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Histria do Direito Portugus

PERIODIFICAO
1- Problemas genricos e especficos da periodificao da HD
Para toda e qualquer anlise da histria, quer seja universal ou regional, torna-se
imperativo criar uma periodificao para permitir uma maior compreenso da evoluo
dos fenmenos. Tal facto trs, como no poderia deixar de ser, um conjunto de
vantagens e desvantagens:
- As vantagens so a facilidade de sistematizar os acontecimentos, o gerar de
possibilidades de comparao crtica entre vrios pontos, e as facilidades didcticas que
advm de tal aco;
- As desvantagens so o do facto de a histria em si no se dividir em perodos,
mas sim consistir numa perptua continuidade, para alm do facto de haver um enorme
subjectivismo em qualquer tentativa de diviso, condicionado quer pela finalidade para o
qual se faz a diviso, quer porque temos de ter em conta a forma mentis, ou maneira
de pensar, do historiador.
2- Formas de periodificao
Apesar disso iremos proceder a uma tentativa de periodificao, para facilitar a
compreenso e o estudo. Mas que diviso usar? Existem vrias de onde escolher:
- H a diviso feita por factores polticos ou por factores tnico-polticos. A
primeira, defendida por Caetano do Amaral e Gama Barros, divide a histria do direito
em oito perodos, o pr-romano, o romano, o visigtico ou germnico, a reconquista, a
monarquia limitada, a monarquia absoluta, a monarquia liberal/constitucional e a
repblica; a segunda, defendida por Marcelo Caetano, efectua a diviso por reinados,
alegando que cada rei teria o seu estilo legislativo. Ambos pecam por basearem o seu
interesse unicamente no direito pblico, por identificarem o estado com quem exerce o
poder, ou seja, com a administrao pblica, e por sugerirem uma sugestiva
homogeneidade evolutiva desde a fundao da nacionalidade at hoje;
- Existe tambm uma doutrina que faz esta diviso por factores jurdico-externos
(fontes do direito). Nesta diviso existem trs perodos, o perodo do direito
consuetudinrio baseado no costume (sculo XI at o reinado de D. Afonso III); o
perodo da concentrao em ordenaes da legislao (desde o reinado do referido
monarca at revoluo liberal); e o perodo da primazia da lei enquanto fonte do direito
(da revoluo liberal at hoje). Este sistema peca pelo menosprezar os factores jurdico-
internos (instituies do Direito) e utilizar apenas critrios polticos de organizao do
estado, renunciando os fenmenos sociais de forma unilateral;
- Finalmente, encontramos tambm o sistema defendido por Cabral Moncada, que
divide a histria do direito por sistemas de fontes, usando elementos exclusivamente
jurdicos para criar seis perodos, o sistema ibrico, que se estende desde as mais
remotas sociedades ibricas at concesso de cidadania a todos os habitantes do
Imprio Romano atravs da constituio de Caracala em 211; o perodo do sistema de
direito romano vulgar de 211 at a queda do Imprio e a chegada dos Visigodos; o
perodo do sistema romano-gtico, que vigora at o sculo XI; o perodo do sistema
germnico at ao reinado de D. Afonso III; o perodo do sistema de romanismo
Justiniano at ao sculo XVIII, em que h tentativas de codificao; e o perodo em que
o sistema parte do direito natural e atinge o direito social de hoje. Esta diviso peca por
pensar o fenmeno do direito como um conjunto de sistemas fechados que viola a
prpria evoluo da histria. O facto de subsistirem leis e ideologias de um sistema para
outro refuta esta diviso. Nega-se a continuidade da histria.
3- A periodificao adoptada
Como tal, o sistema adoptado tem de ter em conta no s as fontes do direito,
como tambm as prprias instituies que as regem. Dividimos, assim, a histria do
direito portugus em dois grandes perodos, o perodo pluralista (1140 a 1415), em que
existem vrias fontes do direito, e o perodo monista (1415 at hoje), em que o estado
concentra em si o poder legislativo, sendo o momento de diviso aquele a partir do qual
se inicia esta concentrao.
4+5- Especificidade do primeiro perodo
No perodo pluralista, e em termos gerais, podemos afirmar que h quatro fontes
do direito:
- O costume, ou seja, o direito consuetudinrio, em que normas no escritas, mas
aceites por todos e com o peso da antiguidade, so aplicadas com fora de lei;
- O direito prudncial, ou seja, aquele que tem origem na lei romana e na sua
interpretao;
- O direito supra-estadual, proveniente da Igreja Catlica atravs do direito
cannico;
- E o direito local, ou seja, a lei criada pelos juristas para resolver os casos
concretos.
evidente que com esta multiplicidade de fontes de direito podemos tirar um
conjunto de concluses, nomeadamente que era inexistente qualquer poder central que
emanasse o Direito com fora obrigatria geral; que havia uma pluralidade de
instituies com vocao legislativa; que os juristas no s interpretavam, como tambm
criavam a Lei; que o fim ltimo do homem era visto de uma perspectiva metafsica, o
que levava a que tudo tivesse, aos olhos do homem medieval, uma perspectiva espiritual
(normalmente associado ideia de pecado); que o reino curvava-se perante o poderio da
repblica crist (unidade imposta pela igreja de forma a garantir a paz e a prosperidade
dentro da Europa); e que o rei era visto como um mero senhor no meio de outros
senhores que eram praticamente seus iguais.
6- Segundo perodo. Modo de transio.
A transio para o perodo monista inicia-se pela subjugao do costume, do direito
prudncial e do direito supra-estadual ao poder do/s governante/s. O jurista deixa de ser
um prudente, ou seja, um analista do direito romano capaz de criar leis para o caso
concreto, e passa a ser um mero burocrata, que interpreta as leis do estado, sendo posto
ao servio deste.
Para isto contribuem os descobrimentos (sendo por isto que a data de transio
coincide com a da conquista de Ceuta que abriu a chamada Idade Ocenica), que do
uma nova percepo aos europeus do mundo que os rodeia, e demonstra o facto de nem
todos os povos estarem interessados na destruio do cristianismo, abrindo novos
horizontes de convivncia a que no estava preparado o ento direito supra-estadual.
Tambm contribuiu o facto de a noo de estado, enquanto algo autnomo, surge neste
perodo, dando a conhecer a necessidade de restruturar o poder de forma a responder s
novas exigncias da poca (fundao de imprios multi-continentais, canalizao de
recursos para a explorao martima, etc...).
7+8- Subdiviso do segundo perodo e os seus elementos comuns
O segundo perodo divide-se em duas pocas distintas. A primeira que vai desde
1415 at 1820, e a segunda da at aos nossos dias. O marco de viragem ser as
revolues liberais, em que se acelera o processo iniciado no perodo antecedente.
Os elementos comuns das duas pocas incidem sobre dois aspectos fundamentais,
a concentrao progressiva do poder legislativo nas mos do estado, e a reestruturao
progressiva da administrao pblica para atender a este fenmeno.
9- Elementos especficos da primeira poca do segundo perodo
Houve um conjunto de caractersticas que foram destacantes da primeira poca do
segundo perodo, entre as quais as seguintes:
- A estrutura e modo de funcionar do direito pblico mantm-se inaltervel,
mantendo-se a ideia de repblica Crist e dos seus dogmas, nos seus principais
fundamentos;
- Os juristas mantiveram as suas funes de comentrio glosa, ou seja, de
interpretar a lei romana atravs de explicaes doutrinrias; e de casumismo, ou seja, de
julgamentos de casos concretos em que no haveria legislao aplicvel;
- Estabiliza-se, de uma vez, o direito privado atravs da criao de ordenaes, ou
seja, da compilao do conjunto de leis em que se baseava o direito privado de ento.
esta ltima caracterstica que no fundo consiste no marco distintivo que inicia a
poca monista. Com a expanso martima, os monarcas tomam conscincia da
necessidade de uma legislao especfica para uma situao de expanso, vendo o direito
romano como local natural de onde deveriam decalcar as leis de que necessitavam. A
ideia de domnio que lhe estava implcito favoreceu a sua implantao pelos monarcas,
que vendo-o como algo relativamente completo, e reunido pelas ordenaes, fez com
que criassem uma primeira efectiva centralizao do poder. Entenda-se com isto que o
monismo s se concretiza de um modo formal, ou seja, na concentrao progressiva da
aco legislativa nas mos do estado, e no um monismo material, que s mais tarde
viria, pois subsistem diversas fontes do direito material, isto devido inexistncia de
uma constituio ou de um cdigo civil.
10- Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas especficas
Na segunda poca do segundo perodo (1820 at nossos dias) assistimos a trs
caractersticas fundamentais:
- Os juristas passaram a ser, de uma vez por todas, meros interpretes da lei j
legislada, tendo de respeitar a letra da lei;
- Um monismo material, ou seja, a criao de uma constituio e de um cdigo
civil, que concentravam entre si virtualmente todo o direito pblico e privado, fazendo da
Lei principal fonte do direito. Isto ocorre com a sistematizao da lei, elevando ao seu
estatuto mximo a actividade legisladora do estado, bem como a sua compilao.
- Um monismo formal, que consistia no facto de apenas o estado poder legislar,
havendo um novo processo de formao de leis, em que ou o estado cria as leis, ou
delega esse poder a rgos supra ou infra-estaduais.
O perodo monista
A justia e o direito suprapositivo
A justia

23+24- A justia como condio da sociedade, a justia universal


A sociedade do perodo monista era, fundamentalmente, uma sociedade teolgica,
ou seja, atribua a tudo uma dimenso metafsica ou espiritual. Da que a noo de
justia para eles era mais importante que a prpria noo de direito. Este ltimo, em vez
de ser o mais fundamental, sendo a justia uma meta do prprio direito, v reduzido o
seu mbito para uma mera ferramenta na busca da justia.
Acreditava-se que a sociedade s poderia ser justa se os indivduos que a
compunham fossem todos justos. necessrio compreender que, para o homem
medieval, a necessidade de salvar as almas a maior prioridade.
A salvao de almas s poderia ser concretizada atravs da virtude, entendida esta
ltima como o hbito de praticar o bem. O vcio ser o inverso, ou seja, o hbito de
praticar o mal. A virtude seria uma garantia da prpria justia, pois pensava-se que
quem praticasse o bem mereceria mais o bem do que aquele que praticasse o mal.
Sendo o bem comum a salvao das almas, entende-se porque que a justia, de um
modo universal, seria entendido como a defesa do bem comum.
25- A justia particular
A justia, quando vista de uma perspectiva particular, ou seja, da perspectiva do
indivduo e no na da comunidade, como o caso da justia universal, era entendida
como a atribuio a cada um daquilo que lhe era devido. Esta noo prende-se com a de
a cada um o seu.
Este seu no era visto de uma perspectiva material. O seu no seriam bens
terrenos . O seu era entendido como uma focalizao no indivduo do bem-comum, ou
seja, seria a salvao da alma do indivduo, a bem-aventurana eterna. O indivduo que
fosse virtuoso, que tivesse o hbito de praticar o bem, podia ou no ser recompensado
no mundo terreno, mas tinha a garantia de ser recompensado no cu.
26- A justia particular: a determinao do seu
A Justia pressupe, para a determinao do seu contedo, um acto deliberativo
que no se configura como uma operao de lgica formal, mas assenta na considerao
do seu, como sendo algo ordenado aos fins de algum.
O seu seria tudo quanto fosse necessrio realizao do fim do Homem (fsico ou
metafsico) ditado pela Natureza respectiva e de tudo o que lhe til apenas lhe ser
devido enquanto no prejudica os demais, individualmente ou colectivamente
considerados.
A natureza da justia seria uma vontade constante e o propsito desta a atribuio
do seu a cada um.
27- As modalidades da Justia.
Para entender o que era devido a cada um os tericos eclesisticos dividiram a
justia particular em vrias modalidades para melhor garantir a sua defesa:
De acordo com a Escolstica, de influncia Aristotlica:
- A comutativa, de pendor sinalagmtico, ou seja, baseada na dependncia
recproca dos indivduos, afirmava a necessidade de garantir o equilbrio entre as
pessoas, ou seja, defender a igualdade entre as pessoas no seu tratamento;
- A distributiva, que seria a justia tendo em conta as desigualdades naturais entre
as pessoas, como a sua capacidade de realizao e o seu pendor para o bem. Esta
modalidade da justia desenrolar-se-ia segunda uma lgica geomtrica, em quem tem
mais deveria mais e o inverso. (6-4 como 4-3)
A das sete partidas, cdigo castelhano em que a justia entendida como tendo
trs modalidades:
- A espiritual, ou seja, aquela que se prende com a salvao das almas;
- A poltica, entendida como o trabalho efectuado em prol da comunidade;
- A contenciosa, ligada fundamentalmente aos litgios judiciais.
A de lvaro Pais, em que haveria cinco modalidades distintas:
- A latria, ou dever de obedincia para com Deus;
- A obedincia, ou seja, o dever de acatar os mandamentos dos superiores;
- A disciplina, entendida como respeito pelos inferiores;
- A dulia, concebida para como o respeito para com aqueles dignos de honra e
considerao;
- A equidade, que mais no era do que o respeito pelos iguais.
A da igreja referida no tpico anterior.
28- A justia objectiva
A justia, de uma perspectiva objectiva, seria entendida como uma postura de
recta conduta. Mas onde buscar um exemplo daquilo que seria uma recta conduta, visto
no existir a perfeio na terra?
Foram buscar a resposta ao direito romano. Para este, o modelo de conduta a
seguir seria a do homem mdio, concretamente no bom pai de famlia (bonus pater
familias), visto como um exemplo credvel para as pessoas. Sendo a igualdade com Deus
impossvel, restava-lhes a semelhana com a conduta deste.
29- Justia e direito
Como j foi referido anteriormente, a articulao entre os conceitos de justia e
direito era diferente daquela que se faz hoje. Para o homem da idade mdia o direito era
visto apenas como um meio de garantir a justia, sendo subserviente a este.
O direito suprapositivo e o direito humano

30- O direito divino


Na idade mdia o direito suprapositivo era essencialmente o direito cannico,
teorizado pelos membros da igreja, que assim regulavam as relaes entre os vrios
reinos da repblica crist, e garantiam assim a supremacia cultural da igreja.
Desde cedo os tericos ou doutores da igreja viram-se com sinceras dificuldades
em fazer uma distino clara entre o que seria o direito divino e o direito natural,
acabando por se chegar a uma ideia vaga da supremacia do direito divino, sendo este
que influenciava a formao do direito natural, emanante ao homem.
31- Da lei eterna ao direito natural
Entre os autores medievais merecem destaque Santo Agostinho e S. Toms de
Aquino. Para o primeiro haveria trs nveis de direito:
- A lei eterna, que a razo e vontade de Deus que manda conservar a ordem
natural e probe que ela seja perturbada conjuga o voluntarismo com o racionalismo;
- A lei natural inscrita por Deus no corao dos Homens;
- A lei Humana criada pelo Homem para resolver situaes da vida concreta;
O segundo indicava quatro nveis de direito:
- A lei eterna, expressa como a vontade de Deus, e que consistiria nos princpios
que governam o mundo e que so anteriores prpria existncia humana;
- A lei Natural, que seria a iluminao do homem pela lei eterna, ou seja, seria a
adaptao para o homem das partes da lei eterna que lhe eram referentes;
- A lei divina, sendo esta a verso positiva (escrita) da lei eterna revelada aos
homens atravs das sagradas escrituras;
- A lei humana, consistindo na articulao das outras leis inteligveis aos homens
para a aplicao ao caso concreto.
Para S. Toms, a lei eterna estaria no topo de toda a legislao universal, sendo
que o direito natural e o direito divino existem num patamar inferior mas dependente do
topo, e finalmente o direito humano, no nvel mais baixo, consistiria na articulao das
outras todas de forma a adapta-lo situao humana.
32- Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural
Quanto base ou fonte de origem do direito natural, as divises seriam inevitveis,
consoante se considerasse uma base mais racional, caso de Ulpiano, que defendia que o
direito natural era eminente do instinto, sendo esta uma viso mais profana da origem do
direito natural, visto concluir-se que ele produto, antes de mais da natureza, e s
indirectamente proveniente de Deus.
Outra viso era defendida por Gaio. Baseava-se na ideia de que o homem atingia o
conhecimento do Direito Natural atravs da razo. A consequncia bvia disto era uma
perspectiva sacral do direito natural, proveniente directamente de Deus, identificando-se,
portanto, com o direito divino.
33+34- Importncia da lei divina e da lei natural
As leis divinas e naturais assumiam uma importncia de tal ordem elevada que
eram consideradas superiores legislao dos monarcas e ao prprio costume. Um
exemplo deste ltimo caso c em Portugal foi a da Vindita Privada, que consistia no
costume de os nobres poderem exercer a vingana privada, atravs de duelos
geralmente mortais, praticando a justia pelas prprias mos. O monarca portugus D.
Afonso IV tentou abolir esta prtica invocando a sua violao clara do direito natural e
divino (no matars).
35- O princpio da imutabilidade e inderrogabilidade dos direitos divino e
natural
O direito natural e o direito divino eram tidos como sendo inalterveis e eternos. No
entanto, cedo se apercebeu de que seria necessrio uma certa mutabilidade, pelo menos
nalguns preceitos, de forma a permitir uma adaptao s novas situaes que surgiriam
ao longo do decurso da histria.
No que respeita ao direito divino afirmou-se o facto de existir duas forma de leis
distintas, as mveis, ou seja, aquelas que seriam mutveis, tendo como caracterstica
principal o facto de apenas aconselharem/ demonstrarem/ permitirem o que se deve
fazer, e as imveis, sendo imutveis, seriam os dogmas inalterveis da igreja, visto
revestirem-se de um carcter imperativo.
O direito natural, pelas mo de S. Toms, seria entendido como tendo tambm dois
nveis, o primrio, constitudo pelos princpios bsicos e imutveis do agir humano, que
poderiam ou no ser imediatamente inteligveis aos homens, e o secundrio, cujos
princpios seriam ligeiramente mutveis por soma ou subtraco de significado, e que
eram interpretativos das normas primrias. Estas alteraes s poderiam ser efectuadas
por mentes iluminadas.
Acontece que, apesar da sua supremacia, tanto o direito natural como o divino
poderiam ser dispensados pelo Papa, embora s em casos excepcionais. O critrio
utilizado era em caso de equidade, em que poderiam ocorrer trs motivos diferentes, a
Magna Causa, ou utilidade comum; a Causa Probabilis, ou evitar de uma situao grave;
e a Justa Causa, ou causa justa.
36- O ius gentium
O ius gentium era entendido como o direito dos homens, mas um direito humano
que precede a lei escrita, sendo universal. No fundo seria o direito consuetudinrio no
seu mbito mais alargado, o seu mbito mundial ou intercultural. Seria inferior ao nvel
que o direito natural e o divino, mas superior ao direito civil.
Direito positivo supra regna
O direito cannico e o direito romano

37- Nota introdutria


Antes de iniciar esta seco, uma distino h que efectuar, a coroa em sentido
material, ou seja, o objecto que se colocava sobre a cabea do monarcas, e a coroa em
sentido imaterial, ou seja, o poder poltico que era prprio dos reis.
O direito cannico era um direito supra-estatal, concebido inicialmente para ordenar
a vida eclesistica, cedo superou o seu mbito inicial. O direito romano, embora no
adoptado como cdigo por si, foi adoptado como modelo a seguir, e aceite como fonte
para o direito internacional. Feito este esclarecimento iniciemos o estudo da ordem
cannica, ordenamento jurdico por excelncia da poca em questo.
38+39- As fontes do direito cannico
O direito cannico teve vrios fontes na sua elaborao:
A sagrada escritura, ou seja, a Bblia, dividido em duas fontes individuais:
- O antigo testamento, onde se encontram preceitos cerimoniais, entendido como
os formalismos das cerimnias religiosas; preceitos judiciais, nomeadamente atravs da
discrio dos costumes judaicos; e finalmente preceitos morais;
- O novo testamento, donde se faz o decalque do direito divino, aquele revelado
directamente por deus; do direito divino-apostlico, que consiste no desenvolvimento por
parte dos apstolos do direito divino; e do direito apostlico, que consiste nas normas
criadas pelos apstolos no esprito do sistema do direito divino.
A tradio, constituda por um saber translatcio (perpetua-se atravs das
geraes), e que aceite como verdade pela igreja. Tem trs modalidades, a inhesiva,
explcita nas sagradas escrituras; a declarativa, implcita nas escrituras, e a constitutiva,
que no vem nas sagradas escrituras.
O costume, que para o direito cannico deveria ser aceite pela razo, deter uma
certa antiguidade, ter racionalidade, e reunir a consensualidade.
40- Cnones e decretais
Outra fonte do direito cannico , evidentemente, a legislao elaborada pela
igreja, nomeadamente os cnones compilados como decretais.
Os cnones eram determinaes efectuadas pelo Papa, quer em conclio, ou seja,
em assembleias eclesisticos de mbito alargado, quer atravs da cria, entendida por
assembleias de dimenses restritas em que o Papa s, ou acompanhado pelos cardeais,
emitia leis com fora obrigatria para a igreja. Eram estas as duas formas de criao dos
cnones.
O corpus juris canonici era entendido como sucessivas compilaes de cnones,
que ao longo do tempo (desde o sculo XII at ao sculo XIV) se efectuaram, sendo
normal distinguir dentro dele duas modalidades distintas, os decretos, feitas por iniciativa
do Papa, mais propriamente do Papa Graciano atravs da cria, e que tinham como
funo eliminar os cnones discordantes, e as decretais, elaboradas e organizadas pelos
conclios, embora por iniciativa papal. Tanto os decretos como as decretais foram
organizados pela seguinte lgica:
- Tinha de se ter em conta o mbito de aplicao de cada um;
- Uma lei posterior revogava uma anterior;
- A regra geral podia ser contornada por uma regra especial;
- A regra geral podia ser violada por uma regra excepcional.
A compilao de cnones no corpus juris canonici deu-se atravs de cinco
momentos distintos:
- O Decretum, da autoria de Graciano, foi elaborado em 1140, e foi a primeira
organizao de cnones discordantes;
- Os Decretais, cinco volumes elaborados por iniciativa de Gregrio IX em 1234;
- O livro Sexto, recolha de decretais posteriores a 1234, elaborado por iniciativa
do Papa Bonifcio VIII;
- As Clementinas, tambm conhecido por Stimo, contm as decretais
elaboradas at 1313;
- Finalmente as Extravagantes ou Vagantes Extra conjunto de decretais que
estavam dispersas do mbito das outras compilaes.
41- A doutrina
A doutrina o fruto do trabalho interpretativo dos juristas. Estes estendiam que o
seu mbito de estudo no recaia s sobre o corpus juris civilis como tambm sobre o
corpus juris canonici, procurando, por vezes, fazer uma sntese entre os dois, formando
o chamado utrumque juris, direito que surge da unio do sagrado e do profano, de
importncia extrema para os estudos legais actuais.
42- Concrdia e concordata
Para concluir a matria de fontes do direito cannico resta referir as concrdias e as
concordatas, que foram pactos ou acordos entre o monarca de um reino e o clero. A
distino entre eles deve-se fundamentalmente ao facto de as concrdias terem uma
natureza local, sendo estabelecidas entre o rei e o clero nacional, enquanto que as
concordatas teriam uma natureza internacional, sendo estabelecidas entre o rei e a Cria
Romana.
43- Penetrao do direito cannico na Pennsula
O direito cannico foi aplicado em territrio nacional, sendo estabelecido a sua
importncia nacional na cria de Coimbra (1211), quando se integrou o direito cannico
no direito nacional, atribuindo a este a supremacia em termos de aplicao nos tribunais
nacionais. Importante ser referir que j antes disto o direito cannico era aplicado com
fora obrigatria geral, simplesmente a partir desta data fica estabelecido de vez o seu
estatuto.
44- Restries recepo do direito cannico
No entanto, os monarcas nacionais no permitiram igreja uma to fcil
implantao do seu domnio. Para salvaguardar os interesses dos monarcas instituiu-se o
beneplcito rgio, que afirmava que o direito cannico s poderia ser aplicado a nvel
nacional mediante a aprovao do prprio monarca.
Esta foi a forma encontrada por alguns monarcas, nomeadamente D. Pedro, para
limitarem o poder do clero. Desculpando-se com o facto de querer fiscalizar as leis para
garantir que os princpios do direito divino e natural so respeitados, conseguiu evitar
que o clero se descontrolasse nos seus poderes.
45+46- Aplicao do direito cannico nos tribunais
O direito cannico foi aplicado nos tribunais nacionais, no s nos eclesisticos,
onde era o nico direito existente, como tambm nos tribunais civis ou seculares. Nos
primeiros, determinava-se quem que estava sujeito aos tribunais eclesisticos por dois
critrios, o primeiro era a matria, ou seja, a questo em disputa; e o segundo era a
pessoa, ou seja, os membros do clero s poderiam ser julgados em tribunais
eclesisticos. Nos tribunais civis foi utilizado inicialmente como direito preferencial,
passando depois apenas ser aplicvel em casos de pecado.
IUS REGNI
Direito legislado
48- Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacionalidade
portuguesa
Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve grande nmero de Direitos
que influenciaram o direito portugus, sendo de destacar pela sua fora abrangente e
importncia de aplicao o Direito Visigtico. Este direito teve quatro monumentos de
suprema importncia:
- O Cdigo de Eurico, elaborado em 476 ou pelo prprio rei Eurico, ou ento por
seu irmo Teodorico II, tendo sido parcialmente reconstrudo por lvaro DOrs. Seria
fundamentalmente germnico nos seus princpios;
- O Brevirio de Alarico, tambm chamado Lex Romana Visigothorum, seria
promulgado em 506, tendo como principais fontes as constituies imperiais e as obras
dos juristas romanos, como Gaio, tendo, por isso, um fundo doutrinrio essencialmente
romano;
- O Cdigo de Leovilgildo, tambm denominado Codex Revisus, obra do rei com o
mesmo nome, tendo sido escrito entre 572 e 586, sendo uma reviso do Cdigo de
Eurico;
- O Cdigo Visigtico em si, o mais importante de todos.
Quanto ao mbito de aplicao dos dois primeiros monumentos, duas tendncias
divergentes se afirmam:
- A primeira afirma a territorialidade dos cdigos, ou seja que foram aplicados sem
distino sobre os romanos e os visigodos, desde de que habitantes do reino. Sendo
assim o Cdigo de Eurico ter sido revogado pelo Brevirio que lhe posterior;
- A outra tese a da personalidade ou dualidade legislativa, que afirma que
enquanto o Cdigo de Eurico se aplicava aos visigodos, o Brevirio aplicara-se aos
habitantes hispano-romanos do reino.
Esta ltima tese foi a vigorante at meados do sculo XX, denominada por tese
clssica. Desde a tem predominado a tese da territorialidade at hoje.
Os argumentos para as duas teses tm sido os seguintes:
- O primeiro que nenhum dos dois afirmam o seu mbito de aplicao, mas
tambm nenhum dos dois afirma que no era aplicado de forma dualista;
- Apesar de tudo, o Cdigo foi sujeito a uma forte romanizao, mas em contra
ponto no se pode generalizar esta afirmao de forma a sustentar a territorialidade;
- Existem normas que expressamente afirmam o seu mbito territorial no Cdigo
de Eurico, mas no se pode partir deste facto para afirmar que todo o Cdigo era de
mbito territorial;
- No Brevirio probe-se expressamente a aplicao de qualquer outro cdigo, mas
isto pode s aplicar-se ou referir-se aos habitantes romanos;
- A lei de Teuvis, surgida do Brevirio, regulava as custas processuais. Ora se
apenas neste cdigo se faz aluso a este facto deve ter sido com a inteno de revogar o
Cdigo. No entanto h que ter em ateno que as custas processuais poderiam ser
reguladas atravs do Direito Consuetudinrio.
49- O cdigo visigtico
O cdigo Visigtico foi elaborado em 654 pelo rei Recesvindo. Teria como base os
cdigos anteriores completando-os. Este cdigo teria sido aquele que maior influncia
teve no Direito portugus, tendo conhecido duas revises, ambas no sculo VII, a
primeira pela mo de Ervgio, monarca que criaria a chamada formula ervigiana, sendo
esta a reviso oficial. Pouco depois fez-se uma reviso no oficial que integrou no cdigo
visigtico novas leis.
50- A aplicao do cdigo visigtico
Quanto aplicao do Cdigo Visigtico em Portugal, existem duas teses distintas:
- Uma que afirma que at ao sculo XII existem vrias referncias ao Cdigo
Visigtico, mas que a partir do sculo XIII se assiste a um corte profundo e brusco na
aplicao do direito visigtico;
- A segunda tese afirma que at o sculo XII foi frequentemente invocado, nem que
seja s de forma translactcia, tendo no sculo XIII perdido lentamente a importncia
visto surgirem as leis rgias e uma renovao do direito romano Justiniano. Prova deste
processo sero os decretos de Soeiro Gomes.
51- Leis de Leo, Coiana e Oviedo. A sua vigncia em Portugal. Crias e
Conclios enquanto rgos legislativos
As leis referidas no ttulo deste captulo tm origem em diversas assembleias, que
ou foram Crias ou ento Conclios. A distino pouco clara, por vezes at falvel a
seguinte:
- No conclio a maioria dos presentes so indivduos ligados vida eclesistica,
sendo a matria tratada aquela que se prende com a dimenso espiritual da vida e as
sanes de carcter religioso;
- As crias eram formadas por uma maioria de indivduos ligados ao lado secular da
existncia, sendo a matria tratada aquela que se prende com a dimenso civil da
existncia e as sanes civis ou materiais.
Estas leis tiveram uma importncia reduzida, sendo tomadas mais como orientao
do que como leis vinculatrios para os tribunais portugueses.
52- Leis gerais portuguesas
Foi a partir dos sculos XIII e XIV que os monarcas comearam a aperceber-se da
importncia fundamental de concentrar em si o poder legislativo dentro do reino. Com
efeito s atravs da acumulao de poderes poderiam garantir a sua supremacia e a
unidade do reino. Para justificar esta concentrao basearam-se no direito romano
Justiniano, visto ser um direito de carcter centralizador e imperial.
53- Fundamento da fora vinculante da lei criada pelo monarca
A justificao desta concentrao no provm somente do direito romano. Afirmou-
se a necessidade de haver apenas um rgo com competncias legislativas, de forma a
garantir que no haveria contradies dentro do direito nacional.
Como tal afirmaram-se um conjunto de princpios para garantir a legitimidade da lei
criada pelo rei, entre os quais a antiguidade, ou seja a lei deveria basear-se no costume;
a razoabilidade, ou seja, deveria visar a proteco do bem-comum; e tinham de ser
claras para que fosse evidente a sua interpretao.
54- Ignorncia e conhecimento da lei
Na poca em estudo no havia nenhum meio, pelo menos no oficial, de publicitar
a legislao em vigor. Para contornar este problema os procuradores dos concelhos
pediam cpias da legislao relevante para as suas comarcas de forma a poderem l-la
ao povo, maioritariamente analfabeto.
Muitas das leis, que tinham uma importncia superior, eram lidas repetidamente ao
longo de um perodo mais ou menos extenso para garantir que no haveria pessoas que
pudessem afirmar o seu desconhecimento. No era justificvel a violao da lei por seu
desconhecimento.
55- Aplicao e interpretao da lei
Quanto aplicao das leis haveriam leis gerais, cujo mbito de aplicao se
estendia por todo o reino, e as posturas, leis de carcter regional, nem sempre emitidas
pelos monarcas, mas sim pelas autoridades locais. As leis no tinham retroactividade,
aplicando-se sempre para o futuro a nova legislao.
No que diz respeito interpretao, esta ou era feita pelo prprio monarca, sendo
considerada neste caso como autntica, situao mais comum, de forma a garantir que
os seus interesses fossem defendidos, ou ento doutrinal, feita pelos juristas, e que
neste perodo tinha fora vinculante. Estas interpretaes, tal como hoje, poderiam ser
declarativas, extensivas ou restritivas.
56- Monumentos jurdicos castelhanos
A infiltrao do direito castelhano no nosso direito deve-se ao facto de Portugal ter,
de forma inicial, sido um condado do reino de Leo e Castela. Testemunho deste facto o
foro de Guarda que faz referncia s principais obras de legislao castelhana, que na
poca eram:
- As Flores de Derecho, pequeno tratado de direito processual;
- As Flores de las Leyes, elaborado por Jacobo, s se sabe que foi aplicado na
elaborao de um documento contido no Cartrio da Cmara do Porto;
- O Fuero Real, elaborado entre 1252 e 1255, era aplicado localmente, sendo
utilizado na ausncia de foros, ou ento como uma traduo particular, visto ser mais
acessvel que as leis escritas em Latim;
- As Sete Partidas, do sculo XIII, elaboradas, possivelmente por Afonso X ou ento
por um grupo dos seus juristas, era o monumento de legislao castelhano com aplicao
mais alargada em Portugal, havendo vrios citaes em vrios documentos espalhados
pelo pas.
57- Cartas de privilgio. Caractersticas gerais
So documentos que atribuem um regime jurdico especfico a um territrio. Elas
possuem um mbito delimitado, ao contrrio das leis.
Elas compreendem os Forais, os Foros e as Cartas de Povoao.
58- Cartas de Povoao
So cartas de privilgio que visavam atrair a populao para zonas pouco
povoadas, sendo muito utilizadas aps a Reconquista. Na carta de povoao eram
fixados, pelo senhor ou entidade, um conjunto de normas que definiam o estatuto dos
colonos, quanto explorao das terras. Tinham uma natureza econmica. Foram
caracterizadas como sendo contratos agrrios colectivos por Eduardo de Hinojosa.
Toms y Valiente refutou a classificao de Hinojosa, argumentando que as Cartas
eram unilaterais no seu estabelecimento e perpetuavam-se no tempo atravs das
geraes.
As Cartas so comparadas com os contratos de adeso, pois apesar de serem
unilaterais dependiam de um acordo de vontades. O Povo era livre de aderir e celebrar
este contrato mas no podiam decidir sobre as clusulas das Cartas, no havia liberdade
de estipulao. Os povoadores eram colocados sobre a dependncia do senhor, afectando
a esfera juridico-poltica do homem, isto porque este ficava vinculado a relaes de
sujeio e servio a favor do senhor.
59- Os forais
Herculano define os forais como cartas de privilgios cuja inteno a de constituir
um municpio. Na realidade estes documentos tm um mbito mais alargado,
confundindo-se com facilidade com as cartas de povoao. A forma de distino assenta
em dois pontos, no tm a inteno de fixar a populao e so mais extensos e
completos.
Na realidade estes documentos so constitudos, fundamentalmente, por direito
processual pblico, ou seja, de direito fiscal e administrativo. Tinham como principais
fontes o costume, o direito prudencial, outras cartas de privilgios e as faanhas. As
normas nelas contidas so excepcionais, podendo contrariar as normas gerais do reino.
S na falta de legislao dentro do foral que se recorre legislao geral. Da advm
que estes documentos revestem-se de uma formalidade acrescida, sendo jurados pelo
autor (o rei, um nobre ou um clrigo) e os seus descendentes em nome de Deus e da
Virgem, criando assim uma solenidade religiosa numa cultura essencialmente
espiritualista.
As referncias que se fazem neles sua aplicao a todo o reino tanto podem ser
entendidas como a sua aplicao a todas as propriedades desse senhor no reino, como
tambm podia ser uma mera frmula usada na sua elaborao.
Havia vrias formas de classificar os forais:
- Se eram particulares ou rgios;
- Pelo molde utilizado;
- Pela complexidade, podendo ser rudimentar, imperfeito ou perfeito conforme a
qualidade de estruturao e organizao do concelho;
- Pela espcie, podendo eles ser ordinrios, ampliativos ou afirmativos.
60- Foros
Os foros partiam da comunidade, que organizava assim o seu prprio regime
jurdico, sendo estes documentos cadernos de leis englobantes com aprovao rgia. So
posteriores aos forais (sculo XIII), e tiveram como principal fonte o direito local, ou
seja, o costume.
Costume e Direito Judicial

61- O costume
O costume traduz-se na repetio habitual de uma conduta havida por
juridicamente vinculante. As fontes registam-no tambm no sentido de Direito no
reduzido a escrito, mas usado pelos homens durante muito tempo (definio nas
Partidas). Segundo o Prof. Braga da Cruz, estas normas formam-se espontaneamente e
no resultam de qualquer tipo de processo legislativo.
62/63- Causas do prestgio do costume
As caractersticas e os motivos de prestgio do costume so essencialmente trs, a
antiguidade, ou seja o perodo durante o qual a prtica foi realizada; a consensualidade,
entendida como o respeito dada norma pela generalidade da populao; e finalmente a
racionalidade, entendido como a correspondncia do costume com o Direito Natural.
64- Valor jurdico do costume
O costume era utilizado para integrar as lacunas de todas as outras fontes do
direito, ou seja, para colmatar as falhas do Utrumque iuris. Se tivermos em conta o
facto de a grande maioria da populao deste perodo ser analfabeta, entende-se como a
sua aplicao a nvel local era importante, pois era o nico direito conhecido por todos
sem excepo.
65- O direito consuetudinrio e o direito judicial
Nos tribunais tambm haveria a aplicao do costume, nomeadamente na sua
organizao (a organizao dos pleitos era baseada no costume). O costume judicial
tambm veio a dar origem jurisprudncia, embora em Portugal nunca assumisse as
dimenses que haveria de atingir nas culturas anglo-saxnicas.
66- O estilo
Se o costume dimana da prpria comunidade especificamente, o costume judicial
produto de um rgo privativo. Este assumir o nome de estilo.
Cino de Pistia qualificou-o como uma espcie de Direito no escrito, introduzido
pelo uso de determinado pretrio. O fundamento do estilo identifica-se com a prtica de
um tribunal. Segundo Brtolo, o estilo identificava-se com a norma consuetudinria de
Direito Processual.
Nos documentos portugueses do sc. XII h declaraes do monarca determinando
que certos actos valero sem prejuzo do estilo contrrio.
66+67- As Faanhas
At certo pensador da histria do direito as faanhas eram entendidas numa tripla
acepo, como juzo sobre aco notvel que fica como padro normativo para o futuro,
isto devido autoridade de quem praticou ou aprovou a sentena; como opinio
altercada ou controvertida; a prpria aco de que decorre o juzo.
Com Jos Anastcio passa-se a entender as faanhas como sentenas que valiam
no s para o respectivo processo, mas para todos os casos semelhantes, isto porque
eram emitidas pelo monarca, e em casos omissos ou duvidosos.
69- Os Alvidros
Os Alvidros eram juizes escolhidos pelas partes em contestao, agindo em nome
destes, colmatando lacunas atravs do costume e/ou da equidade. As suas decises
estavam sujeitos s opinies de sobrejuizes, e podiam, num caso futuro, ser utilizados
para completar as sentenas de casos semelhantes.
O Direito Prudencial. Introduo e Enquadramento Geral.

