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OUSE

PRA
GERAL
CONSTITUCIONALISMO E HISTÓRIA
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

M ate r i a l d i sp o n i b i l i z a d o n o cu rs o :
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
1. CONSTITUCIONALISMO E HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

1.1. Conceito

O termo “Constitucionalismo” pode trazer dentro de si várias acepções, quais sejam,


como i) marcha histórica; ii) movimento; iii) ideia; iv) antigo; v) medieval; vi) moderno e como
vii) contemporâneo.

Dessa forma, pode-se organizar dois grupos de sentidos de Constitucionalismo:

a) Sentido conceitual: uma vez que passa um conceito/mensagem para aquele que
reflete sobre o constitucionalismo. Do ponto de vista conceitual, o Constitucionalismo
pode ter três subespécies: i) enquanto marcha histórica; ii) enquanto movimento; e
iii) enquanto ideia.

b) Sentido histórico: uma vez que aponta os momentos do desenvolvimento


da Constituição dentro da história da humanidade. Possui como subespécies os
Constitucionalismos: i) antigo; ii) medieval; iii) moderno; e iv) contemporâneo.

Não obstante, é possível observar que, muitas vezes, quando se fala em


Constitucionalismo, explicita-se seu sentido moderno, que surge no sec. XVIII com as revoluções
liberais. Inclusive, essa ideia é trazida por Canotilho no seguinte trecho:

“Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do


governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão
estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste
sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica
específica de limitação do poder com fins garantísticos”. (Canotilho. P. 51)

Assim, para o referido autor, Constitucionalismo é uma teoria que ergue o princípio
do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da
organização político-social de uma comunidade.

1.2. Evolução do Constitucionalismo

a) Antigo

O primeiro período em que se pode encontrar referências à Constituição é no Antigo


(antiguidade clássica - Grécia e Roma). O Constitucionalismo antigo nos apresenta justamente
uma ideia inicial sobre limitação do poder. Havia regime político com preocupação com a
limitação do poder, contudo, em busca de garantia de um bem comum e não de resguardar
direitos individuais, uma vez que, socialmente, a antiguidade clássica era marcada por um
organicismo e comunitarismo.

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Todavia, o que significa a utilização de tais termos? Significa falar que, na antiguidade
clássica, principalmente na Grécia, o ser humano só se via plenamente realizado dentro da
pólis, ou seja, dentro da comunidade humana.

“A antiga constituição, tal como existia nos tempos de Drácon, estava


organizada da seguinte maneira: os magistrados eram eleitos entre as
pessoas de alta sociedade e de opulenta. Embora o governo não fosse
vitalício, estendia-se por períodos de dez anos. Os primeiros magistrados
eram hierarquicamente os seguintes: o Rei, o Polemarca e o Arconte”.
(ARISTÓTELES. A Constituição dos Atenienses. 332 a.C. e 322 a.)

Observa-se, portanto, que Aristóteles já estudava a limitação do poder do Estado.


Assim, nesse período, existia de fato uma legítima preocupação com as formas de governar
e com a limitação do poder do soberano. Não obstante, tais preocupações ainda eram muito
frágeis.

Por sua vez, Roma também contribui para o Constitucionalismo antigo, uma vez que
traz ideias de separação de poderes e de legalidade.

b) Medieval(?)

Existe divergência acerca da real existência de uma Constitucionalismo medieval.


Para a primeira corrente (majoritária), defendida por Daniel Sarmento e Souza Neto, como
não existia Estado (em sentido moderno), uma vez que predominava a fragmentação do poder
político, não era possível se compreender a Constituição nos termos que nós entendemos hoje.
Só é possível a limitação do poder do Estado se a fonte de emanação desse poder for uma.

Todavia, existe uma segunda corrente (minoritária), defendida por Maurizio Fioravanti,
que acredita ser possível encontrar algumas demonstrações de existência de Constituição.
Para a referida corrente, nesse período, seria Constituição a tentativa de mediação das forças
políticas para fazê-las reconhecer o seu pertencimento comum à mesma realidade política.

Salisbury (autor medieval), inclusive, defendia uma limitação do poder do príncipe.


Para o autor, o poder do príncipe é limitado pela supremacia da comunidade política e também
na medida de atendimento da finalidade da manutenção da paz comunitária.

Por sua vez, para Bercovici, para existir Constituição é preciso existir Estado no
sentido moderno, o que não havia no período medieval. No entanto, nesse período, o referido
autor defende a existência de uma Constituição mista, a qual seria alguns documentos jurídicos
que foram criados nesse período medieval e que possuíam como objetivo regular aspectos
importantes da vida comunitária local.

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Pode-se citar como exemplos desses documentos a Magna Carta de 1215 e a
Declaração das Cortes de Leão de 1188.

Foi a partir do movimento das Cruzadas (entre os séculos XI e XIII), uma série de
expedições de caráter religioso, econômico e militares organizadas pela Igreja, que o comércio
se intensificou e o renascimento comercial surgiu na Europa. As comercializações de produtos
com o Oriente a partir da abertura do mar mediterrâneo foi um fator determinante para a queda
do sistema feudal, com o aumento das rotas comerciais.

