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POR QU LER ENRICO FERRI:

PARA UMA CRTICA DO TECNICISMO JURDICO-PENAL Andr Ribeiro Giamberardino 1. Introduo; 2. Sobre a figura de Enrico Ferri (18561929); 3. A crtica do ecletismo; 4. A crtica brasileira da crtica do ecletismo; 5. Consideraes finais.

1. Introduo

comum se apresentar direito penal clssico e criminologia positivista como um conjunto de idias contrapostas entre si e s quais se seguiu o movimento neopositivista do tecnicismo jurdico privilegiando o primeiro, porm incorporando elementos da segunda. Pois bem: em uma frase, o pontochave da leitura de Enrico Ferri a importncia da compreenso de sua crtica metodolgica ao pretenso ecletismo do tecnicismo jurdico e sua pretensa neutralidade axiolgica conveniente emergncia do regime fascista , o que se v dos seus dilogos constantes para com Arturo Rocco e dos movimentos legislativos entre a apresentao do Projeto de Cdigo Penal do prprio Ferri, em 1921, e a consolidao do Codice Rocco, em 1931, uma dcada depois importado pelo Brasil. Isso porque o discurso do tecnicismo-jurdico oculta ideologicamente um ponto de tenso fundamental entre duas lgicas efetivamente opostas, o qual se por um lado muito revela das funes reais e latentes da pena, por outro produz uma grande confuso e incompreenso em relao aos movimentos e tendncias atuais concernentes ao direito penal e principalmente execuo das penas. Para alm disso, Enrico Ferri foi um autor de elevada densidade terica e uma personalidade de atividades polticas muito intensas 1, no merecendo o desprezo acadmico apenas por conta do esteretipo negativo ligado Escola Positiva italiana, assim denominada por ele prprio. H uma simplificao

Sobre sua vida e carreira, v. sntese em SELLIN, Thorsten. Enrico Ferri. MANNHEIM, Hermann (org.). Pioneers in Criminology. London: Stevens and Sons Limited, 1960, p. 277-300.
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excessiva comum em sua compreenso e crtica, como j notado 2, e que se estende tambm figura de Csare Lombroso. H sempre o risco, porm, de se julgar os autores com os olhos do presente, ignorando, por exemplo, que em seu especfico contexto, especialmente na primeira metade de sua carreira, Enrico Ferri esteve politicamente em uma posio mais progressista do que os prprios penalistas do perodo, vindo inclusive a receber crticas que o classifivam como defensor de bandidos3. Da mesma forma, a crtica da criminologia positivista no pode pressupor que seu objeto um conjunto de saberes esgotados h um sculo, mas sim direcionar sua investigao constante penetrao, no direito penal e de execuo penal, dos caracteres que tornam estes, de variadas formas, modalidades de um direito de autor. Assumir tal dado como premissa parece uma condio essencial crtica consistente das tendncias de reforma dos sistemas de penas e imputao de culpa segundo clculos atuariais e a extremizao absoluta do enfoque sobre o autor ou grupos de risco. H muitas propostas apresentadas hoje como novidade pelos setores mais conservadores da criminologia administrativa norte-americana, mas cujos delineamentos j haviam sido tambm anunciados por Ferri h mais de um sculo. Sem compreender, enfim, a ideologia da defesa social como comum ao classicismo e aos positivistas4, o discurso do garantismo penal estar condenado permanecer inoperante e em uma dimenso distante da prxis.