70+71- O Direito Prudencial


O direito prudencial tem origem no trabalho dos prudentes, ou seja nos intrpretes
dos textos legais e jurdicos da poca. Eles so criadores do direito, pois esto fora da
esfera do poder poltico. Baseiam-se, fundamentalmente no direito romano justiniano
(corpus iuris civilis).
Esta forma de criao de direito iniciou-se em Bolonha, Itlia, pela mo do monge
Irnrio no sculo XI, sendo hoje discutvel se este monge efectuou um renascimento ou
uma recesso do direito romano.
Os prudentes, para efectuarem o seu trabalho, baseiam-se em duas faculdades
fundamentais, a auctoritas, entendida como o saber socialmente reconhecido; e a
inventio, a capacidade de criar novo direito atravs da adaptao do Corpus iuris
civilis s realidades diferentes, isto atravs da glosa, e mais tarde atravs do
comentrio.
72- A origem do direito romano justiniano
O direito romano fora originalmente concebida para apenas vigorar sobre os
cidados romanos nas suas relaes entre si, ou seja, deveria ter efeito apenas sobre os
habitantes da regio do Lcio. Com a expanso do imprio romano, e com o
relacionamento com as novas populaes residentes nas reas conquistadas, surge o ius
gentium (sculo II e III), direito novo, criado pelos romanos, para ser aplicado aos
povos que tendo relaes com Roma, no fazem parte da cidadania romana, ou seja,
legislava sobre as relaes entre cidados e no-cidados, e entre os no-cidados
habitantes do imprio.
Pouco depois surge o direito romano vulgar, o direito romano puro visto da
perspectiva dos povos que tinham contacto com a cultura latina. No fundo era uma
adulterao feita pelos povos autctones do direito romano. Efectuada pelos povos
germnicos, combinavam a tradio e o costume ao direito romano, isto durante o sculo
VI (os cdigos visigticos so exemplos disto).
Do sculo VI at o sculo XI predomina o direito contemporneo, embora o
Imperador do Oriente, Justiniano, tenha elaborado no sculo VI o Cdigo Justiniano, uma
nova elaborao das leis romanas que foram anteriores corrupo efectuada pelos
brbaros, considerado uma obra de direito romano puro.
O cdigo Justiniano, mais tarde chamado corpus iuris civilis era formado pelos
seguintes elementos:
- O Codex, conjunto de constituies imperiais anteriores a justiniano;
- O digestum ou pandectas, conjunto de 50 volumes em que se desenvolve a
doutrina de juristas romanos, dividido em trs parcelas, o digesto velho (livros I a XXIV);
o digesto infortiatum ou medium (livros XXV a XXXVIII); e o digesto novo (XXXIX a L);
- As instituies, conjunto de manuais escolares;
- As novelas, constituies posteriores ao imperador justiniano.
73- A redescoberta do Direito Romano
Como j se referiu, o ressurgir do direito romano deve-se, fundamentalmente ao
trabalho dos prudentes, nomeadamente Irnrio, iniciador de uma forma de conceber o
direito inovadora. Mas tambm se deve a outros factores de diversas ordens:
- Religiosas, pois o direito romano dava maior consistncia ao direito cannico,
integrando as suas lacunas;
- Polticas, pois com a renovao dos imprios europeus, nomeadamente com
Carlos Magno, a centralizao do poder era favorvel implantao desta legislao, bem
como o facto de as cidades-estado italianas necessitarem de meios para enaltecer o seu
poderio;
- Culturais, pois comea-se a esboar o que viria a culminar com o renascimento,
uma maior abertura da Europa ao mundo.
74- As escolas medievais
Entre aqueles que analisaram o direito romano, simplificando-o, podemos ver trs
escolas ou formas de anlise distintas no tempo:
- Os glosadores (sculos XI e XII);
- Os ps-acursianos (finais do sculo XII, incio do sculo XIII);
- Os comentadores (sculos XIII e XIV).
75- Os glosadores
A corrente dos glosadores iniciou-se, como j foi referido, com o monge Irnrio,
mas o seu maior vulto foi, sem dvida, Acrsio, cuja obra Magna Glosa constitui uma
obra de referncia para a histria do direito mundial.
De uma perspectiva tradicional acreditava-se que os glosadores limitavam-se
letra da lei, tendo em conta a organizao do Codex e do Digestum, no a alteravam,
fazendo um simples trabalho de substituio de sinnimos para facilitar a leitura. Hoje
acredita-se que na realidade interpretavam as leis, indo para alm do sentido literal,
procurando o sentido real das leis.
76- Os ps-acursianos
Esta corrente permitiu a transio entre glosadores e comentadores, sendo o jurista
Odofredo o seu maior vulto. O seu nome deve-se ao facto de considerar-se a Magna
Glosa o expoente mximo do esprito glosador, tendo a partir da entrado em declnio
essa escola de pensamento.
77- Os comentadores
Os juristas mais importantes desta escola foram Jacques de Revigny que a iniciou,
e Brtolo, considerado o maior gnio do seu tempo. Tradicionalmente afirmava-se que
estes autores faziam um trabalho de anlise que apenas tinha em conta o sentido dos
textos, afirmando-se hoje que o seu trabalho visava, antes de mais a adaptao do
direito romano s realidades dos sculos XII e XIV.
78- Os prudentes e as universidades
Para melhor compreender a enorme difuso do direito prudencial, h que ter em
conta o facto de a maioria dos juristas que a elaboraram serem professores
universitrios. Na altura de que falamos havia um enorme intercmbio acadmico entre
as vrias universidades de direito da Europa, possibilitado pelo facto de a maioria dos
indivduos que compunham a populao universitria europeia falar o Latim.
Assim o direito prudencial foi fomentado pelas universidades, tendo sido nelas que
surgiu o Utrumque ius, ou seja, a unio de anlise e comentrio do direito romano
comentado e glosado com a doutrina presente no direito cannico, bem como a anlise
do direito local, enquanto entendida como direito consuetudinrio.
79 Os gneros literrios nas escolas jurisprudnciais:
Dos gneros literrios que surgem na lista abaixo, os que tm o seu nome em
negrito so as mais importantes:
a) Glosa - explicaes singulares de termos, conceitos ou passos de escrita,
podendo reduzir-se substituio de um vocbulo por outro. So tradicionalmente
catalogadas segundo aspectos externos sem correspondncia formal em glosas
interlineares (escritas entre as linhas do texto) e glosas marginais (escritas nas
margens). so tambm catalogadas em: glosas tcnicas; glosas retricas-dialcticas;
glosas declarativas e discursivas. Os glosadores utilizaram sobretudo os mtodos lgico-
dialcticos e retricos da escolstica medieval.
b) Apparatus srie de glosas s palavras de um texto entre si ligadas pala ordem
assumida por aquelas e de forma a dar uma viso geral e uma interpretao coerente de
uma parte de um livro
c) Summulae pequenos escritos onde se sumaria sistematicamente o contedo
de um livro, de um ttulo ou de parte deste
d) Summae exposio sistemtica, feita com propsitos compendirios e
tendencialmente integrais, de uma parte, de um ttulo ou de um livro do Corpus Iuris
Civilis
e) solutiones contrarietatuam eram argumentos baseados sobre opostos
normativos.
f) brocarda - opinies sobre regras gerais.
g) notabilia - aforismos acerca de conceitos jurdicos.
h) distinctiones - processo interpretativo em que se tenta eliminar as contradies
atravs da diviso e subdiviso tendo em conta o facto em si em contraposio s
normas jurdicas.
i) quaestio - que podia reportar-se a um facto (quaestio facti) ou interpretao
do direito (quaestio iuris). Haveria um dilogo entre indivduos em contradio. Se fosse
entre aluno e professor seria um dilogo catequstico, se fosse entre pares seria um
dilogo controversstico, isto na quaestio disputata, em que se toma duas posies reais.
O mestre recolhia os argumentos melhores (raportata) e declarava depois um juzo
(determinatio), isto nos dilogos catequsticos. Nos dilogos entre pares, os professores
debatiam em pblico as suas doutrinas, sendo o vencido frequentemente afastado do seu
papel de professor. Haveria tambm a redacto, dilogo elaborado pelo professor com
pendor didctico.
j) quare - onde se enunciava princpios jurdicos abstractos.
k) casus - que eram hipteses de trabalho.
l) Disputationes recolhas de controvrsias entre mestres clebres
m) tractatus - monografias em que se fazia um pequeno tratamento das matrias
leccionadas, a ttulo de sntese.
n) consilia - eram pareceres de doutores em que se trata uma matria de facto.
Funcionam e tinham a mesma estrutura que as quaestio. So jurados e detm uma
grande solenidade. A sua importncia variava consoante a auctoritas do autor.
o) Allegationes escritos de parte elaborados para apresentar as razes desta a um
juiz
p) commentarius - para Lombardi, so trabalhos feitos com o intento de estabelecer
uma viso sinttica de um instituto feita sobre uma base lgica e no exegtica. Para
outros autores, constituem longas dissertaes organizadas segundo regras da lgica
escolstica em torno de um tema. O comentrio est ligado ao sentido das normas,
buscado pelo mtodo escolstico dialctico. Maffei e Belomo destacaram que muitos
deles no passaram de um aglomerado da fragmentos parciais correspondentes a lies
universitrias ou a textos organizados com essa finalidade. Tm uma ndole discursiva, e
so formalmente independentes da ordem dos textos romanos.
q) lectura - leitura e resumo das normas jurdicas, em que se confrontam posies,
formulando conceitos jurdicos, discutindo-se as questes levantadas, chegando-se,
finalmente, a uma concluso.
80 Caracterizao das escolas de jurisprudncia medievais
Tradicionalmente afirmava-se que a diferena entre os glosadores e os
comentadores residia no facto dos primeiros terem um respeito absoluto pelo C.I.C.,
pois se fossem para alm da letra da lei, poderiam retirar dela a sua importncia,
enquanto que os segundos preferiram proceder busca do esprito ou sentido real das
normas jurdicas.
No entanto, a homogeneidade da hermenutica medieval refutava quem tentasse
marcar esta diferena pelas diferentes metodologias. De facto, os doutores todos no
procuravam s o sentido literal no seu trabalho, como tambm elementos metaliterais,
caso da moral, da anagogia (elementos referentes vida extraterrena) e a alegoria.
Melhor exemplo deste facto ser as chamadas artes do trivium, mtodo usado na
interpretao dos textos, como a gramtica, a retrica e a dialctica, todas formas de
revelao do conhecimento.
No admira, portanto, a influncia que os cannicos tiveram nos civilistas, visto eles
estabelecerem a metodologia de anlise dos textos. Mas convm no esquecer que o
direito cannico tambm foi influenciado pelo direito romano, donde retirou elementos
que lhe permitiram maior consistncia.
A nica forma verdadeiramente eficaz de destinguir as duas escolas, ser pelo iura
prpria, ou seja, pelo contexto poltico na qual se inserem:
- Os glosadores procuraram um direito romano puro, visto se querer fundar um
novo imprio romano no ocidente, ou pelo menos o desejo dele. O esprito de
centralizao forte neste perodo, pensando-se que o cdigo justiniano poderia ordenar
tanto a esfera temporal, como tambm espiritual, visto a igreja ser encarada como a
sucessora natural do imprio;
- Os comentadores surgem num perodo em que diversas cidades e pequenos
estados aspiram independncia. A ideia de haver um imperador torna-se inconveniente,
sendo a lei romana fortemente infiltrada pelo direito local. Adapta-se o direito romano ao
contexto dos estados. Os mtodos de anlise mantm-se.
81 + 82 A ars inveniendi
A ars inveniendi seria a metodologia de trabalho utilizado tanto pelos glosadores,
como pelos ps-glosadores, na elaborao dos seus trabalhos interpretativos do corpus
iuris civilis. Tinha, essencialmente trs elementos:
a) a leges, ou seja, os textos relativamente aos quais os prudentes partiam. Eram
estudados atravs da gramtica (um dos artes do trivium) podendo ser:
- descritiva at ao sculo XIII, em que se tem em conta a correcta leitura e escrita
dos textos (glosadores);
- especulativa, em que se faz uma interpretao filosfica dos textos, procurando
os vrios significados ou sentidos dos textos (comentadores).
O aspecto da gramtica podia ser utilizada de forma universal, pois a lngua
utilizada nas faculdades de direito era sempre o latim.
b) a rationes, que eram argumentos de equidade. Partiam de um pensar
probabilstico, tendendo a ser mais prudencial do que legal, visto serem argumentos e
princpios que embora partissem da lei, afastavam-se dela. Funda-se nas ideias relativos
ao direito natural, lgica e justia, tentando adequar a lei ao caso concreto.
Contrape-se s cincias objectivas, sendo construda numa lgica probabilstica,
baseada na opinio dos doutores, e na auctoritas de cada um. Uma argumentao que
afastava a refutao por no conter contradies era mais slida. Utilizava-se trs meios:
- A dialctica, em que haveria uma discusso (ars disserendi). Baseava-se na ideia
de debate controversstico, visto ser a discusso de duas opinies divergentes;
- A retrica, ou a arte de persuaso, baseava-se na inexistncia de contradies
internas, bem como um certo grau de probabilidade;
- A tpica, lgica de argumentao organizada por lugares (assuntos) para facilitar
a consulta. No fundo, era um conjunto de premissas organizadas por critrios prprios.
Podia ser entendida de uma perspectiva formal como lugar de depsito de argumentos
ou recolha de premissas, e de uma perspectiva material seria uma tpica jurdica em que
se preenche as frmulas atravs de um discurso prprio utilizando mximas preceptivas
reitoras da conduta.
O prudente olha para o problema utilizando as vrias perspectivas fornecidas pela
sua preparao intelectual (a gramtica, a dialctica, a retrica e a tpica).
c) a auctoritas, entendida como a autoridade do jurista, o que ir influenciar a
importncia nos seus meios. Os critrios tanto podem ser quantitativos, em que a opinio
vinculante ser a que tiver sido apoiado pelo maior nmero de doutores, e critrios
qualitativos, nomeadamente auferir o prestgio do doutor que elaborou a tese.
Normalmente utiliza-se uma conjuno das duas, formando assim a communis opinio,
opinio dominante no s pelo nmero de apoiantes, como tambm pela sua auctoritas
conjunta. Para lvaro Pais a auctoritas seria assim um saber socialmente reconhecido. No
fundo, era uma actividade legislativa que funcionava margem do poder (potestas),
legitimado pela autoridade do prprio doutor.
83 O direito romano (concluso)
O direito romano seria parte do chamado direito comum, composto por:
- O direito romano segundo o corpus iuris civilis;
- O trabalho dos juristas sobre esse mesmo cdigo, formando um novo direito
romano, o ius commune;
- O utrumque ius, conjugao, mas no unio, entre o direito cannico e o direito
romano.
Este ltimo criou a necessidade de os juristas no s se formarem como civilistas,
como tambm enquanto mestres do direito cannico, criando assim uma influncia
recproca entre os dois direitos.
A aplicao do direito prudencial em Portugal

84 Primeiros vestgios da aplicao do direito romano em Portugal


Existem vrios provas da aplicao do direito prudencial em territrio portugus,
sendo alguma a mais conhecida o testamento do bispo do Porto de 1185, em lega ao
diocese livros que pertencem ao corpus iuris civilis e ao corpus iuris canonici. Isto no s
revela o conhecimento destes textos normativos, como tambm comprova a relao forte
entre os dois ordenamentos. De facto, a verdadeira importncia desta prova, o facto de
demonstrar que tais documentos existiam no reino.
85 A recepo do ius romanum
O direito romano conheceu uma recepo que se prolongou ao longo de dois
momentos distintos:
- Um 1 momento em que se d incio ao conhecimento do direito romano, sendo
grande a sua influncia no pas visto ser mais completo que o direito nacional rgio
(possivelmente at ao reinado de Afonso III);
- Um segundo momento, em que o direito aplicado nas ordenaes ou outros
documentos legislativos, sempre de forma subsidiria, procurando colmatar as lacunas.
Este momento acaba por ser constatado pela progressiva centralizao do poder, visto o
direito rgio passar a concorrer com o direito romano, apesar deste ltimo ter sido um
factor de centralizao e construo do imprio.
86 O direito romano e o ensino
Com a fundao dos estudos gerais (antecessora da universidade) em Coimbra por
D. Dinis, passou-se a estudar em Portugal o corpus iuris civilis, pois at ento os alunos
portugueses tinham de estudar no estrangeiro. De facto vrios foram os juristas
portugueses que estudaram em Bolonha, e muitos foram os juristas italianos que
leccionaram em Portugal. Esta grande mobilidade, e facilidade de interaco deveu-se ao
facto da lngua usada universalmente nas universidades ser o Latim.
Utilizava-se as artes do trivium e do quadrivium na anlise dos textos normativos,
sendo os tipos de ensino mais utilizados as lecciones, as repetitiones e as disputationes.
87 - Mediao castelhana
O direito romano tambm penetrou neste pas pela mediao dos nossos vizinhos,
visto as obras doutrinais castelhanas, e os textos das Partidas terem uma forte influncia
em solo portugus, tendo sido fortemente inspirado nos textos do corpus iuris civilis.
88 A iurisdicto imperi
Entendia-se por iurisdicto imperi a supremacia universal do imprio romano, o que
levava a que se estipulasse que a legislao por ele criada fosse aplicvel a todo o
mundo, mesmo que no fizesse parte do imprio em si. Sendo a igreja vista como
sucessora natural do imprio, era natural que todos os reis cristos devessem aplicar nos
seus territrios o direito romano.
Face a isto os reis portugueses sempre afirmaram que seriam sucessores e no
sbditos dos imperadores, o que faria com que tivessem liberdade de aplicar ou no o
direito romano conforme desejassem.
89 A opinio comum em Portugal
Houve, por vezes, conflitos entre a opinio comum e o direito rgio legislado. Estes
conflitos foram resolvidos em solo portugus de uma forma bastante simples. Como o
direito prudencial seria algo de probabilstico, seria tambm dependente da autoridade de
quem omitiu o argumento ou meio de prova. A opinio seria aceite se fosse comprovado
pela maioria. O Monarca, detendo maior auctoritas que qualquer outro, veria as suas leis
vingar.
90 Resistncia penetrao do direito romano
Houve fortes resistncias penetrao do direito romano em Portugal. O facto de a
maioria dos juizes serem iletrados em latim fez com que estes ignorassem os textos
normativos. Este facto aliado ao pormenor de o costume ser a fonte do direito
privilegiado, demonstram claramente as dificuldades entrada deste direito.
Direito Notarial

91 Direito notarial como categoria a se


A autonomizao do direito resulta do notrio se diferenciar do prudente. Tinha
uma formao prpria, funes especficas e uma organizao privativa, com privilgios
caractersticos. Comparado com a escola de direito cannico ou imperial tinha um papel
modesto, tendo a figura do notrio surgido do ius commune.
92 Antiguidade e Alta Idade Mdia extrapeninsular
No direito romano clssico no estava prevista uma instituio semelhante ao
notariado dos nossos dias. Isso explicado pelo facto dos actos serem feitos de acordo
com um princpio de oralidade .S na poca do Baixo Imprio ir surgir algo semelhante
instituio actual e cuja regulamentao ser adoptada pelos glosadores.
Na Roma Clssica a escriturao dos actos privados passou a ser feita por 3 tipos
de pessoas:
- os notarii, que eram simples escribas, por vezes escravos, com escrita rpida que
eram utilizados para passar para escrito os actos orais;
- os tabelliones, escribas profissionalizados que se ocupavam apenas da redaco
dos contratos estipulados pelo pblico;
- os scribae, estavam dependentes das crias municipais, aos quais competia a
elaborao do registo predial.
Aps a queda do Imprio do Ocidente, nas terras de domnio bizantino verificou-se
um aumento da importncia dos escribas , que passaram a ser denominados de
tabelliones civitatis, e que passaram a deter o privilgio da redaco dos actos j
apontados. Estes escribas agruparam-se em corpos profissionais que determinavam a
transmisso hereditria do cargo.
Na Itlia romanizada a sua importncia culminou na chamada imbreviatura, que
consistia num registo nos livros do notrio dos actos pblicos, simplificando-os por no
necessitarem de contrato.
Por influencia da Itlia romanizada, modificou-se em Frana o modo de redigir os
contrato. A queda do Imprio levou redaco dos contrato por particulares que sabiam
ler, estabelecendo-se apenas na era de Carlos Magno uma organizao notarial. No
entanto o documento no detinha qualquer prestgio, a no ser que fosse redigido nas
chancelarias dos bispos e senhores, emprestando estes a sua auctoritas de forma a
tornar o documento autntico.
A influncia romana atrs referida levou a que se concedesse aos notrios o
privilgio de outorgarem aos documentos por eles redigidos, o carcter de escrituras
autnticas. Haveria como que uma delegao da autoridade pblica. por essa razo tanto
o Papa como o Imperador reivindicaram a faculdade de institurem notrios ou
concederem a terceiros o poder de erigir notrios imperiais ou apostlicos, como forma
de espalharem o seu poder e influncia.
93 Tradio documental alto-medieval na Espanha. Recepo do direito
notarial
No perodo visigtico no se exigia para a validade das escrituras a interveno de
1 oficial pblico. No entanto existia a classe dos scriptores que tinha por funo
documentar os negcios entre os privados. Eles tinham 1 estatuto que previa que: as
partes podiam celebrar o contrato oralmente mediante a presena de testemunhas; a
validade dos contratos dependia dos requisitos formais que no podiam ser substitudos
pelo escriba. Qualquer que fosse o tipo de documento, nunca ficaria revestido de f
pblica, a no ser que reunisse todos os requisitos legais previstos no Cdigo Visigtico,
nomeadamente quanto interveno de testemunhas.
94 Regulamentao de Afonso X
Na obra doutrinal de D. Afonso X so definidas as funes do notrio enquanto
outorgante da f pblica aos documentos. estabelecido o conceito de notariado, os
requisitos necessrios e a teoria do instrumento pblico.
A funo notarial tem as seguintes caractersticas:
- o notrio um oficial pblico;
- a funo do tabelio respeita autorizao dos documentos judiciais e
extrajudiciais;
- o documento do tabelio tem uma forma regulamentada, sendo que a presena
de testemunhas deixa de ser um requisito obrigatrio, pois o tabelio tem uma auctoritas
prpria, visto ser delegado directo do poder pblico, no necessitando de testemunhas
para se assegurar a autenticidade do documento.
95 Legislao portuguesa. Disciplina da profisso e interesses rgios
Em Portugal, a legislao criou uma classificao prpria para os tabelies:
- As de audincia ou judiciais, que no exercem auctoritas, visto serem
dependentes dos juizes;
- As de notas ou paos, que tinham auctoritas prprio, e que podiam ser gerais, se
exercessem a sua funo a nvel do reino, ou de cidade, se trabalharem a nvel das
localidades.
Havia tambm notrios apostlicos e imperiais, se que nunca foram implementadas
ou reconhecidas em Portugal, visto os monarcas acreditarem que s eles podiam nomear
os notrios. Estes recebiam o poder de forma delegado, o que fazia com que fossem
dependentes do monarca. Os que violavam este preceito eram rus de morte.
O monarca, por vezes nomeava indivduos para designarem notrios. No entanto,
tinham de faz-lo perante a corte, o que limitava seriamente a sua aco de nomeao.
Os notrios tinham tambm uma formao muito prpria, sendo especialistas nas
artes do trivium, tendo de conhecer frmulas, atravs das quais elaboravam os
documentos.
96 A forma de trabalho dos notrios
Como j foi referido, os notrios tinham estatuto prprio. Tinham tambm formas
prprias de trabalhar:
- O ars dictaminis, que era o formulrio que era preenchido com contedo jurdico,
podendo criar novos esquemas a partir das frmulas translatcias. Copiava-se
repetidamente os esquemas. O instrumentum seria o documento em si mesmo, produto
do trabalho do notrio;
- O ars notariae, que era a progressiva adaptao das frmulas notariais s novas
situaes, bem como a sua evoluo.
Direito consentido

98 O direito judaico
O direito judaico era o direito vigente na comunidade judaica inserido em Portugal.
Era um direito transcendente e que se aplicava em territrio nacional somente por
benevolncia rgia. Era um direito pessoal, o que fazia com que se situasse no sujeito e
no num determinado espao, e confessional, o que faz com que o ilcito e o pecado
sejam confundidos. Assim os sacerdotes no so s homens dedicados ao culto, como
tambm so doutores da lei (kakamin ou rabi).
99 A thor enquanto fonte
O direito judaico corresponde lei conforme ela foi revelada no monte Sinai a
Moiss. Est contida nos cinco primeiros livros da bblia, o Pentateuco. Para alm dos dez
mandamentos, as trs partes fundamentais do texto so:
- O cdigo da aliana;
- O deutoronmio;
- O levtico.
100 A mischn enquanto fonte
A mischn era a doutrina secular, transmitido de pais para filhos, e que fazia a
adaptao das leis de Moiss aos casos concretos. Esta tradio s foi recolhida pela
primeira vez a cerca de 130 depois de Cristo.
101 A Guemar
A Guemar constitudo pelos comentrios feitos mischn, isto em duas escolas
autnomas que operaram em perodos diferentes.
102 O talmud e a tradio
O talmud foi constitudo pelo mischn e pelo Guemar, sendo, portanto, um estudo,
sendo o mais conhecido o de Babilnia. Constitudo por 12 volumes, uma compilao
de todo o pensamento judaico. O talmud foi severamente atacada pela igreja catlica.
103 O direito muulmano
O direito muulmano seria um direito revelado, de origem divina, destinado a um
conjunto de crentes, imutvel visto prender-se religio dessa comunidade, de carcter
pessoal e no estadual. Graas ausncia de rgos polticos na sua formao,
apresenta-se bastante homognea.
A ideia por trs do dos ditames muulmanos o de limitar a liberdade de aco dos
homens para permitir que estes vivam em comunidade, e no a de impor condutas. Deus
a nica fonte do direito.
104 e 105 Fontes
a) O Coro a vontade de Deus revelada ao seu profeta atravs da
recitao de um livro existente no paraso e que foi transmitido a Maom
atravs do anjo Gabriel. O livro tem fontes judaico-crists, de origem pr-
islmica, e o contributo do prprio profeta.
b) A sunna, consistida pela conduta do profeta, sendo constitudo por o
que o profeta disse, o que praticou, e o que consentiu. H ainda a distino para
o que fez como privilgio pessoal, e como tal seria inimitvel. Esta conduta teve
origem numa tradio translatcia em que os discpulos do profeta teriam dito
aos seus seguidores as aco do profeta.
c) O Ijm, ou seja, o consenso e conduta da comunidade islmica era
outra fonte do direito, isto pelo motivo de o direito muulmano, aps a morte do
profeta, corria o perigo de cristalizar-se. Este consenso teria origem, na opinio
unnime dos doutores muulmanos de uma determinada poca.
d) O Qiyas, ou seja, o estabelecimento de analogias entre as situaes
previstas nas trs situaes anteriores, e casos no previstos, de forma a
superar possveis lacunas da lei.
106 A cincia do fiqh
O fiqh seria a cincia de estudar as formas de actuar nos casos concretos em
obedincia lei divina. O faqui seria o sbio jurista. A sua misso a investigao da
norma, mediante a interpretao das fontes do direito, ou seja o ichtihad. Os motchtahid
so os que trabalham directamente sobre as fontes. Os motchtahidin so os que
trabalham sobre os textos dos motchtahid, s recorrendo s fontes para superar lacunas.
107 As escolas de fiqh
Existiram vrias escolas de fiqh, sendo a diviso tradicionalmente estabelecida no
facto de aceitarem ou no a sunna. Os ortodoxos acatem a sunna, os heterodoxos no.
Na Pennsula Ibrica predominou os sunnitas malequitas. Pouco antes da
reconquista crist uma invaso feita pelos Almoadas passa a predominar outras doutrinas
que levaram desunio da Pennsula. A doutrina dominante passou a ser a aljamiada,
fortemente influenciado pela doutrina romana, e que veio ser constante mesmo de pois
da reconquista nas comunidades rabes portuguesas.
108 O Islo e o infiis
Para a religio muulmano os que no professam a f so estrangeiros, devendo
estes ser convertidos ou mortos. Os estrangeiros podiam ser mustamin, se fossem
verdadeiros estrangeiros, ou dimmes, se fossem infiis ao livro, ou seja, cristos ou
judeus. Aos ltimos poder-se-ia conceder uma proteco genrica, traduzido num tratado
de paz. A proteco podia cessar em certas situaes, como a blasfmia.
116 Articulao geral
Todas as fontes do direito dependiam da vontade do monarca para a sua efectiva
aplicao. A nvel local vigora, antes de mais, o costume. Oficialmente o D. cannico s
seria aplicado aos membros do clero (embora as cortes de 1211 a tenham declarado
como fonte principal de direito), sendo o direito romano o direito de aplicao geral,
embora essa aplicao era dificultada pelo facto de os juizes serem, na sua maioria,
analfabetos. Quanto ao direito prudencial, este deixa de existir a partir do sculo XV. A
sua qualidade margem do poder leva sua destruio, pois a centralizao rgia levou
a que este direito fosse prejudicial ao reino. A partir do sculo XV o domnio do poder
rgio, manifestado na concentrao nas mos do rei dos trs poderes, visto ser o rei
quem cria as leis (a arbitra os conflitos entre fontes), quem gere o reino, e quem
supremo juiz do reino.
Elementos formativos do direito portugus

117 Os elementos primitivos ou pr-romanos


Pouco se sabe sobre os elementos pr-romanos patentes na formao do direito
romano. O facto de no haver elementos escritos que possam registar a possvel
influncia desses ordenamentos. Que eles existiram, e que devem ter influenciado a
formao do direito portugus no est em causa. O que est em causa so as suas
caractersticas.
118 O elemento romano
Inicialmente pensava-se que no direito romano importava estudar apenas o direito
romano clssico, considerado como o direito romano puro, e o direito romano oriental,
que veio deturpar o direito romano clssico por influncia helenstica.
Pouco depois veio-se acrescentar a necessidade de encarar os cdigos visigticos,
no s como direito germnico, mas sim como testemunho da romanizao no ocidente,
isto numa perspectiva de direito romano ps-clssico. De facto, necessrio destinguir
dois momentos da implantao do direito romano, a primeiro sendo o surgimento do
direito romano vulgar (implementao e adaptao do direito romano efectuado pelos
populaes das provncias latinas) e do surgimento do romanismo justinianeu.
119 O elemento germnico
Havia quem defendesse que o maior exemplo da aplicao do direito germnico em
solo portugus era os forais (Tefilo Braga). Haveria numerosos monumentos jurdicos
germnicos contidos nas cartas foraleiras. Jlio Vilhena viria a contestar esta posio,
referindo que tais monumentos eram comuns a vrios povos, pois eram reflexo do
passado comum dos vrios povos europeus, nem to pouco todas as instituies eram
nicas ao direito germnico. Quando aos smbolos jurdicos, nem todos provm da
tradio germnica, apesar de ser possvel que algumas tenham vindo.
Hoje em dia pensa-se que poderia haver influncia do direito germnico,
nomeadamente pelo cunho franco da questo da posse por um ano e um dia, o que
parece sugerir alguma influncia germnica na formao de alguns forais.
120 O elemento cannico
A moral crist actuou desde cedo sobre o direito romano, mas o prprio
ordenamento jurdico da Igreja influenciou este direito.
Segundo o Prof. Mera a jurisdio de equidade exercida pelos bispos deve ter
sido um dos principais instrumentos de formao do direito romano vulgar. E Igreja
que se deve tambm em grande parte a conservao e o prestgio do direito romano.
O direito cannico influenciou a formao do direito europeu em determinadas rea
jurdicas, nomeadamente: a famlia; os contratos; o direito penal; o direito das gentes e
o pblico
121 Os elementos muulmano e hebraico
Ao primeiro elemento liga-se a introduo de novos termos (alcalde, alfndega,
etc...) e de novos institutos, nomeadamente, o casamento de juras, a barregania etc...
Tambm foi equacionada a influencia do direito muulmano do direito criminal,
nomeadamente ao serem apontadas certas semelhanas entre os dois cdigos. disto
exemplo a vindicta privada do ofendido contra os seus opressores, que referida nos
costumes e forais do concelho, em flagrante contraste com o direito Visigtico. Para as
ofensas corporais prescreviam nossos forais e costumes o talio, tal como faz o direito
muulmano. Os nossos forais e costumes tambm admitiam a composio pecuniria,
quanto ao homicdio e quanto s ofensas corporais.
No direito muulmano, como no nosso direito, era o homicida que tinha de pagar a
composio. No entanto o direito muulmano permitia o perdo ao homicida por aquele
que tinha direito a vingar-se, o que no acontecia com o nosso direito.
No obstante todas estas semelhanas, existiam algumas diferenas,
nomeadamente: quanto aos crimes dos escravos, ao aborto, ao filicdio, ao parricdio,
morte de escravo, ao homicdio em legtima defesa ao adultrio em flagrante.
Por ltimo, tanto no nosso direito como no muulmano, era dada uma grande
importncia, no campo da prova, ao juramento.

