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Formalismo como Conceito Sociológico
Uma introdução ao conceito weberiano de direito
Samuel Rodrigues Barbosa
Max Weber (Erfurt, 1864 – Munique,
1920) cursou direito e chegou a advogar.
Mas foi como professor, e não como “prati-
cante”, que ele veio a se ocupar com o di-
reito. As investigações jurídicas possuem
uma posição-chave em sua vasta obra, não
da perspectiva dogmática (ele não foi um
“doutrinador”), mas a partir de outras dis-
ciplinas, como a economia, a história, a
sociologia – muito embora, durante um
curto período, tenha sido professor de di-
reito comercial e cambiário1.
Os estudos sobre o direito datam de
suas duas teses, exigidas para se iniciar a
1.
Vide a biografia de Weber escrita por sua mulher (WEBER,
2003).
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carreira universitária: Sobre a história das
companhias comerciais na Idade Média.
Segundo fontes sul-europeias [Zur Ges-
chichte der Handelsgesellschaften im Mit-
telalter. Nach südeuropäischen Quellen],
de 1889, e A história agrária romana e
sua significação para o direito público e
privado [Die römische Agrargeschichte
in ihrer Bedeutung für das Staats - und
Privatrecht], de 18912. Após esses trabalhos
sobre a história do direito, Weber escreveu,
na primeira década do século XX, alguns en-
saios de teoria da ciência, vários dos quais
merecem destaque para elucidar os princí-
pios metodológicos de uma perspectiva não
2.
Do último livro, há tradução em português (WEBER, 1994).
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dogmática para a conceituação do direito3.
Um, em especial, intitula-se “Stammler e
a Superação da Concepção Materialista de
História” [“R. Stammlers ‘Überwindung’
der materialistischen Geschichtsauffas-
sung”], de 1907, elaborado em resposta ao
livro recém-publicado do jus-filósofo Rudolf
Stammler. Até o final da vida, Weber se ocu-
pou com o direito, como revela sua última
obra, que permaneceu inacabada. Ela ficou
conhecida como Economia e Sociedade
[Wirtschaft und Gesellschaft], editada pela
primeira vez por sua mulher em 1922. Nesta
obra, aparecem os resultados de pesquisas
anteriores, que a bem da verdade não se li-
mitavam ao direito, a exemplo dos estudos
sobre legitimidade e dominação, sobre a re-
lação entre economia e religião. O direito
aparece, em especial, na Parte I, Capítulo I
– “Conceitos sociológicos fundamentais”; na
Parte II, Capítulos I – “A economia e as or-
dens sociais” e VII – “Sociologia do direito”.
Em outro trabalho, comentamos as duas
primeiras entradas4. Já neste texto, esco-
lhemos discutir o conceito weberiano de
direito formal, que é central para sua socio-
logia do direito.
***
O formalismo como problema de pes-
quisa é recorrente na teoria do direito5.
3.
Foram reunidos em uma coletânea (WEBER, 1988; e, em
português, WEBER, 1993).
4.
Ver Barbosa (2007).
5.
Para trabalhos de duas épocas diferentes: Bobbio (1958) e
Schauer (1988).
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Igualmente, há uma linhagem da teoria so-
cial que também pergunta pelo formalismo
do direito; não é uma investigação centra-
da na “clarificação conceitual”, preocupada
com o que os juízes fazem quando são for-
malistas ou devem fazer (ou não) para sê-
-lo. O acento é colocado nos nexos do direi-
to formal com a economia e a política. De
Neumann a Habermas, de Selznick/Nonet
a Teubner, a linhagem parte de Weber, que
colocou no centro do debate sociológico o
problema do formalismo6. Pela primeira
vez, as qualidades formais do direito foram
investigadas sob uma perspectiva evolucio-
nária e comparativa. A pergunta central é a
respeito da aquisição evolutiva das quali-
dades formais no quadro mais amplo da
racionalização social e cultural típicas do
Ocidente, e, com base nisso, faz-se o diag-
nóstico da época – as contraditórias ten-
dências antiformais da sua época.