A mudança nas relações econômicas foi de grande importância para que as práticas e
regras que regulavam o interior dos feudos sofressem significativas transformações. Essa nova
configuração econômica, pouco a pouco, influiu na transformação nos laços sociais e nas ideias
que sustentavam aquele tipo de ordenação presente em toda a Europa.

O caráter autossustentável dos feudos perdeu espaço para uma economia mais
integrada às trocas comerciais. Ao mesmo tempo, a ampliação do consumo de gêneros
manufaturados e especiarias, e a crise agrícola dos feudos trouxeram o fim do equilíbrio no
acordo estabelecido entre servos e senhores feudais.

Surge então a idade moderna (1453).

c) Moderno (liberal)

Nesse período, há definições de fronteiras, criação de exércitos, moeda única,


tributação única, bem como há a centralização do poder, que é representada pelo rei (monarca
absoluto). Surge, então, o Estado absolutista.

Em outras palavras, resultante do processo de centralização política das monarquias


nacionais europeias, o absolutismo era um sistema político da Idade Moderna. Suas principais
características são: ausência de divisão de poderes, poder concentrado no Estado e política
econômica mercantilista.

Todavia, no decorrer do século XVIII, o absolutismo e o mercantilismo sofreram uma


forte crise em razão da ascensão dos ideais propagados pelos intelectuais iluministas.

A principal proposta de rompimento com o absolutismo monárquico partiu do


aristocrata, jurista e filósofo francês Montesquieu (1689-1755). Na sua obra, o Espírito das Leis,
ele defendeu e formulou a teoria da distinção e da separação de poderes.

Tais ideias fomentaram revoluções promovidas/patrocinadas pela classe burguesa


contra o monarca. A partir disso, o primeiro movimento do Constitucionalismo moderno
começa (Constitucionalismo inglês).

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1ª Fase – Constitucionalismo inglês

- Começou com a chamada revolução gloriosa, que acabou com o absolutismo


inglês. A referida revolução gerou três importantes documentos jurídicos: Petition of Rights
1628, Habeas Corpus Act 1679 e o Bill of Rights 1689.

- Por meio da Petition of Rights, limitou-se os poderes de Carlos I (monarca), garantiu-


se a soberania do Parlamento em matéria de tributos, proibiu-se aprisionamentos arbitrários e
garantiu-se o devido processo legal.

- Habeas Corpus Act é considerado um marco da inscrição das liberdades individuais


no seio de uma sociedade marcadamente absolutista.

- O fim do processo revolucionário inglês foi marcado pelo Bill of Rights. Consagra um
modelo em que o Rei tem a apenas o papel de chefia do Estado, mas seus poderes são limitados.
Além disso, consagra-se a separação dos poderes, a ilegalidade de cobranças de tributos sem
previsão de aprovação pelo Parlamento, o direito de petição, a existência de eleições livres e a
imunidade de palavras no Parlamento.

ATENÇÃO!

O que é o Constitucionalismo Whig ou Termidoriano?

É o processo de mudança de regime político constitucional lento e evolu-


tivo. Contrapõe-se ao movimento revolucionário e radical. O Constitucionalismo
Whig é justamente o padrão Constitucionalismo inglês.

2ª Fase – Constitucionalismo americano e francês

- Ápice das revoluções liberais que mudaram definitivamente o padrão do Estado.

- Três são os principais documentos jurídicos que marcaram essa fase: Declaração de
Independência Americana de 1776, Constituição Americana de 1787 e a Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

- Nesse período, surge a Constituição em sentido moderno, ou seja, como um texto


escrito único que irá servir de limitador do poder do Estado.

i) Constitucionalismo Americano:

- Sofreu forte influência do pensamento de Locke, o que ficou claro na própria


Declaração de Independência Americana, senão vejamos:

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“Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessário
a um povo dissolver os laços políticos que o ligavam a outro, e assumir,
entre os poderes da Terra, posição igual e separada, a que lhe dão direito
as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito digno para com
as opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os levam
a essa separação. Consideramos estas verdades como evidentes por si
mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador
de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e
a procura da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos
são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do
consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de
governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-
la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e
organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente
para realizar-lhe a segurança e a felicidade. Na realidade, a prudência
recomenda que não se mudem os governos instituídos há muito tempo
por motivos leves e passageiros; e, assim sendo, toda experiência tem
mostrado que os homens estão mais dispostos a sofrer, enquanto os
males são suportáveis, do que a se desagravar, abolindo as formas a que
se acostumaram. Mas quando uma longa série de abusos e usurpações,
perseguindo invariavelmente o mesmo objecto, indica o desígnio de
reduzi-los ao despotismo absoluto, assistem-lhes o direito, bem como o
dever, de abolir tais governos e instituir novos Guardiães para sua futura
segurança”.