Resumindo, podemos afirmar que os trs grandes elementos constitutivos do direito


portugus so o germnico, o romano e o cannico. O primeiro possui sentido
colectivista; o segundo reveste um significado individualista e o terceiro assume uma
direco personalista.
A organizao poltica da Respublica Christiana

122 Razo de ordem. O Papado e a origem do poder


A posio atribuda ao papado, durante a Idade Mdia, dependeu da soluo dada
ao problema da origem do poder. Durante a Respublica Christiana imperava a ideia que
todo o Poder vinha de deus. Dessa ideia surgiram trs teorias: a defendida nos sculos
XIII e XIV pelos partidrios do Papa, que afirmavam que este era o mediador entre deus
e os Homens, recebia o Poder distribuindo-o depois. Os tericos do poder imperial
defendiam que tanto o papa como o imperador recebiam o poder de deus, o primeiro
recebia o poder espiritual e o segundo o poder temporal, rejeitando assim a ideia do
imprio depender do papado. A terceira tese defendia que o poder eclesistico era
transmitido directamente de Deus para o clero e o poder poltico era transmitido aos
imperadores atravs da comunidade (origem natural do poder poltico).
123 Doutrinas hierocrticas
Na sua base est a concepo romana de hereditas como investidura, do herdeiro
enquanto sucessor universal e da ideia de officium.
A primeira destas concepes traduz-se na aceitao do Papa como sucessor de
Pedro, o Vigrio-geral de Cristo, de quem tinha recebido os poderes. A segunda consiste
na separao entre a personalidade do Papa e a sua auctoritas, derivada do
reconhecimento de que o Papa no goza das qualidades possudas pelo Homem comum,
o que resultou na afirmao de que o Papa no perdia os seus poderes devido sua
conduta.
Da concepo do papa como sucessor de Pedro , ou seja que o Papa era Deus na
Terra, decorreu a ideia de mediador entre o Cu e a Terra, e portanto, era o Papa o
distribuidor das graas divinas. Isto resultaria na elevao do Papa a uma posio de
supremacia inigualvel na sociedade da poca. No campo do poder, esta afirmao levou
ideia que o Imperador tinha o seu poder por Graa de Deus e do Papa. O imperador
e o Povo, no teriam assim qualquer interferncia no poder do Papa, visto este no
receber a sua auctoritas da comunidade mas sim directamente de Deus, sendo a sua
ligao com esta estritamente funcional e realizvel apenas na medida em que a
transmisso via successionis se opera para poderem ser exercidos em proveito de toda a
cristandade. O papa, como titular do officium, estaria assim acima de toda a
comunidade, no podendo ser julgado por ningum, seno por Deus. Os titulares do
poder poltico deveriam obedincia ao pontfice visto o seu poder derivar destes, visto
mal se compreender que no prestassem obedincia a quem lhes tinha entregue o poder.
Em ltima anlise o Pontfice era visto como o detentor dos dois poderes, o temporal e o
espiritual. Ele apenas abdicou do poder temporal por motivos de ordem prtica. No
entanto o detentor da potestas plenissima, podendo julgar e/ou depor os reis e o
imperador, distribuir reinos, terras e todos os bens terrenos. Tambm por esta razo se
lhe deve mais obedincia que aos soberanos e as leis dele tm poder superior s destes.
Ao Papa pois permitida a interferncia em todos os negcios que apresentem natureza
metafsica, e de acordo com alguns tericos, como no existe distino de essncia entre
actos materiais e espirituais, tudo tem uma dimenso metafsica, a distino entre o
domnio espiritual e temporal assume um carcter pragmtico. Por esta razo, a forma de
se manter a unidade da auctoritas seria atravs de uma dualidade de Administraes
(Papa e bispos, por um lado e Imperador e Reis por outro). Outro aspecto a focar trata
da ideia de que os Reis devem submeter as suas obras ao clero, visto serem filhos da
Igreja. O clero ficava assim com a possibilidade de tutelar estas obras e ao Papa a
possibilidade de intervir sempre que o assunto se relacionasse com motivos de ordem
espiritual. Assim sendo, a explicao para a instituio dos Reinos e sua posterior
existncia seria a de mera proteco da Igreja, e visto os Reis fazerem parte dela,
deveriam obedincia ao Papa. Da ideia de que todo o poder provm da Igreja, surge a
afirmao de que fora da Igreja no existe qualquer tipo de jurisdio legtima.
124 (cont.) As circunstncias polticas. Doao de Constantino
As teses hierocrticas foram sustentadas de diversas formas. Um dos meios foi a
declarao da doao de Constantino. Este Imperador Romano teria doado ao Papa
Silvestre o domnio territorial sobre o Ocidente europeu, do qual ainda era senhor. A
questo levantada por esta doao se Constantino neste gesto estaria a confirmar o
domnio temporal do Papado, ou se estava a doar o poder temporal ao Papa, o que
significaria que o poder temporal no lhe pertencia inicialmente.
125 O Verus Imperator
O Verus Imperator era outra doutrina que afirmava, enquanto prova, o domnio do
Papa em assuntos temporais. Segundo esta doutrina, e como j foi referido, Cristo teria
delegado todo o poder ao seu apstolo Pedro. Sendo os Papas os sucessores de Pedro, e
tendo em conta as leis antigas de sucesso, era natural que estes assumissem todo o
poder, vindo a ser, por isso, os sucessores dos imperadores.
126 A mdia via tomista
Para S. Toms de Aquino era necessrio dividir a esfera espiritual do temporal. O
poder espiritual era delegado directamente de Deus ao Papa, e o poder temporal era
delegado de Deus comunidade poltica, que por sua vez escolhe um dirigente a quem
delega o poder.
Esta tese parece vir contestar o domnio Papal na esfera temporal, mas no o faz,
pois afirma enquanto so esferas distintas com fins distintos (temporal = vida em
sociedade/espiritual = Bem-comum ou bem aventurana eterna), a esfera espiritual
superior, pois o fim a que se prope de importncia superior, visto a sociedade ter,
antes de mais, um fim metafsico. Na verdade, como o domnio do perfeito sobre o
imperfeito, esta supremacia plenamente justificada, o que justificava o domnio do
direito cannico a nvel internacional.
127 As doutrinas anti-hierocrticas
Estas teses visam a contestao do poder da Santa-S no que dizia respeito s
suas prerrogativas temporais. Ps em causa a origem delegada do poder temporal,
apesar de aceitar provir directamente de Deus, e no contesta o poder espiritual do
Papa. No aceitam que o Papa possa destituir os monarcas, pois no acreditam numa
sobreposio das esferas de poder.
Estes movimentos tenderam a ser despontados pela tendncia centralizadora do
poder, visto os monarcas temerem a interferncia externa do papado. Afirmavam que o
poder era delegado directamente de deus no monarca. Este facto tendeu a levar
laicizao da sociedade, afastando-o do mundo metafsico em que estava inserido.
Cresce, assim, a importncia da interpretao autntica dos cnones.
128 O naturalismo poltico
Esta doutrina, que no era mais do que uma radicalizao das teses tomistas,
tambm afirmavam que o poder advinha da comunidade poltica, s que como os fins das
duas esferas so distintas, os naturalistas polticos afirmavam a necessidade da mais
completa independncia entre as duas esferas, negando o domnio do direito cannico a
nvel internacional.
129 O caso portugus
Em Portugal conheceu-se uma primeira fase hierocrtica, com a formao da
nacionalidade, e a bula Manifestum Probatum reconheceu-se em Portugal a supremacia
da auctoritas superlativa do Pontfice, ou seja, os reis viam o Papa como um superior. O
Papa era visto como o vigrio de Deus, no sendo esta posio posta em causa por
documentos como o beneplcito rgio, visto a sua justificao contornar eventuais
conflitos com Roma.
Numa segunda fase passou-se para a mdia via tomista, visto o rei ter sido
nomeado pela corte a seguir s guerras dinsticas de 1383-85. Nelas a comunidade
poltica quem legitima o monarca. Apesar disso, o monarca continua dependente do
papado, mas este no deixa de ser o primeiro passo para a centralizao do poder e para
a independncia face a Roma.
130 e 131 Provas do poder papal em Portugal
De forma resumida so estas:
- A bula Manifestus Probatum;
- O reconhecimento da auctoritas superlativa do Papa;
- O enfeudamento do reino em relao ao Papa;
- A necessidade de fundar uma S em solo portugus para conseguir a
independncia religiosa em relao ao reino de Leo.
Portugal e o iurisdicto imperi
132 A supremacia universal do imperador
Afirmou-se a na idade Mdia, de acordo com textos do Corpus Iuris Civilis e com a
ideia de translatio imperii, que o imperador possua de Direito uma supremacia universal.
133 Rex est Imperator in Regno suo
Em Portugal defendeu-se sempre a tese oposta, a de que o rei era imperador
dentro do seu reino. Defendeu-se a soberania (poder supremo, independente, uno e
indivisvel) dos monarcas, isto numa perspectiva apenas comparvel ideia que temos
hoje de soberania, visto haver a Respublica Christiana, e numa vertente puramente
interna de administrao do territrio. O direito romano foi aplicado pelo imprio da
razo, e no pela razo do imprio.
134 O Imperator em Leo
No reino vizinho h constantes referncias ao monarca enquanto Imperator, mas
somente no sentido de senhor da terra ou de domnio de poder, e nunca com a conotao
de senhor universal. Garca-gallo afirma que s com Afonso VI e Afonso VII que se
falou em Imprio Castelhano ou Hispnico, isto s porque a sua coroao foi imperial.
135 O Imperator em Portugal
Em Portugal existe a referncia a Imperator Portucalense ainda no tempo de D.
Henrique. Mas como o caso espanhol, em que a conotao de domnio territorial. No
fundo um reflexo do feudalismo e dos actos de vassalagem. A terra e o seu domnio era
o marco fundamental do poder (Imperator Terrae).
Quanto a tentativas de subjugar Portugal a qualquer Imprio exterior, existem
diversas provas em como foi repudiado em Portugal:
- A iseno tributria do imperador para o clero, que o rei foi convidado e no
forado a aceitar (1270);
- Os decretos de Soeiros Gomes, que afirmavam o domnio imperial, e que foram
negados pelo monarca;
- D. Dinis negou completamente uma posio de sujeio ao imprio quando este
enviou emissrios a Portugal com o intuito de afirmar a sua supremacia;
- A adopo do Direito romano, no como direito preferencial, mas
para colmatar possveis lacunas do direito nacional.
A Realeza
136 - Consideraes gerais
A noo ou ideia de Estado encontra-se ausente na Idade Mdia. Existia apenas
um aparelho de poder, uma estrutura orgnica-institucional e uma organizao
burocrtica.
137 Factores condicionantes da monarquia portuguesa
Desintegrada da monarquia castelhana-leonesa, que deriva da monarquia
visigtica, a nossa realeza ostenta caractersticas das matrizes de onde provm. Atravs
dos visigodos herdara-se dos romanos a ideia de poder centralizado e absolutizante.
Todavia dos germnicos restara uma pluralidade de posicionamentos dispares sobretudo
quanto transmisso da coroa, que enfraquecia a realeza. Para alm disso vinha
ganhando relevo a concepo patrimonial do reino, considerado pertena do Rei.
Por outro lado , a sua existncia juridico-constitucional foi formalmente derivada de
um acto da cria romana a Bula Manifestus Probatum, em que o Papa reconhece a D.
Afonso Henrique a dignidade rgia. Por conseguinte a dependncia em relao ao papado
conferia ao clero refgio e alicerce para as suas pretenses de iseno e imunidade.
Todos os diversos vectores ideolgicos funcionam como limitao dos direitos do
monarca.
138 Significado jurdico-poltico das ideias de reino e coroa
O uso do vocbulo reino para referir uma entidade poltica juridicamente construda
e diferenciada da pessoa do Rei, no apenas num sentido puramente geogrfico-
territorial, representa um fenmeno escala europeia. Num documento de Lus X, rei de
Frana, estipula-se que um grupo subordinado no pode gozar de franquias se da advier
prejuzo ao rei e comunidade poltica a que ele preside. Relativamente a Portugal, tal
distino encontra-se presente desde o sculo XIII nos artigos do juramento prestado
em Paris pelo conde de Bolonha, em que este se compromete a observar determinadas
liberdades .
Propriamente no que toca ao termo coroa, usou-se em Portugal, como em muitos
outros pases, no s para designar um smbolo da dignidade rgia, como igualmente,
por extenso, para referir essa realidade jurdico-poltica distinta da pessoa do monarca e
representada pela sucesso dos reis.
A noo de coroa constitui verdadeiro precedente da noo de Estado. Encerra j
traos fundamentais de tal conceito, nomeadamente alto grau de abstraco e a ideia de
continuidade.
Em Portugal desde cedo se comeou a utilizar o termo coroa. Um documento dos
fins do sculo XIV revela-nos com grande preciso o valor poltico do termo coroa neste
perodo. Trata-se do contrato de casamento de D. Beatriz com D Joo de Trastmara. Ele
revela, por um lado, que para a gente do tempo era j possvel admitir uma autonomia
conceptual da coroa em relao pessoa do governante, mas por outro lado, revela
tambm no estar a noo de coroa ainda completamente generalizada e enraizada na
conscincia da poca. Neste contrato est patente a ideia de que a coroa, apesar de ter
um titular, no se confunde com este, simboliza apenas um cargo.
Na Idade Mdia, os publicistas, para explicarem melhor as relaes entre o
governante e a coroa, recorreram ideia de um casamento mstico do Rei com ela, da
qual se extraram importantes consequncias de direito, nomeadamente quanto
inalienabilidade dos bens da coroa.
139 Desenvolvimento poltico da realeza
Os monarcas iniciam uma luta feroz para se tornarem monopolistas do poder.
Impunha-o, alis, a prpria tarefa da reconquista que fazia do prncipe o ponto natural
de convergncia dos esforos contra um inimigo comum. Favorecia-o a doutrina dos
juristas educados no culto e sob o signo do direito romano. esta continha frmulas que
auxiliavam as pretenses crescentes dos monarcas : o prncipe livre da lei; o que o
prncipe quer tem fora de lei. A actividade legislativa dos prncipes aumenta alimentada
pelo direito romano.
O monarca chama tambm a si vrios direitos, entre os quais o de administrar a
justia, reforado pela concepo medieval do Rei como o Juiz Supremo da Nao.
Como legislador e como juiz ele estatui o direito e aplica-o, constituindo-se assim
como fonte ltima e exclusiva da juridicidade.
No entanto o Rei estava subordinado lei divina e ao direito natural, no
podendo fazer leis contra estes.
140 Origem do poder real
Na Idade Mdia, a ideia bsica a de que todo o poder vem de Deus. No entanto
surgiram vrias teses a partir desta ideia: uns sustentavam que o Poder provinha
directamente de Deus, enquanto outros afirmaram a existncia de um medianeiro. Desta
ltima ideia surgiram duas teses, uma que sustentava que o medianeiro era o Papa e
outra que sustentava que o Povo fazia a mediao.
A doutrina da origem imediata do poder foi particularmente favorvel ao
desabrochar do direito divino dos reis e apoteose da monarquia.
No entanto, e apesar de todas as diferentes doutrinas, havia consenso na ligao
do poder real a Deus. O Rei era visto como o vigrio de Deus.
141 Natureza do poder real
Tem origem em S. Paulo a ideia de que o rei vigrio de Deus.
As expresses Vigrio de Deus e Rei pela Graa de Deus levaram os tericos
medievos a concluir que o rei, no s no dono do reino, mas tambm que o poder dos
monarcas existe para se executar na Terra a vontade do Senhor. O rei que no actuar de
acordo com este fim torna-se vigrio do Diabo. O monarca dever portanto pautar a sua
conduta pela conduta divina, e prestar conta das suas aces ao Senhor.
Em Portugal, durante a Idade Mdia, a frmula Vigrio de Deus aparece-nos
constantemente ligada ideia de um fim a cumprir. Tal ideai encontra-se j nas Siete
Partidas, e enunciada muitas vezes ao longo do reinado de D. Fernando I.
Como o monarca o Vigrio de Deus e dEle recebeu o seu poder, deve ainda
prestar contas dos seus actos a Deus. O princpio atrs enunciado trs determinadas
limitaes ao poder real:
- O rei obrigado a prosseguir os fins para que Deus lhe outorgou o poder, ou seja,
cumprir o direito e a justia;
- Para isso deve actuar a exemplo do Senhor e no a seu belo prazer;
- Da maneira como desempenhou esses fins ter de dar contas a Deus.
Com a ideia de Vigrio anda enlaada a ideia de officium. O prncipe desempenha
um cargo, tem uma funo e um dever a cumprir. obrigado a agir de acordo com o
objectivo da sua existncia.
Na raiz desta teoria est o princpio de que o reino no existe para o monarca, mas sim o
monarca para o reino.
Se o rei vigrio de Deus e desempenha um officium, isso significa que ele tem um fim a
prosseguir. Esse fim traduz-se na realizao do bem comum, para que os homens
possam alcanar a felicidade eterna.
142 A Justia como finalidade do poder rgio
Na tarefa de salvao eterna, ao governante incumbe assegurar a justia, sem o
que a salvao se no poder lograr. Compete-lhe proteger o ministrio pela defesa e
exaltao da Igreja, a quem este ministrio pertence. Para os homens da Idade Mdia, o
rei tem como primeira obrigao distribuir a justia. Por isso os canonistas no hesitam
em identificar o rei e at o poder com o juiz.
Consoante nota Garca-Pelayo, a ideia de que o poder tem por fim a justia anda
frequentemente ligada ideia de que lhe cabe todo o estabelecimento da paz. Se a
justia reinava, havia paz; se a paz existia , era sinal que reinava a justia.
A justia constitui, pois, o fim do poder poltico, sendo atravs dela que se alcana
a paz, conceito em que subsumem uma multido de realidades, a comear pela defesa e
proteco da Igreja .
So inmeros os textos em Portugal que apresentam a justia como razo de ser, e
por isso, como fim do poder. A ausncia de justia era, de acordo com alguns canonistas,
o ttulo justificativo da interveno do Papa, e at da deposio dos monarcas, sendo
tambm olhada na Pennsula Ibrica como causa da quebra dos laos de fidelidade.
A funo de distribuidor de justia vai servir para frear o aumento do poder real,
mantendo-o, a despeito de todas as formas apologticas do autoritarismo, circunscrito
pela lei positiva do prprio monarca.
No direito romano assistia-se ao invocar de textos para defesa da supremacia do rei
sobre a lei mas tambm, de textos deste direito a fim de sustentar a tese inversa; o
mesmo se verificava com os textos do direito cannico. As Sagradas Escrituras
apresentavam tambm argumentos que sustentavam o dever que impedia os monarcas
de agir contra as suas prprias leis.
No mesmo sentido se orientava uma velha tradio hispnica, segundo a qual o rei
devia estar a direito com os sbditos, isto quer dizer que, quando entrava em litgio
com eles no devia impor de pleno a sua pretenso, mas antes cingir-se ao que o
tribunal competente resolvesse.
Em Portugal, a Cria conhecia os litgios entre o soberano e o vassalo e, se na
maioria das vezes o pleito era intentado pelo procurador do Rei, no faltavam exemplos
em que a iniciativa era dos particulares, a quem, frequentemente, o tribunal foi
favorvel.
143 A Cria Rgia
Apesar da forma de governo ser a monarquia, o Rei tinha a coadjuv-lo no exerccio
do seu poder os grandes oficiais da coroa, os seus familiares e os magnates eclesisticos
e seculares; o que se designou por curia regia.
A cria rgia constitua descendncia directa da aula regia visigtica e a sua esfera
de aco era to vria como as que abarcava a realeza. Desde os tempos do governo do
conde D. Henrique que existe j uma cria condal.
A cria do conde D. Henrique acha-se designada sob as formas tradicionais do
rgo idntico das monarquias astur-leonesas. Os oficias palatinos e a sua terminologia
durante os governos do conde D. Henrique so os mesmos do reino de Leo, donde
procedem. A autenticar deste perodo destacam-se, alm dos condes ou governadores de
terras, os seguintes oficiais da cria: o mordomo-mor, chefe da administrao civil; o
alferes-mor, chefe da milcia; o notrio palatino, que superintendia na lavra, validao e
expedio de diplomas...
O mordomo-mor, era inicialmente vitalcio; quanto ao alferes-mor era por natureza
transitrio; o notrio aparece tambm designado por chanceler.
Em 1172, houve uma renovao da cria portuguesa e o cargo de mordomo-mor
foi desmembrado , surgindo o cargo de vedor. o novo vedor tinha um carcter mais
domstico do que o pblico e vinha a ser o terceiro oficial da cria.
No final do reinado do nosso primeiro soberano, cria rgia era formada pelos
seguintes funcionrios: o mordomo-mor, o alferes-mor, o escriba ou notrio rgio e o
vedor.
Estes so pois os grandes cargos da cria rgia portuguesa durante a primeira
dinastia.
Acresce ainda dizer que a cria no era apenas formada pelos cargos acima
descritos, visto ela ser formada por outros de menor importncia, e ainda por os cargos
palatinos serem acessoriados por ajudantes ou auxiliares. Por exemplo: o capelo rgio e
o porteiro-mor, oficial de quem dependia a introduo ou acesso pessoa do rei.
O cargo palatino que ganhou maior importncia e se tornou o maior deles foi o de
chanceler-mor. Este assumiu a posio de primeiro-ministro, superintendendo a toda a
administrao pblica. Para o facto contriburam vrias circunstncias: a indeterminao
de funes dos diversos membros da cria; o facto dos chanceleres sarem quase sempre
de uma classe especialmente dotada - a dos legistas; e finalmente, a importncia
crescente dos homens de direito no aparelho do poder.
A cria serviu no apenas de rgo administrativo, mas tambm de rgo judicial,
de acordo com a ausncia medieval de uma distino absolutamente ntida entre
Administrao e Justia.
144 A sucesso rgia
A transmisso do poder na Alta Idade Mdia fazia-se atravs de uma mescla de
hereditariedade e eleio. Cada elemento da estirpe ou real, em virtude da sua linhagem
tinha desde o nascimento direito ao trono. Contudo pertencia ao Povo a escolha do
prncipe a quem seria entregue o exerccio do poder poltico.
O sangue constitui um facto designativo, isto , que outorgava ao prncipe a
qualidade de sucessvel; a escolha do povo individualiza entre os sucessveis aquele a
quem se ir atribuir o direito de suceder.
J na monarquia visigtica se verifica uma luta entre o princpio da sucesso
electiva e o princpio da sucesso hereditria. O sistema tradicional o electivo, que nos
tempos da monarquia catlica ser objecto de uma progressiva regulamentao. Este
sistema parece gozar do favor da aristocracia secular, que podia beneficiar dele e
permitia a sua defesa frente aos intentos reais de vincular o trono na prpria famlia.
Os monarcas visigodos, contrariamente ao sistema constitucional (sistema
electivo), mais de uma vez procuraram e lograram impor a sucesso hereditria. Para o
triunfo da sucesso hereditria o processo vulgarmente utilizado foi a sucesso ao trono.
Os reinos peninsulares durante a Reconquista sofrero influncia de tudo isto. A
luta entre o princpio electivo e o hereditrio vai-se aproximando de um termo favorvel
ao ltimo.
Portugal, surgindo como nao no preciso momento em que se comea a acentuar
a vitria da sucesso hereditria, enveredou por ela. Contriburam, sem dvida, a bula
em que o Papa reconhece o novo reino, pois a se afirmou o princpio da hereditariedade,
e tambm a posio de Sancho I nos ltimos anos do reinado de D. Afonso Henriques,
como co-regente.
Os monarcas da primeira dinastia regularam cuidadosamente, nos seus
testamentos, a sucesso real. Os reis posteriores, decerto por j existir a este respeito e
com base naqueles testamentos um direito consuetudinrio incontestado, limitaram-se a
declarar o primognito herdeiro da coroa.
As disposies testamentrias dos primeiros monarcas fixaram a preferncia da
linha masculina e da primogenitura. S na falta do primognito e da sua descendncia
recaa coroa nos outros filhos vares; e apenas no havendo descendncia masculina as
mulheres eram chamadas a suceder.
145 A investidura rgia
o acto pelo qual o poder passa de um governante para outro. No caso de
Portugal, os governantes jamais foram coroados.
Entre ns a investidura rgia fazia-se atravs de uma cerimnia muito menos
complexa que a coroao o levantamento. Trata-se da ratificao dos direitos do novo
rei, representando uma derivao da primitiva escolha do rei pela nao atravs da
eleio, vestgio do princpio consensual e expresso do dualismo rei-nao.
Os partidrios da teocracia tiravam de um texto de S. Paulo um forte argumento
em defesa da supremacia do sacerdcio sobre o imprio - o ungido inferior ao
ungidor. Os partidrios da tese contrria reagiram, negando que a uno fosse
cerimnia essencial, isto , tivesse um efeito constitutivo da realeza. Assim o rei teria o
seu ttulo unicamente da hereditariedade ou, se fosse caso disso, da eleio, sendo o rei
desde o momento da morte do seu predecessor ou da sua eleio. Esta linha ideolgica
deu origem a dois brocardos: Le roi ne meurt jamais e Le roi est mort, vive le roi
Em Portugal os reis no foram ungidos nem coroados. No se verifica na investidura
dos monarcas uma larga aluso entrega das insgnias. Mas os soberanos investidos na
autoridade perdem-na se despem os smbolos que representam a autoridade to
abstracta e individual que ela no a concebe separada dos smbolos representativos. Os
smbolos reais eram muito importantes, contendo o prprio poder como propriedade
aderente a eles.
Durante a Idade Mdia, rica e variada em termos de simbologia, Portugal foi uma
excepo. Ainda assim, quebravam-se os escudos na morte do rei.
A espada representava a vitria sobre os inimigos e simultaneamente a justia
punitiva (retirada da Bblia e do Direito Cannico)
O ceptro era o smbolo da autoridade, representava a vara do juiz, o bordo do
patriarca, o cajado nas eras remotas da vida da tribo errante guiando os rebanhos.
Segundo o Direito Cannico, o ceptro imagem da rectido representava a justia.
Constituiu a insgnia rgia por excelncia, smbolo jurdico-poltico s comparvel ao da
coroa no estrangeiro. Esta, ainda que no usada, fazia parte da nossa simblica estatal e
da iconografia rgia.
De todos os actos de elevao, o mais importante foi o juramento rgio, isto , o
juramento pelo qual o rei se compromete a guardar os foros, usos e costumes do reino,
governar bem os povos e ministrar-lhes a justia. Se o juramento fazia parte da
cerimnia de aclamao, tambm tinha lugar sempre que um prncipe era jurado
sucessor da coroa.
Os juristas perceberam a importncia dos juramentos, tendo Baldo afirmado a
necessidade de os reis jurarem que conservariam os direitos do reino e a honra da coroa.
Tal princpio constituiu um importante precedente da monarquia constitucional.
As Cortes
146 Consideraes gerais
Com a realeza, compartilha da representao nacional, uma outra instituio: as
cortes.
Os enfoques por que as cortes foram olhadas variaram segundo a posio
ideolgica dos autores. A doutrina poltica do Antigo Regime dividiu-se em dois sectores
o dos consensualistas e o dos absolutistas. Para os primeiros, a legitimidade do poder
potico deriva do consentimento popular; advm ele directamente de Deus para os
governantes, no modo de ver dos segundos.
S o estudo da prpria instituio das cortes na sua origem, evoluo e estrutura,
independentemente de qualquer posicionamento ideolgico, nos poder fornecer imagem
correcta e concluses vlidas quanto sua ndole e natureza.
147 Origem das cortes. Os conclios visigticos. A cria rgia
A origem das cortes portuguesas liga-se cria rgia. Pelo que respeita Pennsula
Ibrica, os historiadores estabelecem uma ligao atravs da cria aula rgia, ou
conselho visigtico e aos conclios da monarquia goda.
A cria rgia funcionava como rgo consultivo do monarca em matria
administrativa e tambm em sede judicial, constituindo o mais alto tribunal do pas. esta
indiferenciao de funes entre a administrao central e a justia superior tpica da
idade Mdia e da concorrncia da concepo do rei como juiz e como administrador do
reino.
A cria rgia funcionava em sesses restritas e em permanncia (cria ordinria)
sendo integrada pelo rei, os membros da famlia real, os grandes oficiais rgios, parte
deles legistas de formao, e os magnates eclesisticos e civis que se encontravam na
corte; ou em sesses alargadas e especiais, expressa e solenemente convocadas pelo rei
para tratar de assuntos considerados de maior importncia e a que concorriam todos os
grandes do reino (cria plena, cria extraordinria).
A cria rgia ir dar lugar a dois institutos polticos diversos. A cria ordinria
constituir a base do concelho do rei, rgo hbrido com atribuies judiciais e
administrativas; a cria plena ou extraordinria ser o antecedente das cortes, que tero
funes polticas e legislativas. Paulo Mera assinala essa transformao por uma sria
de factos: a presena dos procuradores dos concelhos; a interveno das cortes em
matria monetria e tributria, interveno que se tornaria um direito.
148 O problema conceptual das cortes
H quem considere Cortes os parlamentos, as assembleias convocadas no a
arbtrio do monarca, com as pessoas por ele escolhidas e para os fins por ele marcados,
mas com regularidade, por necessidade constitucional da sua interveno na resoluo
de certos assuntos, principalmente para votar impostos; ou entenda que a consulta de
todas as classes dirigentes, especialmente dos concelhos, devia ser regular e no
espordica, com representao assente em formas fixas e tendo por objecto uma
efectiva colaborao com o prncipe, traduzindo certa medida de poder e de
responsabilidade; para outros s seria parlamento a assembleia poltica composta de
representantes da Ordem ou das Ordens politicamente privilegiadas de um pas que
agissem em nome de tais Ordens e do conjunto do pas para por um lado velarem pela
manuteno dos privilgios das Ordens, das corporaes e dos indivduos e dos direitos
fundamentais do pas e por outro dar ao prncipe a contrapartida dos direitos por ele
reconhecidos e dos privilgios por ele concedidos.
Apenas se deve falar em cortes depois da assembleia de Leiria de 1254, em que D.
Afonso III teve a assistncia dos bispos, prceres, prelados, ordens militares e homens
bons dos concelhos do reino.
S em 1261 se pode asseverar que os representantes do Povo exerceram
verdadeiro direito em matria tributria.
149 Constituio das cortes. Representao das ordens.
Tem sido admitida, ao longo do tempo, uma linha evolutiva nas assembleias
medievais no sentido do alargamento aos povos e da interveno activa destes:
a) j, em 1253, o rei ouvira os homens-bons dos concelhos;
b) estes participam na assembleia de Leiria de 1254;
c) nas cortes de 1261, arrogam-se em matria tributria e monetria como um
verdadeiro direito
A partir de 1254 passam a estar representadas nas cortes as trs classes ou
ordens, que compunham o reino, isto , o clero, a nobreza e o povo (os que rezam,
os que lutam e os que trabalham)
As cortes de Santarm constituem um marco, visto os procuradores populares se
reunirem separadamente. Principia aqui a separao por classes, braos ou estados
150 Convocao das cortes
As cortes eram convocados pelo monarca. A convocao era um poder/dever
prprio do regente, que sabia que a aceitabilidade das suas aces seria maior se fosse
deliberado no seio da corte, visto as decises revestirem-se, desta maneira, de uma
frmula mais concertada.
A prpria validade das cortes superior consoante a representao do chamado
terceiro estado for maior ou menor. No se deve esquecer que em 1385, o monarca foi
designado atravs das cortes, e que foi em grande parte o peso do terceiro estado que
levou a que se superasse a crise dinstica.
151 A natureza das cortes
Duas teses existem quanto natureza jurdica das cortes:
- A primeira afirma que este surgiu de um dever medieval do monarca de
estabelecer conselho, criando assim relaes de vassalagem fortes entre o monarca e os
nobres. Assim as cortes teriam maior importncia durante o regime feudal ou senhorial,
em que era importante um sentimento de lealdade e hierarquia do poder;
- A outra tese era que haveria um dever geral de conselho por parte do monarca,
isto visto a corte servir, antes de mais, para aconselhar o rei, no limitando a actuao
do monarca, criando assim uma vassalagem natural, quase como um sentimento de
cidadania.
152 As cortes em Portugal
Em Portugal vigorou a segunda tese. De facto, as cortes prestavam conselho ao rei,
sendo esse a sua principal funo. Nelas se enunciava queixas e pedidos atravs da
formulao de peties. Nela se afixava os impostos, o que chegou a ser um factor
limitativo do poder do monarca. Havia nelas o direito de assento para certos cidados,
representantes de Lisboa, Coimbra e Porto. Os homens da corte no eram s
representantes da nao, representavam a totalidade da realidade portuguesa. Vigorava
o princpio Q.O.T. que afirmava que o que dizia respeito a todos tinha de ser decidido por
todos.
No entanto, a qualidade eminentemente centralizadora da corte, no s aumentou
o seu alcance a nvel nacional, como tambm constituiu factor limitante da sua aco,
visto criar-se uma verdadeira fiscalizao aos actos dele.
153 Concluso
As cortes eram uma forma de limitao do poder do monarca, no entanto estes s
podiam ser convocados pelo monarca, apesar de a populao em geral poder exigir a sua
convocao.