No capítulo “Sociologia do Direito”7,
Weber pergunta “pelo grau e tipo [Art] da
racionalidade do direito” (WEBER, 1980, p.
395; WEBER, 1999a, p. 11). O problema do
grau é estudado com a distinção racional/
irracional: podemos falar em direito mais
ou menos racional; bem como pesquisar
sua “direção”, isto é, sua racionalização.
Mas o que do direito sofre a racionalização?
6.
Vide, como exemplo dessa linhagem, Teubner (1983); e, no
Brasil, Rodriguez (2009).
7.
Trata-se do Capítulo 7 da segunda parte da obra póstuma
Economia e sociedade (WEBER, 1980; WEBER, 1999a).
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Esse é o problema do tipo, respondido com
o par formal/material. Desse modo, é possí-
vel falar em racionalização formal ou mate-
rial do direito. Os pares racional/irracional
e formal/material se combinam para consti-
tuir quatro tipos-ideais de direito: formal
irracional; material irracional; formal racio-
nal; e formal material.
Nosso interesse está centrado na ra-
cionalização do direito. E aqui, como alhu-
res, “racional” pode ter muitos sentidos
“dependendo das direções que toma a ra-
cionalização no desenvolvimento [Entfal-
tung] do pensamento jurídico” (WEBER,
1980, p. 395; WEBER, 1999a, p. 11). A racio-
nalização, definida como manipulação inte-
lectual [Denkmanipulation], divide-se em
duas direções principais: a generalização e
a sistematização. Quanto mais generalizado
ou sistematizado, mais racional o direito.
Sem prejuízo da redundância, vale dizer: ra-
cionalização do direito significa o trabalho
de generalização ou sistematização.
Generalização designa “a redução dos
fundamentos [Gründe] que determinam a
decisão, no caso concreto, a um ou a vários
‘princípios’: tais são as ‘proposições jurídi-
cas’ [Rechtssätze]”8 (WEBER, 1980, p. 395;
WEBER, 1999a, p. 11). Que a decisão seja
8.
“Para nossas concepções atuais”, as proposições jurídicas
são “deduzidas [‘de normas estatuídas’] pelo trabalho do
pensamento jurídico” (WEBER, 1980, p. 394; WEBER,
1999a, p. 10). Weber, pois, distingue norma de proposição.
Proposições são racionalizações a partir das normas posi-
tivas e são aplicadas aos casos.
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53
fundamentada significa que o julgamento
não é simplesmente ad hoc, mas transcen-
de a “irracionalidade do caso concreto”.
Weber subdivide a generalização em
“obtenção analítica de proposições jurídi-
cas” e “trabalho sintético de construção jurí-
dica” (WEBER, 1980, p. 395-396; WEBER,
1999a, p. 12). A analítica se fundamenta
numa casuística e a fomenta (circularidade
constatável no processo histórico). Em ou-
tras palavras, a partir da comparação de ca-
sos e decisões que foram colecionados, é
possível generalizar uma proposição jurídi-
ca. Penso, por exemplo, na proposição “o
acessório segue o principal”. A generalização
aqui depende da análise do conjunto de ca-
sos e decisões anteriores.
A construção sintética, por sua vez, diz
respeito à consistência de um conjunto de
proposições reunidas em algum “instituto
jurídico” como família, propriedade etc.
Nesse caso, lembro a proposição “o vendedor
responde pelo perecimento da coisa antes
da tradição”. Em que se fundamenta essa ge-
neralização? Tal proposição faz parte de um
conjunto de outras proposições: responde o
vendedor, porque antes da tradição é ele o
proprietário, ainda que a coisa já tenha sido
vendida. Instituto jurídico significa a tipifi-
cação das características relevantes nos fa-
tos (no exemplo, houve ou não a tradição?) e
a síntese de proposições. Essas duas espé-
cies de generalização correm paralelas, não
são etapas cumulativas, ao contrário, pois a
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sublimação da analítica pode se combinar
com construção deficiente.