2. Sobre a figura de Enrico Ferri (1856-1929)

Sujeito de seu tempo, Ferri foi advogado e professor de direito penal, tendo fundado a revista La Scuola Positiva em 1892, porta-voz da Escola
GARLAND, David. The criminal and his science. British Journal of Criminology, v. 25, n. 2, p. 110. Por vezes se aborda a Escola Positiva sem ultrapassar a mera meno a Ferri, como se v, por exemplo, em HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologia, p. 48. 3 FERRI, Enrico. La Scuola Criminale Positiva: conferenza nellUniversit di Napoli, p. 4 e ss.; observando que a Escola Positiva estaria recebendo as mesmas crticas enfrentadas por Beccaria, um sculo antes. Para Massimo Pavarini, deve-se reconhecer que o positivismo criminolgico foi expresso de uma inteligncia burguesa progressista, sem deixar de ser expresso de seus interesses enquanto classe hegemnica.; cf. PAVARINI, Massimo. Control y dominacin, p. 48. 4 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal, p. 41 e ss.
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Positiva italiana. Nascido e crescido no Sul da Itlia em perodo de conflitos e grande tenso poltica e social, foi defensor fervoroso da causa socialista e dos camponeses de sua regio, neste ponto contrapondo-se diretamente, em termos de experincia cultural, formao daquele que viria a ser seu orientador, Csare Lombroso, em um momento posterior. O forte componente positivista de sua formao apontado como consequncia de um perodo de estudos em Paris, quando se debruou por anos sobre as estatsticas criminais apresentadas, e segundo ele ainda pouco aprofundadas, por Quetelet e Guerry5, alis apontados por muitos como os primeiros a trabalhar com o objeto criminalidade com o mtodo positivista 6. Quando voltou Itlia e foi diretamente procurar Lombroso, em Turim, Ferri j havia em boa parte formulado a sua teoria multifatorial das causas da criminalidade. A partir de um peculiar conjunto de fundamentos tericos, conjugando marxismo e evolucionismo, Ferri declara ter o objetivo de provar que Marx completa as obras de Darwin e Spencer e a revoluo produzida, na cincia, pelo mtodo experimental7. O socialismo seria justamente o estgio ltimo da evoluo do ser humano. Diante do argumento de que o princpio da seleo natural, em Darwin, seria incompatvel com o marxismo por legitimar a vitria dos melhores ou mais adaptados, sacralizando e naturalizando a desigualdade8, Ferri respondia que o socialismo no aspira igualdade entre todos os homens, mas ao contrrio, reconhece-os como desiguais para o socialismo, os homens so desiguais, mas so homens9. A criminologia positivista, como se sabe, nasce enquanto resposta cientfica para muito alm de onde o discurso do direito penal, cheio de
SELLIN, Thorsten. Enrico Ferri. MANNHEIM, Hermann (org.). Pioneers in Criminology, p. 281. PAVARINI, Massimo. Control y dominacin, p. 47. 7 FERRI, Enrico. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencer, Marx), p. 155 e ss. 8 FERRI, Enrico. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencer, Marx), p. 18-20. 9 FERRI, Enrico. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencer, Marx) , p. 22. Vale notar que, na mesma pgina, no rodap, Ferri afirma ser incontestvel a inferioridade do gnero feminino em relao ao masculino: non pi possibile negare nella donna in confronto alluomo una inferiorit fisiologica e psichica, alla quale io ho dato una spiegazione darwiniana, acettata poi completamente dal Lombroso, rilevando come tutti i caratteri fisio-psichici della donna siano risultante della sua grande funzione biologica della maternit. Un essere che ne procrea un altro (...) non pu conservare per s altrettanta forza quanto luomo ().
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categorias metafsicas e tomando o delito como ente jurdico, abstrato, seria capaz de chegar. A extensa obra de 1881 Sociologia Criminale o texto de Ferri mais conhecido e importante, contemplando hipteses tericas de explicao da ao criminal e sugerindo critrios de diferenciao na resposta sancionatria, alm de analisar dispositivos legais e propor reformas. Pode-se dizer, por isso, que h na obra uma uma criminologia terica e outra aplicada10. A sociologia criminal ou criminologia terica de Ferri, por ponto de partida, nega o livre arbtrio e explica o crime como determinado por uma srie de fatores crimingenos teoria multifatorial os quais, combinados entre si, propiciariam a classificao dos delinquentes. Segundo Ferri, no levar em conta a personalidade dos envolvidos algo possvel no direito civil, comercial, etc, mas no no direito penal. Este, por sua vez, seria uma parte da sociologia criminal, que necessita compreender o crime como fenmeno social, e no apenas jurdico. Vale observar como Ferri busca vincular a legitimao da teoria a um fundamento democrtico, apartando o sentimento popular do saber jurdico:

Quando em um momento, sob a mnima conscincia coletiva, chega a notcia, por exemplo, do cometimento de um delito, manifestam-se em tal conscincia coletiva duas correntes. Uma pequena e restrita corrente de tcnicos, magistrados, advogados, professores de direito penal, os quais observam o fato do ponto de vista tcnico, se um delito consumado, se um delito tentado, se um assassinato ou um homicdio simples ou preterdoloso e assim por diante. E uma grande corrente (...) que se pergunta algo mais, que vai alm desta rida tecnicidade jurdica, e se pergunta como que aquele ser humano pde chegar ao ponto de cometer aquele delito; por quais fatores seus pessoais, de seu ambiente familiar, de seu ambiente social (...). O delito sempre a ao de um homem, e a expresso catastrfica de uma personalidade11.