A Organizao da Justia

154 O monarca enquanto juiz


Um dos papeis fundamentais do monarca o de juiz supremo do reino. No
podemos esquecer que na sociedade medievo o direito existe em funo da justia. Para
este facto contribuiu o D. romano. A questo da autoridade do monarca levou a que este
tambm controlasse a justia, designando juizes e exercendo directamente a funo de
juiz no seio da cria rgia. O monarca ou nomeava ou confirmava a nomeao dos juizes.
A justia tambm se aplicava ao monarca, o que se manifestava atravs da
organizao que judicial que permitia o recurso sobre uma deciso de um tribunal local
que poderia ser apelado aos tribunais centrais, como tambm pelo facto de designarem-
se sobrejuizes que funcionavam para os recursos. Surgem no sculo XII, e cujos funes
surgem como a primeira ideia de separao de poderes.
155 A cria rgia
Uma das funes da cria rgia, talvez mesmo a mais importante, era a
administrao da justia. Nela todos os membros da cria eram chamados a prestar o
seu servio no julgamento. Quanto aos funcionrios em si, estes no tm grande
relevncia para o nosso estudo.
156 e 157 Os juizes ordinrios e a sua fiscalizao
Os juizes ordinrios tanto exerciam a sua funo a nvel local atravs dos senhores
locais, fossem laicos ou eclesisticos, e dos juizes da terra. Faziam-no atravs de
domnios que podemos considerar como sendo paralelos aos nossos comarcas actuais. No
entanto, j nesta altura havia uma fiscalizao da sua actividade, isto em nome do
monarca. Esta fiscalizao era feita pelos corregedores, que verificavam a actividade dos
senhores, e os juizes da fora, que velavam pela aplicao da justia. Ambos eram
nomeados pelos monarcas.
158 As inquiries e confirmaes
As inquiries eram a verificao do direito de proprietrio do senhor feita pelo
monarca. As terras designavam-se ou por coutos se pertenciam ao clero, ou ento
honras, se eram do domnio da nobreza. O monarca fazia isto porque estas terras
geralmente eram isentos de impostos coroa. A verificao era efectuada atravs da
pesquisa nas imbreviaturas, e tambm perguntando populao quem era o proprietrio
da terra. As confirmaes eram depois os documentos entregues pelo monarca quando
este verificasse o real direito do proprietrio terra.
159 A justia municipal
A idade mdia teorizou um conjunto de instncias especficas judiciais para
situaes para os quais criou-se uma jurisdio autnoma. Caso disso foram os tribunais
municipais, que vigiavam o cumprimento das cartas de privilgios concedidos ao
municpio, tanto no que dizia respeito actividade dos habitantes, como tambm
prpria estrutura concelhia.
160 e 161 Critrios materiais e pessoais
Estes critrios de distino de casos j foram abrangidos anteriormente no que dizia
respeito ao direito cannico, e no merecem especial desenvolvimento neste momento.

Administrao do reino e Administraes especficas

162 A administrao pblica


A administrao da justia era o aspecto fundamental do governo segundo as
concepes medievais. A administrao assumia um plano secundrio. O rei era
qualificado como o administrador do reino. Mas o poder era repartido entre o monarca e
os senhores, o que significa que no existia uma verdadeira administrao. A
administrao tal como a entendemos hoje um conceito recente.
163 A indiferenciao das funes pblicas
No houve na idade mdia uma ntida separao de funes pblicas dentro do
governo do reino. No existe o exclusivo de funes, mas sim o predomnio, o que para
muito contribuiu a escassez de legislao pblica. Com a centralizao poltica o cenrio
viria a mudar.
164 A administrao central. O conselho rgio
A cria rgia sofreu ao longo dos tempos transformaes considerveis. Com
Afonso III, a incluso dos privados do monarca assinala a passagem da cria restrita a
conselho rgio. Isto explica-se pelo facto de se estar numa fase de diferenciao inicial,
em que os privados ouvidos pelo rei no constituem ainda um verdadeiro rgo e, se em
parte so recrutados de entre os dignitrios ou membros da cria, so-no j, tambm, de
entre vassalos do rei e ricos-homens, clrigos e legistas que no integram aquela. uma
fase de insipincia, a qual se pode comprovar pela circunstncia de praticamente at ao
final da governao dionisina, existirem cartas, a mais das vezes sobre matrias judiciais,
cujo escatocolo nos no indica qualquer subscritor. A colegialidade do conselho, embora
constitua a regra no perodo de D. Afonso III at D. Joo I, nem sempre se configura
com nitidez.
Em prolongamento da cria, o conselho teve, regra geral, papel de relevo na esfera
da normao. Esta funcionou, primordialmente, como tribunal supremo e como rgo
poltico. O conselho afirma-se em matria legislativa, ao lado do rei ou mesmo em
sobreposio.
Se o conselho, de quando em quando, se sobrepe ao monarca, tal no significa,
por fora, antagonismo, mas, em princpio, uma substituio ou alteridade consentida.
Por um lado, o conselho repousa na privana, que pressupe a fidcia do prncipe nos
seus privados. Assim, no ganha autonomia seno, e na medida, em que o rei o deseja
ou queira. O conselho, na acepo de aviso ou parecer no um direito, mas um dever a
que os sbditos esto obrigados.
O conselho, no plano lgico, tem como fundamento a opinio, a qual, por natureza,
sempre probabilstica. Em caso de conflito, o cerne da questo reconduzir-se- ao
dualismo qualidade-nmero. Transposto o nmero para o plano do poltico, tudo se
cifrava em saber se o mais qualificado (o prncipe) deveria ceder perante o maior nmero
(os conselheiros). Na Idade Mdia em poltica a qualidade prevalece sobre a quantidade.
O conselho integra-se na hierarquia dos actos de prudncia, sem a qual no existe
aco prpria, isto , aco devida. O conselho conforma necessariamente os actos do
governante. pertence prudncia.
No foi apenas atravs do ensinamento aristotlico que a cultura da Antiguidade
Ocidental contribuiu para o tema.
O equilbrio entre os prncipes e os conselheiros apresenta-se resultado de vrios
factores, como a ndole do governante, as necessidades pragmticas e o
circunstancialismo ou conjuntura do momento. Era por isso varivel. Se, de um lado, se
pode evocar a benefcio de sntese, o clebre seno, no atribudo proverbialmente aos
conselheiros de D. Afonso IV, por outro, paradigmtico o sucedido no tempo de D. Joo
I. Nas Cortes de Coimbra os povos afirmam que o rei precisava de bons conselheiros. A
esta verdadeira tentativa de comando e estamentalizao do conselho, no cedeu o
monarca que nomeou menos de metade dos propostos, esquivando-se quanto aos
cidados, que em geral no integraram o rgo colegial. Os canonistas haviam
considerado como crime imputvel ao monarca a escolha de maus conselheiros.
Para alm da tentativa de participao obrigatria de conselheiros oriundos de
todos os estamentos, a evoluo do conselho rgio regista nos vrios pases europeus
outra circunstncia significativa. No sentido da passagem do seu primitivo carcter,
eminentemente senhorial a um carcter tcnico crescente. Os conselheiros mais do que
recrutados entre os grandes senhores deveriam ser homens prudentes e sabedores das
diversas matrias. Isto explica que os conselheiros devessem ser escolhidos de entre os
sbios. Os universitrios, com especial meno para os telogos e juristas.
O conselho rgio foi um facto com peso poltico que, a despeito de no possuir
autonomia em relao ao monarca, e da heterogeneidade de actuao e composio,
teve, um valor moral e exprime, de maneira implcita, o sentimento da obrigao em
virtude da qual o rei obrigado a consultar seno todos os seus sbditos, ao menos os
membros do conjunto dos trs estados ou, no limite, homens prudentes e
experimentados.
165 Ministros da coroa e ovenais
Com o decurso do tempo, alguns dos oficiais da cria conheceram alteraes mais
ou menos profundas, desdobramentos e apareceram cargos complementares.
Relativamente orgnica militar, cumpre apenas aditar queles o aparecimento do
condestvel, categoria que vem substituir a de alferes-mor e equivalendo modernamente
de Chefe do Estado Maior. Em Portugal existiu apenas um Condestvel o Condestvel
do Reino. A ele seguia-se na hierarquia militar o marechal. As foras navais eram
comandadas pelo Almirante-Mor do reino.
Os ovenais del-rei eram todos os que intervinham na administrao da casa e bens
do monarca ou estavam de qualquer forma ao servio deste. Eram indivduos de
hierarquia diversificada desde o reposteiro (tinha a guarda da pessoa do rei e do
tesouro, aparecendo mais tarde o tesoureiro) ao porteiro (sacador dos direitos e rendas
da coroa), ao escano, ao estribeiro, ao alfaiate.
Ao lado dos servidores da casa real surgiro os servidores da casa do herdeiro da
coroa e da rainha.
Nem todos os servidores rgios so agentes do poder central, embora alguns
possam ser considerados como tendo esse estatuto. De resto mesmo os que no devem
ser considerados agentes do poder, figuraram em certos actos rgios.
Outro problema o de saber se os membros da cria, conselheiros e servidores
detm um oficio com remunerao e permanncia ou se as suas atribuies so
incidentais. A remunerao dos conselheiros uma graa e merc do rei, no um
assunto da Fazenda e que os conselheiros, sendo-o em permanncia, esto-no todavia,
muito irregularmente, em funo da vontade do soberano. S a apreciao casustica
poder determinar a natureza das diversas situaes. Alis, indivduos com a mesma
designao podero at, de acordo com circunstncias especficas, encontrar-se
diferentemente posicionados. Para alm da indeterminao prpria de certas figuras de
Direito Pblico na Idade Mdia, h que tomar em conta as diferenas ocorridas por
virtude do desenvolvimento institucional e burocrtico da I Dinastia.
166 Os agentes do rei na administrao local
O monarca para manter a sua posio tinham de ter um modo de saber o que
decorria no seu reino. De facto, naquele tempo a administrao do reino necessitava de
poderes locais, da a existncia de nobres que exerciam o poder localmente em nome do
rei. O poder podia ser hereditrio ou amovvel. Exerciam poder judicial, militar e de
ordem administrativo em geral. Mas com a concentrao do poder foram perdendo
competncias. Com o fim da reconquista o processo inicia-se. A designao altera-se de
ricos-homens para filho dalgo. Os magistrados assumem cada vez mais influncia,
interferindo no poder senhorial. Os alcaides, chefes militares locais, deixaram de fazer
sentido seno enquanto exercessem funes policiais, passando a existir almoxarifes,
cuja funo era o de cobrar impostos em nome do rei. Eram eles que controlavam o
poder fiscal, bem como os meirinhos. O corregedor vigiava a relao entre o monarca e o
poder local.
167 A administrao local. A administrao senhorial e concelhia
A nvel local duas so as realidade essenciais a administrao senhorial e a
concelhia. Senhorios e municpios, com os reguengos, sito as terras patrimoniais do rei,
cobriam o territrio nacional.
Caracteriza o senhorio a circunstncia do domnio no se traduzir em simples
podres da propriedade poderes de direito privado mas ir acompanhado da
apropriao indevida ou do legtimo exerccio de funes pblicas conferidas ao senhor. O
regime senhorial consiste essencialmente numa disseminao dos direitos prprios da
soberania, numa fragmentao do contedo desta e sua distribuio por diversos
indivduos, em cujo patrimnio passam a fundir-se, misturando-se com direitos de ndole
privada e ingressando com estes no comrcio jurdico. O senhorio gozava de imunidade,
pelo que os oficiais rgios tinham vedada a sua actuao dentro dos respectivos limites.
A cabia ao senhor exercer os direitos que genericamente competiam ao rei em matria
de jurisdio em matria tributria e na administrao em geral. Aplicava ou fazia aplicar
a justia, cobrava tributos e outras prestaes, superintendia na polcia... Mas para levar
a cabo todas estas tarefas o senhor necessitava de agentes ou funcionrios. Entre estes
funcionrios contavam-se os mordomos e vigrios que o representavam.
A administrao ou governo municipal baseava-se no concelho. Era a assembleia
dos homens-bons, isto , os titulares do maior nmero de direitos locais, por possurem
casa nos limites do concelho h mais de certo tempo, bens imveis, profisso certa,
idade mnima e pagarem impostos. No integravam a assembleia todos os moradores no
concelho.
O concelho reunia em stios destacados.
168 A diviso territorial
O norte do pas foi primeiro a terra, tendo sido depois substitudo pelo julgado, e
depois o comarca. No centro e sul dominou os sistemas senhoriais e o municipal. Dentro
dos concelhos distinguem-se a vila (urbano), e o termo ou alfoz (rstico). As zonas
urbanas eram ainda divididos em bairros. Nas reas rsticas dominavam as aldeias e as
pvoas. Havia ainda os reguengos, as propriedades do monarca.
169 a 171 no sai
172 Administraes especficas
Nas administraes especficas h que distinguir entre as comunidades religiosas e
outras formas de ordenamento de ndole jurdica. Nas primeiras enquanto o cristianismo
era visto como um dever, os demais religies s podiam ser praticados enquanto
privilgio, e no mbito que o legislador permitia. As formas de interaco das vrias
esferas de administrao sofreu evolues ao longo do tempo.
173 e174 A administrao profissional
A existncia de formas de organizao profissional serviu, antes de mais, para
proteger os seus membros, tanto a nvel de preos e de cotas de mercado, como
tambm contra o poder poltico que por vezes era-lhes adverso. A forma de organizao
era tendencialmente corporativa. Ao longo de todo o sculo XI foram surgindo estas org.
com diversas nomenclaturas (guildas, etc...), tendo um objectivo essencialmente
econmico, havendo dois tipos, de comerciantes, com maior projeco e de artfices.
Nalguns pontos de Europa as guildas assumiram tal relevo que passaram a ser veculos
da participao poltica dos seus membros.
175 O caso portugus
Em Portugal esta forma de administrao no atingiu especial relevncia, isto
devido situao militar do pas no o permitir, bem como pela peste negra que assolou
o territrio pouco depois de conquistado, o que debilitou qualquer real tentativa no
sentido de organizao profissional. Quanto s referncias s 12 profisses
representados na corte de 1385, o nmero era meramente simblico, sendo constitudo
por homens-bons, representantes da populao de Lisboa, e no membros de guildas
portuguesas. De resto faltam-nos provas reais da existncia de organizaes profissionais
com importncia a nvel poltico em solo portugus. Haveria confrarias, mas eram de
ndole mais religioso e menos econmicos do que no norte da Europa.
176 As colnias estrangeiras em Portugal
As comunidades estrangeiras residentes em Portugal tentaram desde cedo
institucionalizarem-se, procurando a concesso de privilgios. Isto era especialmente
verdade entre as comunidades de mercadores. Tinham rgos judiciais prprios, bom
como elegiam os seus prprios corregedores.
177 A administrao eclesistica
Convm no esquecer que vrios cargos de administrao rgia foram entregues a
membros do clero, bem como a entrega de funes administrativos a instituies da
igreja. A administrao territorial secular era influenciado pela diviso territorial
efectuado pela igreja. A parquia era o elemento celular e bsica das duas formas de
administrao. A seguir famlia era a unidade social por excelncia. A administrao
eclesistica no s influenciava o clero, como tambm toda a comunidade de crentes.
Basta pensar na Respublica Christiana para perceber a sua importncia.
178 a 189 tambm no sai
190 Clero regular e institutos militares
De destaque desde j so os templrios que tiveram forte influncia em Portugal.
As doaes a eles feitos, enquanto membros da igreja, foram hereditrias. Os
hospitalrios gozaram de situao semelhante, de tal forma que o Prior de Crato era uma
das figuras mais poderosas do reino. A ordem de S. Tiago da espada teve origem
peninsular que vigorou entre ns. A ordem de vora ou Aviz tambm teve enorme
importncia nacional. Com a extino dos templrios surgiria em Portugal a ordem de
Cristo.
191 A orgnica eclesistica
As circunscries eclesisticas coexistiram paralelamente s civis a nvel territorial,
isto com o intuito de facilitar a busca do bem-comum, ou seja, a salvao das almas. Os
posses da igreja tinham apenas a finalidade de servir de base a este propsito. Quanto
aos vastos territrios administrados pela igreja, estes tinham como base a organizao
concelhia concedida pelo membro competente. Estes concelhos tinham a mesma
estrutura que as criadas pelos monarcas. A actuao rgia limitava-se suprema justia,
que exercia-se por trs nveis, concelhio, senhorial e rgio.

