O HOMEM DO DIQUE E A IRRACIONALIDADE DO PENSAMENTO

SEDIMENTADO: REENCONTRO SUBVERSIVO COM A HISTÓRIA POLÍTICA

DO DIREITO PENAL

Introdução

O autor já de inicio escancara que Zaffaroni tem um pensamento revolucionário, no

sentido de que se opõe ao que ele chama de “pensamento sedimentado” dos demais
penalistas contemporâneos.

Incita que Zaffaroni:

“fez um grande esforço de depuração dos espaços de interdição libertária do

discurso jurídico penal, localizando de forma perspicaz boa parte de seus
impasses e constatando que a adoção irrestrita de suas categorias no
contexto latino americano se mostrou desastrosa”.

Na parte final do parágrafo o autor explicita que o pensamento de Zaffaroni ademais de

criticas contundentes ou devastadoras fazendo valer as palavras do autor, “ainda não
foram assimiladas por grande parte dos penalistas contemporâneos”.

** Neste trecho me obrigo a discordar do termo “ASSIMILAR” por parte dos penalistas
contemporâneos. Há que ser ter em mente que a linguagem exposta pelo prof. Zaffaroni
é muito clara, ainda mais claro são os efeitos do que ele expõe, ou seja, o índice de
seletividade e destruição da camada mais desfavorecida da sociedade é latente. Para
estudantes de direito isso é algo mais ou menos palpável, como que para penalistas com
anos de estrada, catedráticos e pesquisadores em geral isso possa parecer um tema “não
assimilado”. Faz-se necessário ressaltar que o pensamento penal desde sempre se
orientou a beneficiar uma classe mínima e criminalizar os demais (o resto). Sabemos
que desde os primórdios aquele que pensava o direito penal era de uma classe mais
favorecida. Eu, (o homem de bem/ o pai de família) crio, incentivo a orientação de um
direito penal pautado para as minhas necessidades, logo tenho um sistema desigual,
ilegítimo... tal pensamento a meu entender é o mesmo por boa parte de penalistas
contemporâneos, eles prescrevem o que já esta prescrito, não inovam porque a
disposição atual das coisas é favorável a seus afins (sociedade burguesa). Então, o
termo assimilar poderia ser dito tendo uma boa dose de inocência, sabemos que os
penalistas compreendem a realidade disposta no plano social, o que eles
simplesmente não fazem é posicionar-se contra afim de que essa realidade mude.
Esse patamar de desigualdade favorece a muitos dos meus afins. (sociedade
burguesa).

CONFIRMANDO A TESE SUSTENTA: no segundo parágrafo o autor pensando em

escrever um texto justamente atacando o pensamento sedimentado, estagnado dos
penalistas, traz o magistério de ZAFFARONI quando diz que:

“não é aceitável que o discurso jurídico-penal esteja estruturado em torno de

falsos dados sociais e que os penalistas permaneçam rechaçando as críticas
ao direito penal como sociológicas, preservando o fetiche normativo”.

Nesse sentido devemos fazer uma ressalva que surge, ainda que de forma isolada,
autores comprometidos com um saber transdisciplinar, ou seja, aqueles que trazem de
outros campos do saber elementos que enriqueçam o direito penal, ou poderíamos dizer
de maneira geral o próprio DIREITO. O próprio autor em inúmeras vezes em aula fala
que o direito sofre de um narcisismo inacreditável, que outros campos do saber como a
antropologia, por exemplo, que esta a frente do direito no que tange a evolução, seja
para os juristas matéria complementar do direito. Ora é como um grande mestre seja
apenas um auxiliar de um estagiário. Soa ridículo!!

Sem embargo, trazendo a ressalva hoje vemos alguns poucos juristas com um olhar
mais atento a outros campos do saber, afim de modernizar e expor um direito, no caso
em apenso o direito penal mais contextualizado com a realidade. Não aquela coisa
pautada na cátedra do prof. na doutrina mofada, que tem um texto e conceitos que estão
em qualquer lugar, menos na realidade da sociedade atual.

(se for o caso trazer o exemplo do Jango lá fora)!!

