ESTRUTUTA DO CONSTITUCIONALISMO

EVOLUÇÃO HISTÓRICA:

IDADE ANTIGA: Até o século V (tomada do império romano do ocidente pelos povos bárbaros – 476
anos d.C.)

IDADE MÉDIA: século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no
século XV – 1453 d.C.)

IDADE MODERNA: (1453 até 1789 – Revolução Francesa)

IDADE CONTEMPORÂNEA: (1789 até os dias atuais)

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (Da antiguidade clássica até o fim do

século XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que inauguram o
constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal.)

Sua principal característica é uma constituição baseada em costumes e em precedentes

judiciais (constituição costumeira).

Não havia, até o final do séc. XVIII, constituições escritas – apesar da existência de documentos
escritos. Contudo, é possível identificar a garantia de direitos e a separação de poderes, por
isso que se fala em constitucionalismo mesmo na antiguidade.

Havia a Supremacia do Parlamento, bem como forte influência da religião.

CONSTITUCIONALISMO NA ANTIGUIDADE CLÁSSICA (Até o Séc. V) - Karl Loewenstein

Estado Hebreu
Grécia OBS: Ocorreram durante a idade antiga, ou seja, até séc.
Roma
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na
formação da atual fase do constitucionalismo.

a) constitucionalismo hebreu;

b) constitucionalismo grego; e

c) constitucionalismo romano.

Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento constitucional

moderno.

No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico,

limites esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos
homens, portanto, havia uma ideia de hierarquia das leis.
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis.

Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia

constitucional.

Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas cidades

EstadosGregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente
exerciam a democracia. Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções
públicas perante os cidadãos, os quais seriam “escolhidos/sorteados” para exercerem
determinadas funções durante um período.

Questão: o constitucionalismo espartano foi marcado por uma organização extremamente

militar, condicionando a liberdade individual às exigências de defesa do território. Já atenas foi
marcada por uma base civil e democrática, permitindo a ampla participação dos cidadãos nos
assuntos públicos da polis( cidade).

GABARITO: CERTO.

Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de

separação de poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os
Cônsules, Senado e o Povo.

CONSTITUCIONALISMO NO CONTEXTO DA IDADE MÉDIA (Séc. V até XV) e IDADE

MODERNA (Séc. XV até XVIII)
INGLATERRA

“Rule of Law”, esta expressão é traduzida para o português não de forma literal, a tradução é
feita como “Governo das leis”, em substituição ao “Governo dos homens”

Ideias:

1) Limitação do poder arbitrário.

2) Igualdade (dos cidadãos ingleses perante a lei).

A origem das Constituições teria fundamento na Carta Magna de 1215, a Carta de João Sem-
Terra. Esse primeiro documento teve o seguinte conteúdo: era um pacto entre o soberano e
seus súditos, em que o soberano abre mão de parcela do seu poder, que era absoluto (vinha
de Deus) em detrimento de seus súditos (ele havia sido derrotado e falido, precisava de
subsídio de seus barões e por isso esse acordo). Encontramos aqui súditos impondo ao seu
soberano uma limitação de poder. De fato, não se pode considerar a Carta Magna de 1215
como uma Constituição concreta, de fato e de direito, isso porque, é claro, muita coisa ficou de
fora para que pudesse ser considerada uma CT, mas certamente, já era alguma coisa.

Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder.

→Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato
de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da
renovação do juramento de fidelidade ao Rei.
Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o
reino e sua propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram
firmadas. Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor. “39. Nenhum homem livre será
detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de
qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele
senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”

Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje.

Due processo of law: devido processo legal.

Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável

do processo. “40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de
qualquer pessoa a obter a justiça”.

No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o

Parlamento, ocorre com a Revolução Gloriosa.

Assim na idade média, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, o constitucionalismo
deslancha em direção à modernidade, ganhando novos contornos. Há uma imposição do
parlamento inglês de forma a limitar, portanto, o poder do então soberano. A partir daí são
elaborados importantes documentos constitucionais: “Petition of Rights” de 1628; “Habeas
Corpus Act”, de 1679; “Bill of Rights”, de 1689, Act of Settlement, de 1701, etc., todos com
vistas a realizar o discurso do movimento constitucionalista da época.

CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO (Ocorre predominantemente na Idade

Moderna

Documentos:
– Pacto do Mayflower – 1620;

_ Fundamental Orders of Connecticut – 1639;

– Declaração da Virgínia de 12/06/1776;

– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776;

– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna;

Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/

formal, pela primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo.

No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em

dois grandes grupos, em espécies diferentes de decisões.

– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos

constitucionais). →Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito
com as decisões cotidianas dos governantes/representantes do povo.
 – Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do
povo. Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a
constituição escrita, decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões
cotidiana.

É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de
decisões raras do povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes,
governantes.

No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que

protegem o povo de uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar.

Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da
Constituição. Temos aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos
e limitar poderes (Constituição Garantia). Ela não dirige para o futuro como a nossa
(Constituição programática/dirigente).