Tomo II
Grupos Sociais
1 Introduo
A sociedade medieval era extremamente complexa. A clssica diviso em clero (os
que rezam), nobreza (os que lutam) e povo (os que trabalham) no se apresenta
adequado, pois se atendermos a questes econmicos, jurdicas e at polticas, cedo
percebemos que no corresponde inteiramente realidade. Dentro de cada extracto
existe um leque vasto de situaes, as fronteiras por vezes se esbatem.
Em termos econmicos existem membros do povo que forte poder, enquanto
existem cleros e nobres que vivem na misria. Por vezes o ttulo de cavalheiro era dado a
pessoas fora da nobreza, mostrando a indefinio jurdica. Em termos polticos a
sobreposio de um quarto grupo, o dos intelectuais ou letrados, que atraem a si
privilgios do clero e da nobreza, enquanto membros do povo... Dentro dos intelectuais
destacam-se os juristas, especialmente os do direito comum, tanto eram considerados
clero, como tambm nobres, tendo direito a isenes e estatuto social. Isto deve-se em
grande parte ao contributo que tiveram junto do rei no que diz respeito centralizao
de poder. As suas doutrinas favoreceram-no na luta contra a nobreza e o clero.
2 O clero, aspectos gerais
Todos aqueles que se dedicavam especificamente ao culto divino eram membros do
clero. No tinham de possuir forosamente as ordens sacras, bastando a prima tonsura.
S aos presbteros era normal e necessrio o celibato. Os membros das ordens militares,
os professores universitrios e os ministeriais, por exemplo, eram tambm considerados
clero.
Havia trs causas internas para o prestgio do clero, a f dos povos, as riquezas que
dispunham a classe eclesistica, e a sua erudio, e uma causa externa, a autoridade e
prestgio do Papa. Apesar disso, a erudio e a riqueza era detida somente pelo alto clero
(magnates eclesisticos como os bispos, abades das grandes casas monsticas, os
mestres e comendadores, etc...). Quanto ao baixo clero, este era composto pelos
procos e pelos membros das ordens com menos poder econmico, embora isso no
obrigasse a que tivessem menos prestgio (caso do mendicantes).
O clero tambm se dividia em secular (que vivia no meio do povo, caso dos
procos) e regular (que viviam segundo uma regra, afastado do mundo, caso das ordens
monsticas e militares).
3 Privilgios do clero
O clero tinha vrios privilgios:
- O privilgio de foro, facto de os membros do clero s poderem ser julgados pelos
tribunais eclesisticos, que tambm julgavam os casos directamente ligados f, ou
relativos a bens eclesisticos. Nem sempre foi permitido pelos monarcas;
- A iseno de impostos, excepto para fins ligados religio, a que tinham direito
os membros da igreja, bem como os bens da dita. Em Portugal este privilgio raramente
foi respeitado, apesar de protestos do clero. O clero tambm estava isento do servio
militar;
- O direito de asilo, que afirmava que os criminosos que se refugiavam nos lugares
santos estavam isentos da justia secular enquanto l permaneciam. Este privilgio no
ilimitado, sendo at circunscrito. O problema era saber se a tal imunidade derivava da
igreja ou de concesso do monarca. Semelhante problema colocava-se quanto aos
testamentos que a igreja afirmava estar debaixo da sua jurisdio.
4 Incapacidade, inibies e restries
O clero sofria de:
- Incapacidade matrimonial quando pertencessem s ordens presbiterianas, o que
provocava a ilegitimidade dos respectivos filhos;
- Incapacidade sucessria, que se desdobrava na incapacidade de herdar, o que
tinha em vista o enfraquecimento territorial das ordens religiosas, e a incapacidade de
testar quando o clrigo no tinha famlia, o que tinha o efeito inverso da primeira
incapacidade;
- Incapacidade de aquisio de bens de raiz, especialmente atravs das leis de
amortizao elaborados ao longo do sculo XIII e XIV;
- Incapacidade profissional, em que certas profisses, por serem contrrias ao teor
espiritual da vida eclesistica, estavam-lhe vedados, como o comrcio, a medicina e a
advocacia. A inteno o de impedir que os clrigos abusem da sua posio noutras
profisses.
Estas incapacidades foram levados ao extremo na legislao medieval (Decreto de
Graciano, as Partidas, o Fuero Real), de tal modo que se podia falar em morte civil dos
membros do clero.
5 Os abusos do clero
Apesar da legislao ser fortemente inflexvel assiste-se constantemente a
violaes que levaram deturpao da imagem do clero. Acontecia por vezes que o clero
manipulava as suas imunidades e privilgios de tal forma a tirar proveito material da sua
status quo. Violava a sua razo de ser, que era o culto divino. Isto levou existncia de
uma espcie de proletariado eclesistico.
6 Importncia econmico e cultural
O clero teve papel fundamental no desenvolvimento econmico e cultural da poca.
A universidade deve em grande parte a influncia do clero na sua fundao. A paz de
Deus, a humanizao do trabalho atravs do descanso semanal, a reconquista, so bem
reveladores do papel positivo da igreja.
7 A nobreza, aspectos gerais
Definida por vezes como a classe dirigente da sociedade medieval, v a sua
tradicional posio de escala superior da hierarquia medieval hoje fortemente discutida. A
nobreza da reconquista caracteriza-se fundamentalmente pela sua funo militar e
poltica, sem qualquer actividade lucrativa.
8 Categorias ou graus de nobreza
Tradicionalmente dividem-se em duas:
- Os ricos-homens, que eram os governadores dos territrios, membros da cria
rgia;
- Os infanes, constituda pelos nobres inferiores.
O problema que por vezes surgem infanes frente de territrios, e a partir do
sculo XII membros da cria rgia. De facto, a ideia que se tem que os antigos nobres
tm poder enquanto existem campanhas militares, vindo o seu poderio extinguir-se com
o fim da reconquista, para ser substituda pelos infanes, que vm impor-se na
sociedade da poca. Os infanes formaram o grupo de nobres que apoiou D. Afonso
Henriques. A primeira referncia aos ricos-homens surge j no sculo XII.
H quem entenda que os infanes eram os nobres de linhagem, enquanto outros
defendem que os infanes, em conjunto com os cavaleiros e escudeiros, formavam a
baixa nobreza, e que depois viriam ser conhecidos como fidalgos (filhos dalgo). Na
verdade, com o fim da reconquista a nobreza deixa de ser conhecida como cavaleiro
(ttulo de cargo) para ser designado por fidalgo (marco da ascendncia individual)
9 Factos aquisitivos da nobreza
Podem-se destinguir:
- A ocupao de altos cargos;
- A posse de certos bens;
- O sangue;
- A atribuio monrquica por servio prestado, com vulto para o servio em
guerra.
10 O estatuto
Quanto a privilgios, o mais importante era a iseno tributria. Mas isto deixou de
corresponder verdade a partir de D. Joo I. O caso das sisas paradigmtico. A razo
da sua iseno era a de terem de manter despesas de guerra. Outro privilgio era de
foro, tinham tribunal prprio.
Quanto a deveres, tinham obrigaes de fidelidade e vassalagem, um cdigo de
honra, e limitaes profissionais, como a possibilidade de fazer comrcio, exercer
advocacia, etc... No podiam possuir propriedades em certos concelhos.
11 A populao vil, consideraes gerais
A populao vil o estrato residual das outras ordens sociais. Uma abstraco do
tipo terceiro estado talvez seja excessiva para o perodo em estudo. Como componentes
temos os homens-livres ou ingnuos, os cavaleiros-vilos e pees, os homens
dependentes ou semi-livres e os servos. Estes distinguiam-se pela liberdade pessoal de
que gozavam. Apesar disso, s os servos podem realmente ser comparados aos
escravos, e mesmo assim imperfeitamente.
12 Homens-livres ou ingnuos
Ao falarmos de vilos temos de proceder com cautela, pois no um estrato
completamente diferenciado dos nobres. Constituam cerca de 90% da populao
portuguesa. A dificuldade em os diferenciar resulta do facto de at o sculo XIII no
haver entre ns uma distino de facto. Alguns vilos abastados tinham as mesmas
isenes fiscais, e as mesmas obrigaes de manuteno de cavalo de guerra que os
nobres.
13 Categorias. Estatuto
No conjunto da populao ingnua temos:
- A cavalaria-vil, extracto social mais prximo da nobreza. Estavam prximos da
elite de nascimento graas riqueza possuda (valia) em bens de raiz. Tinham isenes
tributrias como a jugada, sendo-lhes concedidos foros de infano, dando-lhes estatuto
prximo da nobreza. Mas tinham a obrigao de manter um cavalo de guerra e armas
prprias (fossada). A perda de estatuto econmico nem sempre implicava a perda
imediata do ttulo;
- Os pees, trabalhadores livres da terra, tambm tinham obrigaes militares, mas
no tinham isenes tributrias. No seu seio ainda havia os homens-bons, que podiam
gozar de foros de cavaleiro, sendo uma aristocracia local. A estes homens-bons cabe,
geralmente, a representao dos concelhos.
14 Semi-livres. Libertos, juniores e malados
Os semi-livres, classe sem grande liberdade, dividia-se em:
- Os libertos, que eram servos que conseguiam a ascenso para uma situao
menos rgida de dependncia;
- Os juniores, posio inferior dos semi-livres, podiam ter origem livre, mas
limitados sucessivamente por actividade em terra alheia. Podiam ser de herdade, que
podiam abandonar quando quisessem a terra que cultivavam, embora perdessem os bens
conseguidos, ou de cabea, que tinham vnculos pessoais aos senhores;
- Os malados, cujo a posio era de laos pessoais com o senhor. Este defendia-os,
tendo como contrapartida o trabalho do malado.
15 A servido da gleba
Os servos ocupavam o escalo inferior da hierarquia social, originando da
escravido. Na idade mdia fala-se em servido da gleba, porque os servos eram ligados
terra, e no havia laos pessoais com o senhor. Isto de tal ordem que qualquer
negcio jurdico que afecte a propriedade que lhes foi concedido para o cultivo tambm
os afecta. No podia abandonar a terra que trabalhava. Podia-se adquirir esta situao
por delito ou por hereditariedade, s se podendo sair dela por vontade do senhor. Mesmo
a ascenso condio de liberto poderia ter fortes restries. Com o tempo estes
sectores da sociedade foram ganhando a independncia.
16 O povo mido, mesteres e organizao corporativa
Vejam isto pelo volume I, Tomo I.
17 a 28 Judeus e mouros
J se falou deles no anterior volume, por isso isto um resumo.
Estes grupos sociais estavam dependentes da benevolncia rgia no que respeitava
possibilidade de aplicarem os seus direitos respectivos. Esta recepo podia ser feita
plenamente ou atravs de um compromisso, normalmente tendo em conta a importncia
da classe em questo, especialmente com os judeus.
Esta atitude foi fortemente influenciada pela postura das cruzadas. Os judeus viram
a sua aco limitada tanto pelo direito romano como pelo direito visigtico. As limitaes
podiam ser quanto ao vesturio, s cores a usar, e at quanto circulao no espao.
Geograficamente foram afastados dos cristos, vivendo nas judiarias ou nas mourarias.
29 e 30 Hereges e herticos
Os hereges eram aqueles que violavam ou contrariavam as normas ou ditames da
igreja. Em Portugal destacam-se os franciscanos pela sua luta contra a propriedade
privada, e os racionalistas, que afirmavam que a religio era uma arma poltica.
31 Estrangeiros
Houve diversas comunidades estrangeiras habitantes no territrio nacional.
Estavam ligados, fundamentalmente, ao comrcio, e tinham certas prerrogativas, como
tribunais prprios, e por vezes eram lhes concedido monoplios comerciais pelo monarca
para assim conseguir promover o comrcio nacional.
De importncia para ns foi o direito de naufrgio, em que navio mercantil que
encalhasse no nosso litoral passava a ser propriedade do monarca, que depois foi
alterado de forma a que os comerciantes pudessem resgatar as suas mercadorias, e o
direito de represlias, que afirmava que se um estrangeiro praticasse crime contra o
reino, outro nacional do mesmo reino poderia sofrer pena pelo acto do seu concidado,
visto se o prncipe for a cabea do reino, no interessa qual dos seus membros for
punido pelo crime praticado por esse reino.
Sempre recebemos bem os estrangeiros no nosso territrio, sendo por isso
reconhecido pelos restantes povos da Europa pela nossa tolerncia.
O contedo do direito
2 A famlia
A famlia seria uma forma de conjugao de pessoas para a proteco dos
indivduos que a compem, bem como os seus bens, ligados por uma relao de sangue.
O clan agrupa a comunidade de pessoas que partilham um mesmo antepassado,
resultando a sua identidade prpria de vnculos religiosos. Esta forma de organizao
ter sido universal. O totem do clan seria o sinal particular do parentesco. O clan 1
sociedade domstica visto ser formada por pessoas provenientes da mesma origem, mas
a relao de parentesco funda-se na comunidade do totem. Este smbolo seria
considerado como antepassado comum. Assim a vindicta incumbindo ao clan e a
exogamia ( regra que probe a unio sexual de membros do mesmo clan) so
caractersticas do grupo.
A famlia patriarcal assentava na autoridade do chefe, do pater familiae, que agrega
sob a sua autoridade um grupo de pessoas e meios patrimoniais. O que releva aqui a
submisso do grupo ao poder do pater familiae. Os romanos exprimiram esta ideia
atravs da contraposio entre parentesco agnaticio e cognaticio. Aquele
determinava-se atravs da existncia de laos de submisso familiar, enquanto este se
caracteriza pela existncia de vnculos sanguneos. No primeiro caso aquelas relaes
estariam circunscritas s decorrentes da linha paterna, pois s assim se perpetua o poder
familiar que se traduz em relaes de domnio e dependncia. Por esta razo, a agnao
poderia derivar de laos de sangue mas tambm de outros factores jurdicos.
No caso da cognao relevam os laos de sangue, sendo o parentesco definido pela
descendncia ou ascendncia de geraes ou pela existncia de um descendente comum.
No direito romano os efeitos da cognao circunscrevem-se matria de impedimento
matrimoniais.
A famlia conjugal assenta na institucionalizao da relao dos cnjuges. O acto
constitutivo da unio conjugal associado a outro acto qualquer (casamento).
3 Os esponsais
Consistem numa recproca promessa de casamento a celebrar entre os futuros
cnjuges ou entre quem os represente legalmente. Por vezes difcil autonomizar este
instituto do prprio casamento, sendo por vezes a troca da promessa considerada 1
primeira fase do casamento. No perodo ps-clssico, comea-se a legislar no sentido de
equiparar os efeitos dos esponsais ao casamento.
Tambm na legislao justinianeia se caminha para a equiparao sobretudo no
domnio pessoal. No direito germnico, os esponsais so 1 primeira fase do casamento,
que culminar na traditio, isto , a ideia de transmisso da mulher da sua famlia de
origem para a do marido.
Para o direito visigtico o acto deveria revestir a forma escrita ou perante
testemunhas. Como penhor do cumprimento da promessa era entregue o anel e redigida
a escritura dotal.
Nos estados cristos da reconquista a tradio manteve-se, chamando a ateno o
Prof. Merea para o costume da lei do sculo, de acordo com o qual, se o noivo falecesse
aps beijar a noiva esta teria direito a receber metade das erras (dote do noivo).
Este costume j constante do Brevirio de Alarico teve origem em instituies
romanas. A donatio ante nubtias era a doao que o noivo fazia noiva numa
perspectiva de segurana. Tambm os presentes esponsalcios vieram a sofrer
regulamentao legislativa.
Constantino vem determinar que a noiva teria direito a metade do dote no caso do
noivo morrer desde que j tivesse sido cumprida a cerimnia do beijo (lei do sculo).
No direito portugus surge carta de recabdo que tambm exprime a ideia de
garantia de que a promessa solene se cumpriria.
Finalmente o Direito cannico tambm vem considerar os esponsais uma primeira
fase do casamento destacando ainda o casamento presumido (troca mtua de
promessas seguida da cpula carnal, que automaticamente tornaria o matrimnio vlido)
que viria reforar o instituto do matrimnium ratum indissolvel, que se distinguia do
coniunjium initiatum que se traduzia numa mera promessa recproca.
4 O casamento
O casamento tanto pode ser 1 estado que se traduz n1 comunho de vida e se
refere a 1 complexo de direitos e deveres de ordem pessoal e patrimonial, como pode ser
o acto inicial que d origem situao descrita.
No direito visigtico, o consentimento da mulher estava excludo e a ideia de
patrimonialidade e compra e venda dominava. Ao lado deste surgiu 1 tipo de unio, o
casamento por rapto, que ocorria quando o homem recebe a por esposa a mulher sem
este ter entregue o dote ao pai dela, neste caso o consentimento da mulher
indispensvel.
O direito cannico vem dar grande importncia ao papel do consenso e da livre
expresso da vontade aquando da contraco do matrimnio. Aqui era declarado que a
troca do consenso nupcial livremente expresso, constitua matrimnio validamente
contrado e plenamente produtor dos respectivos efeitos. A este preceito esto ligadas as
expresses palavras de presente e de futuro, sendo as segundas 1 promessa de
matrimnio e as primeiras o casamento imediatamente vlido, sendo o momento do
consenso livremente expresso o elemento de consumao do matrimnio.
A concepo cannica estabelecia que o casamento deveria consistir: n1 palavra,
sem formalismos civis ou religiosos, sendo 1 acto estritamente privado e livre com
ausncia de impedimentos legais e apenas com a bno do padre.
Quanto liberdade de casamento, esta no seria muita visto o poder paternal ser
exercido at contraco de matrimnio dos filhos.
5 Formas de casamento
Esta questo foi polmica aquando da elaborao do cdigo de Seabra. Herculano
distinguia trs formas tradicionais de casamento:
- Casamento de pblica forma, que se realizava margem e sem as formalidades
da Igreja, de valor social inferior e com vrios efeitos jurdicos. Era o casamento
civil que no gozava de sacramentalidade;
- Casamento de juras, que era uma forma casamento mdio entre o de pblica
forma e o de beno, em que o consenso dos contraentes era firmado com
juramento perante qualquer ministro do culto, mas em que no era ministrado o
sacramento.
- Casamento de beno, que era feito na presena de um sacerdote, sendo
ministrado o sacramento. Corresponde ao actual casamento catlico.
6 Casamento clandestino
A Igreja procurou combater o casamento clandestino (celebrado fora do templo e
sem sacerdote nem testemunhas), no os considerando nulos, mas aplicando sanes
espirituais.
Tambm a autoridade laica vai legislar no sentido de criar certas presunes,
baseadas em situaes de facto, s quais se liga necessariamente a existncia de
casamento. Para este efeito, D. Dinis, estabelece 1 presuno segundo a qual, desde que
satisfeitos certos requisitos o homem e mulher so considerados cnjuges.
7 Registo de casamento
Por anlise da lei da poca parece que s era obrigatrio para os membros do clero
que se casavam.
8 Relaes patrimoniais
Do matrimnio resulta 1 conjunto de relaes expressas em complexos de direitos
e obrigaes de natureza pessoal e patrimonial avultando a estes o regime de bens.
O casamento, em princpio, no alterava a titularidade de quem detinha a
propriedade, visto os cnjuges manterem a propriedade exclusiva dos bens que levavam
para o casamento. No entanto, a administrao dos bens cabia ao marido, o que
possibilitava a alienao dos bens da mulher por este. Toda a aco econmica tomada
pela mulher s poderia exercer-se mediante autorizao do marido. A nica excepo era
a mulher que se dedicava actividade comercial.
Ligado ideia de conservao do patrimnio familiar, exige-se o concurso conjugal
para a disposio dos bens de raiz at mesmo para estar em litgio sobre esses bens.
Quanto ao regime de bens havia:
- As gaanas, equiparvel ao regime de bens adquiridos, sendo o mais habitual no
norte do pas, ou seja, todos os bens adquiridos aps o casamento eram partilhados
menos o que provinha de herana, sucesso ou sub-rogao;
- A carta de metade, comparvel comunho de bens, e que era mais habitual no
sul do territrio nacional;
- O regime de arras (o dote), constitudo pelo marido, para garantia da mulher, cujo
valor dependia da fortuna do noivo. Durante o casamento, o regime jurdico do dote
deveria ser idntico ao dos restantes bens da mulher. Aps a dissoluo do matrimnio,
se a mulher morresse o dote seria entregue ao marido, caso contrrio a mulher seria a
proprietria, mas com grandes limitaes, derivadas das expectativas dos herdeiros
9 - O poder paternal
De acordo com o D. Romano, seria o poder paternal que regularia as relaes
jurdicas familiares. Este princpio manifesta-se atravs da autoridade suprema do pater
familias sobre os membros da famlia, sendo este que assume tambm a titularidade de
todos os bens e relaes patrimoniais.
No . Visigtico caracterizado como 1 poder-dever, em q o dto de correco
contrapartida da obrigao de educao e proteco dos filhos.
Este poder era atribudo ao pai, sendo que mo apenas eram concedidos dtos
nomeadamente no domnio de autorizao matrimonial. No caso da me ser viuva, esta
tambm no poderia exercer este poder mas apenas uma mera tutela sobre os filhos
menores.
O poder paternal impunha que todos os bens adquiridos pelos filhos fossem
propriedade do pai excepto os bens herdados da me, em relao aos quais, o pai
apenas tinha direito de usufruto.
Com o dto foraleiro, os poderes da me configuram-se j como verdadeiros poderes
ombreando com os do homem. Com a morte de um dos cnjuges os direitos sobre os
filhos eram extintos, ficando o cnjuge vivo apenas com direito de tutela sobre os filhos
menores mas sob fiscalizao do conselho de parentes + prximos.
Quanto situao patrimonial do filho, os bens por este comprados ficariam
sujeitos ao poder paternal. esta situao s acabaria quando o filho deixasse de viver em
economia familiar, que sucedia normalmente com o casamento. A partir deste momento,
constituindo famlia, tornar-se-a o pater e portanto deixaria de estar sob a dependncia
do pai. O poder paternal tambm acaba com a morte de 1 dos pais, visto o filho tornar-
se herdeiro de bens patrimoniais.
10 A adopo
Existiram em Portugal dois tipos distintos, a restrita, em que no podia disputar
com os filhos legtimos a herana dos pais adoptivos, tendo de se contentar com o que
claramente lhes fosse legado, e a plena, em que eram equiparados com os possveis
filhos naturais do casal.
11 e 12 O direito sucessrio
O fenmeno sucessrio distingue-se enquanto inter vivos, entre sujeitos
actuantes na Ordem Jurdica, e mortis causa se a sucesso se der devido a morte.
No mbito da sucesso mortis causa distingue-se entre sucesso universal,
conforme o novo sujeito substitui o outro na totalidade das relaes jurdicas, tomando o
nome de herdeiro; e sucesso singular na qual o novo sujeito apenas sucede na
titularidade de certos bens. A herana ser a totalidade dos bens do de cujus, nela
sucedendo o herdeiro; o legado ser quando o legatrio sucede a ttulo singular.
Para se saber quem poder vir a suceder temos de recorrer a 2 origens: a vontade
do de cujus e o direito resultante do ordenamento jurdico, podendo as 2 coincidir, visto
a vontade ter de respeitar o ordenamento.
Podemos dividir a sucesso voluntria em testamentria e contratual e a legal em
legtima e legitimria. Na primeira, a distino faz-se sabendo se a sucesso fruto de 1
acto unilateral (testamento) ou bilateral (contrato). A segunda est dependente do
ordenamento, visto este discriminar quais os sucessores e as quotas de bens, atravs
das categorias respectivas. A sucesso legitimria ser imposta pela vontade e pela lei,
enquanto que a legitima ser imposta pela lei, podendo a vontade afast-la.
A relacionao dos tipos far-se- verificando se a vontade foi expressa. Se isso
sucedeu, desde que respeitando as regras da sucesso legitimria, ento ser acatada,
caso contrrio ser corrigida. Se no houver expresso de vontade ser adoptada a
sucesso legtima.
Um dos princpios bsicos do dto das sucesses o da igualdade dos sexos
permitindo que os direitos sucessrios da mulher no sofressem limitao.
13 A sucesso legtima e o direito visigtico
Quando o de cujos no determina os seus sucessores, a sucesso considera-se
legal e legtima, visto ser a lei quem determina os sucessores dos bens do falecido. A
sucesso legitimria tem em conta a vontade do de cujos, mas este s a pode manifestar
sobre uma quota que lhe atribuda para legar livremente.
No direito visigtico consagra-se a igualdade de sexos perante a sucesso. Existe
uma hierarquia nos graus de sucesso. elaborada atravs da proximidade de grau, com
excepo do direito de representao. Assim em primeiro lugar temos os descendentes,
em segundo os colaterais, e em terceiro os ascendentes. Quando acontecesse que o
indivduo ao morrer no tivesse j filhos vivos mas netos, estes poderiam ocupar o lugar
do seu pai j morto.
Na sucesso dos ascendentes opta-se pelo direito de troncalidade. Isto acontece
quando o de cujus no deixa descendentes, sendo os bens atribudos aos parentes da
mesma famlia. Este princpio s teria lugar se sucesso do de cujus concorressem 2 ou
+ avs de linhas diferentes.
14 O caso portugus
Aceitamos plenamente o direito visigtico apesar de pequenas diferenas no
sistema de troncalidade, pois no se aplicava com os colaterais ascendentes (tios, etc...)
ou ascendncia para alm dos avs.
15 A sucesso necessria
o tipo de sucesso que o ordenamento impe e que determina a impossibilidade
do de cujus dispor no todo ou em parte do seu patrimnio. Corresponde inteno de
manter dentro da famlia os bens que constituem a base patrimonial desta.
As limitaes deste tipo de sucesso s se aplicam aos bens prprios com excluso
dos adquiridos por sucesso ou liberalidade familiar.
A poca da Reconquista imprimiu famlia um cunho de solidariedade que se
reflectiu num sistema em que todas os actos de disposio patrimonial estariam sujeitos
aprovao familiar.
A evoluo vai no sentido de coarctar o direito de dispor apenas relativamente aos
bens prprios e fixar o montante da quota disponvel. o sistema de reserva hereditria,
de que usufruem todos os parentes sucessveis sem distino de grau.
No entanto este princpio foi substitudo pela ideia de que a sucesso necessria s
valeria e s beneficiaria os descendentes e os ascendentes , e se aplicaria a todo o
patrimnio do defunto, tornando-se irrelevante a distino entre bens prprios e bens
adquiridos. Consagrou-se a fraco de 1 tero, como quota disponvel pelo autor da
sucesso, sendo este regime (a tera) de influncia muulmana.
o sistema de sucesso legitimria.
Por vezes conjugou-se o regime da tera com o regime da quinta, surgindo a
ligao de 1 s doaes em vida e do outro s post-mortem.
16 Sucesso voluntria
A sucesso voluntria dividia-se em contratual, celebrada atravs de um pacto, e
testamentria, de pendor unilateral. A sucesso s era legal ou imperativa quando era
necessria, caso da sucesso legtima e legitimaria.
No sul do pas, fortemente influenciado pelos muulmanos, a cota disponvel era a
tera, no norte do pas a cota s era alienvel depois da morte e correspondia quinta.
No direito romano o testamento era supremo enquanto que no direito visigtico era
prefervel o contrato visto ter melhor em conta o bem-comum.
Com o renascimento justinianeu volta-se a falar do testamento como forma de
dispor post mortem dos bens. As formas de se fazer o testamento eram 3: por escrito
particular, com testemunhas, sem interferncia do tabelio; verbais, que s constavam
da declarao de testemunhas, feitos perante o tabelio. Os juizes eclesisticos
consideravam vlidos os testamentos feitos atravs de escrito particular e sem
testemunhas se exprimissem a vontade de quem os escreveu.
Da pgina 185 at a 198 no sai
Os contratos
22 Os contratos
Os contratos so um negcio jurdico em que intervm duas vontades de pessoas
dotadas de capacidade jurdica, com efeitos vinculativos, e que tem em vista a
harmonizao ou conciliao de interesses.
23 A capacidade
Eram capazes de contratar quem pudesse exprimir vontade livre e esclarecida. O
princpio era a capacidade. No tinham capacidade contratual os servos e escravos, os
menores, os dementes e as mulheres. Os servos podiam outorgar contratos desde que
autorizados pelos donos. Quanto aos menores s podiam contratar aps deixarem de o
ser, ou seja, para a mulher a partir dos 12 e paro o homem a partir dos 14.
Quanto incapacidade pelo sexo, esta foi estatuda pelo direito romano, devendo,
no entanto, o homem ser autorizado pela mulher em relao a actos de alienao.
24 Requisitos da vontade e objecto
Os objectos alvos dos contratos tinham de ser permitidos pela lei, e o contrato
tinha de ser elaborado pela livre expresso da vontade das partes interessadas.
25 Formas e formalidades
Para se produzirem os efeitos de 1 contrato eram necessrias certas formalidades.
Quanto forma, a escritura seria o tipo preponderante dos contratos no D. Visigtico.
No perodo que antecede a formao da monarquia dominava a oralidade entre a
classe popular e em relao a bens mveis.
Quando o contrato era concretizado em documento, a escriturao servia de meio
de prova e de formalidade. quando era oral, a prova seria por meio de testemunho.
D. Fernando veio estabelecer a obrigatoriedade de escritura pblica para que se
pudessem ser em juzo contratos superiores a certa quantia.
Ainda em matria de formalismo outros factos se podem apontar, como a
certificao dos contratos por magistrados municipais e a aposio do selo do conselho.
26 Os judeus e mouros
Com estes grupos sociais era exigido maior formalidade no acto de celebrao de
contratos, sendo necessrio que este fosse assinado perante um juiz para garantia dos
seus efeitos. Havia, por tanto, um regime especial, especialmente para os judeus.
27 Prova dos contratos
A maior prova de validade seria a presena de testemunhas, que se necessrio
afirmavam a validade daquilo em questo. Se o contrato incidisse sobre bem imvel
tambm se podia recorrer imbreviatura.
28 As garantias do contrato
Podiam ser clusulas penais, podendo ser do tipo espiritual (maldio) ou do tipo
material (pecunirio). As primeiras inseriam-se mais nos contratos de doaes e actos
mortis causa. A pena pecuniria reportava-se ao valor ou a 1 mltiplo do valor do objecto
do contrato, ou fixao de 1 quantia precisa. A pena podia reverter para o lesado ou
para terceiros.
Tambm como garantia era costume a constituio do penhor, a entrega de sinal ou
a representao de fiana.
29 As espcies de contratos
- Onerosos ou gratuitos;
- Unilaterais ou sinalagmticos;
- Nominados (tipificados dada a frequncia socio-econmica a que respondiam).
30 Os contratos translativos
Estes contratos caracterizam-se todos pela transferncia de 1 coisa ou direitos. No
bastava que se celebrasse a escritura. Era necessrio a entrega de 1 coisa de 1
patrimnio para o outro. Feita a declarao, em documento, da vontade de entregar o
objecto, seguia-se a entrega desse objecto. S assim se consumava a alienao. Porm
este sistema altera-se, passando a ter lugar 2 actos: a declarao do vendedor, doador
ou permutador e a investidura na posse do adquirente, que fazia simbolicamente.
31 Contratos de compra e venda; escambo ou troca; doaes e
incomunicao
O contrato de compra e venda traduz-se na transmisso de propriedade de uma
coisa mediante 1 preo. O sinal ou arras era muito usado neste tipo de contratos.
O contrato de escambo ou troca regia-se pelas regras de compra e venda
(declarao de venda e recebimento da coisa; fixao do preo). As doaes podiam ser
mortis causa, confundindo-se com o testamento, e inter vivos. A incomunicao 1
contrato pelo qual se estabelece condomnio de determinado prdio.
O direito penal
32 O sistema penal
Em Portugal, na altura em estudo, assistia-se essencialmente auto-tutela, o que
estava constantemente em tenso com o poder central que se socorria do direito
cannico e romano. Gradualmente o estado veio a assegurar o monoplio da punio.
33 A auto-tutela, as origens
Por falta de aparelho central dotado de fora suficiente visto a nao estar
debilitada com a reconquista, as comunidades adoptaram formas prprias de exercer a
justia. Com o desagregar da monarquia visigtica sucedeu que veio a reinar entre ns a
vindicta privada. Esta forma de auto-tutela consistia no direito do lesado ou da famlia
deste proceder reparao do crime sem recurso justia pblica.
34 Da vingana ao monoplio estadual da punio
A transio do sistema de vindicta privada para o monoplio estadual decorreu assim:
- A comunidade comea a estabelecer as condies em que a vindicta privada pode
ser exercida;
- n1 segundo momento exige-se que a prpria vingana seja proporcional ofensa
cometida;
- a autoridade comunitria passa a propr e depois a exigir que a ofensa seja
redimida atravs de 1 composio pecuniria;
- estabelecimento de 1 regime de arbitragem em que: n1 primeira fase
meramente facultativo, sendo o rbitro 1 entidade privada, num segundo
momento, o regime de arbitragem assume obrigatoriedade; finalmente, para
alm de obrigatrio assume feio pblica, primeiro nos casos de ofensa a
valores sociais, depois maioria dos casos, e finalmente atingindo-se o
monoplio estadual da punio, visto ser este que define as penas e crimes.
35 Perda de Paz relativa
A forma mais pura de auto-defesa a vingana privada ou perda de paz relativa.
Esta reaco, apenas permitida para os delitos mais graves (violao e morte), aparece
como instituio jurdica regulada nas suas condies e efeitos.
Para se efectivar a vingana, o ofendido teria de fazer 1 desafio formal perante a
assembleia do concelho.
Depois de desafiado, o prevaricador gozava de 1 trgua, finda a qual se procedia a
1 declarao de inimizade. Aps esta o criminoso ainda poderia abandonar o lugar se
satisfizesse as obrigaes econmicas da inimizade, revertendo parte para o concelho e
parte para o ofendido.
Desta declarao decorriam 1 de 3 efeitos:
- 1 sano pecuniria que podia adiar a vingana;
- o desterro por certo perodo de tempo;
- a vingana pela qual o autor do delito ficava sujeito perseguio do desafiador
ou dos seus parentes que o podiam matar.
36 A Composio
A perda de paz relativa podia cessar pela composio que revestia vrias formas.
O criminoso podia comprar a paz, atravs de 1 preo equivalente ofensa
provocada, constituindo assim 1 forma substitutiva que exclua a vingana. A segunda
forma a composio corporal, para casos em que o criminoso no tivesse bens, sendo
este agredido publicamente com 1 certo nmero de varadas. A composio por missas
que o ofendido mandava rezar, a composio por priso em crcere privado.
Aps satisfeita a composio dava-se a reconciliao pblica dos inimigos encerrada
pelo osculum pacis.
A composio seria no 1 pena mas 1 sacrifcio que a lei facultava ao criminosos
para evitar a vingana do lesado.
37 A perda de paz absoluta
Tinha como efeitos transformar o criminoso em inimigo pblico, perdendo todos os
direitos, j que impendia sobre todos os membros o dever de o perseguir e matar, sendo-
lhe destrudos os bens e a casa.
Tal situao recaa apenas sobre delitos de extrema gravidade. Eram qualificados os
homicdios que ocorriam pela violao de trguas, fianas de salvo e paz especial, pela
morte do inimigo aps reconciliao. Tambm podia derivar da violao de 1 dever de
fidelidade.
Tambm era aplicado quando a ofensa era feita contra o Rei, incorrendo o infractor
em ira rgia, podendo ser morto por qualquer membro da comunidade.
Ter sido deste instituto que surgiu a pena de morte, pois caso tal dever de
perseguio no fosse devidamente exercido, a comunidade , atravs dos seus rgos
prprios, devia executar a perda de paz.
38 A publicizao do direito de punir
Os nossos reis, por influncia do dto romano e cannico, procuraram criar 1
legislao geral, 1 poltica criminal, reagindo contra as formas de auto-tutela.
O Cdigo Visigtico j havia tentado isto, ao enumerar 1 srie de penas a decretar
pela autoridade pblica.
Mas aconteceu, por vezes, a situao da comunidade impor 1 srie de penas
pblicas.
o caso da pena de morte para delitos mais graves. Quanto forma de execuo,
os forais utilizam 1 frmula mais vaga, parecendo ser o enforcamento a foram mais
frequente, apesar de alguns casos em que a pena seria mais cruel.
A penas pecunirias so frequentes, no s como autnomas como subsidirias,
sendo frequente o anoveado, que era aplicado ao ladro devendo este pagar nove vezes
o valor do objecto furtado.
As penas corporais seriam subsidirias das pecunirias, mas tambm paralelas ou
autnomas. Quanto s penas privativas da liberdade, h a referir a servido, no caso de
no pagamento das penas pecunirias ou dvidas civis, e a priso. Esta medida era
fundamentalmente coercitiva.
Existiria tambm 1 grande nmero de penas infamantes, com ou sem tormentos,
como a flagelao pblica, entre outras.
39 Reaco da legislao rgia contra a vindicta privada
O direito estadual vai procurar reagir contra as formas de auto-tutela. procurando
monopolizar o poder punitivo.
Para este efeito probe-se a realizao da vingana dentro da casa do inimigo;
exclui-se a destruio dos bens do mesmo; probe-se que a vingana possa recair sobre
os homens do inimigo, a no ser que tivesse participado do delito.
Numa lei estabelece-se que se em virtude do estado de inimizade se tivesse morto
1 homem de cada 1 das partes, a luta deveria terminar. No tendo sido comeado por
morte, ordenava-se que a discrdia fosse decidida pelos juizes do rei.
Em 1325 1 lei vem estabelecer a ilicitude da vingana em geral, ressalvando em
certos casos a prevalncia do costume, nomeadamente para os fidalgos.
Posteriormente, o rei vem a reagir contra o costume, estabelecendo a proibio
geral da vingana, para todos os casos e todas as classes, sob ameaa de morte.
Perante a reaco negativa dos fidalgos o rei vai ceder: interpretando a lei no
sentido de ser aplicvel aos casos ocorridos antes da sua publicao; determinando que
os fidalgos enviassem os seus procuradores para se esclarecerem dvidas.
Por fim, o Rei considera legtima a vindicta quando o ofensor, passados 60 dias
sobre a data da ofensa, no se submeter a julgamento ou solicitar carta de segurana, se
esconda para fugir justia, estabelecendo penas variveis conforme a condio das
pessoas.
40 A defesa da Justia pblica
A luta contra a vindicta passava tambm pela defesa da justia pblica contra a
resistncia aos seus ditames ou oficiais, bem como pela punio a abusos de poder.
Para este efeito estabeleceram-se penas para os que no aceitassem uma pena
aps a sentena final; estabeleceram-se penas contra quem pretendesse revogar uma
sentena aplicada pelos sobrejuzes e ouvidores e confirmada pelo ouvidor da corte, com
excepo dos casos em que tivesse havido perjrio ou provas falsas; estabeleceu-se
ainda a garantia de que ningum poderia ser acusado 2 vezes pelo mesmo crime.
Aboliu-se o costume dos grandes senhores exigirem a tera parte dos alimentos
vendidos das suas terras, e que estes tirassem algo aos viles sem lhes pagar o preo
justo.
Foram criadas diversas disposies legais que impunham aos juizes que aplicassem
convenientemente a justia, sem abusos de poder.
41 A definio e punio de crimes na legislao
Nesta altura a maior parte dos crimes era definido pelo direito consuetudinrio, mas
muitos dos crimes e penas dos dtos cannico e romano, especialmente nos crimes contra
a religio e a moral e dos crimes polticos, eram directamente aplicveis sem necessidade
de legislao rgia intermediria.
Na altura no existis na da de semelhante com o princpio da legalidade ou outro
tipo de proteco visto funcionar o princpio da retroactividade da lei penal, as leis serem
arbitrrias, abundarem as clusulas gerais, punirem-se factos absurdos e delitos
religiosos, estabelecerem-se penas cruis e desproporcionadas aos delitos e ainda o facto
das penas serem variveis conforme a condio das pessoas.
42 A lei 1355 e os crimes pblicos
Foi nesta lei que se enumeraram os crimes pblicos, ou seja, aqueles para os quais
se torna obrigatria a investigao oficiosa do juiz independente da queixa dos ofendidos.
Os vrios crimes eram:
- Crimes polticos: como o de lesa majestade (proveniente do Baixo Imprio,
aparecendo no Cdigo Visigtico e nas Siete Partidas), sendo designado por
traio ou aleivosia;
- O homicdio doloso qualificado e certos ferimento graves, sendo o homicdio
punido com pena capital. As ofensas corporais qualificadas;
- Crimes contra a justia pblica, como a resistncia bem como a violncia em
geral;
- Crimes religiosos, como a heresia, a blasfmia, bem como o sacrilgio. Como pena
para os herticos, a confiscao de bens no caso de serem condenados por
sentena judicial. Por heresia blasfmia, aos criminosos era retirada a lngua
pelo pescoo, sendo depois queimados. quanto aos bens seria o monarca a
decidir para quem reverteriam;
- Crimes sexuais, entre os quais a violao, o adultrio, o incesto, a sodomia,
alcovitaria e o concubinato. O adultrio era punido com a morte, excepto aos
fidalgos;
- A feitiaria. Como o rei era catlico e o seu poder vinha de Deus, ele teria de
considerar a feitiaria como 1 crime e punvel com a pena de morte;
- Crimes contra a propriedade, como o furto e o dano. No direito foraleiro o furto
era punido com a coima do anoveado e no caso de reincidncia, com a morte.
Para a grande maioria dos crimes citados no conhecida legislao anterior que os
defina e estabelea a correspondente punio. No domnio criminal no existe realmente
1 monoplio do direito legalmente positivado, chegando-se mesmo a consagrar a
supletividade do direito comum. Esta situao levou a 1 pluralismo de punies para as
condutas criminais o que levou indefinio e arbitrariedade. Esta indefinio levou a 1
distanciamento apenas preenchvel pela poltica criminal dos monarcas, definida pela
jurisprudncia dos tribunais superiores ou por certas obras doutrinrias.