- Pode-se, então, afirmar que o Constitucionalismo americano possuía as seguintes


características:

1) Primeira Constituição em sentido Moderno (essa constituição, além de ser escrita,


era rígida e dotada de supremacia, assegurada pelo Judiciário);
2) Limitação do Poder do Estado;
3) Consagração de direitos individuais;
4) Cria a noção de direitos fundamentais;
5) Noção de Soberania Popular e representatividade;
6) Cria o federalismo e
7) Dá força ao Judiciário.

ii) Constitucionalismo Francês:

- Sofreu forte influência do pensamento de Montesquieu, Rousseau e Joseph Syeiés.

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- Buscou a destruição do antigo regime, sempre se baseando na ideia de Direitos
Naturais.

Vale mencionar as ideias iluministas que inspiraram o Constitucionalismo Moderno:

A) MONTESQUIEU

- Idealizador da separação de poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário.

- Trabalhou a importância da haver leis com a participação popular. Dessa noção de


legalidade, surge a ideia de Estado de Direito.

B) ROUSSEAU

- Liberdade no direito da natureza;

“O mais forte nunca é bastante forte para ser sempre senhor, se não transformar
sua força em direito e a obediência em dever.”

- Contrato Social;

- Vontade Geral.

C) KANT

- Imperativo Categórico (ser humano é o fim de todas as condutas) x Imperativo Hi-


potético;

“Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela
se torne lei universal”.

- Dignidade Humana;

- Prevalência do Direito à Liberdade.

- Dessa forma, pode-se afirma que o Constitucionalismo francês possuía as seguintes


características:

1) Caráter universal (diferencia do Constitucionalismo americano, uma vez que estes


fizeram uma Constituição para eles mesmos. Os franceses, por sua vez, acreditavam
que estavam fazendo uma revolução para o mundo todo);
2) Cemente dos Direitos Humanos;

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3) Distinção entre poder constituinte originário e derivado (o formulador da teoria do
poder constituinte foi o francês Sieyés);
4) Noção de Soberania Popular e representatividade.

SEMELHANÇAS ENTRE OS MOVIMENTOS


DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO:
1) Fundamento filosófico iluminista;

2) Fundamentação Jusnaturalista;

3) Decorrente de Revoluções Liberais;

4) Patrocinado pela Burguesia;

5) Buscando um Posicionamento Absenteísta do Estado (posição de


Estado mínimo);

6) Consagração de Direitos Individuais, Civis e Políticos (tidos por


naturais);

7) Limitação do Poder do Estado;

8) Consagração do Estado de Direito.

Além disso, é imprescindível também traçar as diferenças entre os movimentos do


Constitucionalismo Moderno. Vejamos esquematicamente:

DIFERENÇAS ENTRE OS MOVIMENTOS DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO
DIFERENÇAS INGLÊS AMERICANO FRANCÊS
(1625)
PERÍODO 1775-1783 1789-1799
1688-1689
Religiosos, Econômicos Independência,
MOTIVOS Econômicos e Políticos.
e Políticos. Econômicos e Políticos.
Conselho de
PRINCIPAIS Parlamento, Coroa e Presidente, Congresso
Estado e Conselho
INSTITUIÇÕES Governo. e Suprema Corte
Constitucional
- Declaração Universal
- Declaração de
- Petition of Rights; dos Direitos do Homem
DOCUMENTOS Independência 1776;
- Habeas Corpus Act e do Cidadão de 1789;
CRIADOS - Constituição
- Bill of Rights. - Constituição francesa
Americana de 1787.
de 1791

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Supremacia do Republicanismo Noção de Poder
PECULIARIDAS Parlamento; Moderno; Constituinte;
INTRODUZIDAS Constituição NÃO Presidencialismo; Sufrágio Universal;
ORGÂNICA. Federalismo. Soberania popular.
VOCAÇÃO Interna Interna Universal
GÊNESE DE
DIREITOS Fundamentais Fundamentais Humanos
(QTO À FORMA)

d) Social

O Constitucionalismo social surge após o Constitucionalismo liberal, o qual trouxe


diversas consequências sociais, econômicas e políticas, quais sejam:

1) Revolução industrial
2) Avanço do Liberalismo;
3) Inchaço dos Centros Urbanos;
4) Surgimento das Classes Sociais;
5) Avanço da pobreza e dos problemas sociais.

Tudo isso faz com que surja uma nova classe de pensadores (os pensadores
socialistas), os quais irão se insurgir contra essas condições sociais do período.

Importante registrar a filosofia que irá inspirar o Constitucionalismo social.

a) Socialismo Utópico

- Era a ideia de transformar o capitalismo em capitalismo não predatório do


proletariado, a fim de melhorar a condição de vida da população.

b) Socialismo Científico

- Para Marx, o capitalismo não teria salvação. Dentro do modelo capitalista, não
haveria como se chegar em uma igualdade entre os indivíduos. Então, era necessário
acabar com o modelo capitalista, com a ideia de propriedade, coletivizando os
meios de produção.

c) Doutrina Social da Igreja

- Encíclica Rerum Novarum - Condenava a usura e o enriquecimento desmedido.