O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O

presidencialismo também nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na
Constituição de 1967.

Ela privilegia também a liberdade e igualdade.

A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o
controle de constitucionalidade.

CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS

Principais documentos históricos:

– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos
direitos fundamentais;

– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita.

– Constituição Francesa de 1793;

– Constituição Francesa de 1799.

Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham
privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era
dividida em estamentos:

1º Clero;

2º Nobreza

3º todas as demais pessoas daquela sociedade.

E conforme pertencente a cada estamento, cada indivíduo teria um tratamento legal

diferenciado. Havia uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas.
Essa distinção/desigualdade era vista como algo normal.
Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:

– Clero;

– Nobreza;

– Burguesia.

Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA → Quem

era da nobreza e do clero não pagavam impostos.

Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a

igualdade, inclusive, quanto aos tributos.

Documento de caráter universal.

A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês.

Surgimento de novas categorias de política.

A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final

do século XVIII.

Formatação teórica do Poder Constituinte –

“Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) -
Emmanuel Joseph Sieyès

O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira
autônoma e independente, a constituição escrita. Nesse contexto, realiza a distinção entre
Poder Constituição e Poderes Constituídos.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO /CLÁSSICO (durante a

idade contemporânea)

É aqui que surgem as primeiras constituições formais(escritas) que é a Constituição norte-

americana e a francesa. Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as
Constituições escritas, a CONSTITUIÇÃO em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso
fundamental.

No constitucionalismo da idade média e Moderna surgem os grandes movimentos

constitucionais decisivos para formatar a ideia de constituição em sentido moderno:

*Constitucionalismo inglês;

*Constitucionalismo norte-americano;

*Constitucionalismo francês.

Aqui no Constitucionalismo Moderno/Clássico duas fases marcam o período, são elas:

1ª FASE- ESTADO DE DIREITO OU ESTADO LIBERAL (CONSTITUCIONALISMO LIBERAL)

Corresponde ao surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da primeira GM.

Concretizou-se com as experiências do Rule of Law (Inglaterra), Rechtsstaa (Rússia) e État Légal
(França). No entanto, o Estado de Direito, como conhecido hoje, apenas ocorreu com o fim do
antigo regime e após as revoluções liberais - État du Droit = Verfassungsstaat

Características:

a) Abstencionista: é um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e laborais.
É chamado de Estado Mínimo. O Estado Mínimo preocupa-se apenas com: proteção contra
invasões estrangeiras; administração da justiça; implementação de bens e instituições que não
geram lucros.

b) Direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade)

c) Limitação do soberano: a limitação do estado pelo direito estende-se ao soberano. Ou seja,

todos estão limitados pelo ordenamento jurídico, o soberano não está mais acima da lei.

d) Princípio da legalidade: a atuação da administração pública depende de expressa

autorização legal. Considerada uma atividade sublegal.

É na primeira fase do constitucionalismo moderno que surgem os direitos de primeira geração

ou dimensão (forma mais correta), teoria desenvolvida por Karel Vazak (1979), difundida por
Norberto Bobbio mundialmente. No Brasil, seu expoente foi Paulo Bonavides, que ampliou as
gerações de direitos fundamentais.

Direitos de primeira geração:

Consagravam os valores relacionados à liberdade.

Abrangem os direitos civis e os direitos políticos.

Por direitos civis, também chamados de direitos de defesa, entende-se o direito à vida, o
direito à liberdade, o direito à igualdade e o direito à propriedade, como se percebe são os
direitos liberais clássicos. Possuem um caráter negativo, pois exigem do Estado uma abstenção
(um não fazer). Surgem para proteger o indivíduo contra o arbítrio do estado.

Obs.: todo direito fundamental possui aspecto negativo (abstenção por parte do Estado) e um
aspecto positivo (o Estado possui a obrigação de atuar), o que diferencia é o grau de cada
aspecto.

Por direitos políticos, também chamados de direitos de participação, permitem que o

indivíduo participe da vida do estado. Possui um aspecto positivo (realização de eleições) e
negativo (atendidos os requisitos, não pode o estado impedir a participação).

2ª FASE – ESTADO SOCIAL (CONSTITUCIONALISMO SOCIAL)

Fim da 1ª GM (1918) até o Fim da 2ª GM (1945).

Segundo Novelino, o liberalismo é um modelo ideal do Estado, para os casos em que não
desigualdade social entre as pessoas, permitindo que cada um faça suas escolhas. Contudo,
havendo uma desigualdade gritante, não há como funcionar de forma correta, não há
equilíbrio.
A segunda fase do constitucionalismo moderno surge a partir do esgotamento fático da visão
liberal, incapaz de atender as demandas por direitos sociais surgidas no fim do século XIX.
Quando se percebeu que, apenas garantir a liberdade, não era suficiente começaram a surgir
uma nova demanda de direitos. Os partidos socialistas e cristãos impõem às novas
Constituições uma preocupação com o econômico e com o social, fazendo com que essas
Cartas Políticas inserissem em seus textos direitos de cunho econômico e social. Os direitos de
igualdade pressupõem a liberdade (Paulo Bonavides).

Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo modelo de Estado, então liberal e

passivo, agora social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas, diretivas, programas e fins a
serem executados através de prestações positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto,
testemunha a passagem do Estado liberal ao Estado social e, consequentemente, a
metamorfose da Constituição, de Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para Constituição
Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva.

Tem como documentos principais a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919,

vindo a influenciar a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

Características do Estado Social:

a) Intervencionista: o Estado Social é aquele que intervém em questões que eram deixadas na
esfera individual, tais como as questões econômicas, as questões sociais e as questões
laborais. Obs.: Estado Social não se confunde com Estado Socialista, pois adere ao capitalismo.

b) Papel decisivo da produção e distribuição de bens: o Estado chama para si inúmeras

questões que ficavam adstritas à esfera individual.

c) Garantia de bem-estar mínimo: preocupa-se em garantir mínimas condições de vida digna.

Pode ser relacionado ao mínimo existencial.

Como exemplo, dessa garantia de mínimo bem-estar podemos citar o benefício de prestação
continuada, previsto na LOAS. Este benefício é assegurado independentemente de
contribuição, ou seja, não se exige que a pessoa seja segurada do INSS. Assim, mesmo que
nunca tenha contribuído, tratando-se de pessoa com deficiência (sem condições de exercer
atividade laborativa) ou pessoa com mais de 65 anos, desde que possua renda inferior a ¼ do
SM (pela lei), ampliada para meio SM (pela jurisprudência), receberá do Governo o benefício
de um salário mínimo, visando a garantia de uma vida digna. (Veja que no estado liberal não
há essa preocupação).

Nesta fase, surgem dos direitos de segunda geração ou de segunda dimensão.

ESCLARECENDO

A palavra geração dá a ideia de que uma substitui a outra. Ou seja, a primeira geração foi
substituída pela segunda geração, sendo esta substituída pela terceira e, assim,
sucessivamente. Tal ideia é errada, pois os direitos fundamentais não são substituídos por
outras gerações, irão coexistir. Por isso, alguns autores afirmam que o correto é usar a
expressão dimensão, garantindo a coexistência entre todos.

Direitos de segunda geração:

Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).

Possui como principal valor a igualdade.

Não se trata de igualdade formal (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia
sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época.

Abrangem os direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem uma ação do estado, uma
prestação positiva. Por isso, são considerados direitos prestacionais.

São direitos essencialmente coletivos.

Em suma:

- Direitos sociais, econômicos e culturais.

- São direitos prestacionais (Direitos de Prestação – status positivus ou status civitatis), ou seja,
exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter
positivo. Exigem atuação estatal.

- São essencialmente direitos coletivos. Também garantias institucionais.

- Surgimento de Garantias institucionais: garantias dadas não aos indivíduos, mas às

instituições. É elevada a importância de certas instituições. Exemplo: família, imprensa livre,
funcionalismo público.

Ex.: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao

lazer etc.

Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem.
Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e
que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o
exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão (3ª:
fraternidade, ver abaixo).

Obs’’: A CF/88 ordena e sistematiza a atuação estatal interventiva para conformar a ordem
socioeconômica. É o arbítrio conformador a que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado,
dentro de certos limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação modificadora de
direitos e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte considerável da ordem
social.

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU “
NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MODELO DE ESTADO
"(ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO) – ( durante a idade
contemporânea, mas antenado com a ideia de constitucionalismo
globalizado)
O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou
de “totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática”, e que
tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 1988.

Fala-se em “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um

importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas
pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido
por Canotilho.

Contudo, partindo dessa concepção de normas programáticas, André Ramos Tavares, apoiado
no pensamento de Dromi, enaltece o constitucionalismo da verdade e, assim, em relação às
normas programáticas, identifica duas categorias:

■ “normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria
dos Estados”;

■ “normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos
administradores e governantes responsáveis”.

Consoante alerta Tavares, “as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais,
podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não
como declarações de realidades utópicas, como se bastasse a mera declaração jurídica para
transformar-se o ferro em ouro. As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com
mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas
públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na
preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas
constitucionais”.18

Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações
governamentais) tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia
também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do
constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos
humanos e de propagação para todas as nações.

Destacamos, ainda, uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade,

que são identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração.

No Brasil, conforme já apontado, essa perspectiva está consagrada no texto de 1988, embora
esboçada nos textos de 1946 e 1967 (e EC n. 1/69).

NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Conceito

Consiste em uma experiência vivenciada por alguns países que possuem um sistema
constitucional avançado. Movimento teórico que quer refundar o direito constitucional, com
base em outras e novas premissas.
2.4.2. Características

1ª Característica: Normatividade da Constituição.

Reconhece-se, definitivamente, a força normativa da constituição.

