Max Weber e A História Do Direito

DOI: 10.9732/P.0034-7191.
2016V112P11
Max Weber e a histria do direito:

Fundamentos empricos e historiogrficos da sociologia jurdica weberiana
Max Weber and the history of law:
Empirical and historiographical foundations
of Weberian legal sociology
Alexander de Castro1
Resumo: Em sua sociologia do direito, Max Weber
seguindo a orientao geral de toda a sua obra busca
definir bases para a compreenso da singularidade
do processo de racionalizao do direito no ocidente
moderno, em especial do sistema jurdico romano-germnico. Tendo iniciado sua carreira acadmica
como jurista-historiador no mbito da escola histrica do direito alem do sculo XIX, desenvolvendo
pesquisas em histria do direito comercial e do direito romano, Weber conhecia com profundidade a
literatura jurdico-historiogrfica da poca e possua
familiaridade com as principais fontes da histria do
direito ocidental. Sua sociologia jurdica tipolgico-comparativa e as diversas teorias que dela emergem
1 Doutor em Direito pela Universidade de Florena (Itlia). Pesquisador
associado do Instituto de Histria do Direito da Westflisches WilhelmsUniversitt Mnster (Alemanha).
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 112 | pp. 11-65 | jan./jun. 2016
12
MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO
sobre as relaes entre as diversas formas de direito

com as formaes polticas, econmicas e religiosas
possuam, assim, slidas bases empricas e podem
oferecer importante contribuio para a pesquisa
hodierna.
Palavras-chave: sociologia do direito weberiana; escola histrica do direito; sistema romano-germnico;
racionalizao do direito; pesquisa jurdica
Abstract: In his legal sociology, Max Weber following the general orientation of all his work seeks to
define the basis for an understanding of the singularity
of the process of rationalization of law in the modern
western civilization, especially of the civil law system.
Having started his academic career as a jurist-historian
in the 19th-century German historical school of jurisprudence, in which he developed research in history
of commercial and Roman law, Weber had deep
knowledge of the legal-historiographical literature
of the time and were familiar with the main sources
of western legal history. His typological-comparative
legal sociology and the several attendant theories
about the relations between the various forms of law
with the political, economic and religious formations
have thus solid empirical foundations and can offer a
valuable contribution for present research.
Key-words: Weberian legal sociology; historical school of jurisprudence; civil law system; rationalization
of law; legal research.
Sumrio: 1. Introduo; 2. O problema da sociologia
do direito de Max Weber; 3. As etapas tericas da racionalizao do direito e a recepo do direito romano;
4. Mecanismos tericos da racionalizao e formas do
racionalismo e irracionalismo jurdicos; 5. A recepo
do direito romano e a racionalizao principesca
ALEXANDER DE CASTRO
13
patrimonialista do direito; 6. Da recepo do direito

romano escola histria do direito; 7. Concluso; 8.
Referncias bibliogrficas.
1. Introduo.
A maior contribuio intelectual deixada por Max Weber reside, sem sombra de dvida, no mbito da sociologia.
De fato, poucos discordariam de que ele figura ao lado de
mile Durkheim como o maior clssico da disciplina. Entretanto, durante a maior parte de sua carreira intelectual,
Weber identificou-se como historiador ou como economista,
duas profisses profundamente complementares no contexto
intelectual alemo em que ele transcorreu seus anos de formao. A linha dominante do pensamento econmico alemo
na segunda metade do sculo XIX e corrente de pensamento
dentro da qual Weber desenvolveu algumas de suas primeiras pesquisas foi a chamada escola histrica da economia,
que negava a validade universal de teoremas matemticos
e modelos econmicos utilizados por economistas tericos
e propunha a pesquisa emprica estatstica e histrica como
base do conhecimento econmico. No deve surpreender assim que, mesmo no tardio ano de 1917, Weber inicie a clebre
conferncia sobre A Cincia como Vocao apresentando-se
ainda como economista.2 No que toca sociologia, Weber
inicialmente considerava-a como uma mera cincia auxiliar
pesquisa histrica. Essa postura terica foi um produto
direto da chamada disputa do mtodo (Methodenstreit der
Nationalkonomie) do pensamento econmico de lngua
alem dos fins do sculo XIX, que contrapunha justamente
a escola histrica de Weber escola austraca. Protagoniza2 WEBER, 2004, p. 17. seguro, porm, afirmar que j em torno de 1913 Weber
comea a ver-se cada vez mais como socilogo. Veja-se LEPSIUS, 2012, p.
140.
14
da inicialmente por Gustav von Schmoller e Carl Menger,

essa disputa dizia respeito precisamente ao antagonismo
entre a ndole abstrata, generalista e dedutiva dos modelos
matemticos da escola austraca e a orientao emprica,
estatstica e indutiva da escola histrica. A posio at certo
ponto conciliatria de Weber, mas ainda vinculada linha
historicista, de que o estabelecimento de regularidades
causais, ou seja, de hipotticas leis para a descrio de
fenmenos socioculturais, um til meio auxiliar enquanto
mtodo heurstico que auxilia na compreenso de fenmenos
individuais e concretos, mas que no a exaure.3 De tal forma,
a sociologia, cincia que se ocupa do geral nos fenmenos
socioculturais, poderia auxiliar a pesquisa histrica, que se
ocupa do especfico. Foi apenas na fase final de sua vida que
a sociologia passou a adquirir interesse autnomo, independente de sua importncia para outras cincias, e que Weber
passou assim a considerar-se propriamente socilogo.
A literatura especializada j registra e analisa amplamente, embora talvez ainda de forma insuficiente, a
importncia da escola histrica da economia para as ideias
weberianas. Entretanto, o papel de uma outra escola histrica
para a formao de Weber tem recebido pouqussima ateno: trata-se da escola histrica do direito.4 Como sabemos, os
estudos universitrios de Weber transcorreram formalmente
nas cincias jurdicas. Durante o sculo XIX, o pensamento
jurdico alemo fui hegemonizado pela escola histrica do
direito, que havia sido iniciada por Friedrich Carl von Savigny e seu bem-sucedido manifesto anticodificao. Sem
um Estado nacional para forar o desenvolvimento de um
direito nacionalizado e simplificado por via legislativa como
3 WEBER, 2001, pp. 125-131.
4 Sobre as relaes de Weber com a escola histrica do direito e a cincia
jurdica oitocentista alem, vejam-se MARRA, 1992; SCHIERA, 1987;
DILCHER, 2012; DILCHER, 2007; BRAND, 1982.
ALEXANDER DE CASTRO
15
ocorreu em muitos outros pases ao seu redor graas poderosa influncia do cdigo de Napoleo (1804), os territrios
alemes continuariam contando com o ligeiramente catico
complexo jurdico formado ao longo do antigo regime e composto por direito costumeiro, estatutos citadinos, grandes
ordenaes principescas, o direito cannico (com alguma
validade secular nos territrios catlicos) e o direito romano.
Como praticamente em quase toda a Europa, o direito
romano era a base do ensino jurdico universitrio e acabava
convertendo-se, assim, na esfera de sntese e relativa sistematizao do conhecimento jurdico. As diversas categorias e
conceitos extrados do direito romano, desde a Idade Mdia
amplamente considerado um direito de nvel tcnico superior, eram utilizados na interpretao e elaborao cientfica
de outros domnios jurdicos. Em geral, mesmo quando
outras fontes de direito tinham precedncia reconhecida,
considerava-se que a melhor interpretao de suas normas
era aquela que mais se aproximava das solues propostas
pelo direito romano. O direito romano terminava por adquirir um papel de cincia jurdica integrativa de fundo,
com tendncia a absorver e submeter sua lgica interna
outros domnios jurdicos.5 Sua influncia era obviamente
limitada pelo relativamente baixo alcance do prprio ensino
jurdico universitrio e pela predominncia de juzes leigos
(por vezes analfabetos), mas sua importncia em tribunais
superiores e na alta cultura jurdica era inquestionvel.
claro, assim, que a reinsero do direito romano na Europa
e sua subsequente evoluo constituiriam tpico central
do historicismo jurdico alemo ao longo de todo o sculo
XIX. A diversidade territorial do direito alemo, acentuada
5 Muito desse papel de cincia integrativa de fundo do direito romano
desenvolveu-se no mbito da chamada teoria dos estatutos. Sobre isso
vejam-se LUIG, 1998a, pp. 325ss.; MOUSOURAKIS, 2014, p. 253; SBRICCOLI,
1969, especialmente pp. 45964.
16
pela ausncia de um Estado nacional, tornava ainda mais

relevante o papel unificador da romanstica. Em verdade,
proposta de codificao Savigny contrapunha justamente a
uniformizao pela cincia romanista do direito, que deveria
preceder qualquer unificao legislativa. De fato, graas
hegemonia da escola histrica sobre os estudos jurdicos, a
codificao do direito civil alemo de 1900 seria o resultado
dos estudos romansticos dos juristas-historiadores de sua
ltima fase, a pandectstica.
Foi justamente durante esse perodo final da escola
histrica do direito que Weber realizou seus estudos de jurisprudncias. No por acaso, ento, seus primeiros trabalhos
cientficos foram realizados no mbito histrico-jurdico. Sua
tese de doutorado, sob orientao do grande comercialista e
historiador do direito comercial Levin Goldschmidt, tratou
das origens do princpio da responsabilidade solidria do
direito comercial nas cidades italianas medievais, escrito
que depois foi incorporado como captulo 3 no trabalho
mais amplo sobre A histria das sociedades comerciais na Idade
Mdia, segundo fontes sul-europeias.6 Posteriormente, em sua
tese de livre-docncia (Habilitationsschrift) Weber dedicou-se
mais especificamente histria do direito romano com um
trabalho sobre A histria agrria romana em seu significado para
o direito pblico e privado.7 Porm, justamente nesse perodo
6 WEBER, 2008. O comum mal-entendido segundo o qual o ganhador do
prmio Nobel, historiador e romanista Theodor Mommsen (autor de
diversos clssicos estudos sobre histria romana e direito romano) teria sido
o orientador de doutorado de Weber deriva de um incidente em sua defesa
de tese em que Mommsen, depois de sua interveno, declara ver em Weber
o mais apto entre todos os jovens acadmicos a levar adiante seu trabalho.
Sobre isso, vejam-se DILCHER; LEPSIUS, 2008, pp. 4-5 e DEININGER, 1986,
pp. 57-8. Entre os autores que incorrem nesse erro est BERMAN, 2000, p.
224.
7 WEBER, 1986. Na verdade, em seu pedido de habilitao junto faculdade
de direito da Universidade Humboldt de Berlim ( poca, Friedrich-Wilhelms-
ALEXANDER DE CASTRO
17
Weber engajou-se na Sociedade para a Poltica Social (Verein