O segundo grau/segunda direção da
racionalização do direito é a sistematiza-
ção, definida, “segundo o nosso modo atual
de pensar”, como:
“ o inter-relacionamento de todas as proposi-
ções jurídicas obtidas mediante a análise, que
formem entre si um sistema de regras logica-
mente claro, internamente sem contradições
e, acima de tudo, em princípio, sem lacunas”
(WEBER, 1980, p. 396; WEBER, 1999a, p. 12).
Bem se vê a diferença da sistematiza-
ção para a generalização (mesmo a sintéti-
ca). Agora, a exigência é de consistência de
todas as proposições, ao passo que na gene-
ralização sintética não há a exigência da
consistência de todos os institutos e, por-
tanto, de todas as proposições, mas apenas
a consistência das proposições dentro de
cada instituto. Outro aspecto é que o gaba-
rito da passagem vem da teoria do direito
da época. Na definição, aparecem os dois
problemas canônicos: da consistência (au-
sência de contradições/antinomias) e da
completude (ausência de lacunas). Isso é
indicativo de como a sistematização vem a
ser uma aquisição tardia. A racionalidade
como sistematização não teria alcançado
nem o direito romano (clássico ou do jus
commune) nem o direito inglês9.
9.
“O que faltara em grande medida aos juristas romanos – as
categorias sistemáticas puras – foi criado agora” (WEBER,
1980, p. 492; WEBER, 1999a, p. 129).
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***
Formal não se confunde com proces-
sual. O direito civil pode ser formal e a
aplicação do direito, como o salomônico,
ser material. Se empregarmos a classifica-
ção antiga entre direito substantivo e adje-
tivo, direito formal pode se referir tanto ao
direito substantivo quanto ao adjetivo.
Distinção central é aquela entre dois
tipos de formalismo: o sensível e o lógico.
Determinada palavra foi dita, um rito pre-
viamente fixado foi seguido, uma assina-
tura, selo ou outra marca foi colocado – se
características como essas, salientes na
visibilidade mesma dos atos, definem a de-
cisão a ser tomada, diz-se que o formalis-
mo é sensível ou externo.
Esse formalismo sensível pode ser
mais ou menos racional. O exemplo extre-
mo de um direito formal irracional é o
de decisões baseadas pelo emprego de
meios mágicos (como as consultas a orá-
culos). Somente “à pergunta feita de ma-
neira formalmente correta dão os meios
mágicos a resposta certa” (WEBER, 1980,
p. 446; WEBER, 1999a, p. 74). “Maneira
formalmente correta” significa o estar de
acordo com o rito, com fórmulas solenes
etc. Uma palavra errada faz perder o pro-
cesso. Diz-se que esse caso extremo é irra-
cional: em primeiro lugar, porque não há a
discutibilidade, o meio mágico não é a pro-
va da verdade ou falsidade de um fato; em
segundo lugar, porque da decisão mágica
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 Formalismo como Conceito Sociológico
não se extrai uma proposição jurídica que
possa ser aplicada a outros casos futuros.
Irracionalidade, pois, no sentido de não
generalizável. O ominoso é ad hoc.
Mas o formalismo sensível pode so-
frer a racionalização por generalização.
Com base em uma casuística analógica de
precedentes, a prática jurídica criou “es-
quemas de contratos e queixas pratica-
mente úteis, orientados nas necessidades
concretas, tipicamente repetidas, dos inte-
ressados do direito” (WEBER, 1980, p. 457;
WEBER, 1999a, p. 87).
No caso do formalismo lógico, as ca-
racterísticas juridicamente relevantes são
descobertas pela aplicação de conceitos
jurídicos abstratos. “Negócio jurídico”, por
exemplo, é uma abstração conceitual que
não se reduz a características sensíveis.
Admite-se, por exemplo, que o silêncio
possa obrigar. Perde-se, com isso, a “uni-
vocidade das características externas”.
Saliento, ainda, que o formalismo lógico é
racional naquele grau mais elevado,
“ somente a abstração interpretadora do sen-
tido faz com que surja a tarefa especificamen-
te sistemática: a de coordenar e racionalizar,
com os meios da lógica, as regras jurídicas,
cuja vigência é reconhecida num sistema, in-
ternamente consistente, de disposições jurí-
dicas abstratas” (WEBER, 1980, p. 396; WE-
BER, 1999a, p. 13).
