1. Constitucionalismo; 2. Neoconstitucionalismo; 3. Ativismo judicial; 4.

Judicialização; 5. Regras e princípios; 6. Transconstitucionalismo; 7. Conceito de

constituição; 8. Sentido de constituição; 9. 1. Preambulo/ADCT/Parte dogmática;
10. Elementos da Constituição; 11. Poder constituinte
originário/reformador/decorrente/revisor/supranacional; 12. Vacância na
Constituição; 13. Recepção e não recepção; 14. Constitucionalidade e
inconstitucionalidade superveniente.

Constitucionalismo:
O constitucionalismo descreve a evolução histórica do Direito Constitucional ao longo do tempo.
Trata-se de um movimento político, social e jurídico que culminou na organização do Estado, por
intermédio da previsão de direitos e garantias fundamentais, em uma Constituição, tendo por
finalidade a limitação do poder estatal arbitrário e absolutista que reinava no final do século
XVIII.

Pode-se extrair dos conceitos mencionados que o Constitucionalismo está associado

necessariamente a três ideias básicas: garantia dos direitos, governo limitado e separação dos
poderes estatais, a qual terá como suporte o sistema de freios e contrapesos.

O Constitucionalismo tem dois sentidos: amplo e restrito.

O constitucionalismo em sentido amplo está relacionado à existência de uma constituição dentro

do Estado.

O que organiza o Estado é a constituição, seja ela escrita ou não escrita. Assim, todo o Estado
possui uma constituição e, dessa forma, esse sentido não é muito utilizado. Não existe Estado sem
Constituição, pois é ela quem cria/institui o Estado.

Sentido estrito:

Está ligado a duas ideias:

a) garantia de direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado; e

b) limitação de poder: é uma das ideias centrais do constitucionalismo, pois se

contrapõe ao absolutismo.

O constitucionalismo surge em contraposição ao absolutismo, tendo a função de limitar o poder

absoluto do soberano de modo a garantir os direitos fundamentais (sistema de freios e
contrapesos).

Evolução histórica:

Constitucionalismo antigo (Antiguidade => Século XVIII): O Constitucionalismo Antigo

abrange o período da Antiguidade até o fim do século XVIII.

Obs.: No fim do século XVIII, surgem as revoluções liberais, que dão origem às primeiras
constituições escritas, pois, até então, as constituições eram todas consuetudinárias.

Esse período é caracterizado pela ausência de constituições escritas. As constituições desse

período eram baseadas nos costumes. Nesse período, o constitucionalismo está relacionado à
limitação do poder do soberano.
Estado hebreu: A primeira experiência constitucional de que se tem notícia foi a do Estado
hebreu, o qual era um Estado teocrático (com forte influência da religião).

No Estado hebreu, os dogmas religiosos serviam como limites aos súditos e ao poder do soberano.

Grécia: Durante dois séculos, a Grécia foi um Estado político plenamente constitucional. A
Grécia adotou a mais avançada forma de governo, qual seja, a democracia constitucional.

Roma: A experiência grega foi, posteriormente, reproduzida em Roma.

Inglaterra: Magna Charta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of
Rights (1689), Act of Settlement (1701).

Na Inglaterra, embora não existisse uma constituição escrita, vários documentos foram feitos ao
longo do tempo e, posteriormente, foram incorporados à constituição inglesa:
a) Magna Charta (1215): outorgada pelo rei João Sem-Terra, como fruto de um
acordo entre o rei e os súditos;

b) Petition of Rights (1628): firmada entre o parlamento e o rei Carlos I;

c) Habeas Corpus Act (1679);

d) Bill of Rights (1689); e

e) Act of Settlement (1701).

Todos esses documentos fazem parte da Constituição Inglesa, à qual é formada por costumes e
por precedentes judiciais. Essa fase termina no final do século XVIII, quando surgem as primeiras
constituições escritas.

✓ A primeira constituição escrita da história foi a Constituição dos Estados

Unidos de 1787.

✓ A primeira constituição europeia foi a polonesa. Entretanto, a primeira

constituição mais marcante foi a francesa, de 1791.

Constitucionalismo moderno (Século XVIII => 2a Guerra Mundial): No fim do século XVIII,
com o surgimento das constituições escritas, surge o constitucionalismo moderno. A partir das
revoluções liberais, são criadas as primeiras constituições escritas. O Constitucionalismo
Moderno vai do século XVIII até o fim da Segunda Guerra Mundial.

Primeira fase:

- Constituições liberais:

As revoluções liberais tinham como principal valor a liberdade dos indivíduos. Isso ocorreu
porque os países viviam sob a égide de um poder absoluto e autoritário. Diante disso, a ideia das
revoluções liberais era que o Estado interviesse o mínimo possível nas liberdades individuais.
Nessa toada, a liberdade dos indivíduos era assegurada por meio da não intervenção estatal, daí
vem o nome de revoluções liberais.

Nessa fase, é importante destacar a experiência estadunidense e a experiência francesa.

a) Experiência estadunidense:

1) Primeira constituição escrita, rígida e dotada de supremacia.

 ✓ A primeira constituição escrita é de 1787.

✓ Ela foi o primeiro documento formal, rígido e dotado de supremacia.

É importante lembrar que a tradição norte-americana trouxe duas ideias centrais: supremacia
constitucional e garantia jurisdicional.

✓ É na constituição que se encontra a delimitação do poder e, por esse motivo,

ela é suprema, pois ela estabelece as regras do jogo político. Assim sendo, ela
deve estar acima dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

✓ A garantia jurisdicional da constituição advém da maior neutralidade do

Poder Judiciário em comparação aos demais poderes.

2) Controle de constitucionalidade: A primeira consequência da supremacia da constituição é a

necessidade de criar mecanismos de controle de forma que a supremacia seja assegurada.

Nos EUA, surgiu o controle de constitucionalidade.

✓ Em 1803, este controle surgiu para assegurar a supremacia da constituição,

com a decisão proferida pelo juiz John Marshall sobre o caso Marbury versus
Madison.

✓ Nessa decisão, surgiram as bases teóricas do controle de constitucionalidade.

3) Sistema presidencialista de governo: O sistema presidencialista surgiu, nos EUA, como uma
forma de suprir a ausência do monarca. Assim, a figura do “Presidente da República” é criada em
substituição à figura do monarca.

4) Forma federativa de Estado: A forma federativa de Estado não foi criada nos EUA, mas foi
neste Estado que ela ganhou projeção mundial.

b) Experiência francesa:

Em 1789, houve a Revolução Francesa, a qual foi implementada pela burguesia. A partir dessa
revolução, surgiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Logo
após, surgiu a Constituição Francesa (1791).

✓ A Constituição Francesa foi uma das primeiras constituições europeias e influenciou o

surgimento de outras constituições.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) já trazia as ideias centrais
do constitucionalismo: limitação do poder e garantia dos direitos.

Contribuições da Constituição Francesa:

1) Constituição prolixa:

O primeiro grande destaque a ser mencionado aqui é o fato de a Constituição Francesa ser prolixa,
algo que não era comum na época.

✓ A constituição norte-americana, ao contrário, é bastante sintética, pois

apenas estabelece os princípios gerais das matérias tipicamente
constitucionais.
 ✓ As constituições francesas, por sua vez, sempre foram
prolixas/analíticas/regulamentares. Neste caso, a constituição esmiúça
determinados assuntos.

Obs.: A segunda constituição francesa (1793) possuía mais de 450 dispositivos.

2) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès):

O principal teórico do Poder Constituinte é o abade Emmanuel Joseph Sieyès. A Teoria do Poder
Constituinte fazia uma distinção entre o Primeiro Estado (nobreza), o Segundo Estado (clero) e o
Terceiro Estado (povo).

Estado de Direito (Estado liberal): Durante o Constitucionalismo moderno, houve a

consagração de um modelo específico de Estado, chamado de Estado de Direito ou Estado Liberal
de Direito, o qual tem como precedente a ideia de império da lei.

Características do Estado de Direito:

1) Abstencionista:

O Estado que não intervém nas relações econômicas e sociais.

O Estado, portanto, não intervém na esfera de liberdade do indivíduo,

limitando-se à defesa da ordem e da segurança

pública. O domínio econômico e o domínio social ficam restritos à esfera dos

particulares.

2) Direitos fundamentais = direitos da burguesia:

Os direitos fundamentais consagrados na constituição da época correspondiam, basicamente, aos

direitos da burguesia, os quais eram relativos ao direito à liberdade, à propriedade, à igualdade
(formal) e à vida. Assim sendo, tais direitos eram assegurados às classes inferiores apenas no
aspecto formal, sem preocupação efetiva com o aspecto material.

3) Limitação do soberano:

A limitação do Estado se estende, inclusive, ao soberano.

✓ Com o Estado de Direito, não há ninguém que não esteja submetido às normas jurídicas.

4) Princípio da legalidade:

A atuação da Administração Pública passa a ser compreendida como atividade submetida à lei.

Gerações de Direitos Fundamentais:

As gerações (dimensões) de direitos fundamentais surgiram a partir de uma palestra ministrada

por Karel Vasak. Naquela ocasião, ele resolveu associar o lema da Revolução Francesa
(“Liberdade, igualdade, fraternidade”) com as gerações de direitos fundamentais (1ª a 3ª
gerações).

Estado social: é o resultado de uma transformação estrutural do Estado liberal. Ele busca superar
a dicotomia entre a igualdade política e a desigualdade social.

A principal diferença entre o Estado social e o Estado socialista é que aquele adere ao capitalismo
e este não. Variados sistemas adotaram o Estado social, inclusive sistemas autoritários (exemplo:
Alemanha nazista, Itália fascista etc.). Isso, contudo, não significa que haja relação entre o estado
social e o autoritarismo.
Características do Estado social:

1) Intervencionista: o Estado social abandona a postura abstencionista e

intervém no âmbito social, econômico e trabalhista;

2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens: o Estado participa do

processo de produção e de distribuição de bens.

3) Garantia de bem-estar social mínimo: o Estado social tenta garantir

prestações essenciais para as pessoas que delas necessitam.

No Brasil, um exemplo de medida que visa à garantia do bem-estar social é o

benefício de prestação continuada da Lei Orgânica de Assistência Social
(LOAS), fornecido a pessoas idosas ou deficientes, que não tenham como se
sustentar nem possam ser sustentadas pelas respectivas famílias, quando a
renda per capita é muito baixa.

Neoconstitucionalismo:

Constitucionalismo contemporâneo (fim da 2a Guerra Mundial em diante): alguns autores

denominam essa fase de “neoconstitucionalismo”.
Com o fim da 2a Guerra Mundial, principalmente na Europa, houve uma mudança significativa
no âmbito do Direito Constitucional. Isso aconteceu, por exemplo, com o reconhecimento da força
normativa da Constituição (que, até então, era um documento eminentemente político).
Walber de Moura Agra informa que o neoconstitucionalismo tem como uma
de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela
sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado
Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento
caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características, podem
ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos
fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações
hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e)
desenvolvimento da justiça distributiva.

Alex Muniz Barreto citando Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco
informa que o Neoconstitucionalismo tem as seguintes características “a) mais
Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios
do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e)mais concretização do
que interpretação.”

Características:

a) Força normativa da constituição:

Após a Segunda Guerra Mundial, houve o reconhecimento definitivo de que a constituição é uma
norma jurídica e deve ser respeitada. Até então, as declarações de direitos contidas nas
constituições eram vistas na Europa como documentos eminentemente políticos, não sendo
vinculantes (sobretudo para o legislador).

✓ Os direitos fundamentais não eram oponíveis ao Poder Legislativo. Nesse período, havia as
chamadas “normas programáticas, as quais veiculavam meros conselhos/exortações morais. Tais
normas programáticas estavam consagradas, sobretudo, entre os direitos fundamentais.

✓ Contudo, a experiência demonstrou que, muitas vezes, o abuso contra os direitos vinha do
próprio Parlamento.

Por esse motivo, passou-se a adotar a concepção de que a vinculação seria para todos os Poderes.
Assim, com o fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de que a constituição tem dispositivos
desprovidos de normatividade ficou completamente superada. Assim sendo, no
constitucionalismo contemporâneo, as declarações de direitos passaram a ser oponíveis a todos
os poderes públicos, inclusive ao Poder Legislativo.

b) Rematerialização dos textos constitucionais:

É uma característica das constituições modernas o fato de serem extensas, analíticas e

regulamentares.

✓ Os textos constitucionais não se restringem aos princípios gerais. Isso ocorre porque a maioria
das constituições modernas foram criadas após um período de autoritarismo, assim, a intenção foi
tentar proteger os direitos de maneira mais abrangente.

✓ Exemplo: a CF/1988 possui vários dispositivos que consagram questões não constitucionais.
Um exemplo disso é que ela, até bem pouco tempo, estabelecia os juros máximos de 12% ao ano.
Obs.: Esse novo constitucionalismo é um amálgama da experiência estadunidense e da
experiencia francesa.

c) Fortalecimento do Poder Judiciário:

O Poder Judiciário passou a ter um grande protagonismo a partir das constituições

contemporâneas, principalmente em razão do reconhecimento da força normativa da constituição
e da rematerialização dos textos constitucionais.

✓ A partir disso, surge a chamada “judicialização das relações políticas e sociais”.

✓ A judicialização das relações políticas e sociais refere-se ao fato de que questões, anteriormente
restritas ao âmbito político e social, hoje são levadas ao Poder Judiciário. Isso decorre, em parte,
pelo maior acesso ao Poder Judiciário e pela gratuidade da justiça.

d) Dignidade da pessoa humana => Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais:

A Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais está relacionada à importância que a

dignidade da pessoa humana passou a ter nos ordenamentos jurídicos contemporâneos.

✓ A dignidade da pessoa humana é considerada por parte da doutrina como o

núcleo axiológico das constituições.

As atrocidades praticadas durante a Segunda Guerra Mundial levaram à

percepção de que era necessário que as Constituições consagrassem, com o seu
núcleo, a dignidade da pessoa humana. Constituições anteriores à Segunda
Guerra Mundial dificilmente consagravam a dignidade da pessoa humana.

✓ A Constituição alemã de 1949, em seu art. 1o, preceituava que a dignidade

da pessoa humana é inviolável.

✓ Na época do nazismo, a Alemanha tinha leis muito avançadas sobre

experimentos com seres humanos. Nesta época, os seres humanos eram
classificados em seres de 1o e de 2o grau. Assim, ciganos, homossexuais,
judeus (entre outros) eram considerados de 2o grau e as leis alemãs não se
aplicavam a eles. Dessa forma, eles eram submetidos a experiências horríveis.

✓ A dignidade da pessoa humana surge para afastar qualquer tipo de

hierarquização entre indivíduos, os quais devem ser tratados sempre como fins
em si mesmos, e nunca como meios para que outros fins sejam atingidos

– sobretudo fins do Estado. A dignidade da pessoa humana passou a ser o

núcleo axiológico das constituições.