Na experiência estadunidense sempre se reconheceu a força normativa da constituição. Por

outro lado, no direito europeu a constituição era considerada apenas um documento político,
sendo que o parlamento não estava obrigado a seguir os direitos fundamentais. Apenas com o
fim da 2ª GM, é que o direito europeu conferiu força normativa.

Konrad Hesse, em sua obra A Força Normativa da Constituição, trouxe a constituição para o
centro do ordenamento jurídico europeu.

Atualmente, tudo que está consagrado no texto constitucional é norma, podendo ser
normaprincípio ou norma-regra. No constitucionalismo moderno a diferença traçada entre
normas e princípios era apenas de grau; no neoconstitucionalismo, a diferença é axiológica. “A
constituição como valor em si”: o caráter ideológico do constitucionalismo moderno era
limitar o poder, o do neoconstitucionalismo é concretizar os direitos fundamentais.

Os princípios eram tratados como algo diferente de norma, como se fossem coisas distintas,
norma é obrigatória, o princípio era visto apenas como diretriz. Nós trabalharemos com a
concepção em que a norma é considerada um gênero e dentro deste gênero teremos duas
espécies:

• Regras (subsunção) – as regras podem ser aplicadas de forma automática. Exemplo:

aposentadoria compulsória aos 75 anos, aplicação automática.

• Princípio (ponderação) – diferentemente das regras, não pode ser aplicado por subsunção.
Exemplo: CF fala que violar a intimidade gera dano moral.

Toda vez que for violada necessariamente será paga indenização automaticamente? NÃO,
porque no caso concreto terão outros princípios que poderão aparecer, ocasionando uma
colisão, como por exemplo, conflito direito de privacidade x direito de informação, no caso de
informação legítima, devida. Deve ser ponderado, analisado caso concreto, e só depois das
etapas é que se chegará a um resultado. Neoconstitucionalistas: “mais ponderação do que
subsunção”.

ATENÇÃO! No entanto, é importante ressaltar que há vozes na doutrina que criticam a ênfase
dada pelo neoconstitucionalismo à aplicação dos princípios constitucionais e à ponderação, em
detrimento das regras e da subsunção. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma
anarquia metodológica, também conhecida como panprincipiologismo ou “carnavalização dos
princípios”, que ocasionaria, por conseguinte um alto grau de decisionismo judicial e de
insegurança no ordenamento jurídico.

2ª Característica: Rematerialização das Constituições

De influência francesa.

As CTs passaram a consagrar conteúdos que até então não consagravam, como, por exemplo,
diretrizes políticas, opções políticas, houve uma extensão do rol dos direitos fundamentais
(estes foram criados para defender a D.P.H.).
Esta rematerialização fez com que as constituições ficassem extremamente prolixas, tendo em
vista que vão além das matérias clássicas (direitos fundamentais, estruturas do estado e
organização dos poderes), consideradas normas materialmente constitucionais. As demais
normas, contidas na CT, mas que não tratam destes assuntos, são consideradas normas
formalmente constitucionais.

Hoje, a maioria das constituições são prolixas, analíticas (ao contrário das clássicas, que eram
sucintas).

3ª Característica: Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais

Dignidade da pessoa humana passa a estar expresso, consagrada em todas as constituições,

após a 2ª GM. A D.P.H. passou a ser considerada um Valor Constitucional Supremo. Após
experiências nazistas cruéis. O indivíduo não é um meio para o Estado atingir seus fins, mas
sim o ESTADO é um meio para que a SOCIEDADE atinja seus fins. O indivíduo é um fim em si
mesmo.

As constituições passam a ocupar o centro do ordenamento jurídico, antes ocupado pelos

códigos, surgindo a constitucionalização de diversos ramos do direito. Ou seja, a CT passa a
regulamentar outros ramos do direito, tais como o direito civil, o direito tributário, o direito
previdenciário.

Se a CF serve de fundamento de validade para todos outros ramos do direito, quando eu vou
interpretar uma lei, para esta interpretação ser adequada, devo interpretar a lei de acordo
com seu fundamento de validade, interpretação conforme! Barroso: toda interpretação
jurídica é uma interpretação constitucional. Se a lei for inconstitucional não há o que
interpretar.

No que tange a interpretação constitucional, temos hoje:

a) Métodos de interpretação – Evolução da Hermenêutica Constitucional (métodos

ultrapassados são deixados de lado).

b) Postulados de interpretação

Juiz pode fazer aplicação direta da constituição.

Porém, para aplicar a lei pronta, tem de ser verificado se ela é compatível com a constituição,
esta nada mais é do que uma aplicação indireta negativa.

Pode ter-se também uma aplicação indireta finalística, é quando utilizamos o famoso princípio
da interpretação conforme a constituição, quando se interpreta a lei de acordo com a
constituição, e assim é aplicada

. Além disso, pode-se citar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, isto é, a aplicação
dos direitos fundamentais às relações privadas, entre particulares.