Questionando-se porque dentre indivduos submetidos s mesmas condies de vida apenas alguns cometiam delitos, Ferri buscou estabelecer
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GASSIN, Raymond. Criminologie, p. 129. FERRI, Enrico. La visione positivista della giustizia penale: il principio della responsabilit legale. La Scuola Positiva, vol. IV, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1924, p. 289: Quando in un momento, alla soglia della coscienza collettiva, giunge la notizia, per esempio, di un delitto efferato, si manifestano in questa coscienza collettiva due correnti. Una piccola ristretta corrente di uomini tecnici, magistrati, avvocati, professori di diritto penale, i quali guardano il fatto di cui hanno notizia dal loro punto de vista tecnico, se delitto consumato, se delitto tentato, se un assassinio o un omicidio semplice o preterintenzionale e via dicendo. Ed una grande corrente (...) che si domanda qualche cosa di pi, che va al di l di questa arida tecnicit giuridica, e si domanda come mai quella creatura umana ha potuto arrivare al punto di commettere quel delitto; per quali precedenti suoi personali, di ambiente familiare, di ambiente sociale (...).Il delitto sempre lazione di un uomo, ed lespressione catas trofica di una personalit.

critrios para uma responsabilidade social, e no apenas legal. Para tanto seria preciso investigar as causas de tais comportamentos, procedendo-se classificao de seus fatores supostamente determinantes em antropolgicos, fsicos e sociais. Combinando-os e de acordo com a predominncia de um ou outro, estabeleceu o que ainda hoje se denomina classificao de delinquentes (vide artigos 5 a 9 da Lei de Execues Penais brasileira e o prprio princpio constitucional da individualizao da pena, cf. o art. 5, XLVI, da CR), em cinco categorias, extraindo, para cada uma, uma medida de defesa social correspondente e tida como a mais adequada. Seriam eles os delinquentes (a) natos, (b) alienados (portadores de grave doena mental), (c) habituais, (d) de ocasio ou (e) passionais12. Vale observar que a influncia de Lombroso ntida na manuteno da categoria de delinquentes natos, sujeitos com o comportamento determinado ao cometimento do crimes, admitindo Ferri, porm, a possibilidade de um meio social favorvel evitar os delitos. Os habituais seriam os sujeitos que teriam, em virtude de circunstncias sociais desfavorveis, adquirido uma propenso ao crime. Para esses e tambm para os alienados, Ferri defende uma sano de mera neutralizao, descrendo de possibilidades de readaptao, antecipando, especialmente no que tange categoria de delinquentes habituais, grande parte do debate que atualmente se trava na era ps-correcionalismo penal. Ferri defendia medidas de emenda ou ressocializao para os passionais (na forma de mera reparao dos danos) e para os delinquentes de ocasio, os quais teriam cometido atos delitivos apenas por conta da conjugao de determinadas condies sociais desfavorveis. Nesse ponto que o autor baseia seus famosos discursos de defesa em prol dos camponeses e do proletariado do sul da Itlia, de certa forma antecipando, segundo Melossi, a noo mertoniana de inovao13 e o prprio discurso da preveno social colocado fora do direito penal:

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FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 259 e ss. MELOSSI, Dario. Stato, controllo sociale, devianza, p. 69.

residindo a gnese do crime no apenas no indivduo delinquente mas tambm, e em grande medida, no ambiente fsico e social que o circunda, a mera correo do indivduo no basta para impedir sua reincidncia, se antes no se corrige o prprio ambiente externo, sobretudo aquele de ordem social14.

Em outra passagem, Ferri explicita, com contundncia, sua contrariedade utilizao da represso penal como meio de preveno:
J eu penso que o cdigo penal seja, entre as manifestaes da soberania do Estado em tempos de paz, aquela mais visvel e terrvel, mas no a mais eficaz e fecunda. Acredito que o cdigo civil e o cdigo comercial sejam socialmente mais importantes. necessrio o cdigo penal para a defesa extrema da ordem e da disciplina social, quando os outros remdios aplicados, ou no aplicados, no tenham sido suficientes para impedir o delito; mas certo que o problema poltico-social da criminalidade tem horizontes diversos e mais amplos15.

V-se pois, que Ferri foge a algumas descries estereotipadas de seu pensamento, no obstante jamais saia da dimenso de uma criminologia etiolgica. Outra contribuio decisiva para a posteridade, por fim, foi sua defesa dos substitutivos penais, especialmente para aqueles considerados, em sua classificao, como delinquentes de ocasio, propostas sempre acompanhadas de uma forte crtica crena do legislador no potencial intimidatrio da pena 16. No mesmo sentido, a defesa da utilizao da colnia penal agrcola se colocou, em seus textos, vinculada luta ferrenha contra o isolamento celular diurno.