Juntamente com a dignidade da pessoa humana, surge também a ideia de centralidade da

constituição e dos direitos fundamentais.

O professor Paulo Bonavides tem uma frase que sintetiza a evolução da sociedade: “ontem, os
códigos; hoje, as constituições”.
 ✓ Na época do Direito Romano, os códigos eram a principal fonte do Direito.
No Direito Contemporâneo, as constituições ocupam o cume do ordenamento
jurídico.

A centralidade da constituição e dos demais direitos fundamentais dá origem

ao fenômeno da Constitucionalização do Direito.

✓ A constitucionalização do direito é um reflexo da centralidade da

constituição dentro do ordenamento jurídico.

✓ A ideia de constitucionalização do direito surge no direito alemão com a

constituição 1949.

A constitucionalização do direito possui três aspectos fundamentais:

a) Consagração constitucional de normas de outros ramos do direito nas constituições:

Essa talvez seja a face mais evidente da Constituição Federal de 1988. O texto constitucional não
tem apenas as matérias clássicas do Direito Constitucional, mas também normas sobre Direito
Administrativo, Direito Tributário, Direito Previdenciário etc. Assim, outros ramos do direito
encontram seus princípios básicos na Constituição.

b) Interpretação das leis conforme a Constituição (“filtragem constitucional”):

A interpretação das leis infraconstitucionais deve ser feita sempre à luz da Constituição, pois esta
é o fundamento de validade das leis.

✓ Através da filtragem constitucional, faz-se uma interpretação das leis conforme a Constituição,
extraindo-se do dispositivo o seu melhor significado.

Atenção: dispositivo e norma não se confundem! Dispositivo é aquilo que está escrito no texto.
A norma, por sua vez, é o resultado da interpretação.

c) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

Quando os direitos fundamentais surgiram nas constituições, eles eram oponíveis apenas ao
Estado, pois o objetivo era proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado.

Como a relação Estado/indivíduo é vertical (relação de subordinação), a aplicação dos direitos

fundamentais a essas relações foi denominada de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Entretanto, com o tempo, foi possível perceber que os direitos fundamentais devem ser oponíveis
não só ao Estado, mas também aos particulares, aplicando-se às relações privadas.

✓ A eficácia horizontal dos direitos fundamentais se refere à relação entre particulares.

O Neoconstitucionalismo marca uma transição de um Estado Legislativo de Direito, influenciados

pela doutrina inglesa de supremacia do Parlamento e da francesa com enfoque na lei, como
expressão do povo, para um Estado Constitucional de Direito, influenciado pela supremacia da
Constituição do modelo americano, tendo como referências européias a Constituição da Itália
(1947), da Alemanha (1949), de Portugal (1976) e da Espanha (1978) e na América do Sul, a
Constituição Brasileira de 1988.
No Brasil, o movimento neoconstitucionalista chegou tardiamente, algumas décadas após o seu
início na Europa, e teve como marco a promulgação da Constituição da República de 1988, que
segundo o professor Kildare, sofreu fortes influências do jurista português Gomes Canotilho e do
jusfilósofo socialista espanhol Elias Diaz. Esta Constituição conseguiu promover uma eficiente
transição entre o Estado autoritário existente à época da ditadura militar e o Estado Democrático
de Direito.

Já nos seus primeiros artigos consagra os fundamentos e os objetivos da República, a separação

dos poderes estatais, os princípios aplicáveis nos âmbitos internos e externos do Estado, os
direitos e garantias fundamentais e afirma o Supremo Tribunal Federal como o Órgão de
jurisdição constitucional, o que revela, com clareza, a sua aptidão à corrente neoconstitucionalista.

Como críticas mais comumentes ao Neoconstitucionalismo podem ser citadas as seguintes:

totalitarismo constitucional; inclusão de matérias supérfluas e em demasia na Constituição, como
normas de índole financeira, cultural, educacional e esportiva, ocasionando sua banalização;
existências de normas contraditórias no texto constitucional, o que gera a perda de sua autoridade
e unidade; falta de efetividade das normas programáticas.

Em resumo:

Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático): Com o fim da Segunda

Guerra Mundial, surgiu o Estado Democrático de Direito, o qual sintetiza as conquistas dos
modelos anteriores e, ao mesmo tempo, tenta superar as suas deficiências.

Esse modelo é democrático de direito porque busca fazer uma conexão entre o Estado de direito
e a democracia.

✓ O exercício do poder deve ser organizado e exercido em termos democráticos.

Alguns autores preferem denominar esse modelo de Estado Constitucional Democrático, pois isso
denota uma mudança de paradigma, de modo a substituir a ideia de “império da lei” pela ideia de
“supremacia da constituição”.

Características do Estado Democrático de Direito:

1) Direitos fundamentais - efetividade/conteúdo:

Há a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais, e não apenas

com a consagração formal desses direitos

na constituição. Hoje, a preocupação não é apenas com o aspecto formal, mas

também com o aspecto material.

✓ Uma das grandes preocupações atuais é impor, na prática, a efetividade de

determinado direito (respeito e cumprimento).

✓ Há também uma preocupação com o conteúdo desses direitos, os quais

deixaram de ter uma dimensão formal

e passaram a ter uma dimensão material. Exemplo: a igualdade formal passou

a ser uma igualdade material.

2) Limitação do Poder Legislativo:

Essa limitação se restringia, basicamente, ao aspecto formal. Kelsen, ao

defender o controle de concentrado de
 constitucionalidade, admitia que o controle fosse feito sob o aspecto formal.
Atualmente, a limitação do Poder Legislativo abrange o aspecto material, ou
seja, a lei pode ser declarada inconstitucional porque, por exemplo, viola o
conteúdo de um direito fundamental consagrado na constituição.

✓ Admitir esse tipo de controle, muitas vezes, faz com que a vontade do Poder
Judiciário se sobreponha, inclusive, à vontade do legislador. Exemplo:
jurisprudência sobre a possibilidade (ou não) de prisão após a decisão em 2ª
instância.

O controle de conteúdo das leis, hodiernamente, é usual e é feito com

frequência pelo Poder Judiciário – o que também ocorre em relação às
omissões inconstitucionais (e não apenas às ações).

3) Democracia substancial:

A democracia substancial é o respeito aos direitos fundamentais de todos,

inclusive, o direito das minorias.

✓ O Poder Judiciário tem o papel contramajoritário.

Princípios e Regras Constitucionais:

Segundo Robert Alexy, “Princípios são, tanto quanto regras, razões para juízos concretos de
dever-ser, ainda que de espécies muito diferentes.” Doutrinariamente, pode-se dizer que norma é
gênero da qual são espécies princípios e regras. Princípio, palavra derivada do latim principium,
significa ponto de partida e o seu conjunto revela os valores que dão origem ao ordenamento
jurídico. Eles são os seus pilares, a sua fundamentação e irradiam por todo o conjunto de normas.
Os princípios orientam os legisladores no trabalho de elaboração da lei, orientam os intérpretes
em sua função hermenêutica e os aplicadores da norma na concretização fática do direito. Além
destas funções tradicionais, são eles, ainda, a própria norma a ser aplicada ao caso concreto.

Para Alexy, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na medida do possível,
dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Trata-se de um "mandado de otimização".
Os princípios apresentam um grau de generalidade mais alto que as regras. Por outro lado, as
regras são normas que podem ou não ser cumpridas. Se uma regra é válida, logo deverá fazer
exatamente o que ela diz. Utiliza a técnica do tudo ou nada.

