.Quais os limites do poder constituinte?

Jorge Bacelar Gouveia: A CRP, como fenmeno humano e sobretudo como acto de natureza legislativa, pode ser vista numa feio dinmica, por a se dando conta das possibilidades concretas quanto aos seus momentos vitais de nascimento. Tudo isto parte da ideia fundamental de que a CRP, enquanto acto legislativo, deve ser encarada com algumas peculiaridades, pois que espelha no apenas um contedo normativo e principal, mas um conjunto de opes que a marcam indelevelmente como produto de uma determinada vontade de estruturao do Estado e da sociedade. Cura-se agora de compreender os aspectos fundamentais que delimitam os termos por que a Constituio nasce como acto legislativo, ou seja, a Teoria do Poder Constituinte, fruto da descoberta de Emmanuel Sieys. O poder constituinte- que singelamente consiste na elaborao de uma nova Constituio tem fases e mbitos diversos, em razo das circunstncias concretas que rodeiam o seu nascimento, podendo ser um poder constituinte inicial, quando se exerceu pela primeira vez, ou um poder constituinte posterior, neste caso porque j teve ocasio de se exercer anteriormente. Ali, porque o Estado aparece nesse momento, assim se dotando de uma CRP pela primeira vez, como sucede nos casos de independncia poltica. (Foi o caso do Estado mais jovem do Mundo: Timor Leste, que iniciou a sua Constituio no dia em que se tornou independente). Aqui, quando a nova Constituio revoga a Constituio antiga e, pura e simplesmente, a substitui para o futuro. H ainda que pensar numa 3 alternativa, hoje apenas histrica, em que o nascimento de uma Constituio no coincide com qualquer momento de criao do Estado, mas que tambm no se est em face da revogao de uma Ordem Constitucional anterior: quando, com o Liberalismo, surgiram os primeiros textos constitucionais, pondo termo Ordem Jurdica do Ancien Rgime e, no seu lugar, se foi instaurando a Ordem Constitucional do Estado Contemporneo. O poder constituinte naquela faceta auto-organizatria, assume uma relao umbilical com a entidade que o protagoniza, que a estrutura estadual. No h poder constituinte fora do Estado, assim como no h Constituio fora da realidade estadual, por mais diferentes que sejam os nomes ou conceitos utilizados. Pelo contrrio: elemento essencial do Estado a manifestao de um poder constituinte, que em qualquer momento lhe permite exercer a sua autoorganizao suprema como competncia das competncias (KompetenzKompetenz) As caractersticas do poder constituinte O poder constituinte assumiu uma idntica relevncia que recaiu sobre o conceito de constituio, muito ficando a dever ao labor doutrinrio de Emmanuel Sieys, o seu primeiro teorizador. Contudo, praticamente desde o incio se colocou o problema de saber com que feies o poder constituinte se deveria apresentar, pensando-se em trs aspectos considerados fundamentais:

