 Caracterização da História do Direito Português

É uma ciência histórica ou uma ciência jurídica? De acordo com a visão positivista
trata-se de uma ciência histórica e de uma ciência jurídica.

 Objeto e conteúdo

História das fontes: designa o modo de formação de normas: leis (Estado); costume
(População), doutrina (juristas), jurisprudência (tribunais).

Nos dias de hoje, assiste-se a um monopólio e prevalência da lei, todavia, nem sempre
assim foi. Há que compreender qual a evolução das fontes.

O direito português como parte integrante da família do sistema romano – germânico.

Os principais elementos do direito nacional são: Direito Romano, Direito Germânico;
Direito Cristão e Direito Canónico. Quanto ao Direito Romano este não desaparece,
está na base de todo o Direito e mantém-se na sua base até aos dias de hoje. As invasões
germânicas trouxeram consigo a influência do elemento germânico. Este elemento
ajudou a moldar o Direito Sucessório e procura, essencialmente uma proteção da
família. Quanto ao direito canónico, os mais diversos ramos do direito são por ele
influenciados. Há elementos presentes nos ordenamentos, exemplo disso é o princípio
da boa fé, que vem beber a este elemento.

 Nascimento da Juristoriografia
o Estatutos Novos ou Pombalinos (1772);
o O fundador: Mello Freire, Historiae Iuris Civilis Lusitani (1778) – primeiro
manual de história do direito.

À época existiam 2 grupos: os canonistas (direito canónico) e os civilistas (direito civil).

O direito canónico vai sofrer uma influência do Direito Romano que transcendia no
tempo e no espaço. Enquanto há um domínio do Direito Romano não há lugar para a
história do direito. Na segunda metade do século XVIII surge o Direito Patri e com ele a
sua História.

 Periodificação (irmãos Albuquerque)

Há que ter em conta: as fontes de direito bem como as instituições que as regem.

Existem 2 periodos:

- Período Pluralista (1140-1415);

-Período Monista (1415- hoje);

o Período Pluralista

Este período é marco por várias fontes de direito:

 Costume: corresponde ao direito consuetudinário, são normas não escritas mas

aceites por todos (com convicção de obrigatoriedade) e aplicadas com força de
lei;
 Direito Prudencial: aquele que tem origem na lei romana e na sua interpretação;
 Direito Supra – Estadual: é proveniente da Igreja Católica através do direito
canónico;
 Direito Local: lei criada pelos juristas para resolver casos concretos

Conclusões sobre este período:

 Era inexistente qualquer poder central que emanasse o Direito com força
obrigatória geral;
 Existia uma pluralidade de instituições com vocação legislativa;
 Os juristas não só interpretavam a lei como também a criavam;
 O fim do Homem era visto de uma prespetiva metafísica (ligada à ideia de
pecado);
 O reino curvava-se perante o poder da República Cristã (unidade imposta pela
Igreja de forma a garantir a paz e a prosperidade dentro da Europa):
 O rei era visto como um mero senhor no meio de outros senhores.

o Período Monista

A transição inicia-se com a subjugação o costume, do direito prudencial e do direito

supra – estadual ao poder do governante.

O jurista deixa de ser um “prudente”, ou seja, um analista do Direito Romano, capaz de

criar leis para o caso concreto e passa a ser um mero burocrata, que interpreta as leis do
Estado, encontrando-se ao serviço deste.
Para tal transição contribuem também os Descobrimentos (a data da transição coincide
com a data da conquista de Ceuta), que são aos Europeus uma nova percepção do
mundo que os rodeia, abrindo novos horizontes de convivência, para a qual não estava
preparado o direito supra – estadual.

A noção de Estado surge como algo autónomo e reflexo da necessidade de reestruturar

o poder de forma a corresponder às novas expectativas.

Este período encontra-se subdividido em 2 épocas:

 A primeira deste 1415 a 1820

 A segunda desde 1820 até aos dias de hoje

O marco desta viragem são as revoluções liberais. Porém, estas duas épocas têm
elementos comuns, nomeadamente, a concentração progressiva do poder legislativo
nas mãos do Estado e a reestruturação progressiva da administração pública para
atender a este fenómeno.

Quanto à primeira época, podemos afirmar que a estrutura e o modo de funcionar do

direito público mantém-se inalterável, permanecendo a ideia de República Cristã e os
seus dogmas enquanto principais fundamentos. Os juristas mantiveram as suas funções
de comentário da glosa, ou seja, de interpretar a lei romana através de explicações
doutrinárias bem como de julgamento de casos concretos para os quais não havia
legislação aplicável. Estabiliza-se o direito privado através da criação de ordenações,
que são compilações de conjuntos de leis em que se baseava o direito privado de então.

