MAGIS 8 EXTREME

DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 01

1.1 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O objeto do direito constitucional é o estudo das constituições a partir de uma
análise histórica, teórica, e dogmática; é o estudo das mais variadas constituições do
mundo, a partir de teorias constitucionais nos diversos momentos históricos.
O objeto, portanto, é uma análise crítica das constituições, do ponto de vista
teórico das constituições (teorias da constituição), do ponto de vista histórico (história das
variadas constituições, do constitucionalismo e evolução deste) e dogmático (analisamos o
texto constitucional, as normas constitucionais e a eficácia, aplicabilidade, interpretação e
aplicação dessas normas constitucionais para as mais variadas situações).
É um arcabouço jurídico que envolve teoria, história e dogmática. Esse é o
objeto do direito constitucional: perpassar as constituições, analisá-las, criticá-las, refletir
sobre elas do ponto de vista teórico, histórico e dogmático, pois adentramos no
ordenamento positivo, na análise de cada ordenamento jurídico e analisamos a eficácia, a
aplicabilidade das normas constitucionais e a potencialidade de interpretação e aplicação
dessas normas para as situações concretas.

1.2 EVOLUÇÃO

1.2.1 – Constitucionalismo

É um movimento do século XVII na Inglaterra e do século XVIII nos Estados

Unidos e França, que teve como objetivo limitar o poder (com uma nova organização do
Estado) e estabelecer direitos e garantias fundamentais. Veio para acabar com o poder
absoluto dos monarcas, para apresentar um Estado de Direito Constitucionalizado, para
acabar com a ideia de que o rei que governava de forma absoluta. Não dava mais para que
esse tipo de postura (estado absoluto e autoritário) permanecesse. A ideia do
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constitucionalismo é a de libertar o poder e estabelecer direitos fundamentais.
Segundo Canotilho, os movimentos constitucionais são muitos. Temos, logo de
cara, dois grandes movimentos constitucionais: inglês (séc. XVII) e o norte americano e
francês (séx. XVIII). Então nos cabe, desde o início, estudar as diferenças entre os
constitucionalismos norte americano/francês e o inglês.
O constitucionalismo inglês surge através da chamada Revolução Gloriosa (anos
1688 e 1689). A limitação de poder vem da teoria do Supremacy of Parliament, ou seja,
Supremacia do Parlamento: a ideia de que o rei reina mas não governa. Não há mais, então,
o rei absoluto. A partir de agora a supremacia é do Parlamento e, no constitucionalismo
inglês, a limitação do poder vem pela supremacia do parlamento, fim da era do poder
absoluto, do poder ilimitado. O governo passa a ser limitado por uma monarquia
constitucional de cunho parlamentar.
Vamos ter também uma decretação de direitos, chamada de Bill of Rights, de
1689, e a constituição será apenas material, não escrita e histórica. Os ingleses dirão que o
que vai os constituir serão as suas práticas e não um pedaço de papel. Os ingleses
acreditam nisso há mais de 400 anos.
O constitucionalismo norte americano e francês, embora sejam diferentes,
possuem diversos pontos em comum. O constitucionalismo do século XVIII é frutos de
revoluções burguesas e a limitação do poder se deu através da teoria da separação dos
poderes (quem julga é o judiciário, quem cria leis é o legislativo, etc.), é a teoria do Check
and Balances (freios e contrapesos), típica da perspectiva norte-americana. Vamos ter
também declarações de direitos, como a declaração de direitos francesa, conhecida como
Declaração de Direitos Universal Dos Direitos do Homem e Do Cidadão. E temos nos
Estados Unidos, em 1791, o Bill of Rights, a declaração de direitos, que são as dez primeiras
emendas à Constituição americana.
Mas a maior limitação de poder veio da Constituição. É um “pedaço de papel”
que vai limitar, constituir e conduzir. E aí vem a ideia de constituições escritas, que fundam
estados e sociedade a partir de documentos escritos, surgindo, assim, a era das
constituições escritas, a era do governo das leis e não dos homens. A constituição vai limitar
o poder, porque é ela que vai fundar e estabelecer o poder, vai conduzir o Estado e a
sociedade. Todos estarão adstritos a ela. E então teremos as constituições formais, pois

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ganha uma forma, um formato que até então não tinha, que é o escrito. As constituições
serão formais, escritas e dogmáticas.

PERGUNTA: Qual desses movimentos constitucionalistas foi o de maior sucesso na história?

A maioria dos países do mundo, do século XVIII em diante, adotou o modelo do
constitucionalismo formal, o norte americano e francês.
Podemos estabelecer, portanto, o conceito de constituição do século XVIII em
diante na maioria do países do mundo como sendo a ordenação sistemática e racional da
comunidade política, explicitada em um documento escrito que organiza o Estado e
estabelece direitos e garantias fundamentais. Esse é o conceito moderno de constituição
(tendo sido cobrado no concurso para magistratura do TJSP em 2017).

