partir daquele (costume). O principal
representante dessa escola foi Savigny.

2.3 Positivismo Jurídico

Em razão da forte influência do ideário da Revolução Francesa sobre a Europa

continental, a escola do pensamento jurídico que lá preponderou a partir do final do Século
XIX e início do Século XX é aquela chamada de Positivismo Jurídico. Como já mencionado, o
Positivismo Jurídico é apenas um braço específico de um movimento mais amplo,
chamado de Positivismo, cujo objetivo primordial era aplicar às ciências sociais a
metodologia das ciências exatas (o método descritivo).
 Essa ideologia mais ampla encontrou uma expressão específica no Direito, e casou
muito bem com o princípio da supremacia da lei, desenvolvido após a Revolução Francesa.
Assim, a ordem jurídica, para o Positivismo Jurídico, passa a ser identificada com o
sistema legislativo editado pelo Parlamento, e a atividade do jurista consiste em,
simplesmente, descrever o Direito.
A partir dessa forma de pensar é que Hans Kelsen desenvolve a sua “Teoria Pura do
Direito.” Nesta obra, o Direito é visto como um fenômeno de expressão normativa (atividade
desempenhada pelo Poder Legislativo) que se estrutura a partir de uma construção
escalonada. Normas de hierarquia superior delegam competência para normas de hierarquia
inferior, que têm de ser editadas, por sua vez, dentro do limite dessa delegação.
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a Constituição. As leis
infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade das normas constitucionais, e os
atos infralegais (decretos, portarias, resoluções, e assim por diante, observando-se, também
quanto a estes, uma escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis
infraconstitucionais. Kelsen, inclusive, é quem desenvolve o modelo de controle de
constitucionalidade concentrado europeu. Mas seu desenho inicial, registra-se, estava
centrado na compatibilidade formal da lei à Constituição (quer dizer, observância do processo
legislativo e de atuação dentro da esfera de competência delegada).
Ao jurista incumbe, apenas, investigar se a atividade delegada exercida pelo legislador
inferior o foi dentro da delegação recebida da lei de hierarquia superior. E ao juiz e aos
sujeitos de um contrato, por sua vez, incumbe apenas aplicar a lei, criando a norma individual
(que recebe esse nome apenas porque é, para as partes do processo ou para os sujeitos da
relação contratual, tão impositiva quanto a lei: é a lei do caso concreto).
Para Kelsen, portanto, o Direito não deve se preocupar com nenhum outro
aspecto que não seja a análise puramente descritiva da ordem jurídica.

Por isso sua teoria é chamada de “pura” – e, acrescenta-se, nesta teoria “pura”, o
Direito é considerado “livre de valor”. Por “Direito livre de valor” deve-se compreender um
Direito livre de qualquer influência externa, da política, da economia, da religião, da moral e,
até mesmo, da justiça.
O positivismo jurídico apenas reforça o princípio da “supremacia da lei”, entendendo-
se ser vedado aos juízes, nesse contexto, inovar na ordem jurídica (criar o Direito).

Nesse momento, a ideia de um “Direito Natural” derivado da razão ou da vontade

divina já havia sido completamente abandonada. Direito seria o fruto do resultado da
atividade do Poder Legislativo, em princípio sem qualquer forma de controle de conteúdo (o
controle de constitucionalidade desenvolvido por Kelsen, como veremos, é, em linha de
princípio, apenas um controle de constitucionalidade formal).
2.4 Neoconstitucionalismo

Embora este seja um ponto controvertido, alguns identificam o momento em que

vivemos, no Ocidente, hoje, como Neoconstitucionalismo. A característica do
Neoconstitucionalismo é a transição de um modelo puramente de controle do conteúdo
material de constitucionalidade (controle da inconstitucionalidade por ação do legislador) da
lei para um modelo que objetiva a completa efetividade dos direitos fundamentais (controle
da inconstitucionalidade por omissão do legislador), concretizando-se de forma direta os
valores constitucionais independentemente da atividade legislativa. Características
marcantes desse novo período seriam o controle da inconstitucionalidade por omissão e o
ativismo judicial (criação do Direito pelo Poder Judiciário).

2.5 Realismo jurídico ou Pragmatismo

Há duas escolas do pensamento jurídico que são identificadas como “Realismo

Jurídico,” pouco conhecidas no Brasil, mas igualmente relevantes.
A primeira é o Realismo norte-americano, que pode ser resumido como uma “teoria de
psicologia da decisão judicial,” e identifica o Direito como produto das decisões judiciais,
determinado pelas escolhas pessoais dos juízes. A velha máxima primeiro o juiz decide e,
depois, encontra o fundamento, serve bem para ilustrar o realismo americano.
A segunda é o Realismo escandinavo (Suécia, Noruega e Dinamarca), e sua
preocupação central é o estudo da eficácia das normas jurídicas. O Direito seria aquilo que
realmente altera a realidade social.