fr Socialpolitik), que congregava economistas da escola
histrica com o objetivo de estudar e propor solues para
problemas sociais contemporneos. Iniciava-se, assim, mais
propriamente a trajetria que levaria Weber definitivamente
economia e, posteriormente, sociologia.
No presente trabalho, interessa-nos analisar alguns
pontos especficos das bases histricas da sociologia do direito de Weber. Assim fazendo, acreditamos que os fundamentos empricos de suas categorias sociolgicas generalizantes
e relativamente abstratas sobre o fenmeno jurdico ficaro
mais evidentes, o que certamente contribuir para a melhor
compreenso dessa importante parte da obra weberiana. De
tal forma, procuraremos analisar e clarificar analiticamente as
diversas categorias e teorias presentes nos oito pargrafos do
captulo VII sobre a Sociologia do Direito de Economia e Sociedade8, eventualmente indicando a relao com o conjunto de
sua obra, bem como suas convergncias com a historiografia
e teoria jurdicas de sua poca e contemporneas. Dentre as
vrias esferas especializadas da sociologia weberiana como
a sociologia da religio ou a sociologia da dominao a sua
sociologia jurdica certamente a que tem recebido menos
ateno da literatura especializada. Consequentemente, a
valiosa contribuio de Max Weber para o estudo dos aspectos sociais do direito (seja em perspectiva sociolgica ou
histrica) tem sido relativamente negligenciada.9 Portanto,
Universitt zu Berlin), junto com A histria agraria romana, Weber apresentou
tambm A histria das sociedades comerciais na Idade Mdia a fim de se habilitar
para lecionar seja direito comercial, seja direito romano privado e pblico.
Veja-se DEININGER, 1986, p. 65.
8 Compreendendo ao todo 153 pginas na edio brasileira. Veja-se WEBER,
1999, pp. 1-153.
9 Dentre as publicaes sobre a sociologia do direito de Weber, merece ser
lembrado o excelente estudo de ARGELLO, 1997, que contem uma descrio
18
pr em evidncia os fundamentos empricos da sociologia do

direito de Weber no s pode ser til para a compreenso da
obra weberiana, mas pode tambm revelar a utilidade desta
para a anlise dos aspectos sociais de fenmenos jurdicos
diversos, tais como a relao com grupos de interesse, com
formaes polticas e econmicas, etc.
Por fim, revisitar a sociologia jurdica weberiana e
buscar seus vnculos com a histria do direito parece-nos
bastante oportuno diante do renovado interesse pela obra de
Weber que foi despertado nos ltimos anos pela concluso
do enorme projeto da nova edio alem, cheia de textos
inditos, de suas obras completas.10
geral das principais ideias e conceitos do captulo VII de Economia e
Sociedade em conexo com os temas principais da obra weberiana. Vejam-se
tambm, sobre diversos aspectos pontuais da sociologia do direito de Weber,
os volumes organizados por BREUER; TREIBER, 1984, e por REHBINDER;
TIECK, 1987. Um interessante estudo sobre a sociologia jurdica weberiana
e questes de mtodo da dogmtica jurdica em PETERSEN, 2014. Sobre
vrios aspectos das teorias de Weber sobre o direito em seu diagnstico da
modernidade, veja-se o volume organizado por ARRUDA JR., 1996. Sobre
o tema especfico de nosso trabalho, isto , as relaes entre a sociologia do
direito de Weber e a histria do direito, pouco de realmente significativo
foi escrito. E dentro o material disponvel, boa parte est em lngua inglesa
provavelmente devido grande influncia que Weber exerceu sobre
historiadores do direito americanos. Vale a pena consultar DAVRAY, 2004
e TUORI, 2004. Pela importncia do autor e pelo pioneirismo da abordagem,
merecem referncia os estudos de BERMAN, 2000 e 1987. Ambos os textos
fazem uma anlise crtica de elementos pontuais dos aspectos histricojurdicos da obra de Weber, elaborando relaes com sua sociologia
jurdica. Entretanto, a grande quantidade de imprecises e a leitura em
geral equivocada, que falha desde a compreenso do mtodo weberiano,
tornam ambos os textos pouco teis para o esclarecimento do problema.
Finalmente, vale lembrar o interessante estudo de TURNER; FACTOR, 1994.
Como indica o subttulo, no se trata de uma anlise da sociologia do direito
de Weber, mas antes de uma tentativa de identificar algumas das origens
das categorias sociolgicas gerais de Weber na tradio jurdica alem em
que ele se formou.
10 Trata-se da Max Weber-Gesamtausgabe (MWG), um projeto editorial de mais
de 30 anos, que mergulhou no esplio de textos de Weber e trouxe a lume
ALEXANDER DE CASTRO
19
2. O problema da sociologia do direito de Max

Weber
O tema central do pensamento de Max Weber o fenmeno da racionalizao. Compreender a singularidade e a
gnese do racionalismo ocidental e, em especfico, do racionalismo moderno o objetivo geral e principal de sua obra
histrica e sociolgica de maturidade.11 Assim, o processo
de racionalizao, suas causas e consequncias, os fatores
que o favoreceram e que o retardaram, so estudados por
ele nos diversos campos que constituem as reas temticas
de sua obra, como a religio, a economia, a poltica, a arte,
etc. Consequentemente, tambm na sociologia do direito o
que importa a Weber justamente entender os caminhos
pelos quais o direito se racionalizou e as caractersticas da
especfica racionalidade do direito moderno em si mesmo e
em suas relaes com a vida em geral.12
Entretanto, quanto a isso se devem esclarecer alguns
pontos. Em primeiro lugar, esse processo de racionalizao,
embora seja visto por Weber como uma tendncia da histria
humana, no compreendido por ele como uma meta da
textos at ento desconhecidos do grande pblico, totalizando 42 volumes.
Dentre outras coisas, essa edio corrige as arbitrariedades cometidas por
Marianne Weber e Johannes Winckelmann nas primeiras cinco edies
alems de Economia e Sociedade, uma obra que nas palavras de M. Rainer
Lepsius em sua verso tradicional no existe e, menos ainda, na verso
de estudo difundida pela quinta edio de 1972. Veja-se LEPSIUS, 2012, p.
138. Veja-se tambm PIERUCCI, 2008.
11 Sobre o conceito de racionalizao em Weber, bem como sua centralidade no
conjunto de sua obra, veja-se SELL, 2012. Vejam-se tambm SCHLUCHTER,
1979, e principalmente a sua reformulao em SCHLUCHTER, 1998. Sobre a
racionalizao em relao ao conceito de desencantamento do mundo, veja-se
PIERUCCI, 2003.
12 Especificamente sobre a racionalizao do direito, veja-se FREUND, 1987,
pp. 9-35.
20
histria vlida objetivamente. Em outras palavras no h, na

histria, um sentido vlido objetivamente que aponte para
este fim. A tendncia racionalizao, existindo em potncia, s se realiza na medida em que inmeros outros fatores
colaboram para este fim. Em segundo lugar, o processo de
racionalizao pode tomar (e efetivamente tomou) inmeros
sentidos diferentes, e essa diversidade se deve, justamente,
pluralidade de fatores que interferem nele. E por fim, o
processo de racionalizao no encarado por Weber com
aquele esprito otimista tributrio do iluminismo do sculo
XVIII, segundo o qual o progresso da razo na histria levaria o ser humano a alguma espcie de plenitude ou melhora
qualitativa geral e objetivamente evidente. Na verdade, a racionalizao conduz o homem queles que so para Weber os
dois grandes problemas da modernidade ocidental, a saber,
a perda do sentido da vida e a perda da liberdade (materializada
na gaiola de ferro da burocracia).
Economia e Sociedade, seu compndio sistemtico de
sociologia, contm, na parte referente s sociologias especializadas (sociologia da religio, sociologia do direito), uma
estrutura tipolgico-sistemtica onde a enorme quantidade
de dados histricos das mais diversas pocas analisada
com a finalidade de se identificar determinadas constantes
nas relaes sociais que possam servir como auxlio na imputao causal concreta de fenmenos individualizados. Este
procedimento coerente com sua metodologia, segundo a
qual, no mbito das cincias sociais, a finalidade ltima da
construo do conhecimento de um fenmeno compreend-lo do ponto de vista da sua significao cultural e explic-lo
causalmente da perspectiva da sua origem histrica13. Para
a realizao dessa tarefa, o conhecimento nomolgico isto
, o conhecimento de leis gerais que regem fenmenos
13 WEBER, 2001, p. 128.
ALEXANDER DE CASTRO
21
sociais, de suas regularidades causais constitui apenas o

primeiro passo da construo do conhecimento e ainda assim somente como meio heurstico que orienta a criao de
hipteses de conexes causais adequadas14 que ajudem a
explicar fenmenos singulares. Entretanto, o estabelecimento
dessas regularidades causais no pode captar plenamente
a realidade de um fenmeno, pois o nmero e a natureza
das causas que determinam qualquer acontecimento individual so sempre infinitos15. Impe-se, assim, a escolha
de um especfico segmento da catica multiplicidade de
fenmenos para realizar a imputao causal, a saber, o que
possui interesse e significado para ns, posto que s ele se
encontre em relao com as ideias culturais de valor com
que abordamos a realidade16. Como consequncia, tem-se
que todo conhecimento da realidade cultural sempre um
conhecimento subordinado a pontos de vista especificamente
particulares17. De tal forma, na sociologia do direito Weber,
elegendo em consonncia com o conjunto de sua obra o
problema da racionalizao como centro da anlise, finaliza-a
descrevendo as etapas tericas do processo de racionalizao. Importa para Weber descrever que fatores (polticos,
religiosos, econmicos) tendem a facilitar ou dificultar, em
geral, a ascenso de um direito racionalizado formalmente.
3. As etapas tericas da racionalizao do direito

e a recepo do direito romano
Weber analisa o processo de racionalizao do direito
com apoio em uma enorme quantidade de processos his14 WEBER, 2001, p. 130.
15 WEBER, 2001, p. 129.
16 WEBER, 2001, p. 129.
17 WEBER, 2001, p. 131.
22
tricos concretos, compreendendo elementos da histria

ocidental e oriental em diversos de seus perodos, exibindo
uma exuberante e incomparvel erudio. Dispensaremos
aqui a anlise minuciosa dos diversos exemplos que ele
apresenta e centraremos nossas atenes diretamente sobre
aspectos gerais e tericos dessa histria tal qual ele os descreve. Weber constri assim as etapas analticas do processo
de racionalizao:
O desenvolvimento do direito e do procedimento jurdico, dividido em etapas de desenvolvimento tericas, conduz revelao carismtica do direito por profetas jurdicos por meio da
criao e aplicao emprica do direito por honoratiores jurdicos
(criao de direito cautelar e de direito baseado em precedentes)
, imposio do direito pelo imperium profano e por poderes
teocrticos e, por fim, ao direito sistematicamente estatudo e
justia aplicada profissionalmente, na base de uma formao
literria e formal lgica, por juristas doutos (juristas especializados). As qualidades formais do direito desenvolvem-se nesse
processo a partir da combinao de um formalismo magicamente
condicionado a uma irracionalidade determinada pela origem
em revelaes, no procedimento jurdico primitivo, passando,
eventualmente, por uma racionalidade material ou no-formal,
ligada a um fim e patrimonial ou teocraticamente condicionada,
rumo a uma racionalidade e sistemtica jurdica crescentemente
especializada e, portanto, lgica e, por essa via sob aspectos
puramente externos , ao progresso da sublimao lgica e do
rigor dedutivo do direito e da tcnica racional do procedimento
jurdico.18
importante entender que no h, para Weber, uma

finalidade intrnseca de cunho teleolgico na evoluo do
direito que o empurre necessariamente para uma crescente
racionalizao.19 Esse fato se verificou apenas graas a configuraes histricas especficas e singulares sem as quais
18 WEBER, 1999, p. 143.
19 Nesse sentido, veja-se ARGELLO, 1997, p. 148.
ALEXANDER DE CASTRO
23
poderia no ter acontecido. Vimos que a preocupao central