1.2.2 – Neoconstitucionalismo

I. Conceito
É um movimento pós segunda guerra mundial (segunda metade do século XX),
que tem como objetivo desenvolver um novo modo de compreender, interpretar e aplicar
o direito constitucional e as constituições. É também chamado de constitucionalismo
contemporâneo.

II. Marcos/vetores do neoconstitucionalismo

Os marcos são: histórico, filosófico e teórico.
O marco histórico é o estado constitucional de direito do pós segunda guerra
mundial na Europa (cuidado: o neoconstitucionalismo em nada tem a ver com os Estados
Unidos, tendo surgido na Europa), surgido em constituições como da Itália (1948),
Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978), dentre outros países.
O marco filosófico é o chamado pós positivismo (cobrado no último TJSP), que é
um fenômeno que visa superar a dicotomia positivismo x jusnaturalismo. O pós positivismo
supera essa dicotomia, indo além da legalidade estrita, confrontando o positivismo, pois a
legitimidade do direito não advém só da sua legalidade, o direito não é legítimo só porque
está positivado, escrito. Precisamos ir além da legalidade estrita, analisando componentes

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para que se produza o mínimo de justiça. Robert Alexy, por exemplo, faz uso da fórmla de
Radbruch, para dizer que “a extrema injustiça não é direito”, pois se ficar caracterizada a
extrema injustiça esse direito é inválido.
Mas, ainda, o pós positivismo não desconsidera o direito posto, que confronta
com o jusnaturalismo. O pós positivismo, para sair das injustiças da legalidade estrita, não
irá sair do direito positivo para resolver os problemas deste. Não irá usar de categorias
metafísicas, ilusórias, com a ideia de que existe um direito que está acima do direito
positivo, que advém da natureza humana. O pós positivismo defende que o jusnaturalismo
é ilusão, por não ter o direito nada de natural; o direito é luta.
O pós positivismo vai além da legalidade estrita mas não irá desconsiderar o
direito posto, para que resolva o problema do direito positivo dentro do próprio direito
positivo e, para tanto, o pós positivismo defende uma reaproximação entre o direito e a
moral, o direito e a ética e o direito e a justiça. É possível um direito que seja justo, moral e
ético, ainda que sejam estes conceitos subjetivos e abstratos, mas que possuem um
conceito mínimo que todos conhecem dentro de sua comunidade1.
O marco teórico é um conjunto de teorias que dizem respeito à força normativa
da constituição, à expansão da jurisdição constitucional e de novos métodos de
interpretação, a chamada de nova hermenêutica constitucional.

III. Características
São seis características.
1. A Constituição como centro do ordenamento jurídico – a constituição passa
a ser o centro do ordenamento, deixa de ser algo paralelo. Com isso temos o movimento de
constitucionalização do direito. Todo o direito se constitucionaliza (não a toa matérias
como civil e penal trabalham com a sua constitucionalização) é o momento de
constitucionalização de todo o direito, a invasão das normas constitucionais. Essa idea de
invasão das normas constitucionais é o que pode ser chamado de ubiquidade
constitucional, já que o direito constitucional está em todos os lugares, o ordenamento se
constitucionalizou. Além disso, tem-se a filtragem constitucional, pois justamente todo

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John Rawls diria que “ até o ladrão que rouba um relógio do indivíduo sabe que está errado, mas ele vai
praticar a conduta, seja para fumar craque, traficar drogas, comer, ter bens de consumo, etc”. Conclui-se,
portanto, que existe um padrão mínimo de eticidade.
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ordenamento tem que passar pela constituição, é o que se entende por interpretação
conforme a constituição (ICC), pois qualquer norma jurídica só tem sentido e só é válida,
hoje, se for interpretada conforme a constituição.
Palavras-chaves: constitucionalização do direito; invação das normas constitucionais;
ubiquidade constitucional; filtragem constitucional e interpretação conforme a
constituição.

2. Força normativa da Constituição – paulatinamente, da segunda metade em

diante do séc. XX, na Europa e isso aconteceu no Brasil, a Constituição deixa de ser um
documento político para ser efetivamente jurídico, realmente vinculado.

3. Busca da concretização de direitos fundamentais tendo como base a

dignidade da pessoa humana. O constitucionalismo buscou explicitar os direitos
fundamentais, o neoconstitucionalismo quer concretizar os direitos fundamentais, tendo
como eixo a dignidade da pessoa humana, que é uma norma de eficácia irradiante.2

4. Judicialização da política e das relações sociais – tudo se judicializa. Temos

um deslocamento de poder do Legislativo e Executivo para o Judiciário, que passa a ser
protagonista de ações que até então não era. O Judiciário passa a interferir nas relações de
políticas públicas, afastando a reserva do possível, de forma ativista. Essa quarta
característca do neoconstitucionalismo tem como norte o interesse de políticas públicas, a
tese do mínimo existencial de direitos fundamentais sociais com base na dignidade da
pessoa humana.

