O direito como fato social Miranda e Rosa (57-91)

O DIREITO FATO SOCIAL

Manifesta-se como realidade observvel na sociedade
o INSTRUMENTO INSTITUCIONALIZADO de MAIOR importncia para o CONTROLE
SOCIAL
A norma jurdica RESULTADO da realidade social.
Emana da sociedade
Reflete os objetivos, crenas e valores da sociedade
Reflete a complexidade tica e teleolgica (expectativas e orientaes da sociedade)
Estruturas jurdicas:
distintas no tempo e no espao
realidades sociais diversas ordens jurdicas diversas
(ex: direito do Trabalho: escravido corvia artesos sistema fabril primitivo conquistas
trabalhistas (leis trabalhistas de carter social, obrigatrio, limitativo flexibilidade e precarizao
das leis do trabalho)
Cada sociedade, menos ou mais complexas leis relativas a elas
(Wolfgang Friedmann, estudou bem isto. Sobretudo na obra Law in Changing Society)
Explicitam-se os condionamentos socioculturais da normatividade jurdica.
Transformaes no complexo cultural alteraes na ordem jurdica (Ex: direito das sucesses,
direito internacional, do trabalho, constitucional (art. 225)....)
O autor se debrua sobre a questo do direito como fato e as mudanas sociais. Exemplifica
mediante as transformaes assumidas em todas as partes e continentes numa espcie de avano
rumo a aldeia global (Marshall MacLUhan).
Grandes questes: o direito anda pari passu com as mudanas sociais? Ele consegue responder as
novas demandas (ex: ciberntica, gentica, pobreza crescente social/precarizao mundo do
trabalho; meio ambiente)?
CONSTATA-SE O DIREITO COMO UMA REALIDADE EM QUALQUER AGRUPAMENTO
HUMANO COMPLEXO. DA DECORRE O DIREITO COMO FATO SOCIAL. Neste sentido,
ele uma UNIVERSAL.
Emergncia de um grupo social com caractersticas prprias e institucionalizadas emergncia de
um determinado sistema jurdico.
Em geral: Costume normas consuetudinrias direito positivo
Questo crucial para o direito hoje (e no passado): que regras sociais so juridicamente relevantes
(costume, normas morais, normas religiosas)
Ademais: hoje consagrado que existe uma formao extra-legislativa do Direito (Ex: normas
jurdicas produzidas no mbito associativo, no mbito intra-grupal)

Segundo Miranda Rosa: tais normas, no monopolizadas pela produo legiferante Estatal, podem
ter fora coativa superior s que o so e prevalecem em casos de conflito (p. 63). Ex: as
normatividade das grandes corporaes industriais e os acordos entre elas.
Podemos acrescentar outro ex.: (contra o direito estatal): as normas promanadas do PCC (Primeiro
Comando da Capital) e do crime organizado
O DIREITO COMO CONDICIONANTE DA REALIDADE SOCIAL
Se o Direito condicionado pelas realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age
tambm como elemento condicionante" (p. 68) Direito = condicionado/condicionante
Extrema Mutabilidade dos fenmenos dos grupos humanos = estado de fluidez exigncia de
direito sempre em transformao
Em todos os aspectos da vida social est presente a regra de Direito.
Direito = condicionado/condicionante
Extrema Mutabilidade dos fenmenos dos grupos humanos = estado de fluidez exigncia de
direito sempre em transformao
Em todos os aspectos da vida social est presente a regra de Direito (p. 68)
Ex: VIDA POLTICA, ECONOMIA, CIBERNTICA, EDUCAO, CINCIA E
TECNOLOGIA,...
(Pergunta aos alunos: Vocs conseguem vislumbrar um mbito da vida social desprovido de
direito?)
Todavia, so tbm condicionados por outros fatores (arte, senso esttico, religies, valoraes
coletivas)
Condicionamento de retorno (Miranda Rosa) = Sobredeterminao (Althusser) = efeito de
determinao que marxistas reconhecem nas condies econmicas e vice-versa
Uma adequada legislao pode servir ao desenvolvimento de poltica pblicas satisfatrias em
diversos aspectos (scio-educativo, desenvolvimento tecnolgico e cientfico, sanitrio, seguridade,
ambiente, trabalho...)
A prpria tica, que serve de substrato valorativo ao Direito, tambm dele recebe influxos. Ou seja,
muitas condutas sociais de contedo eminentemente tica so alterados pela sugesto de novas
normas a substiturem as revogadas (ex. normas relativas unio civil ou relativas ao
desmatamento)
Portanto,
A ordem jurdica:
1) infiltra normas de sociabilidade
2) modifica-as algumas vezes
3) refora seus traos principais
4) ampliam ou reduzem a fora condicionante das normas de sociabilidade (cf. p. 69)
A NORMA JURDICA O INSTRUMENTO MAIS IMPORTANTE DE CONTROLE SOCIAL
(p. 69)
Em razo da COAO fora imperativa que demanda obedincia mediante os intrumentos
criados pela prpria sociedade (p. 69)