de Weber compreender o ocidente moderno enquanto uma
singularidade histrico-cultural cuja marca principal justamente o seu predominante racionalismo. Na esfera jurdica,
o pice da racionalidade encontra-se justamente no direito
sistematicamente estatudo e baseado em uma formao
jurdica especializada, que segundo nosso autor s foi
plenamente alcanado no ocidente.20 Assim, o que Weber faz
fiel a seus parmetros metodolgicos apenas ressaltar
um aspecto especfico da evoluo do direito, a sua crescente
racionalizao, na medida em que ele est em conexo com o
tema geral de suas preocupaes cientficas voltadas para a
compreenso deste moderno racionalismo ocidental. Assim
ele deixa claro, antes de tudo, que essas etapas so apenas
tericas e que, portanto, no seguem esse esquema evolutivo na ordem da racionalidade crescente, nem sequer se
verificaram sempre singularmente, na realidade histrica,
precisamente da forma como est descrito.21 De tal forma, as
etapas tericas da racionalizao do direito constituem apenas um modelo til para a interpretao dos dados empricos
de acordo com um interesse cientfico especfico, reflexo de
ideias de valor subjetivamente relevantes segundo o ponto
de vista do pesquisador. Em outras palavras, no se trata de
afirmar que o progressivo processo de racionalizao seja
algo vlido objetivamente. As etapas tericas e sua ordem
de disposio evolutiva seguem os princpios de construo
de tipos-ideais, que no tm validade objetiva, mas apenas
exageram traos culturalmente relevantes segundo o ponto
de vista do pesquisador, embora Weber no as apresente
expressamente como tipos-ideais.22
20 WEBER, 1999, p. 144.
21 WEBER, 1999, p. 144.
22 exatamente a incapacidade de entender essa caracterstica bsica da
24
No trecho transcrito, Weber descreve trs etapas tericas do processo de racionalizao do direito, a saber: a
revelao carismtica, mediante profetas jurdicos por meio
da criao e aplicao emprica do direito por honoratiores
jurdicos (criao de direito cautelar e de direito baseado em
precedentes); a imposio do direito pelo imperium secular
e poderes teocrticos; o direito estatudo aplicado por juristas especializados.23 A essas etapas tericas correspondem
formas especficas de racionalidade (ou irracionalidade) do
direito que acabam por influenciar o desenvolvimento de
suas qualidades formais. Assim, primeira etapa corresponde um formalismo magicamente condicionado a uma
irracionalidade determinada pela origem em revelaes;
segunda etapa, uma racionalidade material ou no-formal,
ligada a um fim e patrimonial ou teocraticamente condicionada; e terceira, uma racionalidade e sistemtica jurdica
crescentemente especializada e, portanto, lgica e, por essa
via sob aspectos puramente externos , ao progresso da
sublimao lgica e do rigor dedutivo do direito e da tcnica
racional do procedimento jurdico.24
Nesse esquema traado por Weber para se interpretar o processo de racionalizao do direito, a etapa terica
anlise de Weber um dos principais defeitos do texto de Berman, que v
na sociologia jurdica weberiana uma oversimplified historiografia do
direito. Veja-se BERMAN, 2000, p. 223. A razo dessa deficincia de Berman
provavelmente sua completa incompreenso dos parmetros metodolgicos
de Weber, especialmente de sua distino entre fatos e ideias de valor. Vejase BERMAN, 1987, pp. 760-1.
23 Katie Argello prope uma diviso diferente, onde a revelao carismtica,
mediante os profetas jurdicos est separada da criao e aplicao emprica
da lei por notveis [honoratiores] jurdicos. Nos termos do trecho supracitado,
parece-nos que Weber v nos honoratiores algo como uma subfase de transio
ligada e de certa forma pertencente a essa primeira etapa da revelao
carismtica, ainda que sem as mesmas caractersticas. Veja-se ARGELLO,
1997, p. 153.
24 WEBER, 1999, p. 143.
ALEXANDER DE CASTRO
25
final corresponde ao direito sistematicamente estatudo e

justia aplicada profissionalmente, na base de uma formao literria e formal lgica, por juristas doutos (juristas
especializados)25. Essa frmula corresponde precisamente
ao sistema jurdico romano-germnico em sua fase atual, isto
, posterior s grandes codificaes do sculo XIX. O sistema
romano-germnico , ao lado da common law dos pases de
lngua inglesa, um dos dois grandes sistemas jurdicos ocidentais modernos. Desenvolvido originalmente na Europa
continental, ele se difundiu por diversas partes do mundo,
como a Amrica Latina e pases asiticos, em parte graas ao
colonialismo. Um dos fatores centrais do desenvolvimento
desse sistema jurdico foi o fenmeno conhecido como a recepo do direito romano. Com a descoberta, em Bolonha,
no sculo XII, do Corpus Iuris Civilis a compilao de textos
legais e principalmente doutrinrios mandada fazer pelo
imperador Justiniano do Imprio Romano do Oriente o
direito romano passaria a ser objeto de estudos eruditos e
logo voltaria a ser aplicado por juristas com formao universitria em quase toda a Europa continental em concorrncia
com outras fontes do direito (direito costumeiro, legislaes
reais e citadinas, etc.).
A concorrncia com fontes jurdicas de validade local
levaria o direito romano a passar a ser considerado direito
comum, por ser comum inicialmente aos territrios do Sacro
Imprio Romano-Germnico, onde ele originalmente se difundiu, e depois a quase toda a Europa. Em geral, a partir das
escolas romanistas medievais os textos jurdicos romanos,
em especial as Pandectas (a parte do Corpus Iuris que reunia
os escritos dos jurisconsultos romanos clssicos), foram
objetos de um trabalho jurdico especfico, que basicamente
consistia em construes lgico-sintticas, reinterpretaes e
25 WEBER, 1999, p. 143.
26
adaptaes do direito romano, muitas vezes condicionadas

por uma boa dose de inocncia histrica e filolgica sobre
as circunstncias originais de elaborao dos textos. O arcabouo conceitual bsico do direito privado atual e a natureza
do trabalho jurdico terico no sistema romano-germnico
foram em grande medida produtos dos sculos de elaborao e desenvolvimento da jurisprudncia do direito comum.
Tanto um quanto outro aspecto seria ento absorvido pelos
cdigos dos Estados nacionais oitocentistas, de forma tal que
o direito romano em si mesmo perderia relevncia no mbito
do sistema romano-germnico, composto a partir de ento
por cdigos e leis estatudas. A recepo do direito romano
na Europa continental foi, portanto, um fenmeno de importncia central na formao do tipo de direito que segundo
Weber est no pice do processo de racionalizao.26
No mbito de sua sociologia tipolgico-sistemtica do
direito, Weber dedica-se ao problema da recepo do direito romano em seu pargrafo sexto, que se intitula Direito
oficial e estatuto principesco patrimonial. As codificaes.
Fica fcil assim identificar onde est, dentro do esquema
terico da racionalizao do direito proposto por Weber,
o problema da recepo. Nesse captulo, Weber estuda a
influncia do imperium principesco sob o direito comum e,
principalmente, sobre a estrutura formal do direito em geral.
Estamos, portanto, na segunda etapa, a etapa da imposio
do direito pelo imperium secular ou por poderes teocrticos,
qual corresponde uma racionalidade material ou no-formal, ligada a um fim e patrimonial ou teocraticamente
condicionada27. Enquanto base de um sistema jurdico, o
romano-germnico, que se racionalizou em sentido formal
26 WEBER, 1999, p. 143.
27 WEBER, 1999, p. 143.
ALEXANDER DE CASTRO
27
at chegar ao direito sistematicamente estatudo28, o direito

romano foi reinserido no ocidente, portanto, em um ambiente
que, em razo de suas condies polticas, caminhava em
direo oposta. Resta-nos examinar, assim, qual foi o papel
da tradio romanstica do direito comum na inflexo que
levaria o direito europeu continental ao cume da racionalizao formal no esquema terico de Weber. Mas isso, como
dissemos, obriga-nos a conhecer um pouco mais de suas
teses gerais sobre sociologia do direito.
4. Mecanismos tericos da racionalizao e

formas do racionalismo e irracionalismo jurdicos
A racionalizao do direito estudada em relao
produo de suas qualidades formais com o fim de se identificar as caractersticas especficas do racionalismo ocidental
materializadas no direito moderno. No por acaso o ltimo
pargrafo do captulo dedicado sociologia do direito
intitulado precisamente As qualidades formais do direito
moderno29. De tal forma, parece-nos ser importante entendermos como Weber descreve: 1) os diversos mecanismos
tericos utilizados no trabalho do jurista para a racionalizao do direito; 2) as diferentes formas de ser racional (e por
contraste) irracional do direito.
Comecemos, ento, pelo primeiro ponto. A racionalizao do direito pode acontecer atravs de mecanismos
intelectuais diversos, descritos por Weber de forma no
muito sistemtica. Esses vrios mecanismos lgicos postos
em funcionamento no processo de racionalizao do direito
28 WEBER, 1999, p. 143.
29 WEBER, 1999, p. 142.
28
se relacionam em uma teia de afinidades e incompatibilidades circunstanciais onde um mesmo mecanismo pode
aparecer autonomamente como fator de racionalizao ou,
ao contrrio, apenas como um meio auxiliar para um outro
mecanismo mais completo e onde um mesmo mecanismo
pode servir para formas diferentes de racionalizao. Assim
temos, em primeiro lugar, a generalizao (segundo Weber,
o tipo ao menos aparentemente mais elementar de elaborao intelectual) que significa a reduo das razes que
determinam a deciso, no caso concreto, a um ou a vrios
princpios, que so as disposies jurdicas.30 Essa reduo est baseada na seleo de elementos considerados
relevantes juridicamente, o que a coloca na dependncia de
uma anlise dos fatos, isto , dos casos concretos aos quais
as decises jurdicas particulares se dirigem. A essa extrao
analtica de princpios ou disposies jurdicas Weber chama
casustica e ela pode ser prvia ou paralela ao processo de
generalizao.31 Entretanto, entre o processo propriamente
dito de generalizao, consistente na reduo ao elementar,
e a casustica h uma relao de determinao recproca, na
medida em que a obteno das disposies jurdicas mais
gerais acaba condicionando a prpria seleo dos elementos
mais relevantes dos fatos singulares. Nos dizeres de Weber,
a generalizao tem seu fundamento na casustica e, por sua
vez, a fomenta.32
A casustica parte integrante do processo de generalizao como um todo, mas pode aparecer desconectada
dele. Ela pode se desenvolver tambm com base no raciocnio
30 WEBER, 1999, p. 11. Sobre a reduo a princpios, veja-se PETERSEN, 2014,
pp. 43-4.
31 Sobre a extrao analtica de disposies jurdicas, veja-se todo o subcaptulo
III do captulo 2 de PETERSEN, 2014, pp. 45-50.
32 WEBER, 1999, p. 12. Veja-se PETERSEN, 2014, pp. 46-8.
ALEXANDER DE CASTRO
29
analgico, atravs da associao coordenadora dos fatos, e