Weber chama de direito irracional
material aquelas decisões determinadas
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55
“por avaliações totalmente concretas de
cada caso”, em vez “de depender de nor-
mas gerais” (WEBER, 1980, p. 396; WE-
BER, 1999, p. 13) – essa é a nota de irracio-
nalidade. O outro elemento definidor,
“material”, é que essas avaliações são “de
natureza ética emocional ou política”
(WEBER, 1980, p. 396; WEBER, 1999a, p.
13). O famoso julgamento de Salomão,
considerado tipicamente, é um exemplo.
Por sua vez, no direito racional material
são aplicadas normas gerais
“daquela
com dignidade qualitativamente diferente
das generalizações lógicas de inter-
pretações abstratas do sentido: imperativos
éticos ou utilitários ou de outras regras de
oportunidade ou máximas políticas que rom-
pem tanto o formalismo das características
físicas quanto o da abstração lógica” (WE-
BER, 1980, p. 397; WEBER, 1999a, p. 13).
***
A racionalização formal e material do
direito faz parte de um quadro maior. No fa-
moso prefácio aos estudos sobre religião10,
após enumerar variadas manifestações do
racionalismo ocidental, ressaltada sua pe-
culiaridade e significado universal vis-à-
-vis outras manifestações do racionalismo,
Weber salienta que por “racionalismo”
“ pode -se entender coisas muito diferen-
tes... Cada um desses âmbitos [v.g., a técni-
ca, o trabalho científico, a guerra, o direito]
10.
Publicado no Brasil como prefácio ao primeiro estudo dedi-
cado à ética protestante (WEBER, 1999b).
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pode, além disso, ser ‘racionalizado’ segun-
do alvos [Zielrichtungen] e pontos de vista
últimos muito diferentes, e o que de um pon-
to de vista for racional poderá ser irracional
de outro. Racionalizações têm existido nos
mais diversos âmbitos da vida [Lebensgebie-
ten] de diferente espécie em todos os círcu-
los culturais. Para caracterizar sua diferença
do ponto de vista da história da cultura,
deve -se ver primeiro em que esfera e direção
ocorreram” (WEBER, 1988a, p. 11-12; WE-
BER, 1999b, p. 11).
Sem mais, vamos fazer a sinonímia
entre esferas e esferas culturais de valor,
entendidas como o conjunto de ideias que
possuem uma legalidade própria [Eigen-
gesetzlichkeiten]; e, por âmbitos da vida,
a conexão entre ideias e interesses que
regulam legitimamente a posse e a distri-
buição de bens . Podemos chamar de ra-
11
cionalização cultural o processo de dife-
renciação das esferas culturais de valor a
partir do desencantamento das visões de
mundo religiosas. A efetivação dos valores
[Wertverwirklichung] ocorre nos âmbi-
tos da vida . Vejamos brevemente: (1) um
12
exemplo de legalidade própria da esfera
jurídica e sua relação com portadores da
11.
Essas definições vêm de Habermas 1995, p. 321; Haber-
mas, 1984, p. 234. Para uma conceituação algo diferente,
cf. Schluchter (1981, p. 20). Alhures, Weber troca âmbitos
da vida por ordens da vida [Lebensordnungen]. Valores são
pretensões de validade que se tornam motivos para a ação
(SCHLUCHTER, 2000, p. 23; cf. ainda SCHLUCHTER,
1981, p. 18). Cf. para o problema da diferenciação das es-
feras de valor, Terra (2003, p. 18).
12.
A diferença entre racionalização cultural e societal em Ha-
bermas, 1995, p. 225 -239; Habermas, 1984, p. 157-168.
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racionalização; (2) um exemplo do confli-
to entre as esferas jurídica e econômica
acerca do ponto de vista sobre a caracteri-
zação do “racional” e a propalada correla-
ção entre formalismo do direito e capita-
lismo moderno.
(1) O processo de racionalização for-
mal ou material possui portadores (Träger),
isto é, agentes que podem ser mais ou me-
nos especializados. Eles formam uma le-
gião: sábios versados em direito, sacerdotes,
funcionários eleitos, escribas, jurados, notá-
rios, conselheiros legais os mais diversos.