Diversas experiências influenciaram o direito Constitucional desta Fase:

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1) Revolução Russa (1917);
2) Assembleia Constituinte da Alemanha de 1948;
3) Constituição Mexicana de 1917;
4) Constituição de Weimar de 1919.

A partir dessas constituições, começam a consagrar, de forma sistemática, os direi-


tos sociais, surgindo a 2ª GERAÇÃO DE DIREITOS, valores ligados à igualdade material. São os
direitos sociais, econômicos e culturais. Tais direitos exigem do Estado uma AÇÃO POSITIVA
(prestações materiais ou jurídicas).

Em razão dos diversos problemas sociais da época, viu-se que era necessário
reestruturar o Estado, a fim de que o avanço econômico, principalmente por conta da revolução
industrial, pudesse ser divido e não ficasse concentrado em um pequeno grupo de pessoas.
Assim, surge a ideia do Constitucionalismo social (ou fraternal).

Por conseguinte, o Constitucionalismo social possuía as seguintes características:

1) Welfare State (ou Estado de bem-estar social. A Constituição agora é o agente


que promove o bem-estar social. A Constituição continuaria sendo responsável pela
limitação do poder e pela consagração de direitos, todavia, agora, ela também deveria
promover o bem-estar social);
2) Intervenção do Estado na Economia;
3) Intervenção do Estado na Propriedade;
4) Consagração de Direitos Sociais;
5) Estado Social de Direito (contrapondo-se ao Estado liberal);
6) Período de Avanço do Positivismo Jurídico.

e) Neoconstitucionalismo

Essa fase surge após a 2ª guerra mundial. Esse Constitucionalismo surge, então, em
um contexto de diversas crises, como a crise sobre o conceito de Condição Humana, a crise da
Noção de Soberania Nacional e a crise do Positivismo.

Essas crises que marcam o fim da 2ª Guerra Mundial geram repostas da humanida-
de, tais como: i) Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (resposta à crise sobre o
conceito de Condição Humana); ii) Criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos; iii)
Fundação da ONU (elemento de mitigação acerca do conceito de soberania nacional); iv) Rea-
proximação entre Direito e Moral.

Segundo Luís Roberto Barroso, são MARCOS do Neoconstitucionalismo:

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I - Histórico: Fim da Segunda Guerra Mundial e Constitucionalismo do Pós-Guerra.
No Brasil chega em 1988.

II - Filosófico: Pós-Positivismo. Ressignificação do Conceito de Norma. Reaproximação


entre Direito e Moral (trazem ética para dentro do Direito).

III - Teórico: i) A força normativa da Constituição. ii) A expansão da jurisdição


constitucional (avanço do papel dos Tribunais Constitucionais). iii) A nova
interpretação constitucional (ampliação da possibilidade de interpretação de
resolução de conflitos pelo Judiciário).

Assim, as consequências disso tudo, para Luís Roberto Barroso, são a chamada
Constitucionalização do Direito e o ativismo judicial.

A Constitucionalização do Direito, por sua vez, segundo Daniel Sarmento e Souza


Neto, pode ocorre da seguinte forma:

i) A chamada constitucionalização-inclusão: que consiste no “tratamento pela


Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária
ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do
consumidor na CF/88.

ii) A constitucionalização releitura: que traduz “a impregnação de todo o


ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos,
princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da
Constituição, assumir um novo significado. É a filtragem Constitucional.

Louis Favoreu possui outra classificação de constitucionalização. O jurista francês


elenca três grupos:

i) Constitucionalização-Elevação: Assuntos, até então infraconstitucionais, são


elevados ao texto constitucional.

ii) Constitucionalização-Transformação: Consiste na previsão constitucional de di-


reitos e liberdades, que se infiltram nos diversos campos do direito, transformando
os demais ramos do Direito. Formação de Direito Constitucional Civil, Direito Consti-
tucional Ambiental.

iii) Constitucionalização Juridicização: Decorre do surgimento da força normativa


da Constituição.

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Vale registrar alguns pontos acerca do Pós-Positivismo:

É a fundamentação filosófica do Neoconstitucionalismo. O Pós-Positivismo


vai basicamente ressignificar o conceito de norma, uma vez que no Positivismo
regra e norma eram tratadas como sinônimos.

Contrapondo-se a isso, para Dworkin, norma é gênero do qual são espécies


as regras e os princípios. Tudo isso é feito para reaproximar o Direito dos valores,
pois é por meio destes que o Direito retoma a ética, impedindo o avanço de um
Positivismo hermético/fechado ao problema ético.

Assim, no cenário do Neoconstitucionalismo, o Pós-Positivismo vai ter esse


importante papel de mudar o conceito de norma e de trazer de volta, por meio dos
princípios, os valores para dentro do Direito.

Um caso de Sucesso Neoconstitucional: A Alemanha e a Lei Fundamental de Bonn de


1949:

- É uma República Parlamentar;

- Legislativo: Parlamento Federal (Bundestag) e Conselho Federal (Bundesrat);

- Poder Executivo: Presidente (Bundespresident) e Primeiro Ministro (Bundeskanzeler);

- Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichite):

a) Controle Abstrato e concentrado de Constitucionalidade;


b) Queixa Constitucional.