II Livro
1 A lei. Fundamentao e teorizao
No perodo que decorre de 1415 a 1820, a primeira observao a fazer respeita
importncia crescente da lei no quadro dessas mesmas fontes. A actividade legislativa a
partir de Afonso II desenvolve-se sempre progressivamente e de modo a ser possvel
assinalar uma tendncia da lei para se impor a todas as demais fontes jurdicas. O facto
assinalado est de acordo com o alargamento da esfera da aco rgia e com o
fortalecimento do poder do prncipe. Mas por igual harmnico com o desenvolvimento
do Estado como noo e realidade em si prpria. O aparecimento do termo Estado,
evidencia bem a emergncia de algo especfico. Assim, a emergncia da noo de Estado
tem como pressuposto necessrio o Estado instituio, o Estado aparelho. E o Estado
enquanto tal, representa um centro aglutinador de interesses; um polo ou catalizador da
vida poltica e jurdica. No por acaso que no mesmo perodo se perfila e aperfeioa a
noo de soberania, i, , do poder mximo, ideia de soberania que se prende
tradicionalmente ao nome de Jean Bodin, representa na ordem politico-jurdica uma
tendencia unitria, tal como a ideia de Estado. E se certo que Bodin ainda concebe a
soberania na titularidade do prncipe e Althusius, no sculo seguinte, na da comunidade,
a verdade que um e outro vem tambm e respectivamente no prncipe e na
comunidade os representantes naturais do Estado. Deste modo, se a fragmentao
poltica medieval principia a ser substituda por uma tendncia convergente do poder,
tambm o pluralismo jurdico da Meia-Idade cede passo a uma linha unitria, de que a
predominncia da lei expresso.
A lei passar a ser definida essencialmente como preceito autoritrio, como norma
ou regra obrigatria imposta pela vontade do superior. Este vocbulo abrange o
imperador, os reis, os prncipes e comunidades no submetidas ao imprio; todos aqueles
que detm o poder que no reconhece superior na esfera internacional, nem igual na
esfera interna, i,, o que depois se chamou poder soberano. Semelhante modo de ver em
consonncia com o princpio romano de que o que agrada ao prncipe tem fora de lei.
Decalcando Egdio Romano, cuja lio nesta parte revela o influxo romanista, Ferno
Lopes escrevia j que as leis som regra do que os sogeitos am de fazer... Esta
identificao entre a lei e a vontade do prncipe, que vai ser concebido como cabea ou
membro principal do corpo poltico ou do Estado conceito que comea a emergir no
Renascimento no deve levar concluso apressada de que a lei, como emanao da
vontade do governante, um acto arbitrrio. Por um lado, obsta a isso a necessidade da
sua conformao a conjuntos normativos superiores ao direito positivo. Nomeadamente,
ao direito divino e ao direito natural. Por outro lado, a ideia de que o poder do prncipe
se deve orientar para o bem comum. Ainda a separao no prncipe de duas pessoas a
pessoa privada e a pessoa pblica. A lei para ser vlida ou eficaz devia obedecer a certos
requisitos cuja enumerao variava segundo os autores, mas sobre os quais havia um
consenso de denominador comum.
Acresce que algumas matrias, nomeadamente de ndole financeira e tributria
permanecem, em larga parte deste perodo, como prerrogativa legislativa das cortes. A
tudo se vem juntar a ideia de que certas leis constituem o cerne da sociedade e do
aparelho poltico pelo que no podem ser derrogadas ou alteradas por motu prprio do
governante e sem o consentimento dos estados do reino. Assim se vai chegar noo de
lei fundamental, verdadeiro precedente da lei constitucional e cujo mbito est na origem
da grande polmica formidvel e esquecida sabatina como lhe chamou o Prof
Magalhes Colao entre os dois mais notveis e teorizadores do transito do absolutismo
ao liberalismo, Pascoal de Melo Freire e Antnio Ribeiro dos Santos, que pretendiam, um
restringir ao mnimo o nmero das leis fundamentais e o outro alarg-lo a todas as
matrias que se prendessem a ordem pblica do estado.
No longo perodo de 4 sculos de que se vem tratando, a intensidade da potestas
legis condendas do monarca variou ao sabor das vicissitudes polticas. Como linha
evolutiva geral, todavia, nota-se uma marcha crescente para o fortalecimento da posio
do legislador que atinge o seu cume no tempo de D. Jos I. A lei depende da vontade do
legislador. Ele lhe pode pr as condies que quiser e com que ela obrigue. Logo, todas
as vezes que o soberano s quiser que ela obrigue no caso em que o povo a aceite, antes
de semelhante aceitao no ter vigor, o que no procede de necessidade que a lei
tenha de confirmao mas sim da vontade do legislador, que s quis que a sua lei o
fosse, se se verificasse a condio tcita da aceitao do povo.
1.2 Espcies de Leis
Sob a designao de lei caem, ou podem cair, preceitos jurdicos de diversa espcie.
A vontade imperativa do superior assume pela origem, pela matria, ou pelo modo como
reduzida a escrito aspectos diversos. Quanto `a origem, recorda-se o que se disse
sobre as leis fundamentais. Sobre a matria convm ter presente que nem todas as leis
continham, tal como ainda hoje acontece, regras gerais e abstractas e que mesmo
quando tal acontecia se verificava, frequentemente, dispensa a favor de certa ou certas
pessoas. Finalmente, e no que toca forma de redaco h que distinguir as cartas,
alvars, provises, decretos, cartas rgias, resolues, avisos e portarias.
Sobre estes diversos tipos de leis escreve o Prof. Paulo Mera: as leis, cartas de
leis, ou cartas patentes, contrapunham-se aos alvars, quer na durao, visto que,
segundo a Ordenao, eram leis as providncias cujo efeito devia durar mais de um ano,
ao passo que as disposies do alvar em regra haviam de efectuar-se dentro do ano,
quer na forma, porque, embora ambos os diplomas principiassem pelo nome do
soberano, s nas cartas se usava do seu nome prprio,( v.g. D. Manuel, por graa de
Deus, etc.), enquanto nos alvars se usava apenas o apelativo Eu El-Rei.
Mas tanto as diferenas de forma como as relativas durao sofriam na prtica
excepes frequentes. Como muitos alvars continham determinaes cujo efeito devia
durar mais do que um ano comeou a adoptar-se a frmula: e este me praz que valha
como carta de lei. Acabou mesmo por se dispensar essa formalidade, reconhecendo-se
ao alvar, independentemente de qualquer clusula derrogatria, a fora duma
verdadeira lei. Daqui derivam as designaes de alvar de lei ou com fora de lei. Tanto a
lei como os alvars necessitavam, para ter validade, de passar pela chancelaria, mas
tambm nem sempre se praticava este preceito da Ordenao. To pouco se praticava
regularmente o preceito de que as leis no podiam derrogar as ordenaes sem delas
fazer expressa meno, com declarao da sua substncia.
Os decretos distinguiam-se das leis e alvars por no levarem no princpio o nome
do rei. Dirigiam-se ordinariamente a algum ministro ou tribunal. Em regra eram
empregados para se estabelecer alguma coisa singular a respeito de certa pessoa ou
certo negcio, ou interpretar alguma lei, mas havia casos de introduzirem dto novo e
geral.
As cartas rgias principiavam pelo nome da pessoa a quem se dirigiam, ao que em
regra se seguia um formulrio varivel segundo a graduao da pessoa.
Dava-se o nome de provises aos diplomas expedidos pelos tribunais. Muitas
provises eram expedidas em consequncia de decretos e resolues rgias e
constituam um meio adoptado para tornar notrias em todo o reino aquelas
determinaes pelo que, em rigor, no era a proviso que era lei, mas sim o decreto ou
resoluo que ela referia.
Alm destas provises, que apenas tinham a assinatura dos ministros de que
dimanavam, havia-as assinadas como os alvars, confundindo-se com eles na forma e na
autoridade: chamavam-lhes por vezes provises reais ou provises em forma de lei.
Dava-se o nome de resolues s determinaes do soberano em que ele respondia
s consultas que lhe faziam os tribunais, as quais, em regra eram acompanhadas do
parecer ou pareceres dos seus membros. Eram muitas vezes consideradas como leis
gerais.
Portarias e avisos dos secretrios de estado eram ordens por estes expedidas em
nome do soberano: nas primeiras no se falava com certa e determinada pessoa, ao
passo que os avisos eram dirigidos a um tribunal, magistrado ou corporao. Foi-se
introduzindo o costume de os avisos terem fora de lei.
1.3 A Elaborao da Lei
A elaborao da lei devia obedecer a vrios requisitos. O primeiro respeitava
observncia do bem comum, indispensvel para a justia da norma. A lei injusta no
tinha valor.
A exigncia de determinadas caractersticas para que a lei possa obrigar, pelo que
respeita Pennsula, aparece j nas Etimologias de S. Isidoro e depois no Fuero Real e
nas Partidas, para se tornar nos scs. XV e XVI ideia comum.
No que concerne propriamente a Portugal, ainda no final do sc. XV, vemos Diogo
Lopes Rebelo desenvolver o tema sob influncia de Sto Isidoro. Afirma ele que a lei deve
ser honesta, justa e possvel, conforme natureza, ou seja, segundo a razo natural,
conforme aos costumes da ptria, conveniente ao tempo e ao lugar, necessria, til e
manifesta, i.. clara .
Os requisitos anotados por D. Rodrigo Pinheiro aproximam-se das 4 condies que,
por vezes, se apontavam lei como fundamentais e a que se entendia ser possvel
reduzir as doze ou mais caractersticas. O problema das normas injustas foi tambm
versado com desenvolvimento. segundo De Legibus de Lus de Cerqueira, poder-se-
reconhecer quando uma norma injusta pelas 4 condies que se requerem e so
suficientes para a justia da lei.
As quatro condies em causa respeitam ao fim, ao agente, matria e forma de
lei.
Relativamente ao fim, a lei h-de ordenar-se para o bem comum; quanto ao
agente, no pode exceder a autoridade do legislador; no que concerne matria, no
deve proibir a virtude ou preceituar o vcio; por ltimo, em relao forma, ter de
fazer-se de modo a que na concesso das honras e na imposio dos encargos a lei
guarde aquela proporo que se observa nos sbditos em relao repblica.
No caso das leis humanas serem injustas em relao da matria, porque contrrias
ao direito divino quer natural, quer positivo, noa quais nenhuma injustia pode ter lugar,
no s no obrigam, como de modo algum se devem guardar. L-se nos actos dos
Apstolos, que mais vale obedecer lei de Deus que dos homens, e isto mesmo ensina
S. Jernimo.
Suponhamos, porm, que as leis so injustas pelo fim, pelo agente ou quanto
forma. Ento, e embora pela sua natureza e por si no obriguem em conscincia, pois
no so verdadeiramente leis, acidentalmente podem vincular e devem guardar-se,
quando, no se guardando, se houvesse de seguir escndalo ou detrimento da Repblica,
de acordo com os ensinamentos de S. Toms.
Lus Cerqueira abre a distino clssica de tirano quod titulum e quod dominium. Se
as leis forem ordenadas por um tirano neste segundo sentido e, todavia, forem justas
obrigam de si em conscincia, do mesmo modo que as de um bom prncipe.
Na hiptese das leis, ao invs, serem ditadas por um tirano quod titulum, apesar de
justas no restante, por carecerem de legislador legtimo, no obrigam em conscincia, a
no ser alguma vez, por acaso, em razo do escndalo ou detrimento da repblica.
A justificao destas ltimas palavras levada a cabo pelo nosso telogo da
seguinte forma: sendo de dt natural que se d a cada um o seu e se cumpram muitos
outros deveres das virtudes, se tudo isso se no pode conservar na repblica se no
obedecendo s leis de um senhor ilegtimo, ento o mesmo dt natural as manda guardar
sobre o reato de culpa, embora o tirano, entretanto, promulgando-as, peque
mortalmente, pois usurpa a jurisdio alheia.
Para certos autores no basta que a lei seja justa para obrigar. Impe-se que haja
sido publicada, recebida e no derrogada.
Consoante se entenda que a lei deve ser aceite ou no, assim se estar perante um
afloramento da supremacia do povo sobre o rei, ou vice versa.
1.4 - Publicao da Lei. Registos de Lei. Introduo da Imprensa
Uma nova lei no devia ser promulgada excepto quando estritamente necessrio
a fim de no se afectar a estabilidade do sistema jurdico e a sua publicao fazia-se
atravs do registo nos livros da Chancelaria Rgia e notificao a certas autoridades. Nas
Ordenaes Manuelinas dispe-se a obrigao do Chanceler Mor publicar as leis e nas
Ordenaes Filipinas determina-se que o Chanceler Mor publique as leis no prprio dia da
emisso e que sejam enviadas aos Corregedores.
Da mesma forma, os principais tribunais possuam registos prprios. Da Casa da
Suplicao, alm do chamado Livros de Posses ou Livrinho da Relaam onde se contm
alm de vrias posses e assentos algumas providncias rgias.
Chegaram aos nossos dias alguns livros de registos, um ndex das leis
extravagantes da Casa da Suplicao ...
Tambm a Casa do Cvel (e depois a Relao do Porto) possua registos privativos,
denominados Livros das Esferas.
Compreende-se que assim acontecesse, pois embora com o aparecimento da
imprensa muitas normas passassem a ser difundidas. Contam-se dezenas que assim
obtiveram circulao ainda no sc. XVI, a comear pelo Regimento dos Oficiais, das
Cidades, Vilas e Lugares destes Reinos.
1.5 Vigncia de Lei
Quanto vigncia das leis, o sistema era o da efectividade em todo o pas
decorridos 3 meses sobre a publicao na Chancelaria da Corte e independentemente de
publicao nas comarcas. As Ordenaes Manuelinas e depois as Filipinas acrescentaram
o prazo de 8 dias para a Corte. Permanecia, contudo, objecto de controvrsia se a lei
obrigava, independentemente do prazo, aqueles que dela tivessem conhecimento e,
inversamente, se era ou no possvel a defesa com base na ignorncia, depois deste
decorrido.
1.6 Dispensa de Lei
Entre os institutos especficos da problemtica da lei neste perodo tem a maior
importncia o da dispensa (dispensatio legis). Se a lei uma manifestao da vontade do
prncipe com fora vinculante, este, pode isentar ou dispensar do seu cumprimento certa
ou certas pessoas. Quem pode revogar totalmente a lei, pode evidentemente derrog-la
parcialmente ou limit-la. A dispensa como, alis, a revogao tinha, porm, como
requisito necessrio a justa causa, que se traduz na racionalidade e na realizao do bem
comum. Pedro Afonso de Vasconcelos, jurista do sc. XVI, declara que a dispensa sem
justa causa nom dispensatio, sede dissipatio dissenda est. E Jorge de Cabedo ensinava
que o prncipe cai em pecado dispensando contra legem, mesmo naquelas coisas que
eram de dt positivo, a no ser que o fizesse com justa causa, e que o pecado era mortal
se a dispensa resultasse em prejuzo de terceiro. A doutrina no era, porm, unnime
quanto validade ou dispensa sem justa causa, embora o entendimento mais
generalizado fosse o da invalidade do acto de dispensa.
Contra a dispensa se podia atacar com os institutos da subrepo e da obrepo.
1.7 Compilaes de leis. Generalidades
Como j se disse, cedo se procedeu recolha das leis. O Livro de Leis e Posturas
disso exemplo. Para o perodo agora em causa deve citar-se as Ordenaes de D. Duarte,
importante manuscrito do sc. XVI que se prende pessoa do rei Eloquente a cuja
biblioteca ter pertencido e que lhe acrescentou um ndice e um discurso sobre o bom
julgador. Contm leis dos reinados anteriores e por reinados. Preferiu-se, todavia, dado
ser mais tardia que o Livro das Leis e posturas e dado D. Duarte haver comeado a reinar
em 1433. Alis, as Ordenaes de D. Duarte representam um intento de sistematizao
que prenuncia a passagem da mera compilao de leis codificao, que ter com as
Ordenaes Afonsinas o seu primeiro marco em Portugal.
H mesmo quem sustente que tanto o livro de leis e posturas como as
Ordenaes de D. Duarte constituem trabalhos preparatrios relativamente s
Ordenaes Afonsinas. Esta a opinio de Joo Pedro Ribeiro e Herculano.
Foi D. Joo I quem, atendendo s queixas dos povos contra o estado catico da
legislao em vigor no seu tempo, decidiu que se procedesse a uma sistematizao
legislativa. Esta prolongou-se por vrios reinados.
1.8 O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao
Atribudo, por vezes, ao rei D. Duarte, foi certamente elaborado sob directrizes suas
ou mesmo sob a respectiva superintendncia. Simples escrito particular, mera
regulamentao interna do mais alto tribunal do pas ou lei no sentido prprio do termo.
Encontra-se dividido em duas partes uma concernente competncia orgnica e
funcional da Casa da Suplicao e uma outra intitulada alegaes gerais para julgar.
Quanto a estas, o autor do regimento diz-nos que o rei mandava por nas sentenas a lei,
ou dito de Brtolo, ou sua declarao, ou a lei do reino. Entendeu coligir num memorial
certos direitos tirados de diversos lugares e aplicveis aos casos mais comuns e usados,
para ao julgadores neles se apoiarem, sublinhando que nos casos especiais deve o juiz
recorrer s prprias investigaes, deve recorrer ao Corpus Juris Civilis, a preceitos do
Digesto, das Autnticas, do Cdigo, das Instituies, de Acrsio, de Brtolo.
1.9.1 As Ordenaes Afonsinas. Sua elaborao
D. Joo I encarregou da ordenao das leis o corregedor da corte Joo
Mendes. Falecido Joo Mendes no reinado de D. Duarte incumbiu este da prossecuo
dos trabalhos o Doutor Rui Fernandes, que veio a concluir a obra em Julho de 1446,
sendo regente o infante D. Pedro que as mandou rever. De um documento assinalado por
Joo Pedro Ribeiro em 27 de Agosto de 1447 j se extraiam certides das Ordenaes
Afonsinas, pelo que nesta data o trabalho de reviso j se encontrava concludo. difcil
determinar a parte elaborada por Joo Mendes da que competiu a Rui Fernandes. Alguns
autores atribuem o livro 1 a Joo Mendes, redigido em estilo directo e decretrio. O
mesmo j no sucede com os outros, em que as leis anteriores so referidas, transcritas
na ntegra e especificando a sua vigncia, alterao, revogao ou derrogao. H ainda
quem defenda que a diversidade redactorial seria proveniente da novidade da matria do
livro 1.
1.9.2. Sistematizao das Ordenaes Afonsinas
As Ordenaes Afonsinas esto repartidas por cinco livros que se subdividem
em ttulos, os quais geralmente se desdobram em pargrafos. O primeiro livro ocupa-se
dos cargos pblicos; o segundo do que concerne Igreja, clrigos, direitos do rei
(regalias), fisco, donatarias, nobreza, judeus e mouros; o terceiro do processo civil; o
quarto do direito civil; e o quinto do direito penal.
1.9.3 Apreciao das ordenaes Afonsinas
As Ordenaes Afonsinas ocupam na galeria das fontes do direito portugus
um lugar importantssimo pelo intuito a que obedeceram e pelo significado que revestiu a
tentativa de reduzir o direito ptrio a um corpo devidamente sistematizado e ordenado.
A reside, em verdade, parte do seu grande valor, apesar dos defeitos de estrutura e da
simplicidade do mtodo compilatrio que consistiu em reunir e transcrever normas
anteriores (leis, decises de cortes, concordatas, preceitos cannicos, romanos...).
Quanto vigncia real do corpo de leis de D. Afonso V, h que considerar,
por um lado, a resistncia suscitada em torno de tudo o que se ligasse ao infante D.
Pedro, por outro lado, a dificuldade de reproduo mltipla e a disseminao de to
extensa obra, numa poca em no existia ainda a imprensa. Nestes termos, pode
questionar-se quando comeou a vigncia das Ordenaes Afonsinas e at se chegaram a
ter aplicabilidade. O nmero de exemplares, mesmo parciais, das Ordenaes Afonsinas
que chegaram aos nossos dias parece apontar no sentido da sua disseminao com a
consequente vigncia real ou efectiva.
1.9.4 Fontes Subsidirias
O direito portugus no abarcava todos os casos possveis e todas as
matrias jurdicas. Da a necessidade de utilizar, para preenchimento das lacunas, uma
forma de integrao atravs do recurso a outras ordens jurdicas.
A partir de D. Joo I o sistema de fontes subsidirias vai sofrer um
processo de redefinio que comea pela valorizao da opinio de Brtolo o que
patente, segundo o Prof. Guilherme Braga da Cruz no alvar de 19 de Maio de 1425
conhecido pelo Livro de Pregos.
Mais conclusivo a carta rgia de 18 de Abril de 1426 em que se encontra
j uma exposio de motivos. O Rei comea por explicar as medidas tomadas para obter
a unificao jurisprudencial e as que entendia dever tomar no mesmo sentido e porqu.
Havia j determinado que as causas fossem julgadas por uma traduo ou traslado das
leis do cdigo de Justiniano, entendidas elas conforme a interpretao conferida pelas
Glosas de Acrsio e pelas concluses de Brtolo. Para evitar dvidas resultantes da
traduo fazia acompanhar cada preceito de um esclarecimento ou declarao.
A carta de 18 de Abril de 1426 levanta algumas dvidas. Os comentrios de
Brtolo constituam fonte principal e directa ou mera fonte subsidiria de direito? Em que
termos? Isto , qual a posio relativa da autoridade de Acrsio e Brtolo?
discutvel qualquer um destes pontos, havendo quem entenda que nos
diplomas em apreo o Cdigo de Justiniano , a Glosa de Acrsio e os comentrios de
Brtolo seriam mera fonte subsidiria. Como h quem defenda que a carta de 1426
conferia fora vinculativa Glosa, mas quanto a Brtolo apenas erigira uma traduo do
comentrio como autntico, proibindo qualquer outra.
Estas interpretaes chocam-se, porm, com o valor atribudo opinio de
Brtolo no Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao.
Nele distingue-se o dito de Brtolo da declarao ou determinao - , e
antepe-se, manifestamente, o direito romano ao direito ptrio. O exame das alegaes
compiladas so, sem excepo tiradas do direito imperial e dos respectivos intrpretes.
Com prevalncia da opinio de Brtolo e com posio secundria de Acrsio.
O texto em causa demonstra que no mais alto tribunal do pas o que se
entendia prevalecer era o direito romano, com a lio dos jurstas intermdios Brtolo
cabea.
Face ao Regimento da Casa da Suplicao ficam prejudicadas as
interpretaes citadas e compreende-se a preocupao do legislador em acentuar no
promio das Ordenaes Afonsinas a prioridade do direito nacional sobre o direito
romano, como em ordenar o valor das opinies de Acrsio e Brtolo.
Pelo facto de D. Joo I ter conferido valor autntico e carcter normativo a parte
da obra de Brtolo, no significa que tenha sido utilizado pela generalidade dos tribunais.
Por um lado, impedia-o a escassa preparao jurdica de grande nmero de magistrados,
por outro, a raridade e o valor dos livros.
As Ordenaes Afonsinas (1445-1447), versam o problema das fontes do direito,
incluindo o direito subsidirio. Subordina-se, de facto, epgrafe quando a lei contradiz
a decretal, qual delas se deve guardar, epgrafe subsequente aos ttulos que versam as
relaes entre a Igreja e o Estado e antecedente daquelas onde se legisla sobre os
privilgios e regalias do clero.
Distinguia-se como fontes imediatas de direito a lei do reino, o estilo da corte e o
costume antigo; como fontes subsidirias, o direito imperial, o direito cannico, a Glosa
de Acrsio, a opinio de Brtolo e a resoluo rgia, de acordo com o seguinte
escalonamento hierrquico:
- Direito romano nas coisas temporais, excepto se, contrariando o dto cannico,
fizesse incorrer em pecado;
- direito cannico, em matria espiritual, bem como nos casos em que o direito
romano no estatusse, desde que no fosse contrariado pelas grosas e
Doutores das Leyx (hiptese em que se remeteria para a resoluo do rei);
- Glosa de Acrsio;
- Opinio de Brtolo;
- Resoluo do Rei.
O tradicional modo de ver tem sofrido ultimamente, porem, constatao. Para o
Professor Duarte Nogueira, h que proceder a 1 restrio ao mbito de aplicao do
Direito Cannico, a favor da Glosa de Acrsio e da autoridade de Brtolo.
Assim, na interpretao proposta pelo Prof. utilizar-se-ia a Glosa e a opinio
imediatamente na falta de Corpus Juris. Basicamente, pois, o problema est em saber
se nos casos em que a lei romana nada dispusesse em matria temporal fora de pecado
haveria lugar aplicao plena do direito cannico. este ponto circunscrito debatido
pelo Prof. Duarte Nogueira o qual nega que o direito cannico fosse direito subsidirio
para alm dos casos de matria espiritual e temporal.
Em oposio tese expendida, que se baseia na ideia de concorrncia ou rivalidade
entre as 2 grandes ordens jurdicas medievais a romana e a cannica pode sustentar-
se ser necessrio no esquecer que se houve rivalidade houve tambm simbiose, como
diria sugestivamente Piarro Legendre no seu estudo sobre o significado do Utrumque Ius.
Ambos os fenmenos estariam presentes nas Ordenaes. O que a se comea por
estabelecer que, na omisso do direito nacional, se decide conjuntamente pelo Direito
Romano e o Direito Cannico. Este preceito base, que se alicera na unidade e
complementaridade das duas ordens jurdicas, remete em suma para o Utrumque Ius.
Dentro da previso cabem, pois, a) todos os casos que as duas ordens jurdicas
resolviam identicamente, b) ainda aqueles que uma resolvesse e outra no. Devido
diversidade de solues e para prevenir a contradio de solues para o caso a resolver
defina as reas relativas a cada um deles conforme a lio de Brtolo. De acordo com
essas reas se concederia preferncia a 1 ou outro ordenamento. S depois, e na falta de
lei do Reino ou costume se recorreria s Glosas de Acrsio e Opinio de Brtolo. Temos
portanto de concluir que o Direito Cannico era fonte subsidiria, antes de Acrsio e
Brtolo, em acordo com o Direito Romano, quando estatusse nos casos nele omissos e,
nas hipteses de desacordo, sempre que se tratasse de matria espiritual ou temporal
que fosse pecado. Por seu turno, o Direito Romano constitua direito subsidirio quando
em conformidade com o Cannico e para alm deste, bem como no caso de matria
temporal que no fosse pecado. S uma vez esgotadas todas estas possibilidades se
recorreria a Acrsio, depois, a Brtolo.
Importa, por ultimo sublinhar que nas Ordenaes Afonsinas no se encontra um
quadro completo das fontes de direito no h aluso ao direito foraleiro e que o direito
prudencial apenas referido de forma indirecta e implcita. A Ordenao manda que a
Opinio de Barroto prevalea sobre a opinio dos doutores que digam o contrario, ou
seja, vincularia desde que no tivesse contra ela a opinio geral dos Doutores; por outro
lado, a opinio dos doutores constitua fonte jurdica susceptvel de ser atendida pelo Rei
em desfavor do Direito Cannico. Que o Direito Prudencial continue sendo fonte jurdica
revela-se a cada momento neste perodo em cartas rgias, leis, sentenas... As
prprias Ordenaes Afonsinas invocam frequentemente o parecer dos doutores para
fundamento das suas disposies.
1.10.1 As Ordenaes Manuelinas
A inveno da imprensa constituiu meio de comunicao das leis de extraordinria
importncia. Por essa razo foi utilizada para difuso das leis e das Ordenaes. Por isso
e por se reconhecer a necessidade de uma reviso da compilao afonsina, D. Manuel
confiou a vrios jurisconsultos o encargo de as reformar e ampliar
1.10.2 A questo das edies. Autores
Em Dezembro de 1512 e Novembro de 1513 apareceram impressos por Valentim
Fernandes, respectivamente, o livro primeiro e o livro segundo das Ordenaes que
ficariam conhecidas por Manuelinas.
No ano de 1514 foram estampadas por Joo Pedro de Bonhomini todos os 5 livros.
De qualquer forma, e quer por entretanto terem aparecido novas e significativas
leis, quer por os textos de 1512-1513 e de 1514 ficarem a desejar, D. Manuel ordenou 1
reviso definitiva que foi impressa em 1521, mandando sob severssimas penas que se
destrussem os exemplares das impresses velhas.
Acerca dos autores das Ordenaes Manuelinas tm-se mencionado os nomes dos
Drs. Rui Boto, Rui da Gr e Cristvo Esteves, indicando-se como possveis autores ou
colaboradores delas os Drs. Joo de Faria, Joo Cotrim e Pedro Jorge. Em relao a estes
ltimos 3 costuma-se retirar a prova da eventual co-autoria e colaborao da
circunstancia de lhes haver sido outorgado, com o Dr. Cristvo Esteves, a faculdade ou
poder de autenticarem os Livros das Ordenaes da edio de 1521.
1.10.3 Sistematizao das Ordenaes Manuelinas
A sistematizao das Ordenaes Manuelinas segue a da anterior compilao. A
diviso interna das 2 idntica.
A principal diferena de forma reside no estilo decretrio ou legislativo das
Ordenaes Manuelinas. Relativamente ao contedo ou matria, houve alteraes no
trplice sentido de eliminaes, acrescentos e mudanas. Dos cortes um dos mais
significativos o respeitante s normas concernentes aos judeus, visto estes terem sido
expulsos.
1.10.4 Apreciao das Ordenaes Manuelinas
Sobre o mrito da compilao destas Ordenaes, h quem entenda que, no se
tratando de 1 mera recolha de leis transcritas ipsis verbis, segundo certa ordem, mas de
1 compilao onde as leis surgem como determinaes novas, ainda quando, na verdade,
proviessem de reinados anteriores, se est perante 1 cdigo. Obviamente, tal assero
no pode ser tomada em termos absolutos, dependendo do conceito de cdigo. De
qualquer forma, e precisamente por isso, as Ordenaes Manuelinas representam um
progresso do ngulo da tcnica jurdica, mas perdem interesse como fonte histrica do
ordenamento jurdico precedente. Notou-o Jos de Anastsio de Figueiredo.
1.10.5 Fontes subsidirias
As Ordenaes Manuelinas clarificaram o sistema de pontos subsidirios,
inequivocamente o valor da Glosa e da Opinio de Brtolo opinio comum dos
doutores.
Quis-se j ver nesta inovao, 1 compromisso com o humanismo jurdico, frente ao
bartolismo, opinio, todavia, de todo em todo improcedente. A adopo da opinio
comum como critrio rector subsidirio se representava uma limitao da Opinio de
Brtolo, representava tambm 1 homenagem devida escola de que ele era cabea e
figura principal, pois traduzia 1 pensamento ou soluo dessa mesma escola.. Alis, a
limitao apresentava-se menor do que poderia julgar-se. que se fez depender a
opinio de Brtolo apenas da opinio comum dos doutores que depois dele escreveram.
Quer dizer, de toda a literatura jurdica medieval precedente a Brtolo s poderia
antepor-se-lhe a opinio de Acrsio. este facto significa que, com a excluso da Glosa, se
fez tbua rasa de tudo o que ficava para trs de Brtolo, admitindo-se contra ele apenas
a opinio comum dos juristas posteriores. Rejeitava-se o passado em beneficio de
Brtolo, mas sem se fechar a porta ao futuro.
1.11.1 A Ordenaes Filipinas
Durante o reinado de Filipe I verificou-se 1 larga actividade renovadora no campo
do Direito, de que so smbolos a criao da Relao do Porto, a lei da Reformao da
Justia e a reforma das Ordenaes. Desta ltima tarefa incumbiram-se vrios juristas,
como Jorge Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leo.
A Ordenaes estavam terminadas em 1595. No entanto s com Filipe II de
Portugal em 1603 se iniciou a vigncia das Ordenaes Filipinas, que mandavam cessar
todas as leis extravagantes, excepto as Ordenaes da Fazenda, os Artigos das Sisas e as
leis que se encontrassem no Livro da Casa da Suplicao. Esta revogao expressa no
obstou, porm, a que se considerassem em vigor muitas outras disposies.
1.11.2 Sistematizao das Ordenaes Filipinas
Quanto a este aspecto apenas h a referir que foi 1 sistematizao idntica das
outras. Consistiu apenas numa simples actualizao e adaptao da compilao de D.
Manuel, pelo acrescento de leis posteriores.
1.11.3 Apreciao das Ordenaes Filipinas
As Ordenaes Filipinas nem sempre resultavam felizes visto o trabalho dos
compiladores haver sido, por vezes, pouco claro e no raro isento de contradies. Aos
defeitos mencionados chamou Jos Verssimo lvares da Silva, de Filipinos.
A despeito de todos os filipinos, as Ordenaes de 1603 tiveram longa durao,
como mais nenhuma outra logrou em Portugal, visto que D. Joo IV as confirmou em 29
de Janeiro de 1643.
1.11.4 Fontes subsidiarias
As Ordenaes Filipinas conservaram na ntegra o sistema de fontes de direito
subsidirio estabelecido nas Ordenaes anteriores, embora deslocando a matria para
outra sede. Passou da parte consagrada s relaes entre a Igreja e o Estado e aos
privilgios eclesisticos, para o livro dedicado ao direito processual.
Quer isto dizer na opinio do Prof. Braga da Cruz que s agora se rompeu com
a ultima amarra que prendia o problema do direito subsidirio ideia inicial dum conflito
de jurisdio entre o poder temporal, simbolizado pelo direito romano, e o poder
eclesistico, simbolizado pelo direito cannico. O texto manuelino de 1521 j conseguira
superar substancialmente essa ideia, atravs de 1 nova epgrafe; mas tinha ficado ainda
preso a ela pelo respectivo enquadramento formal, ante os ttulos referentes s relaes
do Estado com a Igreja. S agora, com a reforma Filipina, o legislador tomou conscincia
da necessidade de cortar essa ligao, dando ao titulo em causa um enquadramento
formal inteiramente diverso. E se porventura, o novo enquadramento no foi o mais feliz
salienta o Prof. Braga da Cruz ficou, pelo menos, bem patente, com a alterao, que
se tratava de um problema independente de qualquer conflito de jurisdies.
Apesar da delimitao da autoridade de Brtolo pela opinio comum dos doutores,
que persiste nas Ordenaes Filipinas, pode dizer-se que o bartolismo atinge no perodo
da Historia do Direito Portugus que se inicia com aquela codificao jurdica 1 dos
momentos seno o momento de maior intensidade. De facto imperar ento no apenas
nos tribunais, isto , no foro e na jurisprudncia e at com prejuzo da opinio comum,
como tambm no ensino, onde se institucionalizar.
1.12.1 Leis Extravagantes
O aparecimento de compilaes ou sistematizaes oficiais de fontes de direito,
como o caso das vrias Ordenaes, no impedia que se continuasse a legislar.
s diversas leis que, por isso, no ficaram includas nos grandes corpos legais se
deu o nome de extravagantes.
1.12.2 Compilaes de extravagantes. A Coleco de Duarte Nunes de
Leo
Tambm deste ncleo de leis se procederam a vrias recolhas, das quais apenas 1
teve valor oficial. Referimo-nos levada a cabo por Duarte Nunes de Leo.
Trata-se alis de 1 compilao sui generis pela metodologia adoptada. No se
transcreveram as leis ipsis verbis, mas procedeu-se a 1 resumo ou relatrio de cada
uma, sendo a esse resumo que se conferiu valor ou fora de lei.
Alm das leis, extractou tambm Duarte Nunes de Leo nesse conjunto o essencial
dos assentos da Relao.
A compilao referida divide-se em 6 partes que se ocupam, sucessivamente: dos
ofcios e oficiais rgios, das jurisdies e privilgios; das causas; dos delitos; da fazenda
real; e de outros assuntos. Na terceira parte se transcreve a Ordem do Juzo, importante
lei de D. Joo III sobre matria processual.
Deve notar-se, porm, que estas compilaes divergem de 1 outra compilao
manuscrita que o mesmo autor conclura j em 1566, da qual se reservaram 2
exemplares, um original e de uso da Casa da Suplicao e outro cpia autenticada pelo
prprio Duarte Nunes, para ser arquivada na torre do Tombo.
colectnea manuscrita de Duarte Nunes, chamou Jos Anastsio de Figueiredo I
Compilao para a distinguir da impressa, ou II Compilao. A compilao que corre em
letra de forma , alis, mais abreviada e apresenta sistematizao diversa. Jos
Anastsio de Figueiredo chamou, precisamente a ateno para o facto de a Compilao I
ser como fonte histrica superior outra e de que por ela se poderiam emendar vrias
disposies tanto na Ordenao Manuelina, como na II Compilao, que fossem menos
exactas ou defeituosas. que Duarte Nunes procedeu inicialmente a 1 recolha de textos
segundo certa ordem e s mais tarde realizou o trabalho de abreviatura das leis acima
mencionado.
Encontra-se a Compilao I dividida em 4 partes que versam, sucessivamente:
sobre ofcios, jurisdies e privilgios; causas judiciais; delitos e penas; causas
extraordinrias.
1.12.3 Outras coleces
Ainda no sc. XVI surgiram compilaes legais mas sem carcter ou cunho oficial.
Posteriormente, foram impressas outras coleces de leis, de que se destacam as
seguintes: O Sistema ou Coleco dos Regimentos Reais; Coleco da Legislao Antiga e
Moderna do Reino de Portugal, Parte II. Da Legislao Moderna. Por resoluo de Sua
Majestade de 2 de Setembro de 1786; Coleco da Legislao Portuguesa desde a Ultima
Compilao das Ordenaes; Coleco Cronolgica de Leis Extravagantes posteriores
Nova Compilao das Ordenaes do Reino, publicadas em 1603. Desde este ano at o
de 1761; entre outras.
Assinale-se, ainda, que existem vrios ndices de legislao e alguns repositrios,
de que tm especial relevo os devidos a Duarte Nines de Leo e Manuel Mendes de
Castro.
2 Assentos. rgos promanantes. Valor. Espcies
Os monarcas, assim como tinham o direito de legislar, possuam o direito de
interpretar as suas leis. Faziam-no em Relao dos tribunais superiores a Casa da
Suplicao e a Casa do Cvel. No Livro de Posses da Casa do Cvel, como anota Joo
Pedro Ribeiro, acham-se 12 assentos assinados pelo rei e no Livrinho da Casa da
Suplicao, aparecem assentos tomados na presena do Regente do Reino o Infante D.
Pedro, bem como de D. Afonso e monarcas posteriores. As dvidas de interpretao da
lei foram remetidas para o monarca, nos termos previstos nas Ordenaes Afonsinas.