alcanar, por esse meio, extenses muito abrangentes.33 O
fato de a casustica aparecer no apenas como forma subordinada generalizao, mas tambm de forma independente
com apoio na analogia, levanta a possibilidade de ela ser
considerada por Weber, neste segundo caso, uma forma
autnoma de racionalizao do direito, ainda que um tanto
limitada, do ponto de vista operacional, quando comparada
generalizao. Weber no claro quanto a essa questo,
mas o tratamento dado por ele ao problema da casustica e
a existncia de um sistema jurdico a common law que,
baseando-se nela, era considerado por ele como racional,
ainda que em um grau intermedirio, parece autorizar uma
concluso positiva.34
A obteno analtica de disposies jurdicas convive
ao lado de outra forma de generalizao a que Weber chama
de construo jurdica, e que se realiza por meio da sntese de
conceitos menores e pela conseqente formao de conceitos
cada vez mais abrangentes.35 Embora ambos os trabalhos de
anlise e de sntese possam auxiliar um ao outro, um desenvolvimento muito acentuado da anlise pode coincidir com
uma construo sinttica pouco desenvolvida e, ao contrrio,
uma anlise pouco desenvolvida no , de forma alguma,
incompatvel com um satisfatrio trabalho de construo
sinttica.36 Na verdade, anlise e sntese possuem uma certa
33 WEBER, 1999, p. 12. Sobre as relaes entre analogia e casustica, veja-se
PETERSEN, 2014, pp. 48-50.
34 No entanto, a maioria dos comentadores da sociologia jurdica de Weber,
como Katie Argello e Julien Freund, parece no estar disposta a admitir
essa concluso. Vejam-se ARGELLO, 1997, pp. 128-9, e FREUND, 1970, pp.
178ss.
35 WEBER, 1999, p. 12. Sobre sntese e construo jurdica segundo Weber,
veja-se PETERSEN, 2014, pp. 50-9.
36 WEBER, 1999, p. 12. Sobre as relaes entre anlise e sntese na sociologia
30
tenso, pois de uma anlise bem desenvolvida pode nascer

uma outra forma de racionalizao, a sistematizao, que
muitas vezes incompatvel com a sntese, apesar de no
exclu-la por princpio. Em outras palavras, anlise e sntese podem se completar, mas o desenvolvimento da anlise pode tambm levar ao processo de sistematizao, que
muitas vezes exclui a construo sinttica. Assim o processo
lgico-analtico pode ser a base de duas formas distintas de
racionalizao, a generalizao e a sistematizao.
A sistematizao o processo pelo qual se estabelece
uma relao lgica entre todos os componentes obtidos analiticamente de maneira a formar um sistema internamente
coeso, concatenado e, portanto, sem lacunas.37 A sistematizao no mbito do direito ocidental moderno38 costuma
ser acompanhada da pretenso de se elaborar um sistema
de regras que possibilite a subsuno ao direito existente de
todas as constelaes de fatos imaginveis.39 Certamente,
a sistematizao um fenmeno verificvel em direitos anteriores modernidade, mas neles ela significa to somente
um esquema externo para organizar a matria jurdica40,
caracterizando-se, portanto, por uma mera justaposio
temtica.41 A sistematizao que se manifesta no direito
moderno repousa na interpretao lgica do sentido tanto
jurdica de Weber, veja-se PETERSEN, 2014, pp. 57-9.
37 Sobre a sistematizao do direito em Weber, veja-se todo o captulo 3 de
PETERSEN, 2014, pp. 60-77.
38 Weber se refere obviamente ao direito romano-germnico, cujo trao
distintivo justamente essa sistematizao: Tal pretenso no existe em
todos os direitos atuais (falta, por exemplo, no direito ingls) e com muito
menos freqncia existia nos direitos do passado. WEBER, 1999, p. 12.
39 WEBER, 1999, p. 12. Nesse sentido, veja-se tambm PETERSEN, 2014, pp.
64-5.
40 WEBER, 1999, p. 12.
41 No mesmo sentido, veja-se PETERSEN, 2014, pp. 66-7.
ALEXANDER DE CASTRO
31
das disposies jurdicas quanto do comportamento juridicamente relevante.42 Conseqentemente, quanto mais a
casustica (vinculada, geralmente, ao procedimento analtico)
e a construo jurdica de ordem sinttica basearem-se na
observao de fenmenos evidentes (por exemplo, a pronncia de frmulas verbais e realizao de atos simblicos)
mais eles resistiro a esse processo de sistematizao feito a
partir da interpretao lgica do sentido.
A respeito das formas de racionalizao do direito, a
sociologia jurdica de Weber reproduz sua distino entre
racionalidade formal e racionalidade material. De tal forma,
Weber levado a analisar a criao e a aplicao do direito
segundo dois binmios, a saber: racionalidade/irracionalidade e materialidade/formalidade.43 Assim, de acordo com
ele, a criao e aplicao do direito podem ser racionais ou
irracionais e tanto a irracionalidade quanto a racionalidade
pode ser em sentido formal ou material. Da decorre, portanto, que o direito pode ser formalmente irracional, materialmente
irracional, formalmente racional ou materialmente racional.
Alguns comentadores de Weber, sistematizando as consideraes relativas aos dois binmios, formularam a concluso
na forma de quatro tipos ideais de direito: o direito irracional-formal, o direito irracional-material, o direito racional-formal
e o direito racional-material.44 A formulao nos parece til,
mas deve-se deixar claro que Weber no trata essas quatro
espcies possveis de direito, ao menos no explicitamente,
sob a forma de tipos-ideais.
42 WEBER, 1999, p. 12. Sobre a interpretao lgica do sentido na sociologia

jurdica de Weber, veja-se PETERSEN, 2014, pp. 72-7.
43 Veja-se FREUND, 1987.
44 Katie Argello e Julien Freund procedem desta forma. Vejam-se ARGELLO,
1997, pp. 130-2; FREUND, 1970, pp. 184-5.
32
Um direito formalmente irracional (irracional-formal)

quando para a regulamentao da criao do direito e dos
problemas de aplicao do direito, so empregados meios que
no podem ser racionalmente controlados45, como a consulta
a orculos, o uso de ordlios ou no limite mesmo a aplicao
de frmulas processuais rgidas, muitas vezes derivadas de
rituais religiosos, que condicionam completamente a deciso,
como no direito romano antigo em seus primrdios. Em
todos esses exemplos a deciso sobre casos concretos deriva
da aplicao de mtodos fixados mais ou menos rigidamente
que dizem respeito ordem de produo da deciso judicial,
sem considerao pela apurao da verdade factual ou dos
critrios de justia material aplicveis ao caso. O resultado
do processo tende assim a ser aleatrio ou condicionado por
fatores que nada tem a ver com o caso em disputa, como a
capacidade de suportar a dor em alguns tipos de ordlios
ou a habilidade na recitao das formulas processuais, como
nos primrdios do direito romano antigo. Ao contrrio,
um direito materialmente irracional (irracional-material)
quando a deciso depende de avaliaes concretas feitas
caso a caso, onde o parmetro de julgamento so sentimentos
ticos, de justia, eqidade e at de utilidade. Aqui no h
referncia a qualquer norma geral, pois estes parmetros
ticos, utilitrios, etc., no esto elaborados sistematicamente
de forma a constiturem critrios bem definidos de validade
geral. Dependem de avaliaes totalmente concretas de cada
caso, sejam estas de natureza tica, emocional ou poltica, em
vez de depender de normas gerais.46 a chamada justia
45 WEBER, 1999, p. 12.
46 WEBER, 1999, p. 13. Julien Freund afirma que no direito irracional e material
[...] o legislador e o juiz se fundamentam em puros valores emocionais,
fora de qualquer referncia a uma norma, para consultarem apenas a seus
prprios sentimentos. FREUND, 1970, p. 184. No entanto, pelo que se pode
ver das palavras de Weber, o determinante para a caracterizao desse
ALEXANDER DE CASTRO
33
do caso concreto. Weber se utiliza com freqncia da

expresso justia de cdi para se referir a manifestaes
jurdicas irracionalmente materiais.47 Na definio de Weber,
um direito formalmente racional (racional-formal) quando
se limita a considerar, no direito material ou no processo,
as caractersticas gerais unvocas dos fatos.48 A aplicao do
direito, aqui, feita por intermdio de conceitos abstratos de
natureza propriamente jurdica, pondo-se de lado, assim, as
referncias a valores meta-jurdicos.49
H duas espcies possveis de formalismo racional: o
formalismo de caractersticas externas e o formalismo de abstrao lgica.50 No formalismo de caractersticas externas, o
tipo mais rgido de formalismo jurdico, as caractersticas
juridicamente relevantes so de ordem sensvel, evidente,
como, por exemplo, quando se exige a prtica de determinado ato simblico, a pronncia de determinadas frmulas
processuais, etc. No formalismo de abstrao lgica, busca-se a definio das caractersticas juridicamente relevantes
tipo de direito unicamente a referncia a critrios meta-jurdicos no
organizados racionalmente e que no constituem normas gerais. Isso ao
contrrio do que diz Freund no implica necessariamente em uma avaliao
emocional. Uma avaliao jurdica feita no caso concreto pode atender a
uma utilidade e a uma convenincia percebidas empiricamente de forma
intelectual, e no sentimental, mas sem que ambas sejam intelectualmente
elaboradas a ponto de constituir um critrio racional com pretenso de
validade geral.
47 Cdi o juiz muulmano. Sobre o uso dessa expresso por Weber, veja-se
ARGELLO, 1997, p. 131. Sobre o cdi, veja-se tambm CISSOKO, 2010, p.
226.
48 WEBER, 1999, p. 13. A expresso no direito material ou no processo se
refere distino estabelecida na teoria jurdica entre direito material (p.
ex., direito civil, direito penal) e direito processual (p. ex. direito processual
civil, direito processual penal).
49 Nesse sentido FREUND, 1970, p. 184.
50 Seguimos aqui a terminologia utilizada por Katie Argello. Veja-se
ARGELLO, 1997, p. 131.
34
atravs de uma interpretao lgica do sentido, a partir da

qual se constroem e se aplicam conceitos jurdicos fixos em
forma de regras rigorosamente abstratas51. Segundo Weber, a sublimao jurdica52 pelos processos de abstrao
lgica est limitada, no caso do formalismo de caractersticas
externas, casustica. A tarefa sistemtica de coordenar e
racionalizar, com os meios da lgica, as regras jurdicas,
cuja vigncia reconhecida num sistema, internamente
consistente, de disposies jurdicas abstratas53 s surge
com a abstrao interpretadora do sentido do formalismo
de abstrao lgica. Este direito racional-formal de abstrao
lgica o que alcanou o mais algo grau de racionalizao
operacional-instrumental e lgico-metdica.54 Sua forma
historicamente mais desenvolvida aquela que corresponde
ao direito sistematicamente estatudo e justia aplicada
profissionalmente, na base de uma formao literria e formal lgica, por juristas doutos (juristas especializados)55
que conduz justamente a uma racionalidade e sistemtica
jurdica crescentemente especializada e, portanto, lgica e,
por essa via sob aspectos puramente externos , ao progresso da sublimao lgica e do rigor dedutivo do direito
e da tcnica racional do procedimento jurdico.56 Como
vimos, a mais completa manifestao concreta dessa forma
o sistema jurdico romano-germnico posterior s grandes
codificaes oitocentistas.
Finalmente, um direito materialmente racional (racional-material) quando a construo de critrios normativos
51 WEBER, 1999, p. 13.
52 WEBER, 1999, p. 13.
53 WEBER, 1999, p. 13.
54 Nesse sentido, veja-se PETERSEN, 2014, pp. 72-6.
55 WEBER, 1999, p. 143.
56 WEBER, 1999, p. 143.
ALEXANDER DE CASTRO
35
abstratos e a organizao sistemtica por meio das quais se