Qual a solução quando houver conflito entre regras? E entre princípios? Um conflito entre
regras, somente poderá ser afastado pelo princípio da especialidade ou será declarada inválida,
pelo menos uma das regras. Assim, a escolha de qual regra deve ser eliminada, deve-se utilizar
regras de solução de conflito - lei posterior revoga lei anterior - e - lei especial prevalece em
relação as leis gerais.

Quando ocorre um conflito entre princípios, um dos princípios prevalece em detrimento do

outro. O fator determinante de qual princípio deverá prevalecer, deverá ser levado as
circunstâncias do caso concreto. Assim, o conflito deve ser solucionado por meio da técnica da
ponderação de interesses. Não há exclusão de um princípio para prevalecer outro, mas sim uma
flexibilização de um princípio à luz do caso concreto.

Judicialização versus ativismo judicial:

A judicialização da política é fenômeno que reflete a democratização do acesso à justiça e o
anseio de progressão dos direitos sociais já alcançados por parcela da população, refletindo a
ausência da ação do Estado na fruição dos direitos sociais em espécie ou na ausência de políticas
públicas. O ativismo judicial, da mesma forma, reflete os anseios da sociedade, porém na
vertente da atuação mais firme e – por vezes – criadora do judiciário em face da inércia dos
Poderes Executivo e Legislativo na implementação de políticas públicas, chegando à
determinação de implementação de políticas públicas aos Poderes omissos, seja na via
administrativa, seja na via legal, traduzindo um forte protagonismo do Judiciário nem sempre
compreendido pelos demais poderes.

Luis Roberto Barroso quando se refere à judicialização e ao ativismo judicial:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma
família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não
são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no
contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade
política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o
que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que
dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela
conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha
de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o
seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do
Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de
maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação
mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais. (BARROSO, 2008, p.3).

Para Barroso (2012), a ideia de ativismo “está associada a uma participação

mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois
Poderes”. Ainda, de acordo com o autor: A postura ativista se manifesta por
meio de diferentes condutas, que incluem: (i) aplicação direta da Constituição
a situações não expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do constituinte originário; (ii) a
declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva
violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao
 Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO,
2008, p.6)

Ativismo judicial Judicialização

É evidente que não podemos falar do ativismo
judicial sem falarmos da judicialização, pois são
temas que se entrelaçam e algumas vezes se
confundem. O ativismo judicial é uma atitude, ou
melhor, uma escolha de um modo específico e
proativo que o Poder Judiciário possui de
interpretar a Constituição, muitas vezes,
expandindo seu sentido e seu alcance.
Assim, podemos observar o ativismo judicial, por
exemplo, nas situações que envolvem o
Poder Legislativo (classe política) e a sociedade
civil, principalmente quando nessa relação as
demandas sociais não venham ser atendidas
efetivamente. Fica claro que o ativismo judicial é
uma tentativa do Poder Judiciário de ter uma
participação mais ampla e intensa na
concretização de fins constitucionais, com maior
interferência no espaço de atuação dos outros
poderes.
Sob uma ótica mais garantista, podemos dizer que
o ativismo judicial é um importante elemento no
desenvolvimento dos direitos fundamentais no
Brasil. Contudo, tal atividade deve estar balizada
em critérios compatíveis com o princípio da
divisão dos poderes, com as normas
constitucionais e com o princípio democrático.
Não é difícil de perceber que não só atualmente,
mas ao longo da história, o Poder Judiciário tem
sido muito aplaudido e também bastante criticado
por suas tomadas de decisões, especialmente
quando estas envolvem questões de cunho
político, de implementação de políticas públicas
ou escolhas morais em temas controversos na
sociedade.
A judicialização, portanto, significa que algumas
questões de grande repercussão política ou social
estão sendo resolvidas pelo Poder Judiciário, e
não pelas instâncias políticas tradicionais, como
Congresso Nacional e Poder Executivo. Assim, a
judicialização, no contexto brasileiro, é um fato,
uma circunstância que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e não um exercício
deliberado de vontade política.
Importante destacar que na judicialização, o
Poder Judiciário é devidamente provocado a se
manifestar e o faz nos limites dos pedidos
formulados. O tribunal não tem a alternativa de
conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou
não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os
requisitos de cabimento.
A judicialização não decorreu de uma opção
ideológica ou filosófica do Judiciário, pois esse
decide em cumprimento, de modo estrito, ao
ordenamento jurídico vigente .

Ativismo judicial: aspectos negativos:

PAMPRINCIPIOLOGISMO: Como primeiro argumento contrário ao ativismo, tem-se o

e que o Poder Legislativo perderia sua legitimidade, porque o Judiciário desrespeitaria as
próprias inovações jurídicas advindas do Parlamento com base no emprego de inúmeros
princípios de interpretação e aplicação constitucional que se sobrepõem às próprias leis.
É o que se chama de panprincipiologismo

DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR: “o termo discricionariedade se refere a um

espaço a partir do qual o julgador estaria legitimado a criar a solução adequada para o
caso que lhe foi apresentado a julgamento” (STRECK, 2013, p. 81).

Essas formas de manifestação de discricionariedade, portanto, feririam a tradição, a

coerência e a integridade do direito, cuja consequência fatal seria a inevitável submissão
de tudo, inclusive da democracia, à vontade do juiz (STRECK, 2013). Outra maneira de
a discricionariedade se manifestar na atividade do juiz reside no uso da ponderação como
forma de preenchimento das cláusulas gerais por sua textura aberta, pois, igualmente
restaria configurado o caráter antidemocrático daquela atividade. É como se a
Constituição permitisse que ela mesma fosse “complementada” por qualquer aplicador, à
revelia do processo legislativo complementar (portanto à revelia do princípio
democrático). Isso seria uma “autorização” para ativismos, que, ao fim e a cabo,
deságuam em decisionismos. (STRECK, 2013, p. 43) Isso porque os tribunais poderiam
tecer teses que derrogassem até mesmo dispositivos constitucionais, ferindo a autonomia
do direito no estado democrático.

DESRESPEITO À REPARTIÇÃO DE PODERES E, CONSEQUENTEMENTE, À

DEMOCRACIA: o ativismo judicial fere o princípio da separação dos poderes. O
princípio da separação de poderes (também conhecida como sistema de freios e
contrapesos) assume papel central desde a origem do constitucionalismo (que foi o
movimento de defesa dos direitos humanos fundamentais contra o poder do próprio
Estado), tendo sido erigido à condição de elemento essencial e determinante da própria
Constituição.

Princípio da separação de poderes elencado no art. 2º da CF/88, estabelece uma repartição

das funções estatais entre órgão distintos com a finalidade de tutelar as liberdades dos
particulares por meio da limitação do poder do Estado. No célere sistema dos "freios e
contrapesos" (checks and balances) a repartição do exercício do poder entre diferentes
órgãos tem por finalidade evitar que sejam ultrapassados os limites impostos pela
constituição. Não se trata de uma rígida e estanque separação de atribuições, mas sim de
uma repartição equilibrada de funções típicas e atípicas, visando à fiscalização e controle
recíprocos, fundada na independência e harmonia entre os poderes.

Ativismo judicial: aspectos positivos:

ATIVISMO CONSTITUI FORMA DE CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS: O fenômeno da filtragem constitucional ou constitucionalização do
direito faz com que a Constituição Federal passe a ser um filtro por meio do qual se deve
ler e interpretar todos os institutos do Direito. Em decorrência disso, toda a interpretação
jurídica passa a ser interpretação constitucional, já que a Carta Magna efetivamente
constitui instrumento operacional indispensável à operacionalização do Direito.