Escola Características principais

Jusnaturalismo
Historicismo Jurídico
Direito natural (razão e/ou vontade
divina) versus lei
Materialismo e determinismo. Direito
como fenômeno social. Ênfase
sobre o costume

Orientação Sociológica (ou Aplicação do método da Sociologia ao

Sociologismo Jurídico)
Positivismo Jurídico
Neoconstitucionalismo
Direito. Descoberta do pluralismo
jurídico.
Enquanto método: descritivo
Enquanto ideologia: “Direito livre de
valor”
Desafio: dar concretude aos direitos
fundamentais
 Realismo norte-americano
Realismo Escandinavo
- O Direito é o resultado da decisão
judicial. Espécie de psicologismo
judicial: primeiro o juiz decide, depois
fundamenta
Ênfase: eficácia das normas jurídicas

3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA (Base Tecnologica 5)

3.1 Introdução

Grande parte do estudo que passamos a realizar utiliza o método positivista, embora a
ideologia positivista tenha sido superada, como verificamos, com o advento do Estado
Constitucional.
Pode-se afirmar, em linhas gerais, o seguinte: a chegada do Estado Constitucional
agrega alguma dificuldade no que diz respeito à identificação exata da regra jurídica que
soluciona o caso concreto. Mas, uma vez identificada a regra, sua operacionalização se dá
por meio do método positivista.
Na verdade, até o Estado Constitucional, não havia diferença substancial, para a
Teoria do Direito, entre as expressões norma e regra, uma podendo ser tomada como
sinônimo da outra. Entretanto, na experiência constitucional em que Europa continental
entrou após a II Grande Guerra, a doutrina passou a considerar de forma bastante diferente
os princípios jurídicos, agregando-lhes verdadeiro conteúdo normativo. Até então, os
chamados “princípios gerais de Direito” tinham uma função secundária no sistema positivista
clássico, sendo utilizados apenas de forma subsidiária (quer dizer, na falta de lei que
regulamentasse de forma direta o caso concreto).

3.1. Princípios e Regras

A experiência do Constitucionalismo, portanto, faz com que não seja mais possível
que se considerem normas e regras jurídicas como simples sinônimos. A expressão norma
passa a ser utilizada como gênero, do qual os princípios e as regras são espécies.

Princípios
Normas jurídicas (gênero)
Regra
 a) Princípios são identificados como normas que se encontram na base
do sistema, que informam os valores a serem utilizados para toda a
construção do ordenamento jurídico. Sua principal característica é que são
dotados de menor densidade normativa: não disciplinam de forma direta
hipóteses específicas; indicam um caminho que deve ser seguido. Trata-se,
segundo Robert Alexy, de mandados de otimização - determinam que se
adotem todas as medidas possíveis para a sua aplicação. No entanto, caso
eles não se apliquem a determinado caso concreto, isso não quer dizer que o
princípio tenha perdido sua validade jurídica.

Princípios jurídicos = mandados de otimização

Exemplos de princípios jurídicos são encontrados no direito fundamental

à vida, à saúde, ao devido processo legal, à razoável duração do processo, etc.

b) Regras jurídicas, por sua vez, são dotadas de maior densidade

normativa: especificam hipóteses que podem ser perfeitamente amoldadas
aos fatos concretos considerados. Exemplo de uma regra jurídica é encontrada
na proibição de homicídio (artigo 121 do Código Penal): aquele que matar
alguém está sujeito à pena de 06 a 20 anos (perceba-se que esta regra
concretiza um dos princípios antes mencionados, identificado como o direito
fundamental à vida). Ou a regra se aplica ou ela não se aplica. Regras operam,
como ensina Ronald Dworkin, na lógica do tudo ou nada.

Regras jurídicas = disciplina de hipóteses que são perfeitamente

amoldadas a fatos concretos. Aplicação pela lógica do tudo ou nada.

c) Regras morais

As regras morais já assumem um caráter de normatividade, porque

indicam como determinada pessoa, dentro de um determinado círculo social,
deve se comportar. No entanto, as regras morais tem uma característica que as
afasta das normas jurídicas. As regras morais não são dotadas de sanção
institucional. Quer dizer, sua observância não é imposta pelo Estado.
3.1 Diferenças entre Regras jurídicas e Regras Morais

As únicas regras que têm sua observância imposta pelo Estado são as
regras jurídicas. Assim, a diferença básica entre uma regra jurídica e uma
regra moral é a presença (na primeira), da coercibilidade, da sanção imposta
pelo Estado. Diz-se, por isso, que as regras jurídicas são regras impositivas.
Essa característica não está presente em nenhuma das regras antes
estudadas (regras descritivas, regras de experiência9 e regras morais).