O marco distintivo baseia-se no facto de que com a expansão marítima os monarcas

tomaram consciência da necessidade de uma legislação específica para a situação da
expansão, vendo o direito romano como local natural de onde deviam decalcar as leis
de que necessitavam.

A ideia de domínio favoreceu a implantação dos monarcas e fez com que se criasse uma
centralização do poder. Tal cevou também à concentração progressiva da ação
legislativa nas mãos do Estado.

No que respeita à segunda época, os juristas passaram a ser meros intérpretes da lei já
legislada tendo que respeitar a letra da mesma.

Podemos falar de um monismo material com o surgimento da Constituição e do Código

Civil estes passaram a concentrar em si, virtualmente, todo o direito público e privado,
fazendo da lei a principal fonte de direito. Isto ocorre aquando da sistematização da lei
elevando o seu estatuto máximo a atividade legisladora do Estado bem como a sua
compilação.

Porém, existe também um monismo formal, dado que apenas o Estado pode legislar,
havendo um novo processo de formação de leis -> ou o Estado cria leis ou delega esses
poderes em órgãos infra – estaduais.

A periodificação trás consigo inúmeras vantagens, de que são exemplo: a facilidade em

sistematizar acontecimentos, gera capacidade de comparação crítica entre vários
pontos e tem também facilidades didáticas.

Todavia, acarreta também desvantagens, nomeadamente o facto de que a História em si

não se pode dividir em períodos, dado que consiste numa continuidade perpétua. Para
além disso o enorme subjetivismo condicionado quer pela finalidade do autor quer pela
sua forma de pensar.

Existem critérios para a periodificação:

 Critério étnico – político (Caetano Amaral e Gama Borges)

A periodificação é feita revelando os povos e os regimes que sucederam entre
nos assim, os períodos seriam:
- Pré Romano;
-Romano;
- Visigótico ou Germânico;
-Reconquista;
-Monarquia Limitada ou Feudal;
-Monarquia Absoluta;
- Monarquia Liberal
-República
As críticas a este critério baseiam-se no seu artificialismo e subjetivismo, bem
como o facto de basearem o seu único interesse no direito público e ainda o por
identificarem o Estado com quem exerce exclusivamente o poder.
 Critério dos Reinados (Marcelo Caetano)
Os períodos são:
-Início da monarquia até ao reinado de D. Afonso III;
-Do reinado de D. Afonso III até ao reinado de D. José;
-Do reinado de D.José até 1832;
-De 1832 até 1926
 As criticas baseiam-se no artificialismo e no subjetivismo nem como no facto de
que este critério reduz a história do direito português á história do Estado ( a
ideia de que o Estado Constitui o grande factor de produção de Direito)

 Critério jurídico – externo ou das fontes

A divisão é feita de acordo com as fontes de direito predominantes:
-Período do direito consuetudinário e foraleiro;
- Período das leis avulsas;
-Período das ordenações;
-Período das constituições escritas e codificação;
Este critério para além de um grande artificialismo e subjetivismo, não
reconhece o devido papel e importância ao elemento jurídico interno, ou seja, as
instituições. Para além disso, utiliza apenas critérios políticos de organização do
Estado, renunciando a fenómenos sociais de forma unilateral.

 Critério do sistema jurídico (Cabral Moncada)

Cada período da história do direito português corresponderá a um sistema que
se caracteriza pela subordinação da ordem jurídica a certos princípios.
-Sistema Primitivo ou Ibérico – desde os tempos mais remotos à Constituição
de Caracala (212);
-Sistema de Direito Romano Vulgar – desde a Constituição de Caracala (212)
até à Lex Visigothorum Recesvindiana (Código Visigótico) (654);
-Sistema Românico Gótico – desde o Código Visigótico (654) até ao século XI.
-Sistema Germânico – Ibérico – século XI até ao reinado de D. Afonso III
(1248-1279);
-Sistema do Romanismo Justineaneu – reinado de D. Afonso III até à época do
Marquês de Pombal (século XVIII);
-Sistema de Direito Natural e do individualismo crítico – desde as reforma
jurídicas do Marquês de Pombal até aos dias de hoje.
Uma das maiores criticas a este sistema redunda no facto de assentar
exclusivamente em fontes de natureza jurídica, não revelando os factores de
natureza social que influem sobre os primeiros.