3. A crtica do ecletismo No se compreende, enfim, o sentido do direito penal orientado ao tratamento e o prprio princpio da individualizao da pena decorrncia de

FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 4: risiedendo la genesi del reato non soltanto nellindividuo delinquente, ma anche, e per molta parte, nellambiente fisico e sociale che lo circonda, la sola emenda dellindividuo non basta ad impedirgli le ricadute, se prima non si corregge lo stesso ambiente esterno, sopratutto nellordinamento sociale. 15 FERRI, Enrico. La prevenzione della criminalit. La Scuola Positiva, vol. VI, 1926, p. 102: Penso, invece, che il codice penale sia, fra le manifestazioni della sovranit di Stato in tempo di pace, la pi vistosa e terribile; ma non la pi efficace e feconda. Credo che il codice civile e il codice commerciale siano socialmente pi importanti. necessario il codice penale per la estrema difesa dellordine e della disciplina sociale, quando gli altri rimedi applicati, o non applicati, non furono sufficienti ad impedire il delitto; ma certo per che il problema politico-sociale della criminalit ha orizzonti diversi e pi ampi. 16 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 421 e ss.
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sua concepo etiolgica multifatorial sem Enrico Ferri17. A questo passa a ser, pois, em que medida tais idias tiveram ou no espao efetivo na configurao do direito penal e de execuo penal contemporneos. Falecido em abril de 1929, Ferri deixou um ltimo texto, publicado na revista La Scuola Positiva por ele mesmo fundada, no qual constata que o projeto de Cdigo Penal ento em discusso trazia, seguindo o que insistira nas dcadas anteriores, o homem delinquente ao lugar de protagonista, no apenas em relao s medidas de segurana mas tambm para o trato das penas18. Ele no poderia ter mais razo: o Cdigo Penal italiano conhecido como Codice Rocco editado dois anos depois, no obstante revestido da retrica neoclssica do tecnicismo jurdico (Terza Scuola), apresentou-se cheio de espaos de valorao sobre o autor que consistem, por sua vez, nas caractersticas mais contundentes e atuais do direito penal e especialmente de execuo penal. Chama a ateno, especialmente nos ltimos escritos de Ferri, seu otimismo e confiana inabalveis no sucesso da influncia dos ideais positivistas no direito penal. Ao mesmo tempo, buscava diplomaticamente no desconstruir a importncia do classicismo no final do sculo XVIII, afirmando porm que sua misso estaria finda:
Com Carrara e os mais ilustres representantes da escola clssica em sua perspectiva filosfica-jurdica sintetiza-se e explendidamente se encerra a gloriosa trajetria cientfica iniciada por Beccaria (...). aos novos seguidores dessa cincia no restaria, como notava o prprio Carrara, seno uma tarefa tanto modesta quanto estril: aquela de comentar os tratados clssicos, perdendo, como muitos fazem, todo o tempo na discusso vazia sobre frmulas escolsticas ou na infecunda ruminao das tradicionais teorias refloreadas somente com a imitao das abstraes e obscuridades de muitos dos penalistas alemes19.

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MELOSSI, Dario. Stato, controllo sociale, devianza, p. 70-1. FERRI, Enrico. Il metodo nel diritto criminale. La Scuola Positiva, vol. VIII, 1928, p. 115. 19 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 5-6: Col Carrara e coi pi illustri rappresentanti della scuola classica nel suo indirizzo filosofico-giuridico si riassume e splendidamente si chiude il glorioso cielo scientifico iniziato dal Beccaria (...). ai nuovi cultori di questa scienza non resterebbe, come notava lo stesso Carrara, che um compito altrettanto modesto quanto sterile: il compito cio di commentare i classici trattati, perdendo, come per molti fanno, il tempo migliore nella vuota discussione delle formule scolastiche o nella infeconda ruminazione delle tradizionali teorie rinverniciate soltanto colla imitazione delle astrazioni ed astruserie di molti dei criminalisti germanici. Vale v. tambm a Proluso de Ferri Universidade de Pisa em janeiro de 1890, denominada exatamente Da Cesare Beccaria a Francesco Carrara, publicada em Studi sulla criminalit, Torino: Utet, 1926.

Para ele, tanto os seguidores de Beccaria como os de John Howard e seu movimento de crtica aos estabelecimentos carcerrios, depois denominado escola penitenciria, seriam expresses de misses cumpridas e carentes de um novo referencial terico, qual seja, o mtodo positivo-experimental e a aproximao do direito a conhecimentos da antropologia, estatstica, psicologia e sociologia criminais20. A perspectiva sancionatria de Ferri ganha toda uma outra feio perante as novas premissas da Escola Positiva. Perde importncia o princpio retributivo enquanto proporcionalidade entre pena e mal cometido; no havendo livre arbtrio, a responsabilidade pelo crime social e no moral; e o fundamento terico a periculosidade, e no a culpabilidade, na medida em que importa mais o autor e menos o delito. A pena limitada pelo princpio retributivo proporcional tem, sob tal perspectiva, cada vez menos sentido, o que leva sua crescente indeterminao. Por conta disso, Ferri prope a substituio do binmio culpabilidadepena por periculosidade-medidas de defesa social, as quais poderiam ser, por sua vez, preventivas e/ou repressivas. Ponto alto da promoo de tais ideais foi a proposio em 1921, por Ferri, de um Projeto de uma nova parte geral para o Cdigo Penal italiano21 integralmente construdo em torno ao conceito de periculosidade, em detrimento da culpabilidade, propondo, ao invs de penas, a aplicao de medidas de defesa social reguladas pela valorao da periculosidade, e no de acordo com a gravidade do fato ou do dano produzido (este seria apenas um indcio de periculosidade). Como se sabe, o projeto no foi aprovado e o novo Cdigo Penal, de 1931, foi todo elaborado sob a gide do movimento do tecnicismo jurdico, liderado por Arturo Rocco, o qual propunha um juspositivismo renovado, com sentido estatualista e se opondo ao menos retoricamente s tendncias da Escola Positiva22. Entretanto, basta comparar os Cdigos Penais italianos de 1889
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FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 14. FERRI, Enrico. Progetto preliminare di Codice Penale italiano. La Scuola Positiva, vol. 1, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1921, p. 1-156. 22 ROCCO, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto penale. Opere Giuridiche, vol. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 263-323.