Dois portadores são de especial im-
portância: o advogado profissional e o ba-
charel; cada qual é produto de uma confi-
guração distinta do ensino jurídico: ou “o
ensino do direito por práticos”; ou “o ensi-
no teórico do direito em escolas jurídicas
especiais e na forma de um tratamento ra-
cional-sistemático” (WEBER, 1980, p. 456;
WEBER 1999a, p. 86).
O exemplo lembrado para o primeiro
tipo é o do ensino jurídico monopolizado por
corporações de advogados. Para o segundo,
a formação universitária. A diferença entre
ambos está no tipo de racionalização for-
mal: o primeiro avança à generalização
formal sensível; o segundo alcança uma
sistematização formal lógica. A diferença
entre os dois tipos de formalismo é o critério
para explicar a diferença de estilo entre o
common law e o direito continental (WE-
BER, 1999a, p. 86-89).
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 Formalismo como Conceito Sociológico
Sobre o formalismo sensível ou empíri-
co dos advogados ingleses, Weber sintetiza:
“ Este tipo de ensino jurídico produziu, por
sua natureza, vinculado a precedentes e ana-
logias, um tratamento formalista do direito.
Já a especialização artesanal dos advogados
impedia a visão sistemática da totalidade da
matéria jurídica. [...] os conceitos, que ela
formou, estavam orientados por situações,
de fato materiais, palpáveis e correntes na
experiência cotidiana e, nesse sentido, for-
mais; constelações que ela delimitava conve-
nientemente entre si segundo características
externas e unívocas” (WEBER, 1980, p. 457;
WEBER, 1999a, p. 87).
Se não há uma racionalidade siste-
mática, há racionalidade por generaliza-
ção. O recurso a precedentes e a analogias
são elementos destacados por Weber para
definir a generalização (analítica das pro-
posições), como vimos acima. Além disso,
é um direito formal, como expressamente
afirmado na passagem, mas um formalis-
mo sensível ou empírico13. Até Austin, o
conceito de ciência do continente mal po-
deria ser aplicado à jurisprudência ingle-
sa; e a impossibilidade da codificação pla-
nejada por Bentham se explica pelo
racionalismo formal característico do di-
reito inglês (WEBER, 1999a, p. 150).
Quanto ao direito formal racional do
ensino universitário moderno,
13.
“O pensamento jurídico inglês é, ainda hoje, apesar de toda
a influência pela exigência cada vez mais rigorosa de uma
instrução científica, em altíssimo grau, uma arte ‘empírica’”
(WEBER, 1999a, p. 149).
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57
“ Os conceitos que cria têm caráter de nor-
mas abstratas que, pelo menos em princípio,
são construídas de modo rigorosamente for-
mal e racional, mediante a interpretação lógi-
ca do sentido, e delimitadas entre si. Seu ca-
ráter racional-sistemático pode conduzir o
pensamento jurídico a uma considerável
emancipação das necessidades cotidianas
dos interessados no direito [...]. Uma vez de-
sencadeadas as necessidades puramente ló-
gicas da doutrina jurídica, sua força, e a da
prática por elas dominada, pode ter a conse-
quência de que as necessidades dos interes-
sados, como força motriz da elaboração do
direito, acabam quase eliminadas” (WEBER,
1980, p. 459; WEBER, 1999a, p. 89).
Sem maior aprofundamento, interes-
sa a nós observar que, particularmente no
caso continental, falar em formalismo im-
plica “levar a sério” o papel da dogmática
jurídica.
(2) A diferença entre os dois tipos de
formalismo permite analisar o modo mati-
zado como Weber relaciona direito e capi-
talismo moderno:
“ nesse tipo específico de logicização do direi-
to não tinham, de modo algum, participação
decisiva, como na tendência a um direito for-
mal, necessidades da vida dos interessados
burgueses num direito ‘calculável’. Pois a esta
necessidade, como toda experiência mostra,
corresponde do mesmo modo e frequente-
mente até melhor um direito formal empírico,
vinculado a precedentes judiciais. As conse-
quências da construção jurídica puramente
lógica comportam-se, antes pelo contrário,
muitas vezes de modo totalmente irracional e
disparatado em relação às expectativas dos
interessados no comércio” (WEBER, 1980, p.