Num dos assentos de D. Afonso V constante do Livrinho da Casa da Suplicao, diz-se
expressamente, que foi tomado com o parecer dos membros das duas Casas. Foi D.
Manuel, todavia, quem pela lei de 10 de Dezembro de 1518 delegou na Casa o poder de
resolver por assento e com autoridade legal os casos duvidosos. De acordo com essa lei,
porm, o valor dos assentos restrito ao processo em que a dvida se suscita; no
arvorada a deciso em regra para outras causas. Os assentos com valor legal genrico
resultam da ampliao do disposto no alvar de 10 de Dezembro de 1518 feita pelas
Ordenaes Manuelinas.
Com a extino da Casa do Cvel e a criao substitutiva de 1 Relao do Porto, as
dvidas passaram tambm a ser da competncia desta. E o estabelecimento de Relaes
Ultramarinas (2 no Brasil e 1 no Oriente) deu origem a que estas se arrogassem, por
igual, a faculdade de produzir assentos.
Dos assentos das Relaes subalternas (Porto e Ultramar) cabia, no domnio da Lei
da Boa Razo, recurso para a Casa da Suplicao. No caso dos Assentos da Suplicao
ficava sempre aberto o recurso para o monarca.
O papel dos assentos, de acordo com a clebre lei pombalina, era meramente
interpretativo e, por isso, no constituam via adequada para a resoluo dos casos
omissos, que devam ser levados ao conhecimento do soberano, para este os integrar.
Conforme os assento tivessem por objecto a deciso particular de dvida em certa
causa, sem dele se originar regra autntica para outras causas, ou, pelo contrrio, os seu
efeitos passassem a ser genricos, assim se chamavam Assentos de Autos ou Assentos
Legais. Havia ainda assentos respeitantes prpria disciplina da Casa de que emanavam
que se denominavam Assentos Econmicos. Apenas os assentos legais eram
considerados leis-
3 Estilos da corte. Entendimentos. Valor
Nas Ordenaes Afonsinas como depois nas Ordenaes Manuelinas e nas Filipinas
menciona-se, entre as fontes do direito, o estilo da Corte.
O conceito de estilo no era unvoco, sendo certo todavia, que se tratava de 1
costume de origem judiciria, isto , aparecido em tribunal. No estavam os autores de
acordo no s quanto sua gnese em concreto costume derivado da prtica de 1 ou
mais de 1 juiz?- como quanto matria para alguns, o estilo respeitava ao direito
adjectivo ou como se dizia ordem do processo (modo de ver perfilhado j por Brtolo);
para outros, ao contrrio, os estilo poderia concernir igualmente ao fundo da causa.
O estilo (que se formava nos tribunais de ltima instncia ou superiores) devia,
como as demais fontes de direito, obedecer a certos requisitos. Nomeadamente, no
devia, tal como qualquer acto judicial, contrariar a lei; devia ser prescrito, ou seja, existir
h mais de 10 anos; e ainda ser plural, quer dizer que no bastava 1 acto judicial para se
ter um estilo, antes se impunha a multiplicidade de actos. Depois do Assento de 20 de
Dezembro de 1757, julgou-se que o estilo devia ser tambm conforme Boa Razo.
De acordo com as Ordenaes, os estilos da Corte legitimamente estabelecidos
constituam lei e se deviam observar como tal (desde que aprovados por Assento).
Por fora de 1 diploma de 7 de Junho de 1605 s eram tidos por estilos os que
fossem estabelecidos e aprovados por Assento da Mesa Grande. Embora considerado
como lei e valesse como lei, carecia o estilo de ser provado, o que se fazia por atestao
dos Desembargadores ou Advogados.
Os estilos foram compilados por Joo Martins da Costa, mas em relao aos no
confirmados por Assento no se lhes devia conferir maior autoridade que a qualquer
praxista, na opinio de Corra-Telles.
4 Costume
Apesar da lei ter ocupado o lugar de maior relevo no conjunto das fontes jurdicas,
pelo menos a nvel central o costume era ainda de normal utilizao, conforme a incluso
nas sucessivas Ordenaes ao lado do estilo da corte.
4.1 Requisitos do costume
No seu estudo doutrinrio prestava-se ateno a questes como o tempo decorrido
desde um primeiro momento em que a sua existncia fosse comprovada e o nmero de
actos nos quais se demonstrasse a sua invocao, ambos como forma de dar consistncia
sua alegao vinculativa.
Em relao primeira, na inexistncia de doutrina certa com sede no C.J.C., de
acordo com o prof. Espinosa, admite-se no direito comum a necessidade de um perodo
de dez anos de vigncia para adquirir aquela natureza, sem no entanto se distinguir e m
concreto qual a orientao da conduta face lei no direito cannico, porm, exigia-se,
em regra, ao costume contra legem um prazo de 40 anos. Quanto segunda, aceita-se
com frequncia um mnimo de dois actos para a conduta poder ser entendida como
juridicamente vinculante.
4.2 O Direito consuetudinrio como fonte de direito comum
Foi em articulao com o estilo que a lei positiva previu o direito consuetudinrio
como fonte de direito comum, desde as primeiras Ordenaes que a matria foi regulada
em conjunto com o direito subsidirio.
Nas Ordenaes Afonsinas refere-se apenas o seu carcter vinculativo ao lado da lei
e do estilo. As Manuelinas tambm, sem se expressarem com maior clareza, levam o
discurso um pouco mais longe, fazendo referncia aos requisitos exigidos pelo direito
comum. A esta regulamentao no fugiram as Filipinas.
Outro ponto merece ser referido. sabido que as manuelinas referem a comum
opinio dos doutores, como fonte subsidiria. Confrontando-a com o contedo do C.J.C.,
que expressamente proibia as interpretaes, tornou-se necessrio doutrina encontrar
justificao concludente. Seguindo indicaes de Baldo, diz-se que a opinio comum
vinculava porque tinha a fora do costume.
Apenas em 10 de Agosto de 1769 se regulamentariam com mincia os seus
requisitos em novos moldes, introduzindo em nome da razo maior severidade na
matria.
Efectivamente, depois daquela data s valeria o costume em que concorresse a
antiguidade provada de mais de cem anos, e conformidade boa razo e a no oposio
lei, o que o mesmo dizer vontade do rei.
4. 3 A Fora vinculativa do costume face lei
Identificado como a voluntas populi, o costume representa a fora natural e
dinmica que conforme o sentimento jurdico das comunidades em que se no
exacerbaram ainda os individualismos dominadores. Quando a complexidade do
funcionamento social ou outros factores apontam para a substituio do sentimento
jurdico colectivo pela lei, de imediato se coloca o problema de articulao entre os dois.
O conflito bem antigo. No direito romano p. ex. surge patente a confrontao da
posio de um jurista como Salvio Juliano, no sc. II d.c., face constituio de
Constantino de 319 d.c. em que a situao descrita a da primazia da lei.
No perodo ora estudado o problema ps-se de igual modo, logo que o
renascimento jurdico facultou ao monarca a possibilidade de brandir a lei como elemento
centralizador. Assim, houve necessidade de conciliar inteligivelmente a vigncia
simultnea dos dois. A explicao foi ento tentada atravs da presuno da vontade
rgia em querer ver tal fonte aplicada.
Assim aconteceu entre ns, salvaguardando-se a primazia da primeira. O costume
tinha fora de lei, considerando-o a manifestao da vontade tcita do monarca. A
explicao resultava da tentativa de conciliar a posteriori a realidade vivida o costume
-, com outra fonte que lhe fazia concorrncia.
A pretenso de reduo da primeira lei aparece assim como tentativa de sujeitar
algo que aparece esprio nos sistemas a caminho da centralizao.
5. 1 Os Forais. Sua reforma
Passados cinco sculos sobre o incio da concesso dos forais, estes mostravam-se
j desfasados da realidade o que levou os povos a pedir ao monarca a sua recolha
corte para correco.
D. Joo II, em 1481, respondeu aos agravos, dizendo ter j mandado recolher os
forais corte.
Em 1497, na sequncia de novos agravos nas Cortes desse ano, D. Manuel mandou
recolher corte todos os forais e demais documentao onde estivessem consignados
direitos reais, cometendo o acervo documental a um conjunto de juristas, entre os quais
Rui Boto, chanceler-mor, Joo Faanha, Ferno de Pina e outros, encarregando-os de
proceder sua reforma. Para tal mandou indagar junto dos concelhos as questes
controvertidas para as resolver. Fez ainda acompanhar o trabalho de reforma da
elaborao, entre 1502 e 1504, de dois diplomas de grande importncia destinados a
facilitar o trabalho de unificao: a Ordenao e Regimento dos Pesos e o Regimento dos
Oficiais das Cidades, Vilas e lugares destes reinos.
Em 1520, foram devolvidos os textos reformados aos municpios, hoje quase
integralmente publicados. Designar-se-iam ento por forais novos para os distinguir dos
anteriores os antigos -, e dos concedidos posteriormente, os novssimos.
5. 2 Contedo
Do texto novo foi retirado o que ao longo dos sculos tinha sido objecto de lei,
mantendo-se principalmente prestaes e servios a que a comunidade devia continuar
sujeita. Tambm ali se encontram algumas leis gerais, como p. ex. a lei da vizinhana,
onde, sem prejuzo dos usos locais, se definiam os requisitos da condio de vizinho,
bem como indicaes relativas a funcionrios e aos tabelies de cada vila e s quantias
que deviam pagar. Os povos continuaram a consider-los como a carta dos seus
privilgios e o smbolo da autonomia municipal.
6. Direito cannico
A relevncia do direito cannico no contexto das fontes jurdicas est intimamente
ligado com o posicionamento da Coroa frente Igreja e ao Papado. O fundamento desta
ordem arranca da ideia de que a igreja pelo prprio acto fundacional de Cristo
representava uma sociedade distinta da sociedade civil, da civitas, pelo que tinha a sua
disciplina jurdica prpria. A existncia simultnea das duas sociedades colocava um
problema de articulao entre as vrias realidades. Esta articulao sofreu ao longo dos
tempos solues divergentes.
6. 1 Posio da coroa perante a Igreja e o Papado
A monarquia portuguesa retirou originariamente da auctoritas pontifcia a sua
legitimidade nos quadros internacionais da poca, o que, desde logo, levou ao
reconhecimento implcito da superlatividade do Papa em relao aos governantes
seculares. E se certo que a linha hierocrtica ou teocrtica em que tal facto se integra
foi sofrendo eroso medida que se caminha da Idade-Mdia para os tempos modernos,
no menos certo tambm, que por parte dos nossos monarcas continuou subsistindo
interesse na manuteno do papado como autoridade internacional, devido expanso
portuguesa. De facto, os direitos de Portugal sobre os mares e terras descobertas, alm
de outros fundamentos, como a inventio, eram sustentados com base em bulas
pontifcias, cuja fora provinha da autoridade poltica internacionalmente reconhecida ao
Papa.
O grande movimento que ficou conhecido pelo nome de Reforma, as pretenses e
interesses polticos de alguns prncipes e o orgulho nacional de vrios pases, conduziu a
1 contestao da autoridade romana quer no plano espiritual quer no plano temporal. O
Prof. Paulo Mera escreve: A Igreja, criao divina, visando o mais elevado fim
espiritual no queria, agora menos que nunca, abdicar da sua supremacia. Habilmente,
Belarmino formulou a doutrina bem conhecida do poder indirecto, segundo a qual ao
Papa era reconhecida ingerncia nas matrias temporais sempre que assim o
reclamassem as convenincias espirituais da Igreja. esta soluo escandalizou a Santa
F, na pessoa do Papa Gregrio XIII; a verdade porm, que ela era a mais consentnea
com as condies polticas do tempo, pois, sem as premissas chocantes da teoria do
poder directo, continha implcitas 1 srie de consequncias prticas, que iam at
deposio dos princpios pelo Papa; e, tanto a prpria Roma o reconheceu, que o livro de
Belarmino foi retirado do ndex.
As teorias favorveis superlatividade do Papa receberam acolhimento em
Portugal. O pas, por convenincia, era obrigado a acatar, ao menos no campo terico, a
autoridade romana, embora os nossos monarcas, ciosos da sua independncia, na prtica
e quando poderosos motivos polticos se opunham aceitao de 1 semelhante
autoridade fossem prontos a fugir-lhe.
6.2 Beneplcito Rgio
O beneplcito rgio, instituto jurdico de autorizao de publicao das letras
apostlicas no reino, em vigor pelo menos desde o tempo de D. Pedro I, suscitou da
parte da Igreja mltiplas diligencias tendentes a uma revogao pelos monarcas
portugueses. Estes resistiram porm, a todas as tentativas. Apenas com D. Joo II foi
consentida e desejada a revogao. O texto da carta revogatria do beneplcito no
contm 1 exposio esclarecedora de motivos (alude apenas a causas da ordem
religiosa), mas atendendo ao contexto da poltica interna e internacional portuguesa no
perodo em causa, enxerta-se num conjunto de circunstancias que interessavam ao
Papado e Portugal em 1 optimizao de relaes. Nomeadamente, estava em causa a
consolidao interna da realeza e toda a poltica de expanso.
Que a revogao do beneplcito constitui da parte de D. Joo II um acto ditado
pelos sucessos polticas do momento prova-o o facto do monarca poucos anos volvidos,
em 1495, embora por via indirecta o ter restabelecido, ao fazer depender do Desembargo
do Pao a execuo dos rescritos apostlicos que necessitasse de ajuda do trao secular
e evocando a resoluo das dvidas que os mesmos suscitassem. Este sistema foi
mantido nos reinados seguintes e passou s Ordenaes Filipinas. D. Joo V alargou a
soluo a outras letras apostlicas e no tempo do Marqus de Pombal o beneplcito foi
frontalmente reafirmado. O constitucionalismo manteve-o em vigor.
6.3 Recepo dos decretos do Conclio Tridentino
Se a poltica interna e internacional ditada pelas necessidades da realeza e da
expanso levou revogao do beneplcito, tambm o alinhamento poltico de Portugal
com as naes que desencadearam a Contra Reforma e a tradicional obedincia a Roma
dos nossos monarcas, bem como o cariz religioso destes e da populao em geral,
originaria 1 atitude de acatamento da parte do ordenamento catlico a constituda
pelos decretos do Conclio de Trento.
Este Conclio aberto em 1545 foi encerrado em 1563, havendo legislado em matria
dogmtica, liturgica e disciplinar, dentro de 1 linha ideolgica de defesa da ortodoxia face
reforma. As resolues tridentinas foram aprovadas em consistrio secreto e delas
dado conhecimento aos catlicos pela Bula Benedictus Deus. Nela se apela para a ajuda
dos prncipes no sentido de apoiarem a observncia das disposies conciliares e na
mesma data pelo breve Sacri Tridentini Concillii era enviado 1 exemplar autntico dos
decretos tridentinos ao Rei de Portugal. Ao breve citado outras letras apostlicas se
seguiram todas com vista recepo e aplicao das disposies de Trento no nosso
pas.
Em 12 de Setembro, um alvar rgio ordena s justias que prestem ajuda aos
prelados na execuo das determinaes tridentinas. A 24 de Novembro, 2 provises
regulamentam essa ajuda. A 2 de Maro de 1568, a primeira revogada fixando-se
casos de competncia comum da jurisdio eclesistica e civil (mixti fori) e
estabelecendo-se a regra de que a ajuda secular autoridade espiritual nos casos em
que estivesse em jogo a liberdade ou o patrimnio s devia ser concedida aps
verificao da regularidade do processo eclesistico e da legitimidade da sentena
(Marcello Caetano). Finalmente, estatua-se no diploma sub judice que se nos casos
mixti fori a justia secular j tivesse sido chamada a proceder, a jurisdio estava
preventa (conforme era tradio do Reino e se achava estabelecido nas Ordenaes
Manuelinas), ficando os tribunais eclesisticos impedidos de intervir ou julgar.
Em 19 de Maro de 1569, porm, uma nova proviso permitia s autoridades
eclesisticas a execuo das suas sentenas directamente. Isto , ficavam dispensadas
de pedir a ajuda do brao secular, independentemente at de ser 1 caso de competncia
mista. Para Marcello Caetano, esta Proviso, ao permitir aos prelados a execuo, por
estes, de sentenas mesmo na esfera temporal que atingissem leigos, constitua uma
grave alterao ao direito portugus, que conferiu a D. Sebastio a primazia, entre todos
os estados catlicos, na concesso de prerrogativas soberanas Igreja.
Uma concrdia de 1578, as Ordenaes Filipinas e a interpretao vieram, contudo,
minimizar os efeitos da proviso de 1569 reintegrando-se na linha de equilbrio de que a
proviso de 1568 foi expoente.
6.4 O Direito cannico como Direito Subsidirio
Durante este perodo, o Direito Cannico manteve o seu caracter de direito
subsidirio em termos idnticos queles que lhe eram reconhecidos pelas Ordenaes
anteriores at Lei da Boa Razo (18 de Agosto de 1769). Esta lei veio, porm, a
pretexto de uma aparente contradio de uma disposio do Livro 3 das Ordenaes
Filipinas, provocar 1 rude golpe no sistema vigente.
Dispe o pargrafo 12 da Lei da Boa Razo que se separe definitivamente a
utilizao do Direito cannico e ptrio, com o objectivo de se acabar com os conflitos
entre a utilizao destes dois ordenamentos. Desta forma, os tribunais no eclesisticos,
em matrias temporais, apenas recorreriam ao direito ptrio, ao direito subsidirio e aos
costumes com fora de lei.
A partir daqui o direito cannico passou a ter aplicao apenas em 4 hipteses
restritas ou residuais: nos casos em que a lei civil o mandasse expressamente aplicar;
nos casos em que os seus preceitos fossem aplicveis pelo uso das naes civilizadas em
correco ao direito romano; nos casos de impossibilidade de recurso a outros
ordenamentos; nos casos em que os ministros dele devessem conhecer para obviar
opresso ou fora dos juizes eclesisticos (o que abria recurso ao Juzo da Coroa).
6.5 A cultura canonstica em Portugal
Quanto situao da canonstica neste perodo, refira-se que o ensino universitrio
do Direito continua distribudo por 2 faculdades: cnones e leis. A faculdade de cnones
conheceu as vicissitudes da docncia jurdica em geral.
Entre os canonistas de maior nomeada contam-se Martim de Azpilcueta Navarro,
Bartolomeu Filipe e Gonalo Mendes de Vasconcelos e Cabedo para o sc. XVI, e para o
sc. XVII Agostinho Barbosa, D. Rodrigo da Cunha e Tamudo da Fonseca
7 - Direito prudencial
O direito prudencial, trabalhando sobre o direito romano, continua a ter 1 grande
importncia no perodo do monismo jurdico.
7.1 A funo do direito romano-prudencial enquanto direito subsidirio
Apontamentos escritos mo
7.3 A cultura jurdica
De 1415 a 1820 a cultura jurdica portuguesa conheceu momentos de grande
vitalidade e momentos de crise. Uns e outros ficaram-se devendo quer a factores
endgenos quer exgenos.
Entre os factores internos conta-se o papel desempenhado pela Universidade; dos
externos h que considerar os movimentos verificados por toda a Europa no campo do
pensamento em geral e no campo do direito em particular. Entre estes movimentos
assumem relevncia a renovao cultural q ficou conhecida na histria do pensamento
com o nome de Humanismo e a linha intelectual que se consignou designar por
Racionalismo.
A Universidade foi fixada em Coimbra por D. Joo III em 1537. Este monarca
preocupou-se em conferir-lhe condies de prestgio, tentando atrair para Portugal alguns
mestres. No campo do Direito, o monarca, no conseguiu mais do que a vinda de juristas
de segundo plano, que exerceram nula ou medocre influncia. Apenas o direito cannico
foi servido com a vinda de Martim de Azpilcueta Navarro.
No tempo de D. Joo III, alm da Faculdade de Cnones continuou a existir uma
Faculdade de Leis, sendo nesta o primeiro ano consagrado s Instituies, seguindo-se 2
anos de Cdigo e vindo o estudo do Digesto apenas no ltimo ano. Ao ensino do Direito
Nacional no era consagrada nenhuma disciplina.
O esquema de ensino continua a ser o tradicional da escolstica exposio do
casus e da dvida com enumerao de opinies contrrias e opinies verdadeiras. Houve
tambm 1 preocupao de eliminar do ensino universitrio o instituto da opinio comum,
permitindo-se apenas a enumerao de 1 ou 2 posies, interessando assim mais a
qualidade do que a quantidade.
Com a morte de D. Joo III e com os Estatutos Filipinos de que entraram em vigor
em 1598 consagrado de novo o reinado de Brtolo, dispondo que Brtolo e
panormitano constituam texto obrigatrio das faculdades jurdicas. Este sistema
continuou vigente at Reforma Pombalina.
Com a reforma filipina, o ensino jurdico em latim e baseado na leitura e comentrio
de textos, continua repartido pelas faculdades de cnones e leis. Em cnones as cadeiras
eram a de prima e de vspera dedicada s Decretais, a de tera reservada leitura do
Decreto, a de noa para o Sexto, a de Clementinas e duas catedrilhas de Decretais.
Na Faculdade de Leis havia 8 cadeiras: na de prima lia-se o Esforado, na de
vspera o Digesto Novo, na de tera o Digesto Velho, na de noa os 3 livros; ao Cdigo
consagravam-se 2 cadeiras menores, igual tratamento sendo conferido s Instituies.
7.4 Tendncias Bartolistas
Em Portugal, tanto o ensino como o pretrio foram desenvolvidos sob o signo de
Brtolo e da opinio comum, tornando-se estes em critrios rectores de toda a vida do
direito. S alguns juristas atrados pelas novidades do humanismo conseguiram superar a
hegemonia do bartolismo.
Apesar de Portugal contar com alguns impulsionadores do humanismo jurdico,
como Lus Teixeira, a nossa cultura jurdica no conseguiu suplantar em definitivo o
bartolismo. Os mais representativos autores do sc. XVI( como Manuel da Costa, Aires
Pinhel, entre outros) no conseguem autntica autonomia metodolgica e no sc. XVII
apenas 2 juristas (Eduardo caldeira e Joo Altamirano) se podem enfileirar na nova
escola jurdica.
A mesma coisa se passou no direito cannico, onde apesar da figura de Martim
Azpilcueta Navarro, ficam presos influncia de Brtolo e da opinio comum.
Em relao aos tratadistas de Direito portugus, distribuam-se por trs grupos,
no sendo nenhum deles favorveis s divagaes eruditas dos humanistas: ou se
dedicavam ao comentrio e remisses das Ordenaes (Manuel Barbosa, Gonalves da
Silva...) ou se consagravam anlise de casos concretos (como casustas se apontam
Antnio da Gama, Pereira de Castro...) ou, finalmente, escrevem sobre a prtica (praxe)
forense (praxistas a destacar so Manuel Mendes de castro e Manuel Lopes Ferreira).
7.5 O momento efmero humanista
(ver livro)
7.6 O racionalismo jurdico. Verney
No sc. XIII surgiram vrias linhas de pensamento: a escola racionalista do direito
natural, o usus modernus pandectarum, o Iluminismo... A escola racionalista de dto
natural com Hugo Grcio e outros defendia a existncia de 1 direito natural eterno e
imutvel, baseado na razo humana, na recta racio, e q era a forma a q se deveria
moldar o direito positivo. O usus modernus Pandectarum partia da ideia de q o dto das
Pandectas, isto , o direito romano, devia ser utilizado naquilo que tivesse de essencial
luz do direito natural, de vlido face ao direito estatutrio ou racional. Ou seja: separava
o vivo e o morto no direito romano, entre o perene e o caduco. O Iluminismo reconduzia-
se luz da Razo.
Como expoente desta revoluo apontado Verney, autor do Verdadeiro Mtodo de
Estudar, que critica o ensino do Direito em Portugal, repetindo as crticas dos humanistas
contra Brtolo e a opinio comum, contra a silogstica jurdica, as excessivas citaes, a
ausncia de conhecimentos histricos, o excessivo romanismo dos juristas, revelando o
novo iderio do racionalismo do Iluminismo.
7.7 Reforma dos estudos do Direito
Neste contexto se insere a reforma da Universidade no tempo de Pombal.
A Reforma Pombalina orientou-se pelo jusnaturalismo racionalista, dando lugar
predominante s cadeiras do Direito Natural e das Gentes, ao ensino do direito ptrio,
histria do direito; ostenta a marca das ideias cujacianas e do usus modernus
Pandectarum.
8 A questo do novo Cdigo
8.1 O Decreto de 31 de Maro de 1778. A Junta de Ministros
D. Maria I, por decreto de 31 de maro de 1778, nomeou uma Junta de Ministros
com o objectivo de proceder reforma geral da legislao vigente.
A comisso era presidida pelo Ministro e Secretrio de Estado do Negcios do Reino,
dela fazendo parte o Desembargador do Pao, o Desembargador dos Agravos da Casa da
Suplicao, o Procurador da Fazenda do Ultramar e o Procurador da Coroa.
Alm destes 5 notveis da hierarquia judicial eram agregados comisso 10
jurisconsultos, colaboradores na especialidade. A Junta tinha como misso estabelecer a
Ratio das Leis em vigor, o que at a se apresentava difcil visto a pluralidade de umas
como a antiguidade de outras. Para este efeito estabeleceram-se balizas metodolgicas,
determinando-se que os Membros da Comisso seguissem a diviso de matrias contida
nas Ordenaes , pelo q os jurisconsultos se repartiriam em grupos de anlise a cada 1
dos 5 livros das Ordenaes.
Estas medidas tinham como objectivo: 1- a averiguao das leis, que pela sua
antiguidade, eram j inteis, tentando-se a sua adaptao para o presente e futuro; 2- a
averiguao das leis que se encontravam revogadas total ou parcialmente; 3- averiguar
quais as leis, que devido variedade de opinies sobre a sua Ratio, teriam sido aplicadas
de forma diferente; 4- averiguar quais as leis que necessitam de ser revistas, para
benefcio pblico, podendo depois proceder-se escolha daquelas que poderiam fazer
parte do novo Cdigo.
8.2 A participao de Melo Freire nos trabalhos da reforma
Esta comisso no produziu os frutos esperados, chegando mesmo Francisco Freire
de Melo a considerar que nada fizeram.
Por Resoluo Rgia de 10 de Fevereiro de 1783 Pascoal Jos de Melo Freire dos
Reis passa a fazer parte da comisso revisora. A partir de 1789 vai publicar sob a gide
da Academia das Cincias as suas Institutiones Iuris Civilis Lusitani e Institutiones Iuris
Criminalis Lusitanis.
6 anos depois de Melo Freire apresenta os projectos de que fora incumbido quanto
reforma dos Livros II (Direito Pblico) e V (Direito Criminal) das Ordenaes. Alm
destes projectos, trabalho til de reviso de Melo Freire apenas se conhecem fragmentos
de reforma do direito testamentrio.
8.3 A Junta de Censura e Reviso
Por Decreto de 3 de Fevereiro de 1789, nomeada 1 Junta de Censura e Reviso
dos trabalhos efectuados, composta por 1 comisso de 5 membros recrutados entre os
hierarcas da Junta de 1778.
Melo Freire, um dos principais executores das reformas de Pombal e por ele
cumulado de cargos e poderes, teria de sofrer as consequncias da despombalizao.
Um dos seus inimigos o Secretrio de Estado dos Negcios do Reino de D. Maria I, o
autor do Decreto de 3 de Fevereiro e urdidor das malhas da censura que vo impedir a
promulgao do novo Cdigo.
8.4 A censura de Ribeiro dos santos
Para alm dos trabalhos de Melo Freire ficou-nos 1 polmica entre o autor dos
projectos e o Lente de Cnones Antnio Ribeiro dos Santos, responsvel pela principal
censura a Melo Freire. A outra censura surgida, da autoria do canonista Francisco Pires
de carvalho, incide apenas sobre aspectos formais relativos arrumao dos ttulos. A
polmica no se limita mera discusso de abstractas escolas do pensamento jurdico ou
de meros pormenores casusticos do direito positivo. Constitui 1 disputa jurdico-
constitucional sobre as causas da crise nacional dessa alvorada do sc. XIX, 1
contrapartida de argumentos jurdicos, onde, lado a lado com os monstros sagrados do
Iluminismo estrangeiro, se invocavam os nossos prudentes e os nossos documentos
fundamentais desde a fundao da nacionalidade, numa tentativa de superao do
impasse institucional ento existente.
O Terramoto poltico pombalino significou o ruir da ltima pedra do edifcio
institucional do ancien regime portugus que at ento vivera n1 equilbrio instvel
balouando entre 1 despotismo estrangeirado e os restos da representatividade
medieval. As circunstncias da poca exigiam uma profunda reviso legal e constitucional
que adaptasse o Estado e o Direito s novas realidades polticas, sociais e econmicas.
Nesta poca cabe aos juristas a misso de fazer descer cidade as ideias dos
filsofos transformando as abstraces em concretos normativos.
8.5 Linhas gerais da disputa ideolgica
Esta polmica reduzia-se a 1 luta entre 1 adepto do despotismo esclarecido, Melo
Freire, e 1 simpatizante do liberalismo, Ribeiro dos Santos.
Entre o liberalismo vintista e o jacobino e o despotismo esclarecido de Pombal h o
mesmo objectivo estadualista: neste o prncipe iluminado a uniformizar a variedade
pluralista das comunidades, naquele so os parlamentos e as respectivas vontades
gerais absolutas. O mesmo tipo de razo iluminando dois processos apenas
instrumentalmente contraditrios. Porque o real inimigo de ambos a sociedade
pluralista gerada na Idade Mdia onde o poder dos reis nasceu ou cresceu atravs do
consenso das ordens.
Este pombalismo dos liberais foi especialmente criticado por Camilo Castelo Branco
no seu Perfil do Marqus de Pombal. Camilo considera que a democracia dos ultraliberais
do seu tempo tem 1 ideia, 1 simbolismo a que chamou Marqus de Pombal
adulterando-o at s condies fabulosas do mito... aplaudindo incondicionalmente o
titular e o dspota, desautorizou-se.
J Ribeiro dos Santos revela um outro tipo de mentalidade oitocentista. Iluminista,
mas marcado pelo humanismo no agnstico e defensor de formas reformistas anglo-
saxnica, Ribeiro dos Santos , na verdade, o contrrio tanto da mentalidade
revolucionria como da mentalidade contra revolucionria procurando reformar a
partir das razes, esse meio termo no absolutista mas consensualista, que a partir de
Pombal foi arredado da famlia portuguesa e q s cerca de 50 anos depois parece
renascer no estilo de certa regenerao herculanista que aberta aos ventos da mudana
procura enraizar-se culturalmente no prprio corpo nacional.
Antnio Ribeiro dos Santos repartiu o seu labor intelectual por vrias reas
culturais. Ele poeta, fillogo que estuda as origens da nossa lngua; o bigrafo de Pedro
Nunes e D. Francisco Manuel de Melo; membro da Academia das Cincias de Lisboa q se
ocupa da histria da literatura sagrada dos Judeus em Portugal.
O pretenso liberalismo de ribeiro dos Santos se se radica no jusnaturalismo
dominante, busca sempre as suas razes no tradicionalismo portugus, seja nos praxistas
pr-pombalinos, seja nos velhos foros medievais. Como ele diz: Em 1 governo q no
desptico, a vontade do rei deve ser a vontade da Lei. Tudo o mais arbitrrio; e do
arbtrio nasce logo necessariamente o despotismo... o Prncipe e a lei devem mandar a
mesma cousa, porque o trono e as leis tm a mesma origem, e dirigem-se a 1 mesmo
fim.
Cabral Moncada afirmou que: Ribeiro dos Santos era apenas, sob a capa do censor
oficial do Projecto de novo Cdigo o crtico moderado dos inconvenientes da Monarquia
Absoluta.
8.6 A Monarquia Pura de Melo Freire
Na resposta primeira Censura de Ribeiro dos Santos, Melo Freire confessa
explicitamente os princpios que o nortearam:
- primeiro, a autoridade do Rei no provm do Povo, nem dele recebe o poder que
exerceram e continuam a exercer;
- segundo, em Portugal no h qualquer lei que limite o poder do rei, e que
entregue parte do poder ao povo ou a qualquer outra ordem social, logo, por
consequncia, o poder reside s na pessoa do Rei;
- terceiro, a sucesso do Reino deve ser decidida pelas actas das Cortes de Lamego
e no pelos princpios de Direito Pblico universal, e das Gentes;
- quarto, o Reino de Portugal pertence ao Rei para nele exercer o livre imprio e
administrao, visto no ter sido doado ou provindo da translao dos povos, mas
adquirido por direito de sangue ou por conquista. No quer isto dizer que o reino seja
propriedade do rei, e que este possa usar e abusar dele, mas s que o Rei temo direito
de livre administrao de todos os bens e pessoas do estado, e autoridade para dispr de
tudo segundo a exigncia da causa pblica.
Melo Freire dizia ainda que no quer um rei tirano e desptico. Eu quero 1 rei
humano, que conhea que ele foi feito para a repblica, e no a repblica para ele; que
ame os seus vassalos; que lhes administre justia sem acepo de pessoas; que os
contenhas nas suas respectivas obrigaes; que os premeie e castigue depois de os
ouvir, que lhes faa guardar os seus privilgios que no forem prejudiciais aos povos; que
respeite o sagrado direito de propriedade; que no abuse do seu poder e que no prive o
homem e o cidado da sua liberdade natural e civil, seno no caso de assim o pedir a
causa pblica e o bem universal da sociedade.
Quanto a outras cedncias de Melo Freire, Cabral Moncada refere que aquele no
Projecto afirmou que aos vassalos, como membros do corpo poltico do Estado, de que o
rei teria a direco e o governo, esto igualmente inerentes e competem certos e
determinados direitos, fazendo uns e outros o objecto do direito pblico.
8.7 A monarquia consensualista de Ribeiro dos Santos
Ribeiro dos Santos faz questo em especificar o que entende por leis
fundamentais resultantes da conveno expressa ou tcita entre o Povo e o Prncipe,
que devem ser as primeiras, que mais se declarem, e se ponham em maior luz. Para o
autor estas eram, alm das actas das Cortes de Lamego, as que garantiam os direitos
inviolveis, os foros e privilgios do corpo da nao e dos diferentes estados do reino.
O bem do Estado pede, que depois de se haverem posto neste Cdigo os sagrados
direitos de majestade do Prncipe, no esqueam os direitos inviolveis da nao, porque
haveria de considerar os vassalos como corpo da nao.
Os direitos que competem aos vassalos podem ser de 2 gneros: direitos pblicos,
devidos a todos os vassalos em razo das leis fundamentais, ou naturais ou positivas; os
direitos particulares, que podem resultar a cada um deles em razo dos seus servios
feitos Coroa para obterem mercs e recompensas. Os primeiros pertencem ao direito
pblico universal, ou ao direito pblico constitucional da Nao...
Diz claramente que os povos, constituindo os reis, lhes no transferiram
absolutamente todo o poder e autoridade que tinham, mas s lhes deram o poder de
administrao, fazendo-os primeiros magistrados e mandatrios da nao; e a ela
inteiramente sujeitos e responsveis no seu governo.
Criticando a Melo Freire o facto de estabelecer ao prncipe o direito de
privativamente fazer leis, Ribeiro dos Santos, invocando os antigos privilgios das Cortes
que considera como no prescritos, considera a questo do seguinte modo: Este antigo
conselho legal das Cortes no era uma instituio arbitrria e dependente da vontade dos
nossos prncipes, mas um estabelecimento constitucional, fundado nos nossos antigos
usos e costumes... que exigiam a concorrncia da Nao, ou dos seus representantes, no
exerccio do poder legislativo.
Era a defesa de 1 monarquia consensualista e representativa, conformada por 1
constituio histrica e limitada pelos foros tradicionais e por 1 direito superior aos povos
e aos reis.
8.8 O monismo legalista
Se quanto teoria do Estado Ribeiro dos Santos 1 ntido consensualista, no
tocante teoria do Direito assume-se como 1 radical legalista defendendo o monismo
legiferante e a necessidade da codificao uniformista.
Melo Freire prope, por exemplo, que os Assentos da Casa da Suplicao
mantenham fora para resolver dvidas sobre a Ratio de leis e sua aplicao, isto ,
autoridade de interpretao autntica. Ribeiro dos Santos, pelo contrrio, considera isto
como inconveniente: conferir-lhe 1 poro considervel do poder legislativo, que
nunca convm deixar sair das mos do Prncipe, para a delegar e repartir pelos sbditos.
necessrio inspirar aos povos confiana, respeito e amor s leis, e por conseguinte s
interpretaes, que fazem parte deles: ora os povos pelo comum respeitam mais a lei e
declarao, que emana imediatamente do sagrado consistrio do Prncipe.
O conceito de lei em Ribeiro dos Santos adquire precisos contornos: as leis devem
ser simples mandamentos, que determinem as aces dos sbditos, e no lies
acadmicas, em que se exponham as razes e motivos em que elas so fundadas
porque dando-se as razes das leis, se abre francamente a porta a desvairadas dvidas
e interpretaes.
Sobre a codificao no deixa Ribeiro dos Santos de clarificar o seu pensamento:
praticar a arte de distribuir metodicamente sobre um plano bem formado as leis e os
seus diversos artigos, reduzindo as espcies aos seus verdadeiros princpios, e dispondo
as coisas por 1 ordem to gradual e sucessiva, que umas se deduzissem das outras, e se
fossem enlaando entre si: isto , que faria as leis gerais simples, claras e breves.
Da o desejo de unidade e uniformidade: uma lei para ser boa dever ser fundada
na sua totalidade sobre os mesmos princpios e trabalhada sobre um mesmo plano
seguido e uniforme. Esta uniformidade no se pode achar no meio de uma legislao
composta sucessivamente de diversos governos e diferentes legisladores.
8.9 Direito Romano
Tanto Ribeiro dos Santos como Melo Freire, na esteira da Lei da Boa Razo, esto
de acordo em no se considerar o Direito Romano como direito subsidirio. O Lente de
cnones vai mais longe criticando o prprio sistema de ensino do direito onde predomina
o romanismo. Refere tambm q as Ordenaes so fundadas em grande parte nos
princpios de direito romano, pelo que verdadeiramente se no podem muitas vezes