e 1931 para se constatar, com clareza, a fortssima influncia das propostas de Ferri no texto legal, assim penetrando, por consequncia, no mago do prprio direito penal clssico e o subvertendo por dentro. No h melhor exemplo disto que a introduo do sistema do doppio binario ou dualista cumulativo no novo diploma legal, permitindo a aplicao simultnea de penas e medidas de segurana, de acordo respectivamente com a culpabilidade e a periculosidade. Tal sistema, ao invs de demarcar espaos distintos para culpabilidade e periculosidade e, respectivamente, para as penas e medidas de segurana, confunde-os profundamente e explicita a sua similitude substancial. A soluo, reproduzida pelo Cdigo Penal brasileiro em 1940, foi apresentada ideologicamente por Arturo Rocco como uma espcie de compromisso entre Escola clssica e Escola positiva: as penas seriam cominadas porque justas, sendo reservadas ao delinquente responsvel (culpvel), na forma de expiao pelo ato cometido; as medidas de segurana, de natureza pessoal, seriam impostas porque teis segundo finalidades de preveno especial (seja de neutralizao ou de ressocializao) daqueles considerados no culpveis, mas perigosos. Entretanto, a manuteno de uma pureza retributiva da pena, to cara ao direito penal clssico, deu-se de maneira apenas aparente: a possibilidade de aplicao, a um mesmo sujeito, de uma pena e uma medida de segurana, indica uma hibridizao originria e de forma especialmente clara na execuo da pena: h identidade tanto entre os pressupostos aplicativos de ambas como se trata a seguir como na idntica aflitividade verificada nos fatos. No Brasil, o tecnicismo jurdico chegou ao Cdigo Penal de 1940 inteiramente baseado no Codice Rocco de 1931 pelas mos de Nelson Hungria, quem endossou o sistema do doppio binario: em suas palavras, com efeito, a pena s aplicada aos responsveis, sejam ou no perigosos; a medida de segurana somente se impe aos perigosos, sejam ou no responsveis23. Apenas em 1984, com a Lei 7.209, que se passou a adotar, no Brasil, o critrio
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HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. III, p. 26.

alternativo entre penas e medidas de segurana, hoje denominado sistema vicariante. A perplexidade diante da hibridizao entre penas e medidas de segurana acaba restando, porm, como reao exclusiva dos penalistas neoclssicos, na medida em que Ferri desde o incio apontara como impossvel a sua separao24 tambm Franz Von Liszt afirmara que a distino no poderia ser mais que meramente formal. Opinies bem distintas daquela de Nelson Hungria, por exemplo, para quem de notar-se, entretanto, que a pena, ainda em relao sua medida no caso concreto, nada tem a ver com a periculosidade. (...). Esta, repita-se, no interfere com a pena, nem mesmo para sua fixao in concreto25. No obstante, a prevalncia da valorao do autor pode ser aferida pelos prprios espaos de discricionariedade intensamente presentes nos requisitos subjetivos, sempre elaborados de maneira condicional, de todos os institutos que caracterizam a individualizao executria da pena privativa de liberdade. Ou antes mesmo, afigura-se problemtica a diferenciao entre pena e medida de segurana com base nos prprios critrios normativos que devem presidir sua aplicao. O art. 59 do Cdigo Penal brasileiro, nesse sentido, ao elencar critrios para aplicao judiciria da pena, inclui ao lado da culpabilidade a anlise da conduta social e da personalidade do agente, categoria que parece estar estruturada em uma valorao prognstica de no reincidncia de ascendncia positivista. Ao mesmo tempo, a aplicao e a avaliao da cessao da medida de segurana se baseia no critrio da periculosidade (art. 97, 1, CP), pouco diferente, substancialmente, da anlise da personalidade do sujeito com vistas ao seu comportamento futuro. Ainda mais exemplar nesse sentido a subordinao da concesso do livramento condicional constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir (art. 83, pargrafo nico, CP).

FERRI, Enrico. La visione positivista della giustizia penale: il principio della responsabilit legale. La Scuola Positiva, vol. IV, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1924, p. 302. 25 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. III, p. 27.
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mais que convincente, portanto, a idia segundo a qual se fez, com o regime dualista, uma verdadeira troca de etiquetas 26. Nesse ponto a crtica de Ferri fundamental: em suas palavras, o ecletismo ou apriorstico como o direito penal clssico, e nesse caso falso, ou funciona a posteriori, e nesse caso intil27, pois no passaria de um momento transitrio na evoluo das leis penais rumo consagrao definitiva do direito penal de autor proclamado pela criminologia positivista. Antes de se posicionar politicamente em relao a qual direito penal se tem como compatvel para com o Estado de Direito, enfim, parece imprescindvel atentar ao rigor metodolgico de Ferri e de cuja carncia se alimenta boa parte do drama epistemolgico atual vivido pelo saber penal em sentido amplo:
a maioria dos criminalistas menos antigos invoca um matrimnio de convenincia entre o velho direito penal e a jovem cincia positiva. Esquecem, porm, que a nova escola representa uma total inovao de mtodo cientfico e que no h terceira via: ou se faz o silogismo sobre o crime, enquanto ente jurdico abstrato, ou se o estuda como fenmeno natural.28

A comprovao da afirmao de Ferri viria com o gradual e veloz processo de sobreposio das valoraes de autor sobre o novo direito penal em suas palavras, no em um golpe de mgica, mas por uma lenta e capilar infiltrao29 e mormente a assuno, durante os sculos XIX e XX, do princpio da individualizao executria da pena e a crescente indeterminao desta no prprio mago do discurso clssico. No h, efetivamente, uma alternativa mista, mas sim a construo de um discurso que se apresenta como direito penal do fato e oculta, ideologicamente, caracteres predominantes de um direito penal de autor. Nos termos postos por Baratta, ambas concepes so moldadas, ao fundo, por um
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PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da Pena e Execuo Penal, p. 177; e tambm FORNARI, Luigi. Misure di sicurezza e doppio binario in declino inarrestabile?. Rivista italiana di diritto penale e procedura penale, 1993, p. 569 e ss. 27 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 32, 28 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 35: i criminalisti meno anziani in gran parte invocano anzi un matrimonio di convenienza tra il vecchio diritto penale e la giovane scienza positiva. Essi dimenticano per che la nuova scuola rappresenta tutta uma innovazione di metodo scientifico e che non c via di mezzo: o si sillogizza sul reato come ente giuridico astratto, o lo si studia come fenomeno naturale. 29 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 44.

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modelo no qual cincia jurdica e concepo geral do homem e da sociedade esto estreitamente ligadas30. Ignor-lo e crer no ecletismo metodolgico da disciplina equivale a admitir, conscientemente ou no, que o direito penal seja ensinado e discutido sob a base clssica nos crculos acadmicos, enquanto opera cotidianamente segundo a lgica oposta. Parece possvel sugerir, inclusive, que para que a opo por um direito penal efetivamente limitador do arbtrio, de preferncia no sentido minimalista, seja concreta e efetiva, preciso se debruar sobre os espaos de valorao sobre o autor presentes na legislao e discutir abertamente a sua supresso.

4. A crtica brasileira da crtica do ecletismo

A influncia dos debates na Itlia sobre o direito penal brasileiro sensvel e constatvel pelo prprio fato de ter sido o Codice Rocco a base para elaborao do texto original do Cdigo Penal de 1940, sob a liderana de Nelson Hungria. Segundo Hungria, repetindo Rocco, restava proclamado o lugar secundrio e meramente auxiliar da criminologia perante um direito penal tomado sob enfoque estritamente tcnico-positivo. Todavia, sabe-se que Ferri fez duas importantes viagens para a Amrica do Sul em 1908 e 1910, e o que se narra da experincia que talvez em nenhuma outra parte tenham sido as suas idias to entusiasticamente aclamadas como nas repblicas sul-americanas, muitas das quais tinham adoptado novos cdigos penais de obedincia aos princpios positivistas, se bem que, em alguns casos, tal representasse uma mera adulao31. O sistema progressivo de execuo da pena expresso mxima do direito penal orientado ao tratamento concretizou-se no Brasil a partir de adaptao do sistema irlands de Walter Crofton, apenas no curso do sculo XIX em meio abolio do sistema escravista e a proclamao da Repblica. No obstante tenha o Cdigo Criminal do Imprio, de 1832, j previsto a pena de

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BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal, p. 41. MANNHEIM, Hermann. Criminologia Comparada, p. 325.

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priso, esta se consolida como modalidade hegemnica de punio apenas na segunda metade do sculo XIX, justamente o perodo de emergncia e apogeu da Escola Positiva italiana. Historicamente, o tratamento ressocializante foi experimentado a partir da representao da priso como um edifcio de vrios andares: sendo o ltimo aquele no qual o condenado ficava preso no incio e no qual se aplicava o mximo rigor disciplinar. Conforme se comportasse, o preso poderia ser colocado em um andar inferior, onde teria um tratamento menos severo. Mas se cometesse qualquer infrao, retornaria aos andares mais altos, como se houvesse um elevador contnuo entre os diversos nveis de disciplina. Quando enfim alcanasse, merecidamente, o andar trreo, poder-se-ia dizer ressocializado: para ele se abririam as portas do crcere e poderia gozar de uma medida alternativa. Essa racionalizao do princpio da domesticao atravs da premialidade, ao invs do aoite, teve grande sucesso internacional e foi vista tanto como soluo indisciplina carcerria como tambm estratgia vlida para uma ulterior humanizao dos castigos. E aqui se retorna j referida ambiguidade do escopo educativo: fora de uma prtica tratamental em termos premiais, a disciplina carcerria s pode ser garantida com o terror repressivo; ao mesmo tempo, toda prtica tratamental ressocializante pede a adeso a um modelo de mera subordinao. aqui que se faz necessria a crtica contextualizada da crtica ferriana do ecletismo do tecnicismo jurdico. evidente, afinal, que se no pode assumir os postulados do positivismo criminolgico e suas consequncias polticas. No entanto, no se pode deixar de reconhecer que a Lei de Execues Penais e os dispositivos pertinentes pena no Cdigo Penal sobrevivem como fsseis da velha cultura positivista do sculo XIX e correcionalista do sculo XX que as inspirou, com o agravante de ser produto importado de realidades diversas e perante uma cultura penitenciarista fortemente marcada pela retrica de legitimao prpria da criminologia clnica de formao psiquitrica. O que importa desvelar o discurso de ocultamento do tecnicismo jurdico e explicitar a origem terica e criminolgica dos dispositivos legais em vigor.
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Basta atentar ao papel central do conceito de reincidncia e um breve olhar por sobre a LEP para se constatar a estruturao da idia de tratamento ressocializante sob a trade observao, diagnstico e cura. Com a individualizao da pena erigida a princpio constitucional (art. 5, LVI, CR), a observao constante e presente j no incio da execuo com a classificao criminolgica (arts. 5 a 9, LEP), na qual, segundo os antecedentes e a personalidade dos internados ou condenados, pretende-se valorar suas carncias fsicas e psquicas e outras causas de desajustamento social. O trabalho operado por uma Comisso Tcnica de Classificao e, com base nos resultados da observao, so formuladas indicaes para cada condenado ou internado e assim preenchido o respecti vo programa individualizador, o qual ser integrado ou modificado segundo as exigncias colocadas no curso da execuo. A compilao do programa individualizador de tratamento realizada pela prpria CTC, a qual essencialmente uma equipe de tcnicos, presidida pelo diretor do estabelecimento prisional e composta por educadores e experts (psiquiatras, psiclogos e assistentes sociais) que desenvolvem a atividade de observao cientfica da personalidade. Feito o diagnstico, viria enfim a cura. A observao cientfica da personalidade dirigida ao atendimento das necessidades de cada indivduo e suas eventuais carncias psicofsicas, afetivas, educativas e sociais. Em sua formulao originria, o programa individualizador de tratamento consistiria na indicao de um programa personalizado de aes finalisticamente orientadas aquisio progressiva por parte do internado ou condenado de condutas comportamentais idneas a uma prognose de no reincidncia ou de ausncia de periculosidade. E tal aquisio viria deduzida do grau de participao e aproveitamento do preso e internado das ocasies educativas oferecidas pela administrao penitenciria: cursos de formao, participao nas atividades de trabalho, contatos com o mundo externo, relao com os outros presos e com o pessoal da administrao, e assim por diante. Portanto, a profecia provocadora feita por Ferri mediante a crtica ao ecletismo do movimento do tecnicismo jurdico, encontra-se realizada. Hoje, no
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sculo XXI, pode-se compreender o direito penal e a execuo das penas como expresses principalmente legislativa e jurisprudencial de um direito de autor e orientado segundo critrios prevalentemente indutivos. H continuidade, e no ruptura, entre as escolas, na medida em que a diferena entre elas se coloca menos no contedo e mais na atitude metodolgica geral 32. A luta pelos ideais do classicismo penal, mesmo na releitura hoje conhecida como o garantismo de Luigi Ferrajoli, parece exigir tal constatao como ponto de partida, sob pena de se operar ingenuamente com o manejo das palavras da lei e dos princpios constitucionais sem que esses possam ter, em absoluto, qualquer efetividade.