4ª Característica: Fortalecimento do Poder Judiciário

Hoje, o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador
faz uma lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei. Mas o ideal é que não
existam protagonistas, deve existir o equilíbrio entre todos os poderes. Aqui se faz pertinente
a análise de dois pontos:
Primeiro ponto: Ativismo judicial. Quando o legislativo é fraco, o judiciário acaba assumindo
uma postura mais ativa, se fortalece, que é o que tem acontecido no Brasil atualmente.

Obs.: Objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN (banca CESPE). PADRÃO DE

RESPOSTA: O Poder Judiciário realiza a constitucionalização do direito, ao interpretar a norma
infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins
constitucionais. Tal atuação pode ser identificada como decorrência do chamado ativismo
judicial que consiste na escolha, pelo Poder Judiciário, de um modo específico e proativo de
interpretar e aplicar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. A ideia de ativismo
judicial está, assim, associada a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na
concretização dos valores e dos fins constitucionais, promovendo a aplicação direta da
Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, independentemente
de manifestação do legislador ordinário.

Segundo ponto: Judicialização das relações políticas e sociais. Está diretamente ligada ao
ativismo. Temos temas, atualmente, que são tratados pelo Poder Judiciário que antes eram
assuntos do Poder Legislativo, assuntos que são de cunho político, como por exemplo, a
fidelidade dos partidos, verticalização, decisões sobre CPI. Falando de relações sociais: estas
em outro tempo eram resolvidas em âmbito de direito individual, como união sobre pessoas
do mesmo sexo, células tronco.

*OBS: O judiciário tem competência para decidir sobre todos esses assuntos? Cuidado.
Lembrar da EC/04 – Quanto a Tratados Internacionais de direitos humanos:

a) Que for aprovado com quórum para lei ordinária (NÃO foi aprovado por 3/5 e dois turnos). É
supralegal, acima das leis, mas abaixo da constituição. Controle de supralegalidade.

b) Já o aprovado por 3/5 e dois turnos, terá status constitucional, o controle será de
constitucionalidade.

c) O tratado Internacional comum (não de direitos humanos), tem controle de legalidade,

como se fosse lei ordinária.

5ª Característica: Filtragem constitucional.

Com a chegada do neoconstitucionalismo ao ordenamento jurídico brasileiro, os membros do

Poder Judiciário passaram a realizar uma interpretação extensiva das normas constitucionais,
inaugurando uma constitucionalização da ordem jurídica. Institutos e conceitos tradicionais do
direito como família, função social, propriedade e tantos outros passaram a ser interpretados à
luz da Constituição Federal de 1988, caracterizando uma filtragem constitucional.

Sistematizando: características do Neoconstitucionalismo

CONSTITUIÇÃO CENTRO DO SISTEMA ( tudo deve ser interpretado a partir da constituição)

NORMA JURÍDICA - IMPERATIVA E SUPERIOR

CARGA VALORATIVA (AXIOLÓGICA): Dignidade da pessoa humana e Dir. fundamentais.

EFICÁCIA IRRADIANTE (VERTICAL - ESTADO; HORIZONTAL - PARTICULARES)

CONCRETIZAÇÃO DOS VALORES CONSTITUCIONALIZADOS

GARANTIA DE CONDIÇÕES MÍNIMAS (DIGNAS)

Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a

Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de
modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na
Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter
axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de
norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade,
vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.

Conteúdo axiológico da Constituição: para Barcellos, do ponto de vista material, sobressai o

seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: “(i) a incorporação explícita de
valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à
promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais”.

Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores
(especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da
dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções
políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais — art. 3.º, III) e específicas (como a
prestação, por parte do Estado, de serviços de educação — arts. 23, V, e 205).

Nesse contexto, a partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande

desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva
concretização.

Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: de acordo

com a lição de Barcellos, completando, do ponto de vista material, destaca-se um outro
elemento na concepção de constitucionalismo: “(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais
entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”.

Sem dúvida, os valores constitucionalizados poderão entrar em choque, seja de modo

específico (por exemplo, a liberdade de informação e de expressão e a intimidade, honra e
vida privada), seja de modo geral, no que, conforme afirma, diz respeito “ao próprio papel da
Constituição”.

Em uma visão substancialista (a Constituição deveria impor “um conjunto de decisões

valorativas que se consideram essenciais e consensuais”), ou mesmo designada de
procedimentalismo (a Constituição deve “garantir o funcionamento adequado do sistema de
participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição
de seus valores e de suas próprias convicções materiais”), em relação a qualquer das posições
que se filie, mesmo no “procedimentalismo” deverão ser resguardadas as condições de
dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de patamares mínimos.