tenta faz-lo controlvel pelo intelecto se d com referncia
a finalidades meta-jurdicas que podem ser de ordem tica,
utilitria, poltica, etc. Em geral, na sociologia weberiana racionalidade material e formal, em qualquer que seja a esfera
da ao social, tendem a se excluir mutuamente na medida
em que se desenvolvem. No mbito jurdico no diferente.
Aqui, de forma mais especfica, a racionalidade material
incompatvel com a racionalidade formal na medida em
que, ao sofrerem influncia de critrios meta-jurdicos, as
conexes lgicas de sentido das normas jurdicas tm, assim,
seu formalismo rompido.57
Este direito sistematicamente estatudo e aplicado
por profissionais especializados caracteriza-se, portanto,
por uma sistematicidade lgica e, justamente por isso, pelo
conseqente progresso do seu rigor dedutivo de forma a
desenvolver-se precisamente em uma tcnica racionalmente
controlvel e altamente especializada de aplicao de normas
abstratas e gerais. No quadro geral da sociologia compreensiva de Weber e mesmo da sua viso geral da modernidade
ocidental enquanto um fenmeno singular, a importncia do
formalismo de abstrao lgica cuja melhor manifestao
o sistema romano-germnico ps-codificao est no fato
de ele ter permitido o maior nvel de autonomizao do saber jurdico e, portanto, da esfera jurdica de ao humana,
viabilizando assim a plena expresso de sua lgica interna.
Como sabemos, a autonomia das esferas da ao humana a
caracterstica principal do racionalismo ocidental e resultado
direto do processo de desencantamento do mundo, tais quais
os v Max Weber.58
57 WEBER, 1999, p. 13.
58 Sobre o desencantamento do mundo, veja-se PIERUCCI, 2003. Sobre a
autonomia das esferas de ao e a racionalizao, veja-se COHN, 1995.
36
Segundo ele, o alto grau de racionalismo formalista deste direito sistematicamente estatudo e aplicado por juristas
especializados de formao literria e formal lgica ancora-se
em cinco postulados bsicos. A sua observncia garantiria
a solidez racional-formal do direito e, como conseqncia,
sua autonomia em relao s outras esferas de ao. Esses
postulados so descritos por Weber conforme segue:
O trabalho jurdico atual, pelo menos naquilo em que alcanou o
mais alto grau de racionalidade lgico-metdica, isto , a forma
criada pela jurisprudncia do direito comum, parte dos seguintes
postulados: 1) que toda deciso jurdica concreta seja a aplicao
de uma disposio jurdica abstrata a uma constelao de fatos
concreta: 2) que para toda constelao de fatos concreta deva ser
possvel encontrar, com os meios da lgica jurdica, uma deciso a partir das vigentes disposies jurdicas abstratas; 3) que,
portanto, o direito objetivo vigente deva constituir um sistema
sem lacunas de disposies jurdicas ou conter tal sistema em
estado latente, ou pelo menos ser tratado como tal para os fins da
aplicao do direito; 4) que aquilo que, do ponto de vista jurdico,
no pode ser construdo de modo racional tambm no seja relevante para o direito; 5) que a ao social das pessoas seja sempre
interpretada como aplicao ou execuo ou, ao contrrio,
como infrao de disposies jurdicas [...], isto porque, de
modo correspondente ausncia de lacunas no sistema jurdico,
tambm a situao jurdica ordenada seria uma categoria bsica
de todo acontecer social.59
Os postulados do raciocnio jurdico no mbito do

sistema romano-germnico tais como descritos por Weber
aproximam-se muito da forma com a qual as caractersticas
do ordenamento jurdico passaram a ser descritos por diversos tericos do chamado positivismo jurdico ao longo do
sculo XX. Ideias comuns ao raciocnio juspositivista e que
passariam a fazer parte do patrimnio comum da cultura
jurdica, integrando mesmo desde manuais introdutrios aos
59 WEBER, 1999, p. 13.
ALEXANDER DE CASTRO
37
estudos jurdicos a tratados de disciplinas especficas, tais

como os princpios da unicidade do ordenamento jurdico,
cuja expresso mais emblemtica a teoria da norma hipottica
fundamental de Hans Kelsen60, da coerncia do ordenamento
jurdico, com os correspondentes mtodos de soluo de
antinomias61, e da completude do ordenamento jurdico,
com os correspondentes mtodos de autointegrao62, so
na essncia elaboraes mais completas e detalhadas dos
elementos que Weber j indicava como pressupostos bsicos
do trabalho jurdico moderno. Mesmo uma elaborao das
mais sofisticadas da teoria geral do direito como a dinmica jurdica do mesmo Kelsen foi prenunciada na anlise de
Weber, mais precisamente no ltimo dos cinco postulados
por ele descritos.63 Essencialmente, o prprio formalismo
como uma das vertentes principais do positivismo jurdico e
como principal expresso do esforo cientificista para isolar
e especializar o conhecimento jurdico, purificando-o de ingerncias de outras cincias e assim impedindo a dissoluo
60 Veja-se KELSEN, 1999, pp. 135-54. Sobre a norma hipottica fundamental
em relao unicidade do ordenamento jurdico, veja-se BOBBIO, 1995a,
pp.199-202. Vejam-se tambm as prprias concepes de Bobbio, enquanto
terico do direito, sobre a unicidade do ordenamento jurdico em BOBBIO,
1995b, pp. 37-70.
61 Sobre a coerncia do ordenamento jurdico e os mtodos de soluo de
antinomias no mbito do positivismo jurdico, veja-se BOBBIO, 1995a, pp.
203-7. Vejam-se as concepes prprias de Bobbio sobre a coerncia do
ordenamento jurdico e o problema das antinomias em BOBBIO, 1995b, pp.
71-114.
62 Sobre a completude do ordenamento jurdico e os mtodos de saneamento
de lacunas da lei, veja-se BOBBIO, 1995a, pp. 207-10. Sobre as relaes entre
coerncia e completude do ordenamento jurdico, veja-se BOBBIO, 1995a,
pp. 202-3. Vejam-se as concepes prprias de Bobbio sobre a completude
do ordenamento jurdico e o problema das lacunas em BOBBIO, 1995b, pp.
115-60.
63 Veja-se KELSEN, 1999, pp. 50-1, 135-94. Entretanto, no que diz respeito s
relaes entre direito e Estado, Norberto Bobbio v limitaes nas teorias
de Weber em comparao com Kelsen. Veja-se BOBBIO, 1987.
38
do conhecimento jurdico em outras reas do saber, parece

confirmar a hiptese weberiana da racionalizao formal
do direito como via principal da autonomizao da esfera
jurdica da ao humana.64
O que a anlise de Weber demonstra que essas
caractersticas j estavam latentes na orientao geral do
trabalho jurdico muito antes de serem conscientemente
descritas por juristas e filsofos do direito e tomadas como
pressupostos das cincias jurdicas. O desenvolvimento
das caractersticas desse trabalho jurdico moderno de que
fala Weber foi o produto de alguns sculos de histria do
pensamento e da prtica jurdicas que se iniciou, em suas
palavras, com a jurisprudncia do direito comum e,
portanto, com a recepo do direito romano que lhe serve
de base compreendendo assim um arco de sucessivas
geraes de juristas desde a baixa Idade Mdia at
escola dos pandectistas da Alemanha do sculo XIX. A
derradeira fase e momento de consolidao dessa formao
foi justamente o sculo XIX, inaugurado pelo cdigo de
Napoleo em 1804 logo seguido pela formao da escola
de exegese e encerrado pelo cdigo civil alemo de 1900,
produto justamente dos pandectistas. A teoria geral do
direito que se desenvolve na sequncia foi apenas a tomada
de conscincia de uma prtica e de uma teoria aplicada que
j era comum no trabalho do jurista do sistema romanogermnico. Prova disso que autores diversos da teoria geral
do direito, trabalhando de forma independente, chegaram
a concluses semelhantes. Kelsen e a sua teoria pura do
direito, buscando fundamentao filosfica no neokantismo
e explorando ao mximo suas implicaes lgicas, foram as
expresses mais sofisticadas dessa orientao terica, mas
64 Sobre a importncia do formalismo dentro do positivismo jurdico, veja-se
BOBBIO, 1995a, pp. 144-6, 220-22.
ALEXANDER DE CASTRO
39
no foram as nicas. Por exemplo, pouco antes de Kelsen o

criminalista Arturo Rocco, em um importantssimo escrito
metodolgico de 191065, procurava superar o sociologismo
que havia tomado de assalto o pensamento jurdico-penal
por influncia de Cesare Lombroso e principalmente Enrico
Ferri. Invocando a necessidade de reforar a autonomia e
individualidade da cincia do direito penal, Rocco procurou
uma reforma metodolgica inspirada na prtica dos juristas
civilistas do sculo XIX, em especfico, dos juristas da exegese
e dos pandectistas alemes, que consistia justamente na pura
elaborao tcnico-jurdica das normas de direito penal. J na
primeira metade do sculo XIX, John Austin desenvolveria
ideias muito prximas das de Kelsen e o fato de hav-lo
feito no mbito da common law, um ambiente usando as
ferramentas analticas de Weber em que o formalismo
jurdico ainda se encontrava fixado nas caractersticas
externas (formalismo de caractersticas externas por oposio
ao formalismo de abstrao lgica) talvez explique a razo
pela qual sua obra foi recebida com extrema frieza.
Mas mais do que simplesmente provar a correo da
anlise histrico-sociolgica weberiana do direito, o fato de
a teoria geral do direito ter confirmado, por vias diversas,
o que Weber diagnosticou como postulados bsicos do
trabalho jurdico moderno66 indica que o conjunto de suas
ideias pode abrir novos horizontes para a pesquisa histrica
e sociolgica. Assim, por exemplo, as diversas orientaes
tericas que se contrapuseram linha dominante do formalismo juspositivista podem ser interpretadas, em muitos
casos, como tentativas de inserir algo de uma racionalidade
material (e, portanto, antiformalista) dentro do pensamento
65 ROCCO, 1910.
66 Sobre as relaes entre a sociologia do direito de Weber e o mtodo jurdico,
veja-se PETERSEN, 2014. Uma contraposio a essa ideia em REHBINDER,
1987.
40
jurdico, tentando faz-lo convergir de forma mais constante

em direo s necessidades sociais ou econmicas.67 Essa
repulsa ao alheamento das necessidades da vida que resulta
do fato, bem assinalado por Weber, de que um direito racionalizado formalmente tende a se reproduzir segundo sua
lgica interna68 e sem considerao s demandas de outras
reas (como a economia, poltica, etc.) parece ser o trao
distintivo de diversas correntes do pensamento jurdico
contemporneo muito diversas entre si, tais como a Law
and Economics, o American legal realism ou algumas linhas
do direito alternativo. Outras, como a escola do direito livre
de Eugen Ehrlich, parecem at mesmo caminhar em direo
a uma juridicidade irracional-material69. Mas mais do que
uma simples taxonomia sociolgico-jurdica, as categorias
sociolgicas weberianas podem ajudar a identificar as conexes entre formas jurdicas e formaes socioeconmicas
ou poltico-institucionais ou ainda seus vnculos polticos
mais concretos, incluindo os prprios interesses corporativos
dos profissionais do direito. Sob o ponto de vista histrico,
evidencia-se o papel central da recepo do direito romano
no desenvolvimento desse formalismo. claro, nada indica
que um formalismo de abstrao lgica no poderia ter se
desenvolvido sem o direito romano. Mas o fato de a tradio jurdica europeia continental ter podido contar desde o
incio da histria do Estado moderno com um conjunto de
textos clssicos fornecendo um corpo conceitual slido para
os estudos jurdicos ao contrrio da common law inglesa,
que se desenvolveria casuisticamente sob a autoridade do
67 Sobre a anlise weberiana das tendncias antiformalistas no direito
moderno, veja-se ROOS, 1984, pp. 223-67.
68 Sobre o alheamento da vida do direito lgico, veja-se PETERSEN, 2014,
pp. 102-9.
69 Sobre as ideias de Weber com relao repulsa ao formalismo lgico em
Ehrlich, veja-se PETERSEN, 2014, pp. 94-102.
ALEXANDER DE CASTRO
41
precedente judicial e alcanaria nveis inferiores de racionalidade formal parece ter facilitado muito as coisas.
5. A recepo do direito romano e a racionalizao principesca patrimonialista do direito