Por fim, vejamos o seguinte quadro que resume o que foi dito até agora sobre os
modelos de Constitucionalismo:

IDADE MODERNA IDADE CONTEMPORÂNEA


ESTADO
ESTADO
ESTADO LIBERAL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO E
ABSOLUTISTA
SOCIAL
REVOLUÇÕES 2ª GUERRA
FORMAÇÃO
REVOLUÇÕES SOCIALISTAS MUNDIAL E A
DOS ESTADOS
BURGUESAS E A 1ª GUERRA QUEDA DO MURO
MODERNOS
MUNDIAL DE BERLIM

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INÍCIO DA
LIMITAÇÃO
ALTA DO PODER –
CONSAGRAÇÃO CONSAGRAÇÃO
CONCENTRAÇÃO SEPARAÇÃO
DE DIREITOS DE DIREITOS
DE PODER NO DOS PODERES +
SOCIAIS DIFUSOS
MONARCA CONSAGRAÇÃO
DE DIREITOS
INDIVIDUAIS
ESTADO
ESTADO LIBERAL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO
ESTADO DO REI
DE DIREITO DE DIREITO E SOCIAL DE
DIREITO
ESTADO ESTADO ESTADO
ESTADO DO REI
LEGISLATIVO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL
JUSNATURALISMO JUSNATURALISMO
TEOLÓGICO E RACIONAL - POSITIVISMO PÓS-POSITIVISMO
CONSERVADOR ILUMINISMO
CONSTITUIÇÃO
AMERICANA;
DECLARAÇÃO
CONSTITUIÇÃO CONSTITUIÇÃO UNIVERSAL
FRANCESA; MEXICANA DOS DIREITOS
MAGNA CARTA DECLARAÇÃO DE 1917; HUMANOS;
UNIVERSAL DOS CONSTITUIÇÃO
ALEMÃ DE 1919 CONSTITUIÇÕES
DIREITOS DO
DEMOCRÁTICAS
HOMEM E DO
CIDADÃO
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS DIREITOS DE 1ª DIREITOS DE 2ª DIREITOS DE 3ª
DOS DIREITOS GERAÇÃO GERAÇÃO GERAÇÃO
INDIVIDUAIS

f) Constitucionalismo do futuro

Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio
entre os atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo con-
temporâneo. Trata-se da Constituição do “por vir”. É a busca por equilíbrio.

O constitucionalismo do futuro consiste, então, numa perspectiva de direito


constitucional a ser implementada após o neoconstitucionalismo. Prega a consolidação
dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de fraternidade e

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solidariedade. Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um
verdadeiro constitucionalismo altruístico.

Para Dromi, o constitucionalismo do futuro deve pautar-se em sete ideias:

 Verdade - o que as Constituições propõem deve ter um fundo de verdade.


Combate-se a Constituição simbólica);
 Solidariedade – As benesses do Estado Constitucional devem ser extensíveis a
todos os integrantes da comunidade política que forma o Estado;
 Consenso - a Constituição busca construir consensos sociais (Habermas);
 Continuidade - a Constituição não deve ser um documento provisório;
 Participação - aumento dos elementos de participação direta da população;
 Integração – a Constituição deve buscar promover uma maior integração social;
 Universalidade - as benesses do regime constitucional não devem ficar restritas
aos grupos minoritários hegemônicos/detentores do poder).

1.3. Transconstitucionalismo

O transconstitucionalismo, trazido pelo professor Marcelo Neves, traz a ideia de en-


trelaçamentos entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns e
constitui o fato de uma determinada situação concreta poder ser tratada igualmente na legisla-
ção interna, na legislação internacional e na legislação supranacional, em um verdadeiro fenô-
meno de “globalização do direito constitucional doméstico”.

É o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Esta-


dos diferentes, entrelaçam-se para resolver problemas constitucionais.

OBS.: NÃO CONFUNDIR COM CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL, que consiste


na possibilidade de criação de apenas uma Constituição para vários países – se aproxima com
o que acontece na União Europeia, que tem normas em comum, mas não chega a ser uma
Constituição comum a todos os países que a integram.

Esse conceito não dispõe sobre a existência de uma constituição global, em que as
constituições nacionais seriam hierarquicamente submetidas a essa constituição superior, mas
sim sobre a existência de problemas jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens
jurídicas, impondo-se um diálogo entre estas ordens jurídicas, possibilitando que os problemas
que lhes são comuns tenham um tratamento harmonioso e reciprocamente adequado.

Segundo Uadi Bulos, seria um constitucionalismo de níveis múltiplos ou um


constitucionalismo multiplex. Pode ser dividido em dois tipos: stricto sensu, em que a
comunicação opera entre ordens jurídicas de Estados diferentes, ou lato sensu, em que ocorre
entre duas ordens jurídicas de um mesmo ordenamento (como por exemplo, entre Constituição
do Ceará e a Constituição do Distrito Federal).