Importante!

Diferença entre regras morais e regras jurídicas

Regras morais: padrão de conduta Regras jurídicas: padrão de conduta

não imposto coercitivamente imposto coercitivamente pelo Estado

3.2 Sanção. Característica básica da regra jurídica

Podemos afirmar, assim, que a característica básica de uma regra

jurídica é a sanção. Sanção nada mais é do que a consequência jurídica que
se aplica a determinada situação de fato. A sanção (consequência) de uma
norma jurídica será imposta de forma obrigatória pelo Estado. Por isso, a
norma jurídica é coercitiva.
As sanções podem ser preceptivas (ou impositivas), punitivas ou
premiais.
Sanção preceptiva (ou impositiva) é aquela por meio da qual
determinada consequência jurídica é aplicada a uma situação de fato, sem
qualquer juízo de valor. Por exemplo: se você tem a propriedade sobre
determinado imóvel urbano (situação de fato), deverá pagar IPTU (sanção
impositiva).
A sanção punitiva, por sua vez, estabelece uma consequência negativa
para a inobservância de determinada regra jurídica. No exemplo acima,
imposta a obrigação de pagar o IPTU (sanção impositiva), o não pagamento no
prazo previsto na legislação tributária implica a imposição de uma multa
(sanção punitiva) e a possibilidade de execução forçada de patrimônio do
devedor (sanção punitiva).
 A sanção premial, por sua vez, estabelece uma consequência positiva
para determinados atos, como forma de estimular a sua prática. Ainda no
exemplo dado, a legislação pode prever que o pagamento à vista do IPTU, até
determinada data, pode implicar desconto no valor do imposto. As sanções
premiais foram identificadas pelo italiano Norberto Bobbio, um dos mais
célebres pensadores do Positivismo Crítico.

3.3 Tipos de regras jurídicas

A partir da consideração das sanções, podemos traçar uma tipologia das

regras jurídicas. As regras jurídicas podem ser de três tipos.
a) ordens correspondem às regras jurídicas em que se identificam
sanções impositivas.
b) proibições, por sua vez, constituem condutas não desejadas pelo
Direito, sendo que a prática destas condutas é punida (sanção punitiva).
c) permissões - não se identificam com nenhum tipo de sanção, é
ausente de qualquer conteúdo jurídico (ou seja, para que você tenha uma
permissão, basta que você não tenha uma proibição).

3.4 Princípio geral de legalidade

A relação das regras jurídicas com suas respectivas sanções pode ser
resumida naquilo que é chamado de princípio geral de legalidade: tudo aquilo
que não é proibido é permitido.

Importante!

Princípio geral de legalidade Tudo aquilo que não é proibido é

permitido

- o que é expressamente ordenado é, também, permitido;

- a ação contrária à ordem, por sua vez, é proibida;
- o que é expressamente permitido é permitido; mas, também
- o que não é expressamente proibido é permitido.
 3.5 Estrutura da regra jurídica

Sinteticamente, a estrutura da regra jurídica é identificada com a

expressão Se A, deve ser B, em que A é o suporte fático hipotético e B, a
sanção, a consequência que deverá ser imposta pelo aplicador da regra
quando for verificada, concretamente, a situação A.
Importante!

Estrutura da regra jurídica

Se A, deve ser B

A = suporte fático hipotético B = Sanção

Há diversas espécies de fatos que podem compor o suporte fático

hipotético de uma regra jurídica (como os eventos da natureza e a conduta
humana).

3.6 Aplicação da regra jurídica

As regras jurídicas são aplicadas por meio de um expediente da lógica

formal que é chamado de silogismo. Todo silogismo tem a seguinte estrutura:
Premissa maior, premissa menor e conclusão.
O silogismo por meio do qual uma regra jurídica é aplicada é o seguinte:

- Premissa maior: a própria regra (Se A, deve ser B);

- Premissa menor: fato concreto (A ocorre na prática);
- Conclusão; aplica-se a sanção (B).

Exemplificando, com a regra que proíbe o homicídio.

- Premissa maior: artigo 121 do Código Penal (matar alguém – pena:

reclusão, de 06 a 20 anos);
- Premissa menor: João matou Pedro;
- Conclusão: A pena de reclusão (de 06 a 20 anos) deve ser aplicada a
João.