O formalismo e irracionalismo condicionados magicamente, ao menos na origem, das antigas assembleias
forenses, tpicas da Idade Mdia, sofrem interferncia e
so combatidos por dois tipos de poderes autoritrios: os
poderes teocrticos e o imperium principesco. Esses dois
tipos de poderes polticos tm uma tendncia a racionalizar o direito, eliminando os meios processuais irracionais
e sistematizando o direito material, na proporo em que
sua prpria administrao alcana racionalidade. Todavia,
a tendncia racionalizao tanto dos hierarcas teocrticos
quanto dos prncipes patrimoniais de tipo material, pois
atende s demandas prtico-utilitrias e ticas dos autocratas ou grupos polticos encarregados. Deixa-se em segundo
plano o aspecto formal-jurdico e, assim, qualquer tratamento
autossuficiente e especificamente jurdico do direito, prejudicando sua racionalizao formal e, conseqentemente,
a calculabilidade de sua aplicao, pois, na medida em que
aqueles poderes buscam cumprir especficas finalidades
materiais atravs do direito, o formalismo abstrato da lgica
jurdica lhes aparece como um obstculo. Excepcionalmente,
entretanto, podem surgir, no seio dessas formaes polticas,
racionalizaes formais do direito, por exemplo, quando
elas se encontram em aliana com grupos de interessados
em seu carter formal-jurdico e na calculabilidade da advinda, como as classes burguesas do fim da Idade Mdia e
da Idade Moderna.70
70 WEBER, 1999, p. 100. Sobre a calculabilidade do direito e a racionalizao
42
A justia principesca patrimonial pode ser, para Weber, de tipo estamental ou patriarcal. Formas de justia so
parcialmente determinadas pelas formaes polticas nas
quais elas esto inseridas. Assim importante ter em mente que a dominao principesca patrimonial uma forma
de dominao tradicional, mas com fortes tendncias ao
carisma na variante patriarcal. No tipo estamental, onde
os direitos de poder poltico do prncipe, considerados
seu patrimnio, so divididos com sditos privilegiados, a
justia tem carter formal-irracional e a administrao, no
limite, acaba sendo absorvida pela justia, realizando-se
maneira de um processo judicial. O feudalismo medieval
europeu , segundo Weber, o exemplo mais importante e o
nico plenamente desenvolvido de uma formao poltica
patrimonial-estamental. No tipo patriarcal, ao contrrio,
a aplicao da justia que acaba sendo absorvida pela
atividade administrativa e, assim, submetida aos desgnios
materiais que orientam essa atividade. Isso se deve ao fato
de que a produo do direito, concentrada nas mos do
prncipe, tende a ser vista como um meio para se atingir
os fins (ticos, utilitrios, econmicos) desejados por ele.
Assim, o direito acaba adquirindo um carter no-formal,
pois a administrao e, assim, o sistema jurdico tende,
no mbito do processo por exemplo, a buscar a averiguao
material da verdade. Essa circunstncia faz com que o direito probatrio formalmente comprometido71 seja rompido,
o que determina o conflito entre os antigos procedimentos
magicamente condicionados e, portanto, formalistas, na
medida em que os partcipes atribuam o poder mgico de
dar a resposta jurdica correta a frmulas jurdicas rgidas e
formal baseada na interpretao lgica do sentido, veja-se PETERSEN, 2014,
pp. 78-112.
71 WEBER, 1999, p. 121
ALEXANDER DE CASTRO
43
a justia principesca. Posteriormente, os sistemas de provas

legais, em que o valor probatrio de cada tipo de prova
predeterminado por lei, tambm tendem a ser postos de lado.
Tambm as garantias formais dos direitos subjetivos e a
rigorosa mxima processual segundo a qual aquilo que
no est provado nos autos, segundo as provas produzidas
com observncia das regras tcnicas do processo, no est no
mundo, so rompidas em favor de uma livre averiguao da
verdade pela tendncia da justia principesca patrimonialista
para a realizao de justia material.72
Em sntese, como se disse, a justia dos prncipes patrimoniais, em sua forma patriarcal, tende a ser racional em
sentido material visto que no uma racionalidade baseada
em uma lgica meramente intrajurdica, mas orientada
para a metdica consecuo de objetivos extrajurdicos
(polticos, utilitrios, econmicos, ticos). Por outro lado,
no seio de uma dominao principesca patrimonial estamental que, como vimos, determinaria originalmente um
direito irracional-formal pode surgir, em determinadas
circunstncias, um direito formalmente racional, ao menos
em parte. Segundo Weber, pode haver uma coincidncia
entre os interesses econmicos na calculabilidade do direito
e o interesse do prncipe em aumentar seus poderes frente
aos estamentos privilegiados da sociedade, como a alta
nobreza do feudalismo europeu. De tal forma, buscando
favorecer grupos econmicos ascendentes, como a burguesia comerciante da transio entre medievo e modernidade,
ganhando sua lealdade, com vistas a favorecer seus prprios
interesses fiscais e polticos em geral, o prncipe pode fazer
concesses a um direito que possa ser calculvel por parte
dos interessados. Dessa situao pode surgir, no seio de
uma forma poltica patrimonial-estamental, um direito de
72 WEBER, 1999, pp. 117-22.
44
carter racional-formal. Os interesse econmicos burgueses

necessitam de um direito inequvoco, claro, livre de arbtrio
administrativo irracional e de perturbaes irracionais por
parte de privilgios concretos73, que seja calculvel e que
garanta a obrigatoriedade dos contratos.74 Assim, segundo
Weber, a aliana entre interesses principescos e interesses
de camadas burguesas foi uma das foras motrizes mais
importantes da racionalizao formal do direito.75
Uma marca das mais importantes, segundo Weber, da
interferncia do imperium principesco na vida jurdica sua
tendncia para a uniformizao e sistematizao do direito
e, portanto, para a codificao. Na verdade, o desejo do
prncipe de ordem e unidade do reino vem a se somar
com o desejo de clareza e uniformidade jurdica dos funcionrios responsveis pela administrao e aplicao do
direito e, ainda, com o desejo, das camadas burguesas, de
segurana jurdica na sua aplicao.76 Em outras palavras,
embora a fixao inequvoca do direito possa atender a outros interesses polticos e sociais, a codificao do direito
nasce, normalmente, da combinao entre interesses de
funcionrios, interesses de aquisio burgueses e interesses
principescos fiscais e tcnico-administrativos77. A codificao principesca um dos principais caminhos para
a sistemtica entrar no direito, ao lado dos produtos
didtico-literrios, como os livros de direito, que muitas
vezes, ao longo da histria, alcanaram autoridade cannica, tendo mesmo fora de leis.78
73 WEBER, 1999, p. 123.
74 Veja-se PETERSEN, 2014, pp. 78-112.
75 WEBER, 1999, p. 123.
76 WEBER, 1999, p. 124.
77 WEBER, 1999, p. 124.
78 WEBER, 1999, p. 126.
ALEXANDER DE CASTRO
45
A recepo do direito romano teve lugar paralelamente

aos primrdios do desenvolvimento das grandes monarquias
principescas patrimoniais da modernidade ocidental, que
dariam origem a algumas importantes codificaes principescas. Quanto aos interesses que determinaram a recepo,
Weber ressalta que a posio soberana do monarca estabelecida pela compilao de Justiniano (o Corpus Juris Civili)
foi, indubitavelmente, um importante fator, na medida em
que servia aos interesses dos imperadores e prncipes na sua
luta para se afirmarem contra outras ordens de poder. Uma
segunda causa da recepo do direito romano diz respeito
s necessidades tcnicas do procedimento jurdico e, em
geral, necessidade de racionalizao do processo judicial
s quais os juristas com formao universitria baseada no
direito romano estavam aptos a atender. Quanto questo
da existncia de interesses econmicos por trs da recepo
(se existiram e quais foram), Weber cauteloso ao afirmar
que pairam dvidas que talvez no possam ser resolvidas
de forma inequvoca.79 Mas no deixa de afirmar com certeza que, relativamente s disposies materiais do direito
romano, a recepo em nada importava aos interessados
burgueses no direito, pois o direito mercantil e o direito dos
bens de raiz urbanos da Idade Mdia correspondiam muito
melhor s suas necessidades80.
De tal forma, Weber acredita que a vitria do direito
romano por quase toda a parte deveu-se fundamentalmente suas qualidades formais gerais, que convinham mais
crescente especializao da vida jurdica.81 As qualidades
79 WEBER, 1999, p. 127.
80 WEBER, 1999, p. 128.
81 Kaius Tuori sustenta que a viso de Weber sobre o direito romano era a
viso idealizada caracterstica dos romanistas do sculo XIX. A crtica nos
parece substancialmente correta, mas no chega a comprometer as anlises
46
formais do direito romano so responsveis, tambm, por

um dos aspectos mais importante do fenmeno da recepo:
o fato de, graas a ele, a racionalizao do direito, no mbito
das monarquias patrimoniais europeias da modernidade, ter
tomado um outro rumo. Vimos que, segundo Weber, a racionalizao inerente s dominaes principescas patrimoniais
tende a desenvolver-se no sentido de uma racionalizao material, na medida em que o direito visto como um meio para
atingir os fins materiais (utilitrios, econmicos ou ticos)
visados pelos prncipes patrimoniais. Assim o carter formalista do direito romano, atravs dos juristas nele educados,
acabou dando justia principesca patrimonial da Europa
continental aquela especfica qualidade formal-jurdica que
a caracteriza, em oposio a outras administraes patrimoniais do direito. Dessa forma, a justia da Europa continental
desviada de seu caminho natural em direo a um cultivo
genuinamente patriarcal do direito na medida em que ganha
um importante elemento formal-jurdico.82
J na poca imperial romana, o direito romano comea
a adquirir diz Weber um carter meramente literrio.83
A isto se soma, ele ressalta, a influncia dos conhecimentos
filosficos dos juristas da antiguidade, na medida em que,
graas a ela, aumentou de forma considervel a importncia
do elemento puramente lgico no pensamento jurdico, o que
foi facilitado ainda pela desvinculao de qualquer direito
sagrado e de qualquer interesse teolgico ou tico-material.
Entretanto, segundo Weber, o pensamento jurdico do direito
romano mantm, durante toda a antiguidade, um carter
substancialmente indutivo e emprico, em um enfoque
fortemente analtico que acabava por embotar a atividade
weberianas dos motivos da recepo. Veja-se TUORI, 2004.
82 WEBER, 1999, p. 128.
83 WEBER, 1999, p. 128.
ALEXANDER DE CASTRO
47
propriamente construtiva. apenas com a recepo que

isso se alterar. Assim, durante a recepo intensifica-se o
processo de abstrao das instituies jurdicas, iniciado j
na converso do direito civil romano em um direito imperial.
Para que a recepo fosse possvel e nisto, como o prprio
Weber nota, ele est de acordo com Ehrlich as instituies
jurdicas romanas deveriam ser purificadas dos restos de
uma vinculao nacional elevando-se o direito romano ao
nvel do logicamente abstrato, at ao ponto em que ele pudesse ser apresentado como o direito logicamente correto
por excelncia84, fazendo com que o pensamento jurdico
desenvolvesse cada vez mais um carter lgico-formal.
durante a recepo, portanto, que o direito romano passa
a ganhar, a partir do processo de abstrao lgica, aquele
especfico carter sistemtico que lhe faltava quase completamente na antiguidade. nesse perodo, segundo Weber,
que nascem aquelas categorias puramente sistemticas85
tais como acordo jurdico ou declarao de vontade. E
somente agora que, no mbito do pensamento jurdico,
passa a ganhar importncia, graas exatamente ao progresso
da sistematizao lgica, o princpio segundo o qual aquilo
que o jurista no pode pensar no existe juridicamente.86
Do desenvolvimento lgico-formal do pensamento
jurdico da recepo e, principalmente, da necessidade de
aplicar o direito romano a situaes de fato totalmente desconhecidas na antiguidade, acaba nascendo a concepo
do direito como um sistema de normas sem contradies
lgicas internas e sem lacunas que devem ser aplicadas a
fatos.87 Mas deve-se ressaltar que, na opinio de Weber,
84 WEBER, 1999, p. 129.
85 WEBER, 1999, p. 129.
86 WEBER, 1999, p. 129.
87 WEBER, 1999, p. 129.
48
nessa forma de racionalizao formal do direito no houve

qualquer participao decisiva dos interesses burgueses
em um direito calculvel, ao contrrio do que geralmente
acontece nas tendncias a um direito formal. Ao contrrio, o
impulso a esse desenvolvimento foi dado por necessidades
intelectuais internas dos tericos jurdicos e dos doutores
por eles formados88.
6. Da recepo do direito romano escola histria do direito