Ainda, segundo Dirley da Cunha Júnior, “... foi marcadamente decisivo para o delineamento
desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a
Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e
a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente
proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana”.
2.4.3. Marcos (Características por Barroso)

Histórico

Estado Constitucional de direito

Documentos a partir da Segunda guerra mundial

Redemocratização

Filosófico

Pós- positivismo

Princípios

Direitos fundamentais

Ética e moral

Teórico

Força normativa – Konrad Hesse

Supremacia da Constituição (constitucionalização dos direitos fundamentais)

Nova dogmática da interpretação constitucional

Expansão da jurisdição constitucional

histórico: evidenciam-se aqui as Constituições do pós-guerra, na Europa, destacando-se a da

Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da
Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da
Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de
Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo
democrático;

filosófico: o pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo.

A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da
razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo,
“fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções
liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico
e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do
positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo
equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e
dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é
emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha,
regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2.ª Guerra, a
ética e os valores começam a retornar ao Direito”.

Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do

neoconstitucionalismo. “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não
despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer
a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser
inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou
personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que
procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade
aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão
prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a
filosofia”;

teórico:

a) força normativa da Constituição;

b) expansão da jurisdição constitucional;

c) nova dogmática da interpretação constitucional.

Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma
constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as
consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas),
permitindo o seu cumprimento forçado.

No contexto de expansão da jurisdição constitucional, Barroso observa que, “antes de 1945,

vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da
doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão
da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não
apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência
americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos
direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário:
sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um
modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais
constitucionais”.

Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de

subsunção, isso quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas
que consagram valores), Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação
constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional.

Assim, “... as especificidades das normas constitucionais (...) levaram a doutrina e a

jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de
princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e
não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas
constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias
brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das
normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o
da razoabilidade e o da efetividade”.

Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se

evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um
novo período do Direito Constitucional.

2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade

(Fonte Curso CEI 2ªFase DPE/RN)

É possível afirmar que há uma relação lógica entre a doutrina da efetividade e o movimento de
invasão da constituição conhecido como neoconstitucionalismo. Capitaneada por Luís Roberto
Barroso, a doutrina da efetividade advoga no sentido de se aplicar diretamente as normas
constitucionais aos casos concretos, afinal, para essa doutrina, os dispositivos constitucionais
seriam dotados de normatividade e a Constituição não deveria ser entendida como mera folha
de papel. Nessa linha, é possível afirmar que a doutrina da efetividade foi de grande
importância para o advento do neoconstitucionalismo no Estado brasileiro, pois fez com que a
Constituição Federal de 1988 deixasse de ser entendida como documento dotado de meras
exortações morais (ou seja, como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida como
uma Constituição dotada de diversas normas jurídicas propriamente ditas, com alta carga
normativa e prevendo, inclusive, direitos subjetivos diretamente invocáveis pelo indivíduo
frente ao Estado, sem qualquer necessidade de regulamentação por legislação
infraconstitucional.

2.4.5. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador

Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da

constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com
parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como
panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de
determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno
ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os
representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o
que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito
ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do
legislador.
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o
constitucionalismo moderno e o neoconstitucionalismo. O constitucionalismo do futuro
consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser implementada após o
neoconstitucionalismo. Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão,
fazendo prevalecer a noção de fraternidade e solidariedade.

Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro

constitucionalismo altruístico. Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que
prega um equilíbrio entre os atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do
constitucionalismo contemporâneo. Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão
guiadas por determinados valores fundamentais:

• Verdade;

• Solidariedade;

• Consenso

• Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade;

• Participação;

• Integração;

• Universalização.

Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo

Constituinte (LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não
for possível. As constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se
ponderar o que o Estado realmente necessita e o que se pode constitucionalizar.

Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de

implementação dessa dimensão fraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de
justiça social, cooperação e tolerância. Solidariedade entre os povos, os grupos.

O consenso relaciona-se à solidariedade. - Constitucionalismo fraternal; A elaboração

normativa será fruto do consenso democrático. Esse consenso não significa maioria, como
erroneamente se possa pensar, mas “pressupõe a manutenção da inquebrantabilidade da
ordem democrática, com a adesão solidária da parte que consentiu, consensualmente, em prol
de um interesse maior (LAZARI, 2011, p. 101)”.

Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em

consideração os avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e
equilíbrio, sem subverter a lógica do sistema, mas adaptando-a as exigências do progresso.

A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade,

consagrando-se a ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático
(LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo será convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada
e responsável nos negócios do Estado (BULOS, 2010, p. 62)”.

Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a

previsão de órgãos supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional
entre os povos.

Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais

internacionais, confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as
formas de desumanização.

OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO?

No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns

termidoriano) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais
que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias.
Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes
políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.

CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a
existência de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar
juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes objetivos:

(a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não somente nas

relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo;

(b) a primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e

normas universais; e

(c) a elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os

constitucionalismos.

E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo

supranacional a contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às
relações assimétricas de poder e aos demais efeitos nocivos da “globalização”.

CONSTITUCIONALISMO E INTERNACIONALIZAÇÃO
Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania. Não é
mais o Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no
âmbito internacional.

Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há

um fenômeno no sentido de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras
internacionais, internacionalizando a Constituição, enquadrando-se questões como direitos
humanos no âmbito das relações unidas, e Lex Mercatória (lei do comércio e do mercado
internacional). Todas essas trazem a ideia de um documento maior de âmbito internacional,
que extrapola as fronteiras. Por um lado, temos a ideia da Constituição Nacional extrapolando
para o âmbito internacional. Por outro lado, temos regras internacionais que vem se integrar
ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D. Internacional (com uma posição
supralegal, constitucional ou legal). - Fenômeno da acoplagem do D. Internacional (tratado
internacional sendo acoplado ao Ordenamento Jurídico com diferentes status a depender da
matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento Jurídico).

- Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade A lei brasileira deve

respeito não somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também respeito
aos Tratados e Convenções de D. Internacional (controle de convencionalidade). É O
CHAMADO DUPLO CONTROLE DE VERTICALIDADE.

- Constituição Privada As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições

do Estado, por exemplo, As Comunicações Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas
normas superiores em determinadas matérias privadas, que não tem origem no Estado e nem
nas relações internacionais.

TRANSCONSTITUCIONALISMO ( MARCELO NEVES)

O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz
respeito ao entrelaçamento de ordens jurídicas diversas internacionais. Há um diálogo entre
ordens jurídicas constitucionais.

Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais

nacionais com decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou supranacional.
Por exemplo: STF em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em um
caso seu semelhante, trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo.

O que é transconstitucionalismo? Marcelo Neves Em poucas palavras, o

transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como
transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza
constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são
discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de
pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são
discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo MERCOSUL e pelo
Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.

NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO.

CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA (ANDINO OU
INDÍGINA). ESTADO PLURINACIONAL E INTERCULTURAL.
Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse modelo
próprio daria ensejo a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos
povos originárias até então excluídos.

O denominado novo constitucionalismo latino-americano (por alguns chamado de

constitucionalismo andino ou indígena) culmina com a promulgação das Constituições do
Equador (2008)34 e da Bolívia (2009) e sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional,
Reconhecendo, constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim,
revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da
população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena.

Trata-se, inegavelmente, de necessária e real transformação estrutural e, assim, conforme

aponta Grijalva, “o constitucionalismo plurinacional só pode ser profundamente intercultural,
uma vez que a ele corresponde constituir se no âmbito de relação igual e respeitosa de
distintos povos e culturas, a fim de manter as diferenças legítimas, e eliminar — ou, ao menos,
diminuir — as ilegítimas, mantendo a unidade como garantia da diversidade”.

Esse modelo de constitucionalismo pluralista pressupôs rupturas paradigmáticas, muito bem

delimitadas por Raquel Yrigoyen Fajardo, a saber:

a) colonialismo,

b) constitucionalismo liberal,

c) constitucionalismo social-integracionista e

d) constitucionalismo pluralista (delimitado por 3 ciclos de reformas constitucionais):

■ colonialismo: vigorava a ideologia da “inferioridade natural dos índios”, em um modelo de

subordinação.

■ constitucionalismo liberal (século XIX): construção do Estado-nação pelo “monismo

jurídico”, ou seja, como bem anota Yrigoyen Fajardo, a existência de um único sistema jurídico
dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo
jurídico, como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo
espaço geopolítico... não era admitida pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos
povos originários, dos afrodescendentes, das mulheres, das maiorias subordinadas, buscando
a manutenção da sujeição dos índios.

■ constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México

de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos
coletivos, com a ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração
dos índios com o Estado e o mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-
nação e monismo jurídico.

■ constitucionalismo pluralista (séculos XX e XXI): Yrigoyen Fajardo reconhece 3 ciclos

marcantes e que ensejam importantes reformas constitucionais nos países latino-americanos,
evidenciando-se novos atores sociais nos processos decisórios:

a) ciclo multicultural (1982-1988);

características:
■ “introdução do direito — individual e coletivo — à identidade cultural, junto com a
inclusão de direitos indígenas específicos”
 Países:
■ Canadá — 1982
■ Guatemala — 1985
■ Nicarágua — 1987
■ Brasil — 1988

Documentos normativos ( internacionais):

■ Revisão da Convenção 107/OIT

b) ciclo pluricultural (1989-2005)

características:
■ “incorpora os direitos contidos no Convênio 169 da OIT. Este ciclo afirma o direito
(individual e coletivo) à identidade e diversidade cultural, já introduzido no primeiro
ciclo, mas desenvolve mais o conceito de ‘nação multiétnica’ e ‘estado pluricultural’,
qualificando a natureza da população e avançando rumo ao caráter do Estado.
Também reconhece o pluralismo jurídico, assim como novos direitos indígenas e de
afrodescendentes”

Países:
■ Colômbia — 1991
■ México — 1992
■ Paraguai — 1992
■ Peru — 1993
■ Bolívia — 1994
■ Argentina — 1994
■ Equador — 1996/1998
■ Venezuela — 1999

Documentos normativos ( internacionais):

■ Convenção 169/OIT sobre Povos Indígenas e Tribais (Decreto n. 5.051/2004)

c) ciclo plurinacional (2006-2009).