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Ex: O caso da Lei de Anistia, em que o STF entende pela constitucionalidade da
concessão de anistia aos agentes políticos da ditadura militar, já a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH) entende que, de acordo com o Pacto de San José da Costa Rica, os
agentes políticos não devem ser anistiados. Desse modo, o transconstitucionalismo sugere
um debate entre problemas constitucionais internos com as disposições de ordens externas à
nacional.

Essa é, inclusive, uma questão central do transconstitucionalismo: QUAL ORDEM JU-


RÍDICA DEVE PREVALECER? Segundo Marcelo Neves, não é possível uma imposição unilateral,
devendo existir um “diálogo constitucional”. Isso mostra a necessidade de que ordens jurídicas
diversas, com pontos de partida diversos, dialoguem sobre questões constitucionais comuns,
que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens. Portanto, a proposta não é da primazia de uma
ordem ou jurisdição sobre a outra, mas sim a construção de uma racionalidade transversal, que
permite um diálogo construtivo entre as ordens jurídicas.

Por fim, vale registrar que existem diversos sinônimos na doutrina para
transconstitucionalismo, quais sejam:

 Constitucionalismo de Níveis Múltiplos (Bulos);


 Constitucionalismo Multiplex (Bulos);
 Constitucionalismo Multinacional (Peña de Moraes);
 Interconstitucionalismo (Peña de Moraes);
 Cross-constitucionalismo (Peña de Moraes) e
 Fecundação Cruzada (Peña de Moraes).

Tudo isso desemboca no que Peña de Moraes chama de Transjudicialismo, que é


quando o Judiciário aplica/dialoga com essas ordens jurídicas múltiplas.

1.4. Novo Constitucionalismo Latino Americano (ou Constitucionalismo Andino ou


Constitucionalismo Indígena)

Esse Constitucionalismo possui como representantes as Constituições do Equador e


da Bolívia. O Novo Constitucionalismo Latino Americano propõe uma diversidade cultural e de
identidade, sedimentando-se na ideia de Estado plurinacional e, assim, revendo os conceitos
de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente
excluída dos processos de decisão, como a população indígena.

O constitucionalismo pluralista, segundo Yrigoyen Frajano, possui três clicos: o ciclo


multicultural; o ciclo pluricultural e o ciclo plurinascional.

i) Ciclo Multicultural - introdução do direito à identidade cultural, junto com a


inclusão de direitos indígenas específicos. Ex: Canadá, 1982 e Brasil, 1988;

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ii) Ciclo Pluricultural - incorpora os direitos estabelecidos na convenção 169 da OIT,
desenvolvendo o conceito de nação multiétnica e reconhece o pluralismo jurídico.
Este ciclo afirma o direito à identidade e diversidade cultural, já introduzido no
primeiro ciclo, mas desenvolve mais o conceito de “nação multiétnica e “estado
pluricultural”, qualificando a natureza da população e avançando rumo ao caráter
do Estado.

iii) Ciclo Plurinacional - os povos indígenas são reconhecidos não apenas culturas
diversas, mas como nações originárias e como sujeitos políticos coletivos com direito
a participar dos novos pactos do Estado. Ex: Equador, 2008 e Bolívia, 2009.

Outro aspecto também bastante importante do Novo Constitucionalismo Latino


Americano é a visão ecocêntrica de mundo. Assim, o ser humano não é o centro da Constitui-
ção, mas apenas uma parte integrante da natureza. A natureza passa a ter direitos.

1.5. História Constitucional Brasileira

a) Constituição de 1824

- Dissolução da Assembleia Constituinte de 1823, pois possuía ideais extremamente


liberais, o que iria de encontro com os ideais de D. Pedro I;

- Criação do Conselho de Estado para elaboração da Constituição. Em razão disso, ela


possuiu as seguintes caraterísticas:

1) Outorgada;
2) Centralismo Administrativo e Político;
3) Poder Moderador, o qual controlava o Executivo, o Legislativo e o Judiciário;
4) Unitarismo;
5) Absolutismo.

Veja mais detalhes da Constituição de 1824:

i. Governo: monárquico, hereditário, constitucional e representativo;

ii. Forma de Estado: Unitário;

iii. Chefe de Estado e de Governo: Imperador/Segundo Reinado: Monarquia


Parlamentarista;

iv. Religião Oficial: Existia. Católica Apostólica Romana;

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v. Capital do Império: Rio de Janeiro. Ato Adicional n. 16: Município Neutro;

vi. Organização dos Poderes: Quadriparticipação de Poderes – Executivo, Legislativo,


Judiciário e Moderador.

vii. Legislativo Bicameral: Assembleia Geral – Câmara e Senado;

viii. Eleições para o Legislativo: Indiretas;

ix. Sufrágio: Voto Censitário;

x. Poder Judiciário: Composto por juízes e jurados. O imperador podia suspender os


juízes;

xi. Poder Moderador: Baseado em Benjamin Constant;

xii. Constituição era Semirrígida;

xiii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais. Obs.: Manteve-se a escravidão


até 1888.

b) Constituição de 1891

- Primeira Constituição republicana, que é decorrente do enfraquecimento do


Império.