O conflito entre o pensamento jurdico especializado
e cultivado em escolas, que caracteriza a recepo, e os
interesses dos prncipes patrimoniais chega a extremos no
mbito do despotismo esclarecido, a fase aguda da dominao patrimonial patriarcal. Nessa forma de dominao
de base tradicional com acentuada tendncia ao carisma a
mxima concentrao de poder nas mos do monarca tende
a se justificar com base na promoo do bem-estar dos
sditos, que passa a ser vista como tarefa do soberano. De
fato, Weber chega mesmo a dizer que a dominao poltica
substancialmente patriarcal adotou o tipo do Estado de bem-estar89. Por isso no se entende a assuno de obrigaes
prestacionais no mbito de direitos sociais como no moderno Estado de bem-estar social do ps-guerra. Trata-se ao
contrrio de uma tendncia muito bem documentada na
literatura poltica de meados do sculo XVIII de atribuir
ao soberano o dever de efetivamente governar seus territrios, contrapondo-se assim passividade real em fase das
autonomias estamentais e corporativas do antigo regime e
88 WEBER, 1999, p. 130.
89 WEBER, 1999, p. 130.
ALEXANDER DE CASTRO
49
rompendo quando necessrio os limites tradicionais ao

governativa para assim conduzir a sociedade prosperidade material, identificada seja com bem-estar, seja com
felicidade pblica. Justificava-se assim a intensificao do
absolutismo monrquico em face da necessidade de dar ao
soberano os meios necessrios a efetivamente governar e
disciplinar a sociedade rumo prosperidade geral. O mais
emblemtico exemplo dessa tendncia foi talvez Frederico
II da Prssia e sua obra de juventude, O Anti-Maquiavel90. No
norte da Itlia, Ludovido Antonio Muratori e sua obra Sobre
a Felicidade Pblica91 tambm outro excelente exemplo. De
forma geral, muito da literatura iluminista recepcionou essa
tendncia. Obviamente, por baixo desse aspecto fenomnico
da promoo do bem-estar dos sditos sob a forma de
prosperidade econmica mas no necessariamente em
contradio com ele estava o interesse dinstico de fortalecimento autocrtico, que requeria uma burocracia mais
eficiente, um exrcito mais forte e, portanto, uma economia
mais funcional.
A base dessas teorias sobre o prncipe patrono do bem-estar dos sditos era a aliana entre setores emergentes
(burguesia comercial, baixa nobreza interessada em cargos
na administrao) e o prncipe em luta contra a alta aristocracia e as diversas limitaes tradicionais ao seu poder.
Um outro popular setor da literatura poltica setecentista,
a prussiana cincia de polcia (Polizeiwissenschaft), tambm
enfatizaria a necessidade da ao administrativa e disciplinar do soberano sobre a sociedade para conduzi-la prosperidade econmica, mas deixando claro que a finalidade
ltima era o fortalecimento institucional e dinstico.92 Ambas
90 FREDERICO II, 2014.
91 MURATORI, 1996.
92 Sobre a evoluo do conceito de polcia at a poca do reformismo
50
as linhas terico-polticas eram expresso do mesmo pacto

entre soberano e setores sociais emergentes: os tericos da
felicidade pblica e do bem-estar falavam da perspectiva
dos ltimos; os tericos da cincia da polcia, da perspectiva
dos primeiros.93
O que essas tendncias do pensamento poltico, muito
influentes sobre autoridades e oficiais de governo da poca,
revelam que as autocracias patriarcais assumiam conforme indica Weber finalidades materiais especficas. O direito, claro, seria amplamente utilizado como ferramenta para
que esses objetivos econmicos e utilitrios fossem atingidos,
e isso por definio implicava racionaliz-lo materialmente,
isto , em direo a objetivos extrajurdicos. Dessa forma, o
especfico carter lgico formal do direito comum acabava
tendo que ser superado, o que muitas vezes segundo Weber foi feito de modo at mesmo intencional e consciente.
Outro fator importante profundamente ligado sistemtica
estratgia de se atingir objetivos materiais (extrajurdicos)
atravs do direito foi a tentativa, por parte do despotismo
esclarecido de estabelecer, atravs da lei, uma comunicao
direta no apenas com os funcionrios aplicadores do direito, mas com os prprios sditos, para assim instru-los sem
intermedirios acerca de sua situao jurdica e podemos
acrescentar, acerca de quais comportamentos sociais so
esperados deles. Isso obviamente requeria a simplificao
absolutista do sculo XVIII, veja-se SEELAENDER, 2010a. Sobre a
Polizeiwissenschaft nas reas de lngua alem, vejam-se STOLLEIS, 1988;
SCHULZE, 1982; SCHIERA, 1968. A cincia de polcia foi bastante influente
em Portugal na poca pombalina. Sobre isso, vejam-se SEELAENDER, 2003;
SEELAENDER, 2010b; SEELAENDER, 2011.
93 Um balano das transformaes institucionais e poltico-tericas entre
os sculos XVII e XVIII em direo a um patriarcalismo principesco
centralizador e direcionado ao bem-estar econmico em FRIGO, 1990.
Sobre as razes mais remotas dessa tendncia, vejam-se da mesma autora
FRIGO, 1985 e FRIGO, 1991.
ALEXANDER DE CASTRO
51
da linguagem jurdica. Assim esta dominao patriarcal

radicalizada do despotismo esclarecido tende a oprimir
o pensamento jurdico de especialistas, tentando eliminar
todas as sutilezas e formalismos jurdicos.94 Aqui tambm
encontramos manifestaes bastante claras no pensamento
poltico da poca: autores como Cesare Beccaria, principal
nome do pensamento jurdico-penal reformista e entusiasta
do absolutismo esclarecido, e Jeremy Bentham reivindicavam a clareza do texto legal e outras estratgias como forma
de tornar possvel que os sditos se instrussem diretamente
no texto da lei95.
Weber cita o conforme a traduo brasileira Direito
Geral prussiano (referindo-se ao Allgemeines Landrecht fr
die Preuischen Staaten, um cdigo geral para o territrio da
Prssia promulgado em 1794) como exemplo de manifestao jurdica de um patriarcalismo voltado ao bem-estar,
que contm, assim, uma racionalidade sistemtica material
e uma estrutura de regulamento, ou seja, estipulando no
mbito de um direito objetivo um conjunto de deveres e
obrigaes sem conceder, no entanto, direitos subjetivos
propriamente ditos.96 Essa codificao prussiana explica
Weber declarou guerra criao jurisprudencial do direito
e, ao buscar eliminar todo e qualquer espao para ela, acabou
por desenvolver uma casustica extremamente minuciosa.
De fato, esperava-se que a codificao fosse exaustiva de
94 WEBER, 1999, p. 130.
95
Sobre a questo da comunicao entre o emitente da norma e seu
destinatrio enquanto o cidado e no mais o jurista no mbito do processo
de codificao, veja-se CAPPELLINI, 2002, pp. 11-68. Sobre a comunicao
legislador-sdito em Beccaria, veja-se DE CASTRO, 2009, pp. 37-61. Sobre o
mesmo tema em Bentham, veja-se SONTAG, 2011, pp. 231-52.
96 Sobre as opinies de Weber acerca do Allgemeines Landrecht e a sua tentativa
conectada racionalizao material do direito de eliminar o problema
das lacunas do direito pela regulamentao detalhista, veja-se PETERSEN,
2014, pp. 62-3.
52
forma a eliminar a necessidade de criao do direito por

outros poderes. Por outro lado, a preferncia pela justia
material, em detrimento do formalismo, acabou levando,
muitas vezes, falta de preciso. Assim, segundo Weber, o
objetivo de eliminar a criao do direito por juristas profissionais foi, em grande medida, atingido, mas o objetivo de
instruir diretamente o pblico nos assuntos jurdicos jamais
poderia ser alcanado atravs de uma obra jurdica de numerosos volumes e milhares de pargrafos como os necessrios
para conter as inmeras possibilidades de situaes que deveriam ser regulamentadas por esse direito que se pretendia
completo. Alm disso, permanecia a vinculao ao acervo
conceitual e metodologia do direito romano. Portanto,
em funo de tudo isso, acabou fracassando a tentativa de
emancipar o pblico da mediao dos advogados e de outros
prticos jurdicos profissionais.97
Fica claro, ento, que o racionalismo material patrimonial no estimula o desenvolvimento do pensamento jurdico
formal. Assim, para Weber, a conseqncia da codificao
prussiana, feita no mbito de uma monarquia patrimonialista patriarcal, foi ter conduzido o jurista de formao
especializada, mais do que nunca, ao direito romano e, por
influncia do nacionalismo, em parte tambm ao direito
alemo antigo, na tentativa de, com o apoio da metodologia
histrica, fazer a reconstruo da substncia pura, original,
de ambos. Essas seriam, assim, as origens da escola histrica do direito na Alemanha, em suas vertentes romanista
e germanista. Weber refere-se aqui s duas vertentes da
linha dominante do pensamento jurdico alemo ao longo
do sculo XIX. De fato, a verso original e ao menos fora
dos pases de lngua alem mais conhecida do historicismo
jurdico alemo foi a que se desenvolveu em torno do direito
97 WEBER, 1999, p. 131.
ALEXANDER DE CASTRO
53
romano com Savigny a partir da polmica da codificao ao