493; WEBER, 1999a, p. 129-131).
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Sem entrar na discussão de passagens
conflitantes que podem ser encontradas no
corpus weberiano14, nessa passagem espe-
cífica o direito formal sensível aparece mais
adequado que o formalismo lógico ao de-
senvolvimento de um direito calculável
para os interessados burgueses. O direito
racional formal lógico, com sua legalidade
própria, “emancipado das necessidades dos
interessados no direito”, entra em conflito
“muitas vezes” com as expectativas da ação
social econômica. O direito racional formal
lógico, cultivado como cultura literária,
como dogmática universitária, é muitas ve-
zes irracional do ponto de vista econômi-
co. Um detalhe importante é que o forma-
lismo sensível também é calculável. Nesse
sentido, há uma afinidade entre o formalis-
mo sensível do caso inglês com o capitalis-
mo. De todo modo, no capitalismo político
(vide o mercantilismo), nem mesmo há a
busca do formalismo sensível – antes o ca-
pitalista se aproveita de privilégios conce-
didos pelas monarquias, que é um exemplo
de direito irracional material (WEBER,
1999a, p. 123-124).
***
Por fim, queremos anotar brevemen-
te algo do diagnóstico da época. Weber
discerniu várias tendências antiformalis-
tas contraditórias. A literatura sociológica
tem enfatizado aquelas tendências de “re-
14.
Para o problema do capitalismo e do formalismo no caso
inglês, ver Trubek (2007).
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materialização” do direito privado, como a
previsão da boa-fé ou como a guinada para
o direito social do Estado gestor. Mas We-
ber encontra tendências antiformais no
âmbito da administração da justiça. De
um lado, a “tentativa do restabelecimento
de um padrão valorativo objetivo”, de ou-
tro, fazer do juiz um “profeta”.
Sendo cético acerca da fundamenta-
ção racional de juízos de valor, a busca de
um padrão valorativo objetivo é debitado
na conta do renascimento do jusnaturalis-
mo – que é o caso típico de um direito ma-
terial racional (e racional no mais alto
grau, como sistema). A busca “ansiosa da
ideia de um direito suprapositivo”, na ex-
pressão de Weber, talvez esteja mais viva
do que nunca.
Quanto ao juiz profeta, escreveu:
“ não é certo se juiz burocrático em países
com direito codificado será feito um profeta
jurídico simplesmente sobrecarregando-lhe a
coroa de ‘criador’. Em todo caso, diminuirá
fortemente a precisão jurídica do trabalho, tal
como se manifesta nas fundamentações dos
julgamentos, quando arrazoados sociológi-
cos e econômicos ou éticos, ocupam a posi-
ção dos conceitos jurídicos” (WEBER, 1980,
p. 512; WEBER, 1999a, p. 152-153).
Weber estudou alhures o papel dos
profetas do Israel Antigo na configuração
do direito. Como portadores de carisma,
eles revolucionavam o direito tradicional de
corte sacerdotal. A hipótese de Weber é que
o juiz do direito continental – um quadro da
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 Formalismo como Conceito Sociológico
burocracia, isto é, recrutado por concurso,
com garantias, formas de vencimento que o
imunizam do controle político – não possui
a legitimidade carismática. Em razão disso,
aproximar o juiz de um profeta deve trazer
apenas uma debilitação da racionalidade
formal, sem uma autêntica revolução.
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________. Vorbemerkung. In: WEBER, Max. Gesammel-
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zur Religionssoziologie I. Tübingen: Mohr Siebeck,
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________. Metodologia das ciências sociais. Introdução
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por Augustin Wernet. 2. ed. Campinas: Cortez; Univer-
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________. História agrária romana. São Paulo: Martins
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________. Economia e sociedade. Brasília: UnB, 1999a.
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________. Prefácio. In: A ética protestante e o ‘espírito’
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