LEGITIMIDADE PARA INVALIDAR ATOS DAQUELES QUE EXERCEM

MANDATO POPULAR: Segundo Luis Roberto Barroso, a legitimidade possui duas
justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. O fundamento normativo
deriva do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao
Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosófica consiste
no fato de que a Constituição realiza dois papéis: “estabelecer as regras do jogo
democrático e proteger valores e direitos fundamentais.

PODER JUDICIÁRIO COMO GARANTIDOR DA SOBREVIVÊNCIA DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO: a legítima missão do Poder Judiciário: atuar com a
finalidade de garantir que a Constituição de fato seja um instrumento de transformação
social.

AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL: Se, por um lado, o ativismo atribui ao Judiciário um

papel de destaque nas relações sociais, tem-se a contrapartida da autocontenção judicial,
que pode ser conceituada, de acordo com Barroso (2012, p.7) como “o oposto de ativismo
judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de
outros Poderes”. Por isso, de acordo com o autor, os juízes e tribunais: (i) evitam aplicar
diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência
expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios
rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos; (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. (BARROSO,
2012, p. 7)

Barroso fala em: “protagonismo judicial” veja o vídeo:

https://www.google.com/search?q=luis+robetto+barroso+ativismo+jduciak&rlz=1C1
GCEA_enBR946BR946&oq=luis+robetto+barroso+ativismo+jduciak&aqs=chrome..6
9i57j0i8i13i30.6153j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF-
8#fpstate=ive&vld=cid:7bcbde3b,vid:ZXFdQmP4pAU

Transconstitucionalismo:

A tese do transconstitucionalismo, de Marcelo Neves, representa o entrelaçamento de ordens

jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional, isto é, problemas de direitos fundamentais e
limitações de poder que sãos discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.

O transconstitucionalismo propõe que os diferentes níveis de proteção dos direitos tentem

dialogar uns com os outros, em um processo de aprendizagem recíproca (“conversação
constitucional”) – ou seja, sem que haja uma relação de subordinação ou de hierarquia vertical
entre as instâncias decisórias -, que possa conduzir a decisões melhores, com o escopo de atingir
objetivos comuns. Desta feita, o transconstitucionalismo tem como finalidade promover a
abertura dos constitucionalismos estatais para outras ordens jurídicas, não no sentido
hierarquizante, mas sim de buscar a melhor forma de aplicação do direito.

Percebe-se que Neves propõe a superação do conceito de acoplamento estrutural entre sistemas
funcionais da sociedade moderna de Niklas Luhmann, utilizando-se, nesse diapasão, do conceito
de racionalidade transversal, que diz respeito aos entrelaçamentos que servem de aprendizados
ou influências recíprocas entre esferas da sociedade com racionalidade ou experiências diversas.

Vislumbra-se, por tal teoria, a superação do constitucionalismo provinciano, em que o Estado não
é mais o locus privilegiado como outrora para a solução dos problemas constitucionais,
implicando o necessário reconhecimento de diversas ordens jurídicas entrelaçadas.

Assim, desenvolve o autor o conceito de uma Constituição transversal do Estado constitucional.

Em sua hora, Ingolf Pernice traz a ideia de Constitucionalismo Multinível (Multilevel

Constitutionalism), lastreado na experiência da organização supranacional da União Europeia,
com a manutenção das Constituições nacionais e, em patamar comunitário superior, uma
Constituição que se instaura em nível pós-nacional.

A teoria reflete um processo de integração que conduziria aos Estados-membros a uma mutação
constitucional progressiva direcionada à consolidação de um Sistema Constitucional Multinível.

Pernice assentava ser irrelevante a Europa ter ou não uma Constituição, porquanto, por ser um
sistema de poder compartilhado entre os níveis de governança regional, nacional e supranacional,
já ostentava uma “Constituição Multinível”, formada pela relação entre as Constituições dos
Estados-membros vinculados por um corpo constitucional complementar.

A ideia de Pernice não é isenta de polêmicas, sobretudo por envolver a busca de uma identidade
coletiva em um processo espontâneo (e não imposto) e, ainda, quando se amplia o escopo de
observação para além do espaço europeu.

Conceito e sentidos de constituição:

Constituição como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas que cria o Estado,
regulamentando a forma de Estado, a forma de governo, o sistema de governo, o regime de
governo, o modo de aquisição e exercício do poder estatal, o estabelecimento de seus órgãos, os
limites de sua ação e os direitos e garantias fundamentais. Tal conceito vai ao encontro da
definição trazida por Paulo Bonavides, para quem a Constituição, do ponto de vista material, é o
conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao
exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais
como sociais. A Constituição é, em breve síntese, o conjunto de normas jurídicas que cria o
Estado, organizando os seus elementos constitutivos (povo, território, governo, soberania e
finalidade), perfazendo sua lei fundamental. Dito isso, a depender do prisma que se observa, a
Constituição assume três sentidos diferentes: o sociológico, o político e o jurídico. Passemos, em
breve síntese, a delinear as peculiaridades de cada um dos sentidos ou concepções de
Constituição.

1) Sentido sociológico: Ferdinand Lassalle, em sua obra “A Essência da Constituição”, revelou

os fundamentos sociológicos das Constituições: os chamados fatores reais de poder. Segundo ele,
a Constituição real (material) seria, tão somente, o reflexo do somatório dos fatores reais de poder
que regem uma nação, quais sejam, os poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc. A
Constituição para Lassalle não seria propriamente uma norma jurídica, mas um fato social. O
citado autor defende que coexistem no Estado duas espécies de Constituição: a Constituição
escrita (também chamada de formal ou jurídica) e a Constituição real (ou material). A
Constituição escrita seria uma “mera folha de papel”, não sendo apta a conduzir o processo
político por não possuir força normativa. Quem, na verdade, determina o rumo do Estado é a
Constituição real resultante do somatório dos fatores reais de poder.

2) Sentido político: Carl Schmitt, por sua vez, em sua obra “Teoria da Constituição”, afirma que
a Constituição significa a decisão política fundamental, vale dizer, a decisão concreta sobre o
modo e a forma de existência da unidade política (o Estado). Assim, a Constituição representa o
resultado da vontade política fundamental do Poder Constituinte originário quanto aos temas
ligados à estruturação do Estado. O autor diferencia Constituição de Leis Constitucionais. Com
efeito, no texto constitucional, haveria normas que se destacariam pela enorme relevância política,
por dizerem respeito à estrutura do Estado, aos direitos e garantias fundamentais, ao regime
político, à organização dos Poderes etc. (Constituição, segundo Schmitt). Por outro lado, haveria
normas que não apresentariam essa relevância, que só se encontrariam inseridas na Constituição
para adquirirem maior estabilidade jurídica (Leis constitucionais, segundo Schmitt).

3) Sentido jurídico: Concebida por Hans Kelsen em sua obra “A Teoria Pura do Direito”, prestigia
a Constituição como um corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, dotada
de plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de
validade para a produção normativa. Kelsen inaugura o dogmático-positivismo kelseniano,
colocando a Constituição no ápice do sistema jurídico. A Constituição sob a ótica jurídica é vista
como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas, norma fundamental do Estado e da
vida jurídica de um povo, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico.

A concepção jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica defendida

por Ferdinand Lassalle.

Hans Kelsen considera a Constituição uma norma jurídica pura, puro dever-ser, sem qualquer
conotação sociológica, política ou jurídica. Muito embora reconheça a relevância dos fatores reais
de poder na condução da vida política de um Estado, Kelsen defendeu que o seu estudo não
compete ao operador do Direito, mas ao sociólogo, ao filósofo etc. Nisso consistia sua Teoria
Pura do Direito: afastar a ciência jurídica de todo juízo de ordem moral, política, social ou
filosófica.

Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: o sentido lógico-jurídico e o

sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição significa a norma
fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da
Constituição em sentido jurídico-positivo. Kelsen não admitia como fundamento de validade da
Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica. Assim, foi
obrigado a desenvolver um fundamento formal (normativo) para a Constituição em seu sentido
jurídico-positivo – a norma fundamental hipotética, também chamada de norma pensada ou
pressuposta –, que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas
constitucionais positivadas.

A norma fundamental hipotética prescreve a observância da Constituição Federal. Traduz-se num

verdadeiro comando de “cumpra-se a Constituição”. Por outro lado, em seu sentido jurídico-
positivo, a Constituição corresponde à norma jurídica suprema, o fundamento de validade das
demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais só existem e são aptas a
produzir os seus efeitos se forem compatíveis com a Constituição em seu sentido jurídico-
positivo. Ou seja, a Constituição, como norma fundamental dotada de supremacia, é o paradigma
de validade para toda a produção normativa subsequente. Nesse contexto, surge um ordenamento
jurídico unitário e harmônico concebido de forma escalonada, chamado de escalonamento
normativo ou pirâmide normativa. O escalonamento normativo kelseniano propõe que uma norma
jurídica inferior se fundamente na norma jurídica superior, de modo que o ato normativo
infraconstitucional possua como fundamento de validade a Constituição Federal, e esta, por sua
vez, se apoie na norma fundamental hipotética.

Classificações da Constituição Brasileira de 1988:

• Quanto à forma: escrita.

• Quanto à sistemática: codificada.

• Quanto à origem: democrática.

• Quanto à estabilidade: rígida ou super-rígida.

• Quanto à identificação das normas: formal.

• Quanto à extensão: prolixa.

• Quanto à função: dirigente.

• Quanto à dogmática: eclética.

• Quanto à ontologia: nominal

Quanto à origem:

Democrática (popular/votada/promulgada): é aquela elaborada por um órgão constituinte,

composto de representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição. O
órgão em questão é denominado de Assembleia Nacional Constituinte.

Quanto ao modo de elaboração:

Dogmática: resulta dos trabalhos de um órgão constituinte que sistematiza as ideias e princípios
dominantes em um determinado momento histórico.

✓ A constituição dogmática é promulgada em um determinado momento histórico.

Toda constituição dogmática é necessariamente escrita, ao contrário da constituição histórica, que

é costumeira/consuetudinária. Exemplo: Constituição de 1988.

Quanto à identificação das normas:

Formal: é um conjunto de normas jurídicas formalizadas de modo diverso do processo legislativo

ordinário. Neste caso, há um procedimento mais complexo e solene que diferencia a constituição
das demais leis infraconstitucionais. Exemplo: CF/1988.

Quanto à estabilidade:

Rígidas: são aquelas modificáveis apenas mediante procedimentos mais solenes e complexos do
que o processo legislativo ordinário.

✓ Geralmente, esse tipo de constituição exige, para a alteração de suas normas, debates mais
amplos, prazos de deliberação mais dilatados, quórum qualificado etc. Exemplo: Constituição
brasileira de 1988.

Super-rígida: seria a constituição rígida dotada de cláusulas pétreas (classificação de Alexandre

de Moraes).

✓ Para o autor, a CF/1988 entra nessa classificação.

Quanto à extensão:

Prolixa (analítica/regulamentar): é aquela que consagra matérias estranhas ao Direito

Constitucional, ou seja, contempla normas com regulamentações típicas da legislação ordinária.

O objetivo desse tipo de constituição é conferir uma proteção maior a certos institutos. É por esse
motivo que as constituições europeias (posteriores à Segunda Guerra Mundial) e as constituições
latino-americanas (posteriores aos períodos de ditadura) são prolixas.
O grande problema dessas constituições é que elas precisam ser alteradas com muita frequência.
Exemplo: a CF/1988 possui mais de 100 emendas.

Quanto à função (ou estrutura):

programática (dirigente/diretiva): esse modelo surgiu após o fim da 1a Guerra Mundial

(constituições sociais).

Exemplos: Constituição mexicana de 1917, Constituição de Weimar de 1919 e Constituição

brasileira de 1988 (vide art. 3o1). Constituição programática é aquela que contém normas
definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos.

Quanto à dogmática:

Eclética (compromissória/compósita/heterogênea): é aquela que procura conciliar ideologias

opostas. São típicas das sociedades pluralistas atuais.

Exemplo: constituição brasileira de 1988 (direito de propriedade x função social da propriedade).

Quanto à ontologia:

Nominal: apesar de ser válida do ponto de vista jurídico, a constituição nominal não consegue
conformar integralmente o processo político às suas normas, sobretudo nos aspectos econômicos
e sociais, embora ela tenha a pretensão de ser uma constituição normativa.

✓ Segundo Karl Loewenstein, a função primária da constituição nominal é educativa, ou seja, o

objetivo é que tal constituição, no futuro, converta-se em constituição normativa.

Estrutura da CF/88 e Preâmbulo Constitucional:

O Preâmbulo Constitucional: é um texto introdutório, nele se estrutura o prefácio do texto

constitucional. Seu objetivo é explicitar os valores que guiam o texto constitucional, servindo de
orientação interpretativa para a aplicação das disposições contidas na Carta Maior e no
ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição Federal brasileira de 1988, sendo o instrumento normativo norteador do

ordenamento jurídico brasileiro, traz em sua estrutura o corpo fundacional da sociedade, tendo
em vista que é a partir de seus ditames que é emanada e legitimada a estrutura do Estado
Democrático de Direito brasileiro.

Natureza jurídica do preâmbulo constitucional: acerca de sua natureza jurídica, existem três
vertentes de grande relevância doutrinária, sendo elas a da Plena Eficácia, a da Relevância
Jurídica Indireta e a da Irrelevância Jurídica.

Teoria da Plena Eficácia: a Teoria da Plena Eficácia do preâmbulo constitucional, como já aduz
sua nomeação, admite que o texto vestibular da Constituição Federal possui eficácia jurídica
equivalente ao restante do texto constitucional. Esta teoria é muito pouco adotada por
doutrinadores. Alguns nem a reconhecem como uma teoria, levando em consideração que o
procedimento constituinte não dita que o preâmbulo constitucional deva ser obrigatório na
redação do texto constitucional.

Teoria da Relevância Jurídica Indireta: esta, por sua vez, elenca que o preâmbulo constitucional
desempenha função de orientar a identificação das características que regem o texto
constitucional, sem possuir, por si próprio, caráter normativo. Nesta teoria, então, o preâmbulo
desempenha um papel orientador na identificação das características da Constituição, mas não se
confunde com suas normas, não equivale a elas.

Teoria da Irrelevância Jurídica: é a mais aceita entre os doutrinadores do direito brasileiro. A tese
afirma que o preâmbulo não está situado no campo jurídico, sendo ele exclusiva manifestação das
posições políticas adotadas pelo constituinte. É a tese acatada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) acerca da natureza jurídica

constitucional: A corte constitucional brasileira conclui que o preâmbulo constitucional não se
situa no âmbito jurídico, mas única e exclusivamente no âmbito político, tendo como finalidade
evidenciar a ideologia constituinte. No julgamento da ADI 2076, a excelsa corte entendeu que a
supressão da expressão “sob a proteção de Deus” na Constituição estadual acreana não materializa
inconstitucionalidade, justificando que o preâmbulo constitucional não possui força normativa,
conforme o voto do ministro relator:

O preâmbulo [...] não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da

política, refletindo posição ideológica do constituinte. É claro que uma
Constituição que consagra princípios democráticos, liberais, não poderia
conter preâmbulo que proclamasse princípios diversos. Não contém o
preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma
central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-
membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou
exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado
Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e
garantias, etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem
normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do
Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na
Constituição estadual, incidirão na ordem local. (ADI 2.076, voto do Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.)