final das guerras napolenicas. No esprito do romantismo,
o historicismo reagia ao universalismo abstrato das teorias
racionalistas do direito procurando enfatizar, com a ideia de
Volksgeist (esprito do povo), as idiossincrasias nacionais na
construo de institutos jurdicos. No demoraria muito para
que se notasse a contradio em buscar o esprito do povo
alemo em um direito recebido de outro povo. Assim, com
Georg Beseler (1809-1888) e sua Volksrecht und Juristenrecht
(Direito do povo e direito dos juristas) de 1843, consolidar-se-ia
a abordagem germanista da escola histrica do direito, que
procuraria o verdadeiro direito alemo a partir do perodo
anterior recepo do direito romano, portanto desde a alta
Idade Mdia. Mas efetivamente as origens remotas de ambas
as vertentes da escola histrica encontram-se em juristas do
perodo que indica Weber, isto , o final do sculo XVIII:
como exemplos, Gustav Hugo entre os romanistas e Justus
Mser entre os Germanistas.
Essa diviso marcou profundamente a cincia jurdica
alem durante o sculo XIX e reverberou ainda fortemente
no princpio do sculo XX. De fato, Weber conhecia com profundidade os pontos de atrito entre as duas vertentes, pois
ele prprio, na fase jurdica de sua carreira acadmica, tinha
se situado em uma tentativa de convergncia entre as duas
variantes da escola histrica. Na tcita e no completamente
pacfica diviso de tarefas do historicismo jurdico alemo,
o direito comercial acabou sendo cultivado por germanistas que se baseavam em fontes das companhias comerciais
medievais alems da liga hansetica. Seu orientador de
doutorado, Levin Goldschmidt, procurou superar essa dicotomia tentando derivar historicamente um direito comercial
a partir das necessidades do comrcio tais como reveladas
por fontes germnicas (comrcio hansetico dos mares do
54
norte e bltico) e romanistas (comrcio mediterrneo), o que

o levava a combinar aspectos das duas tradies. A tese de
doutorado de Weber e sua obra posterior sobre a histria das
sociedades comerciais medievais no sul da Europa inserem-se dentro dessa linha de convergncia.98
Para o direito romano especificamente, a consequncia
desse seu tratamento por juristas com formao em investigao histrica ao menos assim pensava Weber foi a
eliminao de todas as transformaes que ele sofreu no
sentido de adapt-lo, a partir da recepo, s necessidades de
seus modernos usurios. Esse trabalho de adaptao, que de
certa forma ocorreu desde os primrdios da recepo j com
as escolas italianas medievais, tinha passado a ser realizado
de forma consciente na Alemanha pela chamada escola do
Usus Modernus Pandectarum (uso moderno das pandectas,
que a compilao de escritos de jurisconsultos romanos
clssicos que integra o Corpus Iuris Civilis) entre os sculos
XVII e XVIII99. Com o novo purismo histrico cientfico100
suas realizaes cairiam no esquecimento. Note-se que esse
purismo historicista no logrou reconstruir o verdadeiro
sentido original do direito romano. de se discutir a que
ponto exatamente Weber tinha conscincia desse fato101, mas
certo que ele j havia notado as diferenas entre o carter
analtico do direito romano clssico e o carter sinttico-construtivo dos romanistas alemes do sculo XIX. Porm,
98 DILCHER, 2012, pp. 90-2. Veja-se tambm DILCHER, 2007, pp. 107-10.
99 Para uma viso geral sobre o usus modernus pandectarum, veja-se WIEACKER,
1967, pp. 20448. Para uma anlise mais atual de vrios aspectos do usus
modernus, vejam-se WILLOWEIT, 2000, pp. 229-46; VOPPEL, 1996; RANIERI,
1997; Veja-se tambm LUIG, 1998b, pp. 91107.
100 WEBER, 1999, p. 132.
101 Segundo Kaius Tuori, como j vimos, essa conscincia faltava-lhe
completamente, pois sua viso do direito romano reproduzia as idealizaes
da romanstica do sculo XIX. Veja-se TUORI, 2004.
ALEXANDER DE CASTRO
55
a concluso mais importante de Weber que, graas a essa

suposta depurao do trabalho de adaptao feito ao longo
dos sculos, o direito romano passava a no mais corresponder aos interesses comerciais modernos, o que teria
deixado inteiramente livre o caminho para a lgica jurdica
abstrata102. Weber refere-se aqui ltima fase da vertente
romanista da escola histrica do direito, isto , os pandectistas, que representa o ponto final de uma gradativa passagem
da histria do direito enquanto um fenmeno sociocultural
complexo (com Savigny) em direo ao conceitualismo
sinttico-construtivo (com Georg Friedrich Puchta e depois
Bernhard Windscheid). Assim, conclui Weber que ao invs
de uma superao do racionalismo cientfico, como afirmavam os juristas da escola histrica, o que houve foi apenas
um deslocamento dele.103 Weber aqui se refere oposio
que a escola histrica fazia ao racionalismo das doutrinas
jurdicas do sculo XVIII (jusracionalismo, direito natural,
Kant, etc.) e aponta que o historicismo jurdico paradoxalmente preparou o terreno para uma espcie de racionalismo
lgico-conceitual da Begriffsjurisprudenz (jurisprudncia dos
conceitos) do pandectismo.104
Todavia, segundo Weber, os objetivos da escola histrica de realizar uma nova sistemtica puramente lgica
do direito antigo, na vertente romanista, e de realizar uma
sublimao jurdica estritamente formal das instituies no
provenientes do direito romano, no caso da vertente germanista, no foram atingidos. Somente as partes referidas ao
direito do comrcio, em funo da interferncia de necessidades econmicas urgentes e inequvocas, puderam sofrer
102 WEBER, 1999, p. 132.
103 WEBER, 1999, p. 132.
104 Sobre a origem e desenvolvimento da pandectstica, vejam-se CAPPELLINI,
1984, e CAPPELLINI, 1985. Veja-se tambm HENKEL, 2004.
56
uma sistematizao cientfica e codificadora. Sabe-se que o

cdigo civil alemo foi um produto da escola dos pandectistas e, portanto, da ltima fase da vertente romanista da
escola histrica do direito. Todavia, segundo Weber, depois
de sete dcadas de predomnio da escola histrica, a tarefa
nacional de uniformizao do direito civil alemo foi levada
a cabo por uma classe de juristas dividida em si, de m
vontade e num estado de nimo muito pouco preparado
para ela.105
6. Concluso
Em conformidade com o conjunto de sua obra histrica e sociolgica, a sociologia do direito de Max Weber se
esfora em demonstrar hipteses gerais de envergadura
quase filosfica sobre as caractersticas da moderna sociedade ocidental. A principal, o leitmotiv de toda a sua obra,
a tese da progressiva racionalizao da conduta de vida
em suas diversas esferas. Em seus estudos sobre a religio,
sobre a dominao poltica, o Estado e a burocracia e mesmo
sobre a arte esse , para Weber, o fenmeno mais dominante
e significativo da modernidade. Dessa constatao deriva o
diagnstico quase trgico, e trgico porque aparentemente
destino inexorvel de alguns dos grandes dilemas da vida
moderna, como a perda da liberdade e a perda de sentido que
se seguem progressiva subordinao das vrias esferas
da vida s regras do procedimento racional autonomizado
em sua legalidade interna e transformado em fim em si
mesmo. Como subproduto dessas ousadas teses, nascem
tambm uma srie de concluses intermedirias sobre as
diversas formas e etapas do processo de racionalizao de
cada uma das esferas de ao social, sobre as relaes entre
105 WEBER, 1999, p. 132.
ALEXANDER DE CASTRO
57
elas, sobre as formas como elas afetam a vida econmica, etc.

A sociologia do direito no diferente. De um direito magicamente condicionado no mbito de comunidades polticas
tradicionais ao direito estatudo de carter lgico formal do
Estado e da burocracia modernas, muitas so as formaes
que o fenmeno jurdico experimenta em suas relaes com
a religio, com a economia e com a poltica.
Procuramos demonstrar que a sociologia do direito de
Weber, a despeito das ousadas teses gerais que permeiam o
conjunto de sua obra, possui slida base emprica oriunda
na literatura jurdico-historiogrfica da poca. Tendo iniciado sua carreira acadmica no mbito da escola histrica
do direito, Weber no apenas dominava o estado da arte da
disciplina, mas ainda conhecia com profundidade as linhas
historiogrficas e as diferentes abordagens que se confrontavam na transio entre os sculos XIX e XX. De suas bases
empricas, muitas como no podia deixar de ser foram
h muito superadas, outras subsistem com enorme tenacidade. A depurao de conceitos, categorias e tipos-ideais
nas anlises weberianas do fenmeno jurdico que tm por
base esses fundamentos emprico-historiogrficos e as teses
mais ou menos gerais que lhes acompanham na descrio
das relaes internas e externas com as outras esferas da
vida social, econmica e poltica dos sistemas jurdicos
oferecem inestimvel auxlio na tarefa de compreender e dar
sentido a diversos aspectos da histria do direito. muito
provvel que os instrumentos tericos que Weber elaborou
em sua sociologia do direito, na anlise das mais diversas
manifestaes do fenmeno jurdico, ainda sejam de enorme
utilidade para o estudo de fenmenos jurdicos seja em abordagens sociolgicas ou histricas. Uma resposta criteriosa e
mais ou menos definitiva sobre a questo do proveito que
delas se pode ainda fazer no mbito dos estudos histricos ou
58
sociolgicos contemporneos algo que assim nos parece

pode ser encontrado apenas na prpria prtica da pesquisa.
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Recebido em 29/03/2016.
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Alexander de Castro
Westflische Wilhelms-Universitt Mnster
Institut fr Rechtsgeschichte
Universittsstrasse 1416
48143 Mnster - Alemanha
E-mail: alex.de.castro@hotmail.com

Max Weber e A História Do Direito

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Max Weber e A História Do Direito

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DOI: 10.9732/P.0034-7191.

Max Weber e a histria do direito:

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

sobre as relaes entre as diversas formas de direito

patrimonialista do direito; 6. Da recepo do direito

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

da inicialmente por Gustav von Schmoller e Carl Menger,

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

pela ausncia de um Estado nacional, tornava ainda mais

Weber engajou-se na Sociedade para a Poltica Social (Verein

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

pr em evidncia os fundamentos empricos da sociologia do

2. O problema da sociologia do direito de Max

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

histria vlida objetivamente. Em outras palavras no h, na

sociais, de suas regularidades causais constitui apenas o

3. As etapas tericas da racionalizao do direito

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

tricos concretos, compreendendo elementos da histria

importante entender que no h, para Weber, uma

poderia no ter acontecido. Vimos que a preocupao central

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

final corresponde ao direito sistematicamente estatudo e

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

adaptaes do direito romano, muitas vezes condicionadas

at chegar ao direito sistematicamente estatudo28, o direito

4. Mecanismos tericos da racionalizao e

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

analgico, atravs da associao coordenadora dos fatos, e

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

tenso, pois de uma anlise bem desenvolvida pode nascer

42 WEBER, 1999, p. 12. Sobre a interpretao lgica do sentido na sociologia

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

Um direito formalmente irracional (irracional-formal)

do caso concreto. Weber se utiliza com freqncia da

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

atravs de uma interpretao lgica do sentido, a partir da

abstratos e a organizao sistemtica por meio das quais se

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

Os postulados do raciocnio jurdico no mbito do

estudos jurdicos a tratados de disciplinas especficas, tais

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

do conhecimento jurdico em outras reas do saber, parece

no foram as nicas. Por exemplo, pouco antes de Kelsen o

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

jurdico, tentando faz-lo convergir de forma mais constante

5. A recepo do direito romano e a racionalizao principesca patrimonialista do direito

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

a justia principesca. Posteriormente, os sistemas de provas

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

carter racional-formal. Os interesse econmicos burgueses

A recepo do direito romano teve lugar paralelamente

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

formais do direito romano so responsveis, tambm, por

propriamente construtiva. apenas com a recepo que

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

nessa forma de racionalizao formal do direito no houve

6. Da recepo do direito romano escola histria do direito

rompendo quando necessrio os limites tradicionais ao

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO

as linhas terico-polticas eram expresso do mesmo pacto

da linguagem jurdica. Assim esta dominao patriarcal

MAX WEBER E A HISTRIA DO DIREITO