- Outro fator de enfraquecimento foi o fortalecimento dos Militares com a Guerra do


Paraguai.

- Possuía como características:

1) Promulgada;
2) República Federativa;
3) Tripartição de Poderes.

Veja mais detalhes da Constituição de 1891:

i. Governo: republicano, federal e representativo;

ii. Forma de Estado: Federal. União indissolúvel dos Estados. Estados Unidos do
Brasil;

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iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não Existia. Estado Laico;

v. Capital: Rio de Janeiro. Distrito Federal. Já havia a previsão da mudança para o


Planalto Central;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Com


bicameralismo também estadual.

viii. Eleições para o Legislativo: Diretas;

ix. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 3 anos; Mandato dos Senadores
era de 9 anos. Renovação de trienal de 1/3.

x. Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal. 15 juízes;

xi. Poder Executivo: Presidente da República;

xii. Constituição Rígida;

xiii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais: Aprimorado. Fim da pena de


“galés”. Instituição do Habeas Corpus.

c) Constituição de 1934

- Decorre da revolução de 1930.

- Domínio das Oligarquias e Fraude Eleitoral Generalizada.

- Crise Financeira de 1929.

- Possuía como características:

1) Promulgada;
2) República Federativa;
3) Tripartição de Poderes.

Veja mais detalhes da Constituição de 1934:

#vemproouse 18
i. Governo: republicano, federal e representativo;

ii. Forma de Estado: Federal. União indissolúvel dos Estados. República Federativa
dos Estados Unidos do Brasil;

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não Existia. Estado Laico;

v. Capital: Rio de Janeiro. Distrito Federal.

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal.

viii. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 4 anos; Mandato dos Senadores
era de 8 anos. Voto Feminino (novidade). Voto secreto (ou australiano, pois foi o primeiro país a
adotar o voto secreto) (novidade).

ix. Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal. 11 Ministros;

x. Poder Executivo: Presidente da República;

xi. Constituição Rígida;

xii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais: Aprimorado. Instituição do


Mandado de Segurança e Ação Popular.

d) Constituição de 1937 (Polaca - duplo sentido)

- Antes da outorga da Constituição de 1937, havia uma forte tensão entre Direita
Fascista (Ação Integralista Brasileira - AIB) e Esquerda Comunista (Aliança Nacional Libertadora
– ANL).

- A Intentona Comunista em 1935 e “Plano Cohen” em 1937 foi o ambiente perfeito


para que Vargas “derrubasse” a Constituição de 1934 e outorgasse a Constituição de 1937.

- A Constituição era chamada de polaca porque era ditatorial (claro tom fascista).
A versão histórica é que ela teria sido desenvolvida por Francisco Campos inspirada na
Constituição Polonesa de 1935.

- Possuía como características:

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1) Outorgada (Mentor: Francisco Campos, o “Chico Ciência”);
2) República Federativa, mas com Centralismo Administrativo e Político;
3) Tripartição de Poderes.

Veja mais detalhes da Constituição de 1937:

i. Governo e Estado: republicano e federal. O federalismo era apenas simplesmente


nominal (Vargas nomeava interventor a sempre que quisesse);

ii. Forma de Estado: Federal. União indissolúvel dos Estados. República Federativa
dos Estados Unidos do Brasil;

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não Existia. Estado Laico;

v. Capital: Rio de Janeiro. Distrito Federal;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, mas com Legislativo
e Judiciário esvaziados;

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Conselho Federal. O Senado


Federal DEIXOU de existir.

viii. Conselho Federal: Representantes dos Estados e 10 membros indicados pelo


Presidente da República. Com Mandato de 6 anos;

ix. Sufrágio: Indireto. Mandato dos Deputados era de 4 anos;

x. Poder Judiciário: Art. 96. Revisão de Decisões;

xi. Poder Executivo: Presidente da República; Autoridade Suprema do Estado. Com


poder de emitir Decretos-leis. Mandato de 6 anos com eleição indireta.

xii. Constituição Rígida;

xiii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais:

- Retirada do Mandado de Segurança e Ação Popular;


- Retirada de garantias penais e previsão de censura prévia;
- Previsão de pena de morte para crimes políticos e para crimes cometidos por -
motivo fútil ou com extrema perversidade;

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- A greve e o lock-out foram proibidos;
- A tortura foi utilizada como instrumento de repressão;
- Houve ampla consagração de direitos trabalhistas.

e) Constituição de 1946

- Foi a Constituição criada após a 2ª Guerra Mundial.

- Carta dos Mineiros: contradição entre política interna e externa, o que gerou o Ato
Adicional de 1945 (clamando por eleições).

- Deposição de Vargas/Presidência de José Linhares (Presidente do STF)/Eleição de


Dutra.

- Possuía como características:

1) Promulgada;
2) República Federativa;
3) Tripartição de Poderes.