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o preâmbulo da

Constituição Federal não tem eficácia normativa no texto constitucional e no ordenamento
jurídico. Afirma que não há obrigatoriedade na evocação da proteção de Deus nos textos
Constituições Estaduais. Assim, o preâmbulo se encontra na esfera política e não na jurídica.

ADCT: tem por finalidade precípua o estabelecimento de regras de transição de um regime

constitucional a outro. Por isso, sua eficácia é temporária, ou seja, uma vez produzidos seus
efeitos, tais normas se exaurem (não produzem mais efeitos). Quando a norma do ADCT perde
seus efeitos, ela se torna simples proposição sintática, com valor meramente histórico.
A doutrina entende que a natureza jurídica do ADCT é de norma constitucional, não havendo
qualquer diferença entre uma norma prevista no corpo da Constituição e uma norma do ADCT.
Portanto, todos os postulados hermenêuticos também são aplicáveis ao ADCT. Por isso, as
normas do ADCT também servem de parâmetro de controle.

Estruturação interna da parte dogmática:

Títulos Capítulos Seções Subseções O título 1 da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988 trata dos princípios fundamentais e aborda os artigos 1º ao 4º. Já o título 2, dos direitos e
garantias fundamentais e se estende do 5º até o 17.

No título 2, haverá um capítulo destinado aos direitos e deveres individuais e coletivos, que é o
artigo 5º. Também há um capítulo destinado aos direitos sociais, à nacionalidade, aos direitos e
partidos políticos etc.

Sobre a parte dogmática, tem-se que é a maior parte da Lei Maior. Trata-se dos 250 artigos
distribuídos nos 9 títulos da CF. Essa parte carrega todas as normas essenciais (direitos
fundamentais, estrutura do Estado federal, competências de cada ente, etc.), mas também possui
inúmeras regras apenas de cunho formal (relacionadas à organização básica do Estado).

FONTE: https://www.esquematizarconcursos.com.br/artigo/estrutura-da-constituicao-federal-de-
1988#:~:text=Parte%20dogm%C3%A1tica%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20Federal&text=E
ssa%20parte%20carrega%20todas%20as,%C3%A0%20organiza%C3%A7%C3%A3o%20b%C3%A1sic
a%20do%20Estado).

Elementos das Constituições:

• Elementos orgânicos

• Elementos limitativos

• Elementos socioideologicos
• Elementos de estabilização constitucional

• Elementos formais de aplicabilidade

Elementos da Constituição Federal

Elementos orgânicos: são os que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder,
os quais se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da
organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças
Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento).

Elementos limitativos: são os que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos
e garantias fundamentais (do Título II da Constituição - Dos Direitos e Garantias Fundamentais),
excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria seguinte.

Elementos sócio-ideológicos: são os consubstanciados nas normas que revelam o caráter de

compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista. São exemplos as normas do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos
Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social).

Elementos de estabilização constitucional: são os consagrados nas normas destinadas a assegurar

a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições
democráticas, tais como os encontrados nos artigos 34 a 36 e os artigos 59, I e 60 (processo de
emendas à Constituição), bem como o artigo 102, I, alínea a (controle de constitucionalidade).

Elementos formais de aplicabilidade: são os que se acham consubstanciados nas normas que
estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais. São exemplos o preâmbulo, o
dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e
o § 1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicabilidade imediata.

Poder constituinte:

Conceito e Titularidade: O poder constituinte é a capacidade política em criar, alterar ou eliminar

a vigência e o conteúdo de uma Constituição. Segundo a doutrina moderna, a titularidade e a
legitimidade desse poder são de competência do povo. O poder constituinte pode ser categorizado
em originário, derivado, difuso e supranacional.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:

Também conhecido como inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau, é o poder que rompe com a
ordem jurídica anterior e inicia uma nova (por isso inicial), originando um novo Estado. O poder
constituinte originário é dotado de algumas características, é autônomo, pois o poder será exercido
de forma soberana para a elaboração da nova Constituição; e também é ilimitado juridicamente
por não precisar se submeter aos princípios propostos na Constituição anterior.

É um poder de fato, político e permanente, pois a nova ordem jurídica estabelecida se inicia não
anteriormente, mas com a materialização do poder (natureza pré-jurídica); e uma vez que o poder
constituinte originário não é consumido na elaboração de uma nova Constituição, conservando-
se no modo de expressão da liberdade humana.

O poder constituinte originário pode ser expressado de duas maneiras: pela outorga ou pela
assembleia nacional constituinte (convenção). Na outorga ocorre a pronúncia unilateral do
governante ou revolucionário, já na assembleia nacional constituinte realiza-se a representação
popular a partir do debate da populacional. Por sua vez, o poder constituinte originário pode ser
especificado em histórico (fundacional) e revolucionário.

O histórico é o poder que forma o Estado pela primeira vez, sendo o revolucionário o poder que
rompe com a antiga ordem e instaura uma nova, formando posteriormente novos Estados.

Outra classificação é o poder constituinte originário formal e material. O formal é a criação, a

atribuição de constitucionalidade a um conjunto de normas; O material qualifica o que é
constitucional, permitindo que o primeiro atribua a consolidação da constitucionalidade.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO:

O poder constituinte derivado também pode ser chamado por poder constituinte instituído,
constituído, secundário, de segundo grau e remanescente. Esse poder é criado e estabelecido pelo
poder originário, por esse motivo tem a obrigação de atender as exigências impostas pelo
originário para a produção das normas constitucionais, tornando-se limitado. Derivam do poder
constituinte originário o reformador, o decorrente e o revisor, e pela derivação, todos são limitados
e vinculados ao poder constituinte originário, caracterizados como poder jurídico.

Reformador: tem a função de alterar a Constituição vigente, seguindo os

protocolos estabelecidos pelo originário e, sem que para isso ocorra uma
revolução. Esse tipo de poder possui natureza jurídica e é percebido pelas
emendas constitucionais.

Decorrente: tem a finalidade de construir ou alterar a Constituição dos Estados-

Membros, uma vez que a esses foi estabelecido pelo poder originário a
capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração, desde que
respeitem as determinações do poder constituinte originário. O Distrito Federal
pode ser regido por lei orgânica, sendo que esta deve seguir os parâmetros
criados pelo poder originário na Constituição Federal, conforme o art. 32,
caput, da CF/88, a lei orgânica deverá ser votada em dois turnos com interstício
mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa promulgadora. O
Distrito Federal aproxima-se mais dos Estados-Membros do que propriamente
dos Municípios, pois a relação do primeiro é direta com a Constituição Federal,
enquanto os Municípios são relacionados a Constituição Estadual e a
Constituição Federal. Os Municípios, por sua vez, podem elaborar leis
orgânicas desde que esta esteja submetida a Constituição Estadual e a
Constituição Federal, dessa forma, observa-se a ocorrência dois vínculos: com
o estado e com a federação. Assim, as leis orgânicas dos Municípios não têm
caráter de constitucionalidade e sim de legalidade. Esse mesmo modo se aplica
a Território Federais, uma vez que este não apresenta autonomia federativa.