Características:
■ “os povos indígenas demandam que sejam reconhecidos não apenas como ‘culturas
diversas’, mas como nações originárias ou sujeitos políticos coletivos com direito a
participar nos novos pactos do Estado, que se configurariam, assim, como Estados
plurinacionais. E, além disso, reclamam, ao Estado, direitos sociais e um papel frente
às transnacionais e poderes materiais tradicionais”

Países:
■ Equador — 2008
■ Bolívia — 2009

Documentos normativos ( internacionais):

■ Aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas
— 2007
o que é patriotismo constitucional ?
Dirley: Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma
identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com
os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi
defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva, baseada em
compromissos com os princípios constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a
integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do
nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos. O patriotismo
constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural,
que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as
práticas culturais.

CROSS-CONSTITUCIONALISMO / CONSTITUCIONALISMO
CRUZADO
Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa
a troca de experiência.

CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO

O Constitucionalismo Abusivo é descrito pela literatura especializada como utilização

indevida de mecanismos do direito constitucional para atacar e minar as estruturas da
democracia constitucional e das bases filosóficas do constitucionalismo. Há duas formas
principais de emprego da categoria constitucionalismo abusivo para compreender práticas
e realidades constitucionais: a) frequente e reiterado uso de emendas à constituição e
criação de novos documentos constitucionais com intuito de manter um grupo social e
político no poder com destruição dos elementos centrais da democracia constitucional,
designando esse modalidade como constitucionalismo abusivo estrutural, e b) utilização de
alguns institutos e técnicas constitucionais em desacordo com as diretrizes da democracia
constitucional, consistindo esse fenômeno no constitucionalismo abusivo episódico. Esse
artigo entende que, apesar da existência de hiperpresidencialismo no Brasil, os
mecanismos de accountability horizontal como do Poder Judiciário sobre o Executivo e o
Legislativo, não permitem a classificação como constitucionalismo abusivo estrutural, mas
existem fenômenos de constitucionalismo abusivo episódico e preocupantes Para o Ministro
Barroso, "O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um
fenômeno razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não
decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as maiores
ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas
pontuais,aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas
isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Porém, em seu
conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela
de direitos e o regime democrático. Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional,
diversas denominações, entre as quais: “constitucionalismo abusivo”,“legalismo
autocrático” e “democracia iliberal”[2]. Todos esses conceitos aludem a experiências
estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto
popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de
assegurar a sua permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes abrange: (i) a
tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes,sempre que não
compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o
desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências
reguladoras,instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc; (iii) o combate a
organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço
público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que
respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e
indígenas; (v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas
para o governo."
ADPF 622

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO
 engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel
relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as
razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem
enraizados em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das
Cortes, o constitucionalismo democrático reconhece que a ordem constitucional
apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e julgadores sobre questões de
significado constitucional.

CONSTITUCIONALISMO POPUPAR
O constitucionalismo popupar, na verdade, propugna o uso estratégico do backlash,
que passa a ser compreendido como uma poderosa ferramenta de pressão sobre os
tribunais, cujo objetivo é inibir, na arena judicial, e principalmente nos casos que
envolvem desacordos morais razoáveis, iniciativas progressistas que não se conformam
com os valores do corpo social. Recomenda uma atuação minimalista dos tribunais, os
quais devem se afastar de temas polêmicos, ou seja, as matérias que integram círculos
de conflito ideológico, caracterizados por entendimentos antagônicos ou
diametralmente opostos, devem ser retiradas dos tribunais e levadas para uma arena
mais adequada, no caso, o parlamento.

Efeito Backlash
A EC 96/2017 é um exemplo do que a doutrina constitucionalista denomina de
“efeito backlash”.
Em palavras muito simples, efeito backlash consiste em uma reação conservadora de
parcela da sociedade ou das forças políticas (em geral, do parlamento) diante de uma
decisão liberal do Poder Judiciário em um tema polêmico.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial:
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal,
assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a
consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com
discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3)
A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na
opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.
(4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar
maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e
assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras
medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também
influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são
indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do
próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de
criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial,
prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.”
(Disponível em: https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-
constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/).

O termo backlash pode ser traduzido como reação, resposta contrária, repercussão.
Dentro da teoria constitucional, vem sendo concebido como a reação contrária e
contundente a decisões judiciais que buscam outorgar sentido às normas constitucionais.
Seriam, então, reações que acontecem desde a sociedade e questionam a interpretação da
Constituição realizada no âmbito do Poder Judiciário. No Brasil, penso ser o caso,
especialmente, das reações populares às decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas
em sede de controle concentrado/abstrato de constitucionalidade. O engajamento popular
na discussão de questões constitucionais não apenas é legítimo dentro dessa perspectiva,
mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do princípio democrático
(KOZICKI, 2015, p. 194).