5. Reaproximação entre direito e moral, direito e ética, direito e justiça e

direito e filosofia – o direito se aproxima da filosofia (merecem destaque Robert Alexy,
Habermas, Ronaldo Dworkin, Friedrich Muller, Konrad Hesse, Peter Haberle, Carl Schimt,
Hans Kelsen).

6. Novas teorias – teremos novas teorias da norma jurídica, com o

reconhecimento da força normativa dos princípios, que passam a ser tão normas quanto as
regras. Canotilho vai dizer que a Constituição é um sistema aberto de normas e princípios,

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Advém da doutrina alemã. Desembargador Ingo Sarlet desenvolve estudos acerca do tema.
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pois não tem só normas, tem princípios e estes são tão normas quanto as regras. O
princípios tinham antes uma função de integração, eram normas de natureza secundária,
de preenchimento de lacunas, só apareciam quando faltavam regras. Atualmente os
princípios são tão normas quanto as regras e isso deriva de autores como Dworkin e Alexy.
A ideia de que os princípios serem tão normas quanto as regras gera críticas de Lênio
Streck, que seria a aplicação do panprincipionalismo, que é afastar a regra existente ao caso
concreto para que se aplique o princípio, gerando uma forte discricionariedade.
Teoria das Fontes no neoconstitucionalismo - Temos o deslocamento de poder
do legislativo para judiciário. O judiciário passa a ser o protagonista de ações, passa a
participar de forma mais ativa da criação do direito, como a súmula vinculante e a teoria
dos precedentes trazido pelo Novo Código de Process Civil. Há um empoderamento do
poder judiciário.
Teoria da interpretação no neoconstitucionalismo – abandono relativo dos
métodos clássicos (literal, gramatical, histórico, teleológico, finalístico, sistemático) e o uso
de uma nova hermenêutica constitucional. Ainda não utilizados os métodos clássicos por
juízes e até pelo STF, mas houve um certo abandono relativo deles para o uso da nova
hermenêutica: princípio ou regra da proporcionalidade, ponderação ou sopesamento de
direitos, teorias da argumentação, a metódica normativa estruturante, teoria da
integridade, hermenêunitica filosófica, dentre outras.

1.2.3. Transconstitucionalismo

É o entreleçamento de ordem jurídicas diversas (estatal, internacional,

transnacional e supranacional) em torno dos mesmos problemas de natureza
constitucional, ou seja, o transconstitucionalismo ocorre quando ordem jurídicas
diferenciadas passam a enfretar concomitantemente as mesmas questões de natureza
constitucional, por exemplo: separação de poderes, direitos humanos.
Nada mais é que a ideia de globalização aplicada na perspectiva do direito.
Exemplo 1: ADPF 101, quando STF enfrentou o tema da produção e importação
usados. Ao mesmo tempo que o STF decidiu sobre a produção e importação de pneus
usados, o mesmo tema estava sendo discutido no Mercosul, na União Europeia, na

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Organização Mundial do Comércio, na Organização Mundial do Meio Ambiente e na
Organização Mundial da Saúde. Ou seja, vamos ter uma série de ordem jurídica discutindo
concomitantemente um problema de natureza constitucional.
Exemplo 2: ADPF 153, do tema justiça de transição, que envolve a passagem do
regime ditatorial para o regime democrático. O STF enfrentou esse tema em 2010,
julgando-a improcedente, e, ao mesmo tempo em que o STF estava decidindo sobre esse
tema, a Corte Interamericana de Direitos Humanos foi chamada ao caso Gomes Lund, e
disse que a lei de anistia do Brasil não pode ser empecilho para investigação e punição dos
agentes da repressão na época do regime militar no Brasil.
Qual ordem deve preponderar? A transnacional, a internacional, a
supranacional? Marcelo Neves irá dizer que não se pode defender a prevalência absoluta, a
priori, de uma ordem constitucional sempre sobre as outras, o que se deve trabalhar é com
diálogos entre as várias ordens, chamadas de pontes de transição entre as várias ordens,
conversação entre as ordens e quanto mais essas ordens entrarem em conexão, mais
decisões legítimas e justas poderão ser tomadas.