Revisor: é incumbido de inspecionar a Constituição por processos simples, de

acordo com o art. 3.º do ADCT, a revisão constitucional seria realizada após
cinco anos, a partir da data da promulgação da Constituição, pelo voto da
 maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
A revisão deve ser feita por pelo menos após cinco anos, podendo ser
executada a maior prazo e apenas uma única vez produzir efeitos, sendo
permitido pelo mesmo artigo a elaboração de seis emendas constitucionais
revisoras, sendo o poder esgotado após a realização do processo.

PODER CONSTITUINTE DIFUSO:

O poder constituinte difuso é o poder capaz de atuar para a mutação constitucional. As alterações
realizadas por esse poder são consequências das situações sociais, políticas e econômicas, sendo
menos formal que o poder constituinte derivado revisor, atuando como poder de fato. Portanto é
a alteração da interpretação do texto constitucional e não necessariamente do corpo do texto. Esse
poder é usado para melhor adequar as normas constitucionais ao momento histórico e as
alterações sofridas pelo meio social, uma vez que a nova interpretação não poderá ferir as
determinações do texto original.

PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL:

O supranacional é onde cada Estado-Membro cede um fragmento de sua soberania em troca da

construção de uma Constituição Comunitária, autenticando a cidadania universal. Esse poder atua
externamente produzindo efeitos internos aos Estados, a partir do conceito de
transconstitucionalismo para esgotar os problemas entre Constituições de um mesmo território.

NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR:

Trata-se da relação do direito com o tempo, os direitos que foram conquistados, a retroatividade
e irretroatividade das normas e do abuso dos governantes.

Vacância na Constituição:

A vacância e o impedimento são conceitos relacionados a situações nas quais o presidente da

República fica impossibilitado de exercer o cargo.

Qual a diferença entre a vacância e o impedimento?

Nas hipóteses de impedimento, trata-se de uma impossibilidade temporária, por exemplo, férias,
problemas de saúde, saída do país, etc. Já as hipóteses de vacância tratam-se de impossibilidades
definitivas, por exemplo em caso de renúncia, impeachment, morte, etc. Outrossim, a
consequência do impedimento do presidente é apenas a sua substituição.

Quem pode substituir temporariamente o presidente da república em caso de impedimento?

Serão substitutos, nessa ordem:

O vice-presidente;

O presidente da Câmara dos Deputados;

O presidente do Senado Federal;

 O ministro presidente do Supremo Tribunal Federal.

Quando ocorre a vacância, a consequência é a sucessão do Presidente da

República.

E quem pode suceder o presidente da república?

Apenas o vice-presidente da República pode suceder o presidente da República!

Quando ocorre a dupla vacância, ou seja, tanto presidente quanto vice-presidente definitivamente
impossibilitados de exercer seus cargos, são convocadas novas eleições, que podem se dar de duas
maneiras:

Diretas, se a segunda vacância ocorreu nos dois primeiros anos do mandato presidencial,
convocadas 90 dias após a dupla vacância;

Indiretas, se a segunda vacância ocorreu nos dois últimos anos do mandato presidencial,
convocadas 30 dias após a dupla vacância.

Nos dois casos, o mandato será o chamado “tampão”, ou seja, o candidato eleito apenas completa
o mandato do presidente antecessor.

Recepção e não recepção (e outros conceitos importantes):

Trata das leis que se tornaram infraconstitucionais a partir da manifestação da nova Constituição.
Essas leis não são classificadas como inconstitucionais, porém são revogadas, uma vez que existe
incompatibilidade com as definições da nova Constituição, e dessa forma, fala-se que essas leis
sofrem carência de recepção, enquanto as leis convergentes com a Constituição recém construída
são recepcionadas. É possível que apenas fragmentos da lei sejam recepcionados, sendo que a
recepção e a revogação ocorrem no momento da promulgação da nova Constituição.

Para que uma norma seja recepcionada, analisa-se primeiro sua compatibilidade com a
Constituição vigente à época de sua edição (tanto em sua forma quanto em sua matéria), e então,
sendo compatível com aquela, analisa-se a compatibilidade material com a nova Constituição.
Portanto, é possível que uma norma incompatível formalmente com a nova Constituição seja
recepcionada em razão de sua matéria.

Repristinação: é o fenômeno jurídico pelo qual normas revogadas voltariam a viger em razão da
revogação da norma que as havia revogado. Assim, por exemplo, normas revogadas pela
Constituição anterior poderiam voltar a viger em razão da revogação daquela. No Brasil, para que
esse fenômeno ocorra deve haver previsão expressa nesse sentido.

Desconstitucionalização: discorre sobre as leis compatíveis com a nova Constituição, as quais são
recepcionadas com a condição de lei infraconstitucional. Como regra a desconstitucionalização
não ocorre no Brasil, mas pode ocorrer se o poder originário ao estabelecer a nova ordem jurídica
expressar que assim seja.
Recepção Material de Normas Constitucionais: nessa recepção, as normas da Constituição
anterior que forem compatíveis com a nova Constituição seriam recepcionadas e aceitas por
tempo determinado. A recepção material ocorre somente se a nova ordem jurídica assim decidir,
caso contrário as normas da antiga Constituição serão revogadas devido a regra da
compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia, a qual determina que a norma mais
recente revoga a anterior.

Quando uma constituição enquanto norma fundamental for criada, todas as leis que forem
incompatíveis com a nova ordem jurídica serão automaticamente revogadas. Trata-se do
fenômeno da não recepção.

Constitucionalidade e inconstitucionalidade superveniente:

A constitucionalidade superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional, ao tempo de

sua edição, torna-se compatível devido à mudança do parâmetro constitucional. O entendimento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal é o de que a lei inconstitucional é ato nulo, assim o
vício de origem é insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de
convalidar uma lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta.

O fenômeno da inconstitucionalidade A constitucionalidade superveniente ocorre

superveniente ocorre, quando uma reforma
constitucional insere no Direito Positivo,
preceitos incompatíveis com norma contida em
lei federal já existente. Quando isto ocorre, a lei
velha é derrogada.
quando uma norma inconstitucional, ao tempo de
sua edição, torna-se compatível devido à
mudança do parâmetro constitucional. O
entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal é o de que a lei inconstitucional é ato
nulo, assim o vício de origem é insanável.

Se tiver um tempo, leia/veja para complementar:

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_
servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-CJS-UNIPAR_v.19_n.02.07.pdf

https://politize.jusbrasil.com.br/artigos/409206477/judicializacao-ou-ativismo-judicial

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_se
rvicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-CJS-UNIPAR_v.19_n.02.07.pdf

https://www.google.com/search?q=barroso+ativiamo+judicial+%C3%A9+uma+lenda&rlz=1C1
GCEA_enBR946BR946&sxsrf=APwXEddZ8hb7TlywazOR7LaCi8l4kUuRgA%3A168152080
4159&ei=pPg5ZNykCdCo1sQPl_qcmA0&ved=0ahUKEwjchtuR2ar-
AhVQlJUCHRc9B9MQ4dUDCA8&uact=5&oq=barroso+ativiamo+judicial+%C3%A9+uma+l
enda&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQAzIHCCEQoAEQCjoKCAAQRxDWBBCwAzoGCA
AQFhAeOggIABAIEB4QDToKCCEQFhAeEA8QHToICCEQFhAeEB1KBAhBGABQvQJY3
gxgig1oAXABeACAAcIBiAGdDZIBBDAuMTGYAQCgAQHIAQjAAQE&sclient=gws-wiz-
serp#fpstate=ive&vld=cid:7bcbde3b,vid:ZXFdQmP4pAU