Veja mais detalhes da Constituição de 1946:

i. Governo: republicano, federal e representativo;

ii. Forma de Estado: Federal;

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República/Instituição do


Parlamentarismo em 1961;

iv. Religião Oficial: Não Existia. Estado Laico;

v. Capital: Rio de Janeiro. Mudança para Brasília em 21 de abril de 1960 com Juscelino
Kubitschek;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal.

viii. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 4 anos; Mandato dos Senadores
era de 8 anos.

ix. Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal. 11 Ministros;

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x. Poder Executivo: Presidente da República. Mandato de 5 anos;

xi. Constituição Rígida;

xii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais: Retomada do Mandado de


Segurança e Ação Popular. Vedação da pena de morte (salvo em caso de guerra), banimento,
confisco e de caráter perpétuo. Reconhecimento do Direito de Greve.

f) Constituição de 1967

- Golpe Militar de 1964.

- AI 2 estabeleceu eleições indiretas.

- Possuía como características:

1) Outorgada;
2) República Federativa, mas com forte Centralismo Administrativo e Político;
3) Tripartição de Poderes (Meramente Formal).

Veja mais detalhes da Constituição de 1967:

i. Governo: República;

ii. Forma de Estado: Federal (mitigado);

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não existia. Estado Laico;

v. Capital: Brasília;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Na prática, os


poderes foram severamente diminuídos.

viii. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 4 anos; Mandato dos Senadores
era de 8 anos.

ix. Poder Judiciário: Teve sua competência diminuída;

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x. Poder Executivo: Presidente da República. Mandato de 4 anos; Com poder de
emitir Decretos-leis.

xi. Constituição Rígida;

xii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais: houve a previsão da suspensão


de direitos políticos por 10 (dez) anos.

Recrudescimento da Ditadura. Ato Institucional Nº 5. Por meio desse ato:

- O Presidente da República passou a ter autoridade para fechar o Congresso


Nacional e as Assembleias Legislativas dos estados;

- A permissão para o governo federal, sob pretexto de “segurança nacional”, para


intervir em estados e municípios, suspendendo as autoridades locais e nomeando
interventores federais para dirigir os estados e os municípios;

- A censura prévia de música, cinema, teatro e televisão;

- A ilegalidade das reuniões políticas não autorizadas pela polícia;

- Houve também diversos toques de recolher em todo o país;

A suspensão do habeas corpus por crimes de motivação política;

- O poder do presidente da república de destituir sumariamente qualquer funcio-


nário público, incluindo políticos oficialmente eleitos e juízes, se eles fossem sub-
versivos ou não-cooperativos com o regime;

- O Presidente da República e os Governadores dos Estados passaram a assumir,


durante os períodos de fechamento das legislaturas as suas funções. Esse poder
incluiu o poder de legislar emendas constitucionais. Foi usado em 1969 (Emenda
Constitucional nº 1, que remodelou completamente o texto da Constituição);

- Constituição de 1969.

g) Constituição de 1969

- Foi um momento de recrudescimento do Golpe.

- Crida por meio do AI nº 5.

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- Possuía como características:

a) Outorgada;
b) República Federativa, mas com forte Centralismo Administrativo e Político;
c) Tripartição de Poderes (Meramente Formal).

Veja mais detalhes da Constituição de 1969:

i. Governo: República;

ii. Forma de Estado: Federal (mitigado);

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não existia. Estado Laico;

v. Capital: Brasília;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Criação dos
SENADORES BIÔNICOS (indicados pelos próprios militares). Na prática, os poderes foram seve-
ramente diminuídos.

viii. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 4 anos; Mandato dos Senadores
era de 8 anos.

ix. Poder Judiciário: Teve sua competência diminuída;

x. Poder Executivo: Presidente da República. Mandato de 4 anos. Depois 6 anos (EC


Nº. 8); Com poder de emitir Decretos-leis.

xi. Constituição Rígida (Mitigada pelo Pacote de Abril);

xii. Lei da Anistia e Diretas Já.

h) Constituição de 1988

- Fim da Ditadura.

- Véspera do Fim da Cortina de Ferro.

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- Possuía como características:

1) Promulgada;
2) Social Democrata;
3) Pluripartidária;
4) República Federativa;
5) Tripartição de Poderes.

Veja mais detalhes da Constituição de 1988:

i. Governo: republicano, federal e representativo;

ii. Forma de Estado: Federal;

iii. Chefe de Estado e de Governo: Presidente da República;

iv. Religião Oficial: Não Existia. Estado Laico;

v. Capital: Brasília;

vi. Organização dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;

vii. Legislativo Bicameral: Câmara dos Deputados e Senado Federal.

viii. Sufrágio: Direto. Mandato dos Deputados era de 4 anos; Mandato dos Senadores
era de 8 anos.

ix. Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal. 11 Ministros;

x. Poder Executivo: Presidente da República. Mandato de 4 anos. Criada a reeleição


(EC Nº. 16/97);

xi. Constituição Rígida;

xii. Possuía um catálogo de direitos fundamentais: Ampliação Geral de Direitos.

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