1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1.3.1 Classificação ontológica

Classificação de Karl Loewenstein. Onto = ser, lógica = estudo.
O que Loewenstein propõe é uma ontologia das constituições, ou seja, é o
estudo do ser das constituições.
Ontologia é estudar a essência de algo, que visa diferenciar aquele algo de tudo
o quanto é mais da natureza, buscando a sua essência, no âmago, no seu ser.
Se eu quero realmente estudar a ontologia das constituições eu preciso não só
analisar o texto das constituições, mas também realidade social vivenciada por esse texto.
A classificação ontológica, portanto, é a técnica metodológica de classificação
das constituições que visa fazer uma análise do texto da constituição com a realidade social
vivenciada pelo texto.
Pela classificação de Loewenstein, existem três grandes tipos de constituição:
normativa, nominal e semântica.
A constituição normativa é aquela em que há uma adequação entre o texto
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constitucional e a realidade social, traduz os anseios de justiça dos cidadãos. É um alto grau
de adequação de realidade social. Ex.: constituição dos Estados Unidos.
A constituição nominal é aquela em que não há uma adequação do texto à
realidade social. A constituição do Brasil de 1934 é nominal e a de 1988 ainda é nominal.
A constituição semântica é aquela constituição que trai o significado do termo
constituição. Constituição significa, desde o constitucionalismo, limitação do poder e a
constituição semântica é aquela que ao invés de limitar o poder, legitima o poder
autoritário. São constituições ditatoriais, autocráticas. No Brasil, foram as constituições de
1937 (Getúlio Vargas) e as de 1967 e 1969 (Regime Militar).

LEGITIMIDADE EFETIVIDADE
Constituição Normativa SIM SIM
Constituição Nominal SIM NÃO
Constituição Semântica NÃO SIM

1.3.2 Classificação quanto à finalidade

Quanto à finalidade, a constituição pode ser constituição garantia, constituição
balanço e constituição dirigente.
Constituição garantia é típica do século XVIII e XIX, típicas dos Estados liberais,
são constituições negativas, abstencionistas; são constituições quadro, só traçam molduras
mas não interferem, não intervem na sociedade e nem no estado. Sao constituições que
visam garantir direitos frente à possível ataques do poder público. O viés é o do passado.
Constituição balanço tem como viés o presente. A linha é o presente, são
constituições dos estados socialistas, dos estados de cunho Marxista.
E as constituições dirigentes são aquelas voltadas para o futuro, que visam
alterar a sociedade a partir dela. Típicas dos estados sociais de direito do século XX, do
constitucionalismo social. São aquelas que estabelecem uma ordem concreta de valores e
uma pauta de vida para o Estado e a sociedade. São constituições que estabelecem uma
gama de programaticidade para o Estado e sociedade e com esses programas visam
conduzir e a alterar realidades sociais. Daí a ideia de dirigismo constitucional. São comuns

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em seus textos as normas programáticas, que são aquelas que estabelecem programas,
tarefas e fins para o cumprimento pelo Estado e pela sociedade. Ex.: Constituição do Brasil
de 1988.
No entanto, nós temos hoje uma constituição dirigente, mas com um dirigismo
muito menos impositivo e mais reflexivo.

1.3.3 Classificação (clássica) geral das constituições

Quanto ao conteúdo: formal e material.

Quanto a estabilidade: rígida, semi-rígida, flexível.
Quanto a forma: escrita e não escrita
Quanto ao modo de elaboração: dogmática e histórica.
Quanto a origem: promulgada, outorgada e cesarista.
Quanto a ideologia ou dogmática: eclética e ortodoxa.
Quanto a finalidade: garantia, balanço e dirigente.
Quanto a ontologia: normativa, nominal e semântica.
Quanto ao sistema: principiológica e preceitual.
Quanto a extensão: analítica e sintética.
Quanto a unidade documental: orgânica e inorgância.

1.3.4 Classificação da Constituição de 1988

Quanto ao conteúdo: formal.

Quanto a estabilidade: rígida (corrente minoritária: super-rígida)
Quanto a forma: escrita.
Quanto ao modo de elaboração: dogmática.
Quanto a origem: promulgada.
Quanto a ideologia ou dogmática: eclética (mais de uma ideologia em seu texto; é aberta,
plural).
Quanto a finalidade: dirigente.
Quanto a ontologia: nominal.

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Quanto ao sistema: principiológica.
Quanto a extensão: analítica.
Quanto a unidade documental: orgânica.

Também pode ser classificada como sendo uma constituição dúctil, dotada de
ductibilidade, que é uma definição de Gustavo Zagrebelsky, que é aquela que não
estabelece ou pré define uma forma de vida, mas que cria condições para que nós
possamos exercer os mais variados projetos de vida e as mais variadas concepções de vida
digna. A constituição de 1988 é dúctil. Ela é plural, é aberta, leve, típica de um estado
democrático de direito.

Obs.: Diferenças entre:

a) Heteroconstituições: são constituições elaboradas e decretadas fora do Estado que
elas irão reger. Ex.: Constituição de Bósnia e Herzegovina, Chipre.
b) Autoconstituições/homoconstituições: elaboradas e decretadas dentro do Estado
em que elas irão reger. Ex.: Constituição do Brasil de 1988.

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