5. Consideraes finais evidente que a defesa social preconizada por Ferri assume, concretamente, caracteres que no condizem com sua prpria condio pessoal de defensor da causa camponesa e socialista. Trata-se de uma hiptese explicativa da criminalidade apoltica, ahistrica e reducionista, tratando da questo criminal como um problema prevalentemente patolgico-individual33 e ainda muito distante da descontruo operada pela crtica sociolgica a partir da metade do sculo XX. Ademais, as consequncias polticas dos postulados positivistas so inaceitveis no Estado de Direito como, por todas, a indeterminao das penas ou medidas de defesa social e a assuno da premissa de que haveriam fatores antropolgicos determinantes do comportamento criminoso. No Brasil, o conceito de defesa social corresponde ao genocdio dos que so representados socialmente como perigosos, invariavelmente membros das classes mais fragilizadas economicamente e historicamente identificadas com a cor parda e negra. Por outro lado, h muito mais a se dizer e pensar a partir de sua obra. O reconhecimento da influncia de suas propostas no mago do prprio tecnicismo

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BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal, p. 43. PAVARINI, Massimo. Control y dominacin, p. 46 e ss.

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jurdico, assim como seu rigor metodolgico e a crtica ao ecletismo daquele, so propulsores da constatao de que o direito penal e de execuo penal contemporneos funcionam muito mais da forma preconizada pelo positivismo do que pelo classicismo, no obstante se diga, em tom oficial, exatamente o contrrio. E tal constatao absolutamente necessria para a crtica e a transformao. Por fim, no se pode deixar de notar o ceticismo do autor em relao capacidade de transformao social do direito penal e a sua desmistificao da eficcia preventiva da represso, a luta contra contra o isolamento celular total e a defesa dos substitutivos penais. Diante de tudo isso, impossvel no se colocar (sempre criticamente) a questo acerca da relao entre a finalidade de preveno especial positiva tipicamente positivista, tenha carter prevalentemente individual ou social e uma humanizao mnima da pena privativa de liberdade, a qual parece perder fora em concepes puramente retributivas. Basta ver que foi o princpio da individualizao da pena frequentemente objeto de crtica pelo garantismo pena o fundamento decisivo para o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os condenados por crime hediondo34. O que se coloca como necessrio, enfim, a defesa dos postulados tericos do direito penal clssico que atua em ultima ratio e sobre o fato, e no o autor, porm conjugada com a manuteno de um escopo inclusivo para a pena: que se realiza apesar da priso, e no com ela, nos termos exatos de uma nova concepo de reintegrao social proposta por Baratta 35. Dessa forma, ter-se- mais consistncia e coerncia para se defender alteraes significativas como a supresso do conceito de reincidncia e dos inmeros espaos de valorao prognstica e subjetiva sobre o autor. Em suma, trata-se de, assumindo o rigor metodolgico de Ferri e reconhecendo sua influncia decisiva, negar seus prprios postulados.

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Referncia ao julgamento, em 23 de fevereiro de 2006, do Habeas Corpus 82.959-7/SP, pelo STF. BARATTA, Alessando. Resocializacin o control social: por un concepto crtico de reintegracin social del condenado. ARAUJO JR., Joo Marcello de (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio: atos do Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

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6. Referncias Bibliogrficas BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. _____. Resocializacin o control social: por un concepto crtico de reintegracin social del condenado. ARAUJO JR., Joo Marcello de (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio: atos do Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991. FERRI, Enrico. Il diritto di punire come funzione sociale. Torino: Ermanno Loescher, 1882. _____. Il metodo nel diritto criminale. La Scuola Positiva, vol. VIII, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1928, p. 114-117. _____. La prevenzione della criminalit. La Scuola Positiva, vol. VI, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1926, p. 97-112. _____. La Scuola Criminale Positiva: conferenza nellUniversit di Napoli. Napoli: Libraio-Editore, 1885. Disponvel em: http://gallica.bnf.fr. _____. La visione positivista della giustizia penale: il principio della responsabilit legale. La Scuola Positiva, vol. IV, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1924, p. 289302. _____. Progetto preliminare di Codice Penale italiano. La Scuola Positiva, vol. 1, Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1921, p. 1-156. _____. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencer, Marx). Roma: Casa Editrice Italiana, 1894. _____. Sociologia criminale. 5. ed. Vol. I. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1929 [1885]. FORNARI, Luigi. Misure di sicurezza e doppio binario in declino inarrestabile?. Rivista italiana di diritto penale e procedura penale, 1993, p. 569 e ss. GARLAND, David. The criminal and his science. British Journal of Criminology, vol. 25, n. 2, 1985, p. 109-137. GASSIN, Raymond. Criminologie. 3. ed. Paris: Dalloz, 1994.
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