entender, nem aplicar exactamente sem o profundo conhecimento daquele direito e sem
a sua aplicao na prtica.
8.10 Direito criminal
Quanto a matria criminal Melo Freire e Ribeiro dos Santos entram em contenda.
Melo Freire, que to severamente criticou o direito criminal das Ordenaes, na esteira
do humanismo de Beccaria, no seu projecto de Cdigo Criminal ficou aqum da filosofia
que o norteava e que to longamente expende nas Institutiones Iuris Criminalis Lusitani.
No projecto mantm a pena de morte para vrios delitos, aceitando crueldades
como o esquartejamento post mortem.
Ribeiro dos Santos, pelo contrrio, se considerava a pena de morte como lcita,
demonstra exaustivamente a respectiva inconvenincia. Ele declara a este respeito que
no convm hoje propor no Cdigo este princpio que a pena de morte no estado
ordinrio necessria na repblica. Esta pena no pode ser seno uma guerra contra um
cidado, cuja morte se tem por til e necessria conservao da sociedade, e que
nunca pode verificar-se no estado ordinrio da repblica.
Pontos 9 a 10 no saem
10 Movimento geral da codificao
As tentativas de codificao e racionalizao da ordem jurdica s iro tornar-se
realidade j em meados do sc. XIX, quando a amenizao da vida poltica e o
amadurecimento da cincia do direito permitem a elaborao e discusso dos diversos
projectos de cdigo.
As razes deste movimento cientfico e legislativo em Portugal, esto no apenas na
recepo das concepes acerca da ordem jurdica e da produo doutrinal dos autores
da Escola do Direito Natural Moderno e do Usus Modernus Pandectarum como tambm na
vontade poltica de se proceder a reformas profundas no corpo de direito ptrio, no
mbito do movimento reformista e revolucionrio que em Portugal vai abalar as
estruturas do antigo regime a partir do perodo revolucionrio de 1820.
A Lei da Boa Razo e a sua interpretao autntica feita pelos Estatutos da
Universidade em 1772, vem abrir o caminho para a citao frequente dos autores do
Usus Modernus Pandectarum, e em geral das escolas do direito natural quer em obras
doutrinais, quer em foro, pois estes sero considerados como a melhor fonte de
esclarecimento para se determinar qual o direito romano conforme Boa Razo, ou seja,
aos princpios de direito natural ou das gentes aceite como vigente pelas naes
modernas e iluminadas da Europa. Os autores + representativos dessas tendncias,
como Strik, Boehmer, Muller, passam a ser lugar comum de citao nas obras dos juristas
portugueses.
Se estava assim definida em sede geral a aplicao do Direito Romano como fonte
subsidiria, em matrias polticas, econmicas mercantis e martimas, poder-se-ia
recorrer imediatamente s leis em vigor nas naes estrangeiras consideradas
iluminadas. a porta aberta para a recepo dos Cdigos modernos. Ferreira Borges, o
autor do primeiro cdigo moderno portugus, exprime bem essa tendncia quando no
prefcio do seu Dicionrio Jurdico-Comercial nos diz que: Nas matrias de puro direito
civil, e em falta de lei ptria expressa, preferimos as determinao do Cdigo Civil de
Frana.
Para alm destas razes doutrinrias e legislativas comea a ser frequente a
inteno de reformar o direito portugus, tanto na sua forma como no seu contedo. Um
alvar de 4 de Setembro de 1810 vem dizer que toda a legislao deve ser uniforme em
sistema, coerente em princpio e ajustada ao direito natural, fonte da justia universal,
para que as suas decises, assentadas nos ditames da razo e do justo, sejam
respeitadas e observadas. Na Gazeta dos Tribunais escreve-se o seguinte: Sabem todos
como a legislao reduzida a sistema forma um todo harmonioso, cujas partes devem
estar em perfeita correspondncia. Adoptou-se para isso a codificao, como meio mais
prprio para conservar essa harmonia e evitar a confuso e para simplificar o
conhecimento das leis.. pois em nome da certeza e segurana das relaes jurdicas,
dum conhecimento exacto e unvoco do direito e como manifesta expresso de 1 viso
racionalista que se vai preconizar a criao dos cdigos nos quais, por ramos do direito, a
matria jurdica ser exposta de forma sistemtica e lgica e subordinada ao
desenvolvimento de princpios naturais e imutveis de equidade, aceites como pontos de
partida
10.1 O Direito Comercial
O projecto que haveria de tornar-se no Cdigo Comercial de 1833 foi da autoria de
Ferreira Borges.
A ideia de codificao do direito est ligada ao constitucionalismo tendo sido
frequentes os debates e as resolues em Cortes no sentido da promoo de iniciativas
tendentes ao aparecimento de projectos de cdigos, a fim de serem discutidos e
aprovados pelo Parlamento.
Desde as Cortes Gerais e Extraordinrias de 1821 que a necessidade de criao de
Cdigos era trazida lia e foram frequentes e variadas as comisses criadas para o
efeito.
Ferreira Borges ter apresentado na sesso de 28 de Maro de 1821, um projecto
de direito martimo mas que no teve seguimento, e na sesso de 6 de Julho em que se
deliberava acerca da constituio de comisses externas para a elaborao de cdigos
decidiu-se que Ferreira Borges continuasse com a redaco do Cdigo de Comrcio.
A questo do Cdigo Comercial aparece pela primeira vez debatida nas Cortes em
sesso de 3 de Fevereiro de 1823 e em que discutido um projecto datado de 6 de
Dezembro de 1822.
Nesse projecto, considerando-se que o comrcio a principal fonte de riqueza das
Naes, que o mesmo no pode prosperar sem 1 legislao adequada s suas diferentes
necessidades, e estando igualmente convencidos da incerteza e insuficincia da presente
legislao comercial classificada de fragmentria, dispersa e insuficiente, determina-se
como objectivo das Nao a criao de 1 cdigo que fixe os princpios de todas as
transaces mercantis, e faa desaparecer dos usos locais e estrangeiros, refundindo-se
n1 sistema comum. pois a inteno de sistematizar num s cdigo ou corpo de normas
e princpios reguladores da actividade mercantil, a qual exige, para segurana das
transaes, 1 direito claro e certo. Nestes domnios vigora como direito subsidirio e nos
quadros da Lei da Boa Razo de 1769, as leis estrangeiras , o que provocava uma grande
confuso acerca da lei correcta a aplicar.
A legislao ptria por seu lado incompleta e as matrias de direito comercial so
muitas vezes revertidas paras as praxes e usos das raas comerciais. Nesse sentido,
aponta o pargrafo 5 do alvar de 16 de Setembro de 1771, diploma que se insere nas
medidas de contra reforma pombalina, onde se diz que as matrias do comrcio devem
ser mais bem decididas pelas mximas, usos e costumes das praas de comrcio, do que
pela cincia do direito.
Pretende-se 1 cdigo que compreenda as normas relativas ao comrcio em terra e
ao comrcio martimo, diviso que ainda perdura, mas que contenha tambm a
organizao e a competncia dos juzos comerciais em primeira e segunda instncia e a
forma do processo, isto , prev a existncia de 1 organizao judiciria prpria bem
como 1 processo comercial autnomo do processo civil. Os princpios deveriam ser os
adoptados por todas as naes comerciantes, a linguagem pura e clara, a distribuio
das matrias determinada pela sua maior ligao e os usos da praa, de que a
experincia tiver demonstrado a utilidade.
Para este efeito foi aberto 1 concurso pblico, estabelecendo-se que os projectos
deveriam ser apresentados s Cortes. Para alm da discusso, em Cortes, sobre os
prmios a atribuir ao vencedor, foram tambm debatidas outras questes, como a
originalidade do cdigo, a vantagem de ter 1 cdigo comercial separado do civil, entre
outras.
Os excesso do parlamentarismo ficaram patentes nas longas e inteis discusses
travadas a propsito de matrias ligadas a factores de ordem cientfica.
Voltando o tema lia no parlamento atravs de 1 comisso encarregada de
examinar um projecto em que o deputado e insigne jurista Borges Carneiro prope o
estabelecimento de prmios para quem apresentasse os melhores projectos para os
cdigos civil e comercial.
Essa mesma comisso vem considerar que o cdigo comercial em que se inscrevam
as regras de direito martimo e mercantil to necessrio como os outros.
num Decreto assinado por Mouzinho da Silveira que novamente a autoridade
pblica se mostra preocupada com a criao de 1 Cdigo Comercial.. Para este efeito cria
1 comisso composta por 5 membros a fim de redigir os cdigos comercial e criminal.
Contudo, passados alguns meses, o novo ministro dos negcios eclesisticos e da
justia, Joaquim Antnio de Magalhes prope ao regente D. Pedro 1 Decreto que este
promulga, e em que, em virtude dos membros da comisso anteriormente nomeada
terem sido encarregados de diversos trabalhos, cujo projecto seria incompatvel com a
tarefa que lhes tinha sido adjudicada, propem a reformulao total da comisso
anteriormente criada. A esta nova comisso tambm atribuda a tarefa de proceder
diviso judicial do reino. por proviso do mesmo ministro fica definido que o primeiro
trabalho da comisso fosse a diviso judicial do Reino, devendo encarregar-se
exclusivamente deste assunto. Findo este trabalho deveria esta comisso elaborar 1
projecto de Decreto para regular o exerccio da liberdade do cidado na publicao dos
seus pensamentos e opinies por meio da imprensa. Estava portanto inviabilizado o
sucesso das comisses parlamentares ou governamentais na feitura dos cdigos.
A elaborao do primeiro Cdigo Comercial portugus ser produto do trabalho
individual de Ferreira Borges. O seu projecto ser aprovado por Decreto de 18 de
Setembro de 1833.
Entra ento em vigor o primeiro dos cdigos modernos portugueses. Constitudo
por 1860 artigos, est dividido em 3 partes, 1 relativa ao comrcio martimo, uma ao
comrcio terrestre e o livro terceiro trata da organizao do foro mercantil e das aces
comerciais.
Quais as fontes do Cdigo de Ferreira Borges?
Inspirou-se nos cdigos que conhecia (no da Prssia, da Flandres, da Frana, no
Cdigo da Espanha, nas leis comerciais da Inglaterra, etc...). Em matria de organizao
do foro, no recorreu a fontes exteriores mas apenas s instituies portuguesas
existentes prtica pessoal forense que teve como advogado.
Quanto 2 parte do Cdigo que trata do comrcio martimo refere Ferreira Borges
ser esta a poro de legislao que os sculos nos transmitiram e aprovada por todas as
vicissitudes do tempo. Os usos e costumes do mar formam o manancial de todas as leis
do comrcio de mar, de tal sorte que, apesar de no ter comparao alguma o comrcio
de hoje com o dos tempos passados, a lei do mar ficou imutvel e sobranceira a todas as
transformaes e omnipresente s concorrncias do dia.
Tambm num trabalho bastante curioso do juiz dos tribunais de comrcio Gaspar
Pereira da Silva indicado artigo por artigo a fonte que inspirou o autor do Cdigo.
Conclui-se dessas obras terem sido o Cdigo francs, o projecto de Cdigo
Comercial italiano e o Cdigo Comercial Espanhol de 1829 os seus principais inspiradores.
Quanto ao domnio cientfico 1 produto da cultura jurdica do seu tempo que
Ferreira Borges dominava perfeitamente. E sobre comercio e direito comercial tinha os
conhecimentos mais profundos. Toda a nossa legislao antiga lhe era familiar, todas as
coleces, compilaes que constituam a antiga legislao mercantil de todos os povos
cultos, as obras de todos os antigos tratadistas, fundadores do direito comercial.
O Cdigo Comercial de 1833 vem a vigorar at entrada em vigor do actual Cdigo
aprovado por carta de lei de 28 de Junho de 1888 e para entrar em vigor em todo o
continente e ilhas adjacentes no dia 1 de Janeiro de 1889 e para o ultramar.
O Cdigo Comercial de 1888, que ainda hoje vigora apesar de j muito retalhado
pela abundante legislao extravagante que modificou e revogou partes inteiras desse
cdigo, foi da autoria de Veiga Beiro e encontra-se dividido em 3 livros: o livro primeiro
reporta-se ao comrcio em geral, o livro segundo dos contratos especiais de comrcio
e o livro terceiro mantendo-se a tradio do comrcio martimo. As matrias relativas ao
direito adjectivo e organizao judiciria do foro mercantil so afastadas do Cdigo.
10.2 O Direito Administrativo
Outra das preocupaes do sc. XIX foi a do direito administrativo, traduzida em
sucessivos cdigos, postulando quase pendularmente diferente atitude do poder central
face ao local, oscilando entre o modelo francs, centralizador e a tradicional autonomia
municipal.
10.2.1 A Constituio de 1822 e a Carta Constitucional
Os textos constitucionais da dcada de 20 aludiam estrutura organizativa do pas
a nvel local. Propunha a constituio de 22 o enquadramento do territrio em
circunscries maiores denominadas distritos, frente das quais se encontraria 1
administrador-geral, de nomeao rgia, auxiliado por 1 junta administrativa integrada
por tantos membros quantos os concelhos existentes no distrito; a competncia
respectiva no era todavia discriminada, atribuindo-se-lhe genericamente interveno em
todos os assuntos da administrao pblica. A nvel concelhio, mantinham-se as
Cmaras, integradas por vereadores eleitos directamente sendo o mais votado designado
presidente, dotadas de ampla autonomia.
A Carta de 1826 no introduziu grandes alteraes limitando-se a denominar as
circunscries maiores, provncias, designao nos ltimos sculos j tradicional no pas.
10.2.2 O decreto n 23. A extino dos forais. Os Cdigos
Administrativos.
O tratamento minucioso da organizao administrativa do reino, apenas teria lugar
no perodo que antecede a guerra civil.
O momento de partida, foi a actividade legisladora de Mouzinho da Silveira
assessorada por Almeida Garrett. Denotando clara aceitao do modelo francs
centralizador, determinou o reformador no seu decreto n 23 a diviso do territrio em
provncias, comarcas e concelhos, junto dos quais funcionariam representantes do
governo central respectivamente designados perfeitos, sub-perfeitos e provedores. Foram
ento definitivamente revogados os forais, completando-se drasticamente a tentativa de
reduo ensaiada desde 1822 pela ordem liberal, mantida todavia, apenas na supresso
dos direitos banais.
Chegava-se assim ao termo do longo percurso autonmico dos concelhos do qual,
os forais constituam ainda o smbolo mais ntido. Substitua-se por uma dependncia
feroz, entendida como favor do estado e no como restauro dos direitos prprios da
comunidade, que em antiguidade superavam largamente o prprio Estado. Reagindo ao
centralismo de Mouzinho da Silveira, vai o Setembrismo elaborar em 1836 o primeiro
Cdigo Administrativo portugus na sequncia de uma substancial reduo do nmero de
concelhos. A orientao era ento diversa face ao projecto anterior, embora no
esquecesse o papel preponderante do governo central.
Propunha-se a diviso do territrio em distritos, concelhos e freguesias, tendo
frente respectivamente um administrador-geral, um administrados e um regedor,
escolhidos pelo governo entre listas votadas. Temperava-se o intervencionismo com a
existncia tambm a nvel local de rgos eleitos, a junta geral administrativa do distrito,
a cmara municipal e a junta de parquia.
Na vigncia deste cdigo surgiria a constituio de 1838, mantendo os rgos
existentes e remetendo para a lei ordinria no que tocava estrutura distrital e
concelhia.
A colectividade local e a curta durao dos mandatos no favoreceram a
estabilidade administrativa.
Por estas e outras razes, a reaco manifestou-se com o governo de Costa Cabral
atravs da redaco do no Cdigo Administrativo em 1842.
A atitude foi ento centralizadora, passando a diviso administrativa a assentar em
distritos e concelhos, retirando-se freguesia a dignidade que o cdigo anterior lhe
conferia, em compensao da drstica reduo no nmero de concelhos; o centralismo
detectava-se ainda na competncia interventiva de agentes do governo, em especial do
governador civil, representante da autoridade central do distrito.
A aplicao deste cdigo estendeu-se tambm s colnias, e manter-se-ia at
Repblica, embora alterado em 1869.
O Cdigo de 1842 manteve-se em vigor durante larga parte da terceira vigncia da
Carta Constitucional. A sua substituio deveu-se a Rodrigues Sampaio em 1878, que no
novo Cdigo Administrativo retomou a diviso local tripartida de Manuel da Silva Passos.
Favorecia a organizao local conferindo-lhe maior autonomia, suprimindo-se
genericamente a competncia interventiva central;
At ao fim da monarquia tiveram ainda vigncia 2 cdigos: o de 1886, de Luciano
de Castro, prximo do outro em orientao e contedo e o de 1896 de Joo Franco. Este
ltimo retomava o movimento pendular apenas no seguido pelo de 1886, adoptando
postura centralizadora ao mesmo tempo que retirava ao distrito a qualidade de ente
administrativo local.
J no sc. XX, , mas ainda antes da Repblica, nova tentativa de reforma seria
ensaiada atravs de um projecto de Luciano de Castro.
Tal no viria a verificar-se contudo, devido suspenso do diploma logo aps a sua
publicao. A transio para a Repblica far-se-ia atravs da reposio do Cdigo de
1878, em conjuno com o de Joo Franco, subsidiariamente utilizado.
10.3 O Direito Penal
No primeiro quartel do sc. XIX o dto penal portugus assentava ainda a sua base
legislativa no livro V das Ordenaes Filipinas onde estavam tratadas as matrias
relativas aos delitos e s penas. O sistema penal mantm as mesmas caractersticas que
j apresentava nas Ordenaes Afonsinas e Manuelinas.
A pena de morte largamente utilizada podendo em alguns casos ser precedida de
suplcios, bem como as penas corporais infamantes. A priso tem carcter sobretudo
preventivo ainda que em alguns casos assuma natureza repressiva podendo a sua
durao ser arbitrria ou fixa. As penas so em muitos casos de aplicao desigual
conforme a condio social do ru e at mesmo transmissveis.
Punem-se factos absurdos e de escassa relevncia tico-social. A tortura admitida
como meio de prova.
As intervenes legislativas dos nossos monarcas posteriormente s Ordenaes
Filipinas e em matria penal em nada se afastaram dos princpios e das tendncias que
vinham caracterizando este domnio da ordem jurdica.
Legisla-se ento para suprir alguma falta das Ordenaes ou insuficiente rigor das
mesmas. Uma lei de D. Joo IV de 19 de Dezembro de 1640 probe coma pena de morte
que algum passe para Castela. Combatem-se prticas e actividades perigosas e
inumanas: probem-se os desafios, as facas de ponta aguda, o uso de ferros e priso
rigorosa de escravos.
Por vezes a necessidade prtica pode justificar a execuo mais severa duma pena
por ser necessrio mandar para o Estado da ndia considervel nmero de gente,
mandei ordenar aos corregedores e Ouvidores das comarcas, que desde logo
comeassem a dispr e executar as prises de gente para a ndia. mais se
propugnando nessa lei de 23 de Setembro de 1701 que todos os presos fossem de
idade e robustez, que, me possam servir de soldados naquele Estado.
Em algumas disposies estabelecem-se contudo princpios certos e louvveis. Que
a pena deve ser conforme aos casos e culpas, que se cometam. Uma lei de 1606, uma
carta de lei de 1639 e um Decreto de 14 de Julho de 1668 defende-se que a brevidade
na imposio da pena e na sua execuo a que mais satisfaz a Repblica ofendida. Um
regimento de 5 de Setembro de 1671 defende o princpio de que as penas devem
executar-se com igualdade nos grandes, pequenos, poderosos e humildes.
No reinado de D. Jos na linha do absolutismo poltico do Marqus de Pombal,
surgiram vrios diplomas referentes a matria criminal caracterizados pelo rigor
punitivo. entre eles destacam-se as disposies sobre os crimes de lesa-majestade em
que os culpados tm sempre a pena de confiscao e de reverso dos bens coroa, no
prescrevem nem se extinguem pela morte dos delinquentes, que so to horrorosos que
o seu castigo se aparta das regras ordinrias e que, quem os comete deixa ridos e secos
as suas linhas para a sucesso dos morgados, que as pessoas que os cometem ficam
inbeis e infames com seus filhos e netos, e estabelece-se a pena de infmia contra os
filhos e netos dos hereges.
No deixou a legislao pombalina de reflectir por vezes a influncia do
humanitarismo jurdico que determinava a execuo das penas, o que demonstra uma
certa abertura s novas doutrinas. Com efeito, em Alvars de 28 de julho de 1751 e 12
de junho de 1769 manifesta-se o princpio de que as penas devem ser proporcionadas
aos delitos.
Num assento de 8 de Agosto de 1758 defende-se o princpio de que as penas no
admitem extenso por Direito e num assento de 22 de Junho de 1768 sustenta-se que
no existindo culpa no deve haver castigo, enquanto que a lei de 3 de Agosto de 1759
dispe que, quando as penas estabelecidas no so bastantes para coibir os delitos
necessita-se de nova providncia.
J temos conhecimento das tentativas de reforma geral das Ordenaes e em
especial do Livro referente ao direito penal, que teve lugar no reinado de D. Maria I e
cujo principal autor e impulsionador foi o grande jurista do iluminismo portugus Mello
Freire. Esta tentativa, contudo, no teve eficcia prtica.
O advento do liberalismo em Portugal marcado no campo do Dto penal por um
trabalho doutrinrio e polmico da autoria de Francisco Freire de Mello sobrinho de Mello
Freire. O livro tinha o nome de Discurso sobre delitos e penas.
Este livro surge num contexto de grandes reclamaes a propsito da reforma do
Dto penal que vo surgir com grande frequncia na imprensa liberal nascida aps a
revoluo liberal. Aqui vai criticar-se o estado catico da legislao e o obscurantismo da
lei que no garante a univocidade da sua interpretao nem certeza na sua aplicao. A
lei penal considerada brbara e sem critrio, determinando a aplicao de leis cruis e
sem relao com a gravidade do delito. As Ordenaes so severamente condenadas,
no deixando de perspassar como pano de fundo de todo esse discurso a filosofia
utilitarista como base e critrio da renovao.
O trabalho de Freire de Mello foi editado em Portugal em 1822. A influncia da
escola humanitarista de Beccaria e Filangieri aqui patente.
Indo buscar as suas razes filosficas aos autores racionalistas dos sc. XVII e XVIII
e ao enciclopedismo francs setecentista o humanitarismo no direito penal de certa
maneira a forma como o jusracionalismo se vai opr intolerncia religiosa da ortodoxia
da mesma forma que no campo da construo e da sistemtica jurdica renova os
quadros dogmtica anteriores. Assente numa tica racionalista esta corrente vai pugnar
pela humanizao do dto ao rejeitar formas gravosas de reaco social (penas cruis), ou
a condenao por motivos destitudos de fundamentos tico-sociais.
O Marqus de Beccaria veio dar feliz expresso a estas ideias humanitaristas de
reforma do direito penal.
A obra de Freire de Mello inclui as ideias da poca relativamente ao direito penal e
necessidade da sua reforma. A desproporo entre delito e penas constitui a primeira
preocupao de Freire de Mello, q eu preconiza dever ser a medida da pena determinada
pelo fim que esta se prope prosseguir. Assim, as penas cruis so afastadas. Quanto s
penas infamatrias a sua opinio j no to radical, podendo estas funcionar para
evitar alguns delitos.
Mostra-se Freire de Mello muito preocupado com a necessidade de clareza e
segurana da lei penal. A discricionaridade do juiz dever ser reduzida ao mximo sob
pena de se dar azo ao arbtrio e injustia. Citando Jeremias Bentham considera
deverem as leis penais serem claras, precisas, gerais sem deixar aos juizes livre
arbtrio.
A transmissibilidade das penas igualmente impugnada pelo jurista portugus.
Considerando que a priso deve ter apenas uma funo preventiva e no de pena,
mostra-se Freire de Mello particularmente avesso priso perptua. J patente em
algumas passagens a perspectiva correccionalista do dto penal critrio de acordo com o
qual a pena apresenta um intuito de preveno especial, devendo contribuir para a
regenerao do criminoso. Esta crena na recuperao e correco dos criminosos no
contudo suficiente para afastar Freire de Mello da considerao da necessidade da pena
de morte.
A primeira questo que ele ps a de saber qual o fundamento da mesma. A este
respeito afasta o critrio de Beccaria que se baseou na ideia de contrato social para
negar que algum ao entrar no estado de sociedade tenha oferecido a esta o direito de
lhe tirarem a vida. Freire de Mello apesar do respeito pelo autor italiano no se atreve a
negar ao legislador o direito de impor a pena capital, restringindo-a a dois casos , no
assassnio voluntrio e na traio ptria.
No campo poltico e legislativo registe-se o interesse que as Cortes constituintes
vo dar questo da elaborao do Cdigo Penal. Em 1821 nomeiam uma comisso,
com sede em Coimbra, com o objectivo de elaborar um projecto de Cdigo de delitos e
penas e da ordem do processo criminal. Esta comisso era constituda por 5
jurisconsultos.
Tambm a Constituio de 1822 vai consignar alguns pontos com relevncia para o
dto penal. Assim o art 9 preconiza a igualdade dos cidados perante a lei; o art 10
diz que nenhuma lei , muito menos a penal ser estabelecida sem absoluta necessidade;
o art 11 toda a pena deve ser proporcional ao delito, abole as penas cruis e
infamantes. Estes expedientes no foram cleres tendo em 18 de Agosto de 1832,
surgido um decreto da autoria de Mouzinho da Silveira, que declarava incompatvel com o
regime da Carta Constitucional e com o esprito das luzes o cdigo da Ordenao do
livro V. Termina nomeando uma comisso de 5 membros encarregada de redigir um
projecto de cdigo criminal.
Em 1833 um projecto de cdigo penal oferecido ao governo pelo jurista Jos
Manuel da Veiga. Uma portaria de 29 de Novembro de 1836 instrui o mesmo no sentido
de rever o projecto oferecido. A pedido do prprio constituda uma comisso a fim de o
auxiliar na tarefa. As concluses viriam a ser apresentadas em 31 de Dezembro de
1836.Embora contra os desejos de Jos Manuel da Veiga e da comisso foi introduzida a
pena de morte.
A sua vigncia ser s enquanto as Cortes Gerais no aprovassem um projecto
melhor, tinha um carcter de transitoriedade, era necessrio e urgente substituir o
anterior. Esta cdigo no chegaria a entrar em vigor.
Fracassadas todas estas iniciativas cria-se novamente uma comisso em 10 de
Dezembro de 1845 encarregada de redigir os projectos de cdigo civil e penal, dando
contudo prevalncia ao segundo.
Por decreto de 8 de Agosto de 1850 foi encarregado Antnio Lus de Seabra de
elaborar o projecto de Cdigo ficando a comisso liberta dessa tarefa tendo concludo o
cdigo penal , que foi promulgado por Decreto ditatorial de 10 de Dezembro de 1852,
sem contudo, ser revisto e aperfeioado. Deste facto e das inmeras crticas que se
fizeram ouvir, resultou a nomeao em 6 de Junho de 1853 de uma comisso com a
finalidade de rever o cdigo. Pouco produtiva veio essa comisso a ser reformulada por
decreto de 30 de Dezembro de 1857. Da nova comisso faz parte Levy Maria Jordo, o
mais destacado penalista portugus do sc. XIX, responsvel pelas reformas futuras no
dto penal portugus. Dos trabalhos dessa comisso surge em dois volumes um projecto
em 1959 da autoria deste penalista. Tal projecto no vem a impor-se na ntegra mas
influencia decisivamente a reforma penal e das prises. Marco importante da histria
penal portuguesa uma vez que abolida a pena de morte em Portugal, para alm de se
proceder a importantes reformas nos domnios penal e penitencirio.
reforma de 1867 sucedeu a Reforma Penal de 1884. Em 1886, viria a ser
elaborado o Cdigo Penal. Seguiu-se o cdigo de 1982 da autoria de Eduardo Correia,
tendo em 1995 sido reformulado pelo Prof. Figueiredo Dias.
10.4 O Direito Civil
Foram tambm vrias as tentativas das cortes para promoverem a codificao do
dto civil, quer atravs de comisses, quer atravs da abertura de concursos pblicos. A
11 de Outubro de 1821 foi constituda uma comisso de justia civil. Em 26 de Novembro
do mesmo ano oferecido s cortes um projecto da autoria de Jeremias Bentham. Surge
tb, nessa altura um trabalho de titulo Que o Cdigo civil e da autoria de Vicente Jos
Cardoso da Costa em que o autor criticando os cdigos estrangeiros defende para
Portugal um cdigo novo chegando a publicar em anexo a sistematizao e organizao
das matrias a incluir, de maneira a incluir vrias outras matrias dificilmente
enquadrveis numa sistematizao de um s ramo do direito.
Em 29 de Maro de 1822 o deputado Bastos apresentou s cortes um projecto de
prmio para quem dentro de um ano apresentasse o melhor projecto de Cdigo civil.
O cdigo deveria ser dividido em duas partes contendo uma o cdigo civil e outra o
cdigo de Processo civil. Daqui se infere que ainda no estavam completamente
autonomizadas as matrias de dto substantivo e adjectivo.
A este apelo respondeu apenas o desembargador de relao do Porto Alberto Carlos
de Menezes que apresentou ao congresso um projecto do cdigo civil. A Vilafrancada com
a consequente dissoluo das cortes deitou por terra o concurso. Para alm destas
circunstncias, ainda no estava suficientemente sedimentada nos jurstas portugueses
uma tradio jurdica moderna que permitisse sem rupturas e com alguma originalidade
o aparecimento de um cdigo civil que modificasse todo o corpo do dto civil. Os novos
mtodos de exposio sinttica e sistemtica das matrias no estavam ainda
suficientemente desenvolvidas e o ensino do direito no permitia ainda os
desenvolvimentos desejados. Coelho da Rocha descreveu as insuficincias das reformas
pombalinas. Estas pretenderam substituir o mtodo analtico ligado ainda s tradies da
escolstica no ensino e na cincia do direito pelo mtodo sinttico-compendirio, no qual
se preconiza a exposio sistemtica e global das matrias e a elaborao de compndios
que sirvam de base ao estudo das mesmas. E o mtodo de ensino est obviamente
ligado prtica jurdica. Segundo Coelho da Rocha este mau mtodo, unido falta dos
estudos subsidirios, levava-os depois no uso do foro a fundamentar as suas decises
antes nas opinies, arestos e casos julgados do que na interpretao e slida inteligncia
das leis. Tal o defeito comum dos comentadores das Ordenaes e praxistas.
A prpria Carta Constitucional no seu ttulo VIII que trata das garantias dos direitos
civis e polticos dos cidados, estabelece como suporte dessas garantias a organizao,
quanto antes de um Cdigo Civil e criminal fundados nas slidas bases da justia e
Equidade.
Na legislatura que ainda teve o seu incio em 1826 procurou dar-se execuo a este
artigo da Carta e quer na Cmara dos Pares quer na Cmara dos Deputados tentou-se
promover a elaborao de um cdigo civil. Para esse fim foi nomeada uma comisso
formada entre outros por Jos Homem Carreira Telles. Essa comisso publicou em 30 de
Janeiro de 1827 o seu parecer seguido de um projecto de lei. A proposta era idntica
j anteriormente feita. Ao autor do projecto era paga uma gratificao e devia ser
apresentado a qualquer das cmaras legislativas. Neste projecto mais uma vez se
preconizava que o cdigo para alm da matria substantiva, contivesse tambm uma
segunda parte referente ao processo civil, deveria ser conforme carta constitucional e
na medida do possvel acomodado aos costumes do reino.
Este projecto foi moroso em termos de discusso quer na Cmara dos Pares quer
na dos Deputados. O Conde de Linhares, por exemplo, insistia na necessidade de constar
na lei do concurso a obrigao de cada artigo do cdigo proposto ser fundamentado.
Estvamos a 7 de Maro de 1828, as discusses continuavam e a legislatura
terminou com a reaco dos absolutistas, sem se ter chegado a qualquer concluso. O
assunto regressa em termos idnticos atravs de projecto de lei preparado por uma
comisso parlamentar de legislao e que se prope mais uma vez arbitrar prmios
pecunirios a quem apresentar novo projecto at 10 de Janeiro de 1837. Com data de 25
de Abril de 1835 a rainha D. Maria sanciona esse projecto e transforma-o em lei. Em
resposta a essa iniciativa Correa Telles apresentou s Cortes um projecto de Cdigo Civil.
Estas resolveram que este projecto fosse remetido comisso de legislao.
Por decreto de 10 de Dezembro de 1845 foi mais uma vez constituda uma
comisso para redaco dos projectos dos cdigos civil e penal, comisso essa que
acabou por redigir o ltimo tendo preterido o primeiro. Por essa razo publicado no
Dirio do Governo de 9 de Agosto de 1850 o decreto que finalmente vai dar lugar
elaborao do Cdigo Civil de 1867.
O seu texto o seguinte: Torna-se cada vez mais urgente a necessidade de um
Cdigo Civil portugus. As ordenaes do reino, leis Extravagantes e mais Provises que
constituem o Direito Civil portugus, hoje vigente, no s dificultam pela multiplicidade e
antinomia, o seu estatuto e aplicao mas ainda para outros costumes, e segundo os
princpios de mui diversa forma de governo, esto algumas delas em desarmonia com as
ideias com os costumes e princpios polticos da actual forma de governo, e em
contradio com os preceitos da Carta Constitucional da monarquia.
Assim, os homens de estado, como os jurisconsultos, concordam todos hoje em que
a redaco dos cdigos para ser metdica, precisa e clara, deve ser feita por uma s
pessoa, e revista depois por comisses compostas de pessoas idneas para to
importante trabalho.
O juz da Relao do Porto, Antnio Luiz de Seabra, a quem por este Projecto se
incumbe a leitura do novo Cdigo Civil, geralmente considerado como um dos mais
aptos para se desempenhar satisfatoriamente, e com prontido, de to pesado encargo.
A Comisso proposta para rever os trabalhos do redactor, sendo, como , composta
de Lentes da Faculdade jurdica da Universidade de Coimbra.
O Decreto provm do Ministro dos negcios Eclesisticos e da Justia.
Posteriormente no foram fceis as relaes entre Seabra e os membros da
comisso, tendo o autor do projecto deixado de apresentar parcialmente o resultado do
seu trabalho comisso revisora. Em 31 de Dezembro de 1856 termina o projecto..
Entretanto aumentada a comisso revisora com, entre outros, Alexandre Herculano de
Carvalho.
No foram pacficas as discusses em torno do projecto, quer dentro quer fora da
comisso, que alis foi sofrendo algumas alteraes na sua constituio.
A comisso considerou concluda a reviso geral em sesso de 25 de maio de 1864.
O projecto foi de seguida apresentado s cortes e nelas discutido. Em 22 de Junho de
1867 foi o cdigo aprovado e publicado. Dado que se previa um perodo de vacatio legis
de 6 meses, entrou em vigor em 22 de Maro de 1868.
neste cadinho que se formou o moderno direito privado portugus, formao essa
que o Prof. Braga da Cruz sintetiza: O direito privado portugus apresentava-se, assim,
nas vsperas da promulgao do Cdigo Civil de 1867, como a resultante de uma
sobreposio ou estratificao de trs camadas de correntes doutrinais, correspondentes
a outras tantas pocas histricas, diferenciadas umas das outras, mas conciliadas entre
si, com bastante perfeio tcnica, pelo esforo e engenho de algumas geraes de
juristas: - Primeiramente, o fundo tradicional ou escolstico, formado pelas Ordenaes,
pela legislao extravagante anterior e pela massa imponente dos tratados dos nossos
velhos praxistas. O contributo da poca jusnaturalista, formado pela legislao da
segunda metade do sc. XVIII e pelas inovaes doutrinais introduzidas, sombra dela,
pelos juristas. A legislao liberal, de inspirao individualista, e a avalanche dos
preceitos importados dos Cdigos estrangeiros a ttulo de direito subsidirio.
10.5 O Direito Processual
O direito processual, adjectivo, consequncia da necessidade de dirimir conflitos
resultantes da violao do direito substantivo ou da insusceptibilidade de determinar o
seu real alcance, quer entre privados, quer pblicos, quer reciprocamente entre si. Para
tal torna-se necessrio objectivar normas especificadoras do caminho a seguir nos rgos
adequados, preceitos esses vinculativos no s do rgo como dos que nele litigam.
Por estas caractersticas frequente design-lo de instrumental, em relao ao
ramo de direito a que se liga, razo pela qual temos ou teremos tantos direitos
processuais quantas vias autnomas de resoluo de conflitos situados no mbito de um
certo ramo jurdico.
No direito portugus da poca que estudamos, a tendncia foi manter uma certa
proximidade formal entre os tradicionais ramos processuais, o civil e o penal, fazendo-os
incluir no mesmo cdigo. Foi assim com a Reforma Judiciria de 1832, com a Nova
Reforma Judiciria de 1837 e com a Novssima Reforma Judiciria de 1841, que, alis
tambm incluam disposies relativas organizao judiciria, isto , organizao e
competncia dos tribunais.
A partir de ento a tendncia separadora imps-se. Surgiria em 1876 o primeiro
Cdigo de Processo Civil j completamente distinto do Penal, logo seguido de outro ligado
ao mbito comercial, mantido em vigor at 1939.
No mbito penal a codificao tardaria mais. Apesar das diversas tentativas
ensaiadas, a Novssima Reforma Judiciria manter-se-ia em vigor. Alterada em
numerosos pontos atravs de legislao extravagante, apenas em 1929 viria a ser
substituda por um novo e primeiro Cdigo de processo Penal