(exemplo se for pertinente: a questão perguntada a Jakobs sobre a aplicabilidade do
direito penal do inimigo na Colombia?)

Num segundo momento Zaffaroni traz uma ideia que vai contra tudo aquilo que se
estudou em direito penal clássico. “O direito penal deve tutelar os bens jurídicos mais
importantes”.

EDMUND MEZGER:

“Direito penal e o conjunto de normas jurídicas que vinculam a pena como

consequência jurídica a um fato cometido”.

RICARO NUÑEZ

“O direito penal regula o poder estatal de castigar, determinando o que é punível e

suas consequências”.

HANS WELZEL

“o direito penal é a parte do ordenamento jurídico que determina as ações de natureza

criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurança”.

Merece uma pequena ressalva na obra de Welzel: “fixando pena a traição e a alta
traição, ampara a existência do Estado; com a pena do perjúrio, assegura a verdade da
prova”. (aqui se vê, por exemplo o pensamento de Günther Jakobs, discípulo de Welzel
quando defende o normativismo radical, ou seja, a pena obedece a um único fim, a
validez da norma, reforçar o poder da norma através da pena).

Pois bem, retornando ao texto, para o autor: “o direito penal precisa dialogar com o
mundo1, abandonando crenças infundadas e comprometendo-se com a única missão que
pode cumprir com eficácia verificável: A CONTENÇAO DO PODER PUNITIVO”.

Para sedimentar este outro saber, ou seja, um norte orientado a conter a violência do
Estado é preciso distinguir direito penal (discurso dos juristas) de legislação penal (ato

1
Entendemos aqui que o termo dialogar com o mundo remete a buscar outros saberes, sair da sala de
aula, sair do mesmo formato de conhecimento fechado e acabado em si mesmo, buscar um modo novo de
ver e tentar resolver o problema. Até porque as cartas como estão dispostas não resolveram o problema
desde o seu surgimento, arriscar algo novo não seria nenhuma pretensão descabida.
do poder politico), trazendo de maneira bem clara que direito penal e poder punitivo são
coisas distintas.

Frente a isso vemos muitas vezes a dissonância de uma lei e sua critica. Poderíamos
citar entre outros tantos exemplos a obra de Salo de Carvalho 2 contra a Lei de Drogas,
bem como a obra de Silva Franco 3 contra a Lei dos crimes hediondos, nesses dois
autores temos a pratica entre os dois discursos, aqui reside de maneira capital a
distinção entre direito penal e poder punitivo.

Portanto, voltando ao texto, o autor busca insurgir-se contra esse pensamento

sedimentado que não se esforça em resolver ou pelo menos olhar de maneira efetiva a
problemas concretos do real. O realismo marginal de Zaffaroni dialoga com a realidade,
é construído a partir dela indo de frente aos dogmas cômodos dos penalistas de sofá 4.
Por fim rechaça a utópica segurança que ele propõe (o direito penal) 5. Frente a este
ponto podemos citar entre outros Bauman, Kessler, Robert Castel, para esses sociólogos
a ideia de segurança total é utópica e para alguns esse discurso esta carregado por uma
intenção mercantilista, a ideia não tão distante da segurança privada, bem como uma
ideia de vigilância total, abrir mão de tudo em benefício da segurança. Vimos essa
realidade logo após os atentados de 11-S. Muitos americanos falaram abertamente que
abririam mão de suas liberdades individuais e garantias constitucionais para ter uma
segurança total contra o terrorismo. (documentário de Michael Moore “Fahrenheit”
9/11”).

Interessante reflexão feita pelo autor acerca da essência da violência no corpo social:
passando já a ideia da utopia de segurança absoluta vemos, nas palavras do autor que a
violência não é mais que “um elemento constitutivo da própria vida em sociedade”. A
ideia da violência como uma aberração nos leva a conclusão de que nos mesmos somos
uma aberração, como afirma o autor “ela não esta à margem da nossa cultura mas
2
CARVALHO, Salo De. A política criminal de drogas no Brasil. 6ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva.
3
SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
4
Esse termo me ocorreu fazendo uma analogia ao futebol. Não sou torcedor ferrenho, meu time não é lá
essas coisas, portanto não vou ao estádio para prestigiá-lo. Quando faço alguma crítica ao futebol, meus
amigos mais apaixonados me criticam dizendo que sou um “torcedor de sofá”, aquele que não vive a
realidade do futebol, tem uma percepção superficial do todo que envolve uma partida de futebol. O
pensamento sedimentado criticado por Salah a luz do magistério de Zaffaroni é igual. Os penalistas do
pensamento mofado são pessoas que não vivem a realidade social marginal, a conhecem pela televisão,
portanto não a conhecem em toda a sua complexidade, tal qual a minha visão de futebol.
Como diria um amigo professor universitário: o máximo que os europeus conhecem da realidade
brasileira é o que leem no El país.
5
Em texto escrito por Juarez Tavares em Empório direito intitulado A última aula, o professor expõe que
nunca acreditou nesse ideal de segurança que o direito penal propõe.
compõe um de seus elementos nucleares”. Portanto defende que reconhecer6 esse
carácter seria um passo importante para a desconstrução dessa arquitetura montada para
conter a violência, que tem por resultado ainda mais violência.

A ideia deve estar orientada a constrição penal, a contenção da violência opera

justamente contendo primeiro essa ordem. Reduzindo o poder punitivo
consequentemente reduziremos a violência. No entanto o que vemos é um modus
operandi totalmente contrário ao dever ser, no plano do ser o que vemos é uma
constante expansão do direito penal, cada vez mais condutas são criminalizadas. O
exemplo mais recente que temos dessa realidade é a redução da maioridade penal.
Como sustenta o autor, sob esse esquema o direito penal opera numa seletividade brutal,
criminalizando os excluídos e privilegiando os favorecidos. Esse “exercício de poder
incrementa a violência, a seletividade, a corrupção, a concentração do poder, a
verticalização do poder e a destruição das relações sociais”.

Frente a isso faz-se o chamamento ao pensar distinto, despojando-se da ilusão de que as

coisas como estão dispostas obedecem a um fim benéfico, ao contrário, esse discurso
esta a serviço do poder e de sua seletividade.

Decifrando a ideia de crise: quando pensamos em crise, nos remetemos a uma

situação atípica, mas que em determinado tempo voltaria ao seu status quo, um exemplo
clássico é uma crise econômica ou uma guerra. Trazendo a ideia de crise ao direito
penal como esta, vemos uma desconexão do termo com a realidade, haja vista que o
direito penal nunca se comportou como um mecanismo orientado a conter o poder
punitivo, ao contrario, sempre serviu para aumentar e incrementar a seletividade
punitiva, expandir o poder. Logo a ideia de crise para Zaffaroni seria o momento em
que a falsidade do discurso penal caísse por terra. Como sustenta o autor “temos que
compreender a crise como um momento de oportunidade para que o discurso jurídico

6
Aqui eu me reporto a ideia plasmada pela Cláudia sobre o “o pai de família”. O homem honesto.
Aqueles que sonegam impostos, que furam a fila do banco, que jogam lixo no chão, ou seja, que tem uma
ação que tem uma reprovação, seja ela penal, administrativa ou até mesmo moral, mas que sob a sua
égide é aceitável, mas quando outro o comete merece censura. Bem como aquele que ergue a sua mão e
discursa que: jamais mataria alguém, jamais cometeria um crime, no suprassumo da prepotência de
presumir a conduta humana.
*Criminalização primária: “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou
permite a punição de certas pessoas”.
*Criminalização secundária: é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou
permite a punição de certas pessoas, porém aqui se sabe quais pessoas serão punidas, por isso o termo
seletividade. Pois como a criminalização primária é inalcançável, as agências promovem a seleção dos
criminalizados e dos vitimados.
penal seja confrontado com a realidade, desvelando sua particular aptidão para a
persecução de pessoas em situação de vulnerabilidade”.

Aqui merece total atenção aos ensinamentos de Foucault em primeiro lugar que
devemos de uma vez por todas abandonar essa ILUSÃO de que a penalidade serve para
reprimir delitos. Em segundo lugar que o sistema