a originariedade: ser 1 poder primeiro, no existindo outro antes dele a independncia: ser 1 poder hierarquicamente mximo, no se subordinado a qualquer outro a absolutidade: ser um poder materialmente ilimitado, no se sujeitando a nenhuma outra regra ou parmetro Estas seriam as marcas distintivas do poder constituinte por referncia a outros poderes do Estado, com outras notas distintivas, elas prprias ilustrativas da sua menoridade em relao ao poder constituinte, o poder dos poderes. S que essa uma concepo ultrapassada porque o poder constituinte foi necessariamente absorvendo as exigncias impostas pelo Estado de Direito em que foi congeminado, concebendo-se, pelo contrrio um poder constituinte. 1. democraticamente legitimado 2. materialmente limitado 3. culturalmente situado O poder constituinte, na qualidade de poder supremo do Estado, jamais pode desvincular-se das exigncias da soberania popular e da legitimidade democrtica: se h poder que deve ser democrtico, essa concluso, aplica-se antes de tudo, manifestao do poder constituinte. A titularidade do poder constituinte naturalmente que no pode desprender-se da concepo geral do poder poltico, que inere ao Estado e s outras estruturas que exercem aquele tipo de poder. Igualmente no deixa de ser verdade que a afirmao do dualismo poder constituinte vs poder constitudo que o Constitucionalismo trouxe logo se ancorou numa concepo democrtica, de tipo contratualista, com razes tanto em John Locke como em Jean-Jacques Rousseau: Para o primeiro, o povo seria o titular do poder supremo Para o segundo, mais radicalmente a vontade geral da maioria seria o titular exclusivo do poder constituinte. Como poder estadual que , no pode pensar-se na sua ilimitada capacidade de regulaoo jurdica, concomitantemente se sujeitando, como os outros poderes, ainda que numa menos intensa medida, a limitaes que lhe estabeleam barreiras em nome de valores e princpios de ndole transpositiva, aos quais o poder constituinte deve obedincia. Quer isto dizer que o poder constituinte sofre diversos limites na expanso do poder pblico amplo que lhe subjaz como poder positivo que nunca deixar de ser, limites que podem equacionar-se sob diversos prismas. Os limites transpositivos: que interferem com a legitimidade do Direito em geral e com a procura da Justia Os limites positivos estruturais: que se prendem com a estrutura do Estado composto, situao em que os Estados federados devem submeter-se, na elaborao das respectivas Constituies, aos limites impostos pelas Constituies federais, ainda que, por seu turno, possam acrescentar outros limites prprios. Os limites positivos procedimentais: que se relacionam com a expresso concreta de cada momento constituinte, que se vai desenvolvendo rumo redaco definitiva de um texto constitucional.

Como ainda no se pode desconsiderar que o poder constituinte, sendo um poder de um Estado concreto, deva transparecer as idiossincrasias prprias da comunidade de pessoas a que pertence, no podendo este poder como o Direito em geral deixar de refranger as opes fundamentais do Estado e do povo a que respeita. Deve, por isso, mostrar-se adaptvel, com novas manifestaes, s mudanas que em cada momento venham a ser democraticamente decretadas e assim sejam colocadas no plano da culturalidade do prprio Direito, que no pode deixar de ser inerente ao Direito Constitucional. Manifestaes tpicas do poder constituinte Em termos conceptuais, o poder constituinte traduz-se no aparecimento de uma nova CRP, na sua qualidade de acto legislativo estadual e supremo, dotado de uma identidade prpria na arrumao do Estado. assim de no confundir o poder constituinte com outras realidades, globalmente tambm constitucionais, mas em que no se opera qualquer fenmeno de mudana de Constituio, nos seus traos identitrios. Do ponto de vista terico, so trs os esquemas de expresso do poder constituinte que exprimem o nascimento de uma nova Ordem Constitucional: A independncia constitucional: a criao poltica de um Estado, ao que se associa a proclamao da sua primeira Constituio A revoluo constitucional: a mudana da ideia de Direito, pelo aparecimento de novas opes constitucionais, sendo tal assumido contra a Ordem Constitucional anteriormente existente A transio constitucional: a mudana no projecto de Direito, ao nvel das suas opes constitucionais essenciais, mas com total respeito pela constitucionalidade formal anteriormente vigente, utilizando-se os esquemas de produoo dessa vontade normativa como se de uma reviso constitucional se tratasse. Do ponto de vista procedimental, importa dissociar duas acepes presentes na expresso do poder constituinte. O poder constituinte material espelha as opes de contedo, que explicitam a nova Ordem Constitucional que se quer implantar, de acordo com o projecto de Direito que se produziu, por oposio ao pre existente, ideia de Direito que assim se espraia no conjunto da Ordem Juridica O formal representa a formalizao desse contedo atravs da redaco da Constituio e dos actos constituintes em que a respectiva aprovao se vai consumando. Logicamente que h uma relao de subordinao do poder formal ao poder constituinte material: no seria admissvel que o resultado da ideia de Direito que aparece pudesse ser contrariado pelo resultado formal do texto constitucional que fosse depois aprovado.