Controle social pelo direito e pelas outras formas sociais de controle {Stone Social Dimensions of
Law and Justice( apud p. 70) }:
- fronteiras cambiantes;
- cada vez mais o Direito penetra domnios de outras formas de controle e regulamentao (ex.
competio na evoluo moderna dos Estados industriais);
- interdependncia das formas de controle (ex: direito e normas privadas dos contratos
internacionais);
- onipresena do fato jurdico (aqui entendido como o direito emanado dos rgo especificamente
destinados a produzi-lo, como as instituies estatais).
- o fato jurdico no a mais copiosa forma de controle social (ex. controle moral mais
abundante) mas a que a sociedade atribui mais fora,
ASSIM, o Direito no apenas resolve conflitos, mas tambm os previne e condiciona o
comportamento social.
FUNES DO DIREITO:
A autoridade do Direito = forma de manifestao da vontade social = exerce maior significao
sobre a conduta grupal em trs funes principais:
EDUCATIVA:
1) a simples existncia da norma induz a convico de que a conduta sugerida ou exigida a
mais conveniente;
2) molda condutas e opinies sociais pelo processo de aprendizado (sociabilizao) e de
convencimento: indica o que bom ou justo no agir social (O direito , em si mesmo, uma
forma que cria opinies cf. Skolnick, apud p. 71);
3) por fim, a ameaa de sanes s condutas transgressoras tem o efeito inibidor.
CONSERVADORA:
1) A norma sempre expresso de uma ordem social que se pretende proteger via controle
social;
2) Reflete a relao de poder entre as classes sociais e as convices dominantes (no
necessariamente majoritria) da sociedade so comuns normas de auto-defesa (privadas
ou pblicas) nos diversos ordenamentos jurdicos, at nos mais primrios. Implica
ideologia!;
3) Garante, pois, as instituies, o tipo de dinmica social e valores socialmente aceitos e
dominantes;
4) Em conseqncia, gera tendncia conservadora tambm nos estudos jurdicos.
TRANSFORMADORA:
1) Norma: Agente de mudana social;
2) Situaes: a) necessidades sentidas pelos legisladores (ex. normas sanitrias); b) consenso
de grupos que se antecipam ao processo histrico (ex. : norma de carter ambiental); c)
tribunais firmam orientaes inovadoras (ex.: questo das clulas tronco; Raposa Serra do
Sol)
3) Alteram sistema de controle social e influncias recprocas grupos norma grupos;

N. B. : Direito e opinio pblica: reciprocidade e relaes umbilicais (ex: exposio dos ministros
do STF ou do STJ nas questes atinentes s poltica pblicas)
Lembrar do conceito de opinio pblica de Habermas (mudana estrutural da esfera pblica):
Extratos minha tese (p. 44-47)
Inmeras leis disseminam-se na Europa a traduzir este escopo, com o delineamento de certos
direitos pblicos fundamentais que podem ser expressos em trs grupos: os interesses do pblico
pensante e a funo poltica das pessoas privadas - liberdade de opinio e de expresso, liberdade de
imprensa, de reunio e associao; direito de petio, eleitoral e de voto igualitrio; a liberdade do
indivduo com base na esfera ntima da pequena-famlia patriarcal - liberdade pessoal, inviolabilidade
de residncia; e, finalmente, o intercmbio dos proprietrios privados na sociedade burguesa igualdade perante a lei, direito de propriedade (id., ibid.:103). Destarte, emerge paulatinamente da
sociedade burguesa, do desenvolvimento de seu modelo capitalista e de uma racionalidade social
expressa mediante a opinio pblica, um ordenamento jurdico estatal.
Com efeito, a opinio pblica na sociedade burguesa, j no mais no sentido original ligado ao
bom senso e s tradies, mas efetivamente como elaborao crtica de um pblico pensante, a
forma aprimorada de controle do poder pblico, que no pode ser deixado deriva: a publicidade das
negociaes parlamentares assegura uma superviso do pblico, cuja capacidade de crtica tida por
comprovada: A totalidade do pblico (the public, le corps publique), constitui um tribunal que vale
mais que todos os tribunais reunidos (Benthan) (Habermas, ibid: 123).
A opinio pblica j no se caracteriza como um pblico pensante formador de cultura mas
como uma cultura de massa formadora de opinio, que perde substancialmente em racionalidade
crtica, facilmente suscetvel a manipulao e que tem conseqncia direta no comportamento eleitoral
da populao mediante a propaganda. Assim, intervm na opinio pblica um duplo mecanismo, o de
uma instncia crtica ante a publicidade no exerccio do poder pblico e social e o de uma instncia
receptora de opinio demonstrativa e manipulada. Todavia, no convergem estes elementos numa
noo comum de opinio pblica. Antes, como recorda Habermas (ibid.: 274) mister distingui-los.
Quanto mais a opinio pblica se liberta de sua condio massificante e macia, mais crtico o seu
papel, mais revela , mediante a controvrsia, o consenso obrigatrio que escamoteia os conflitos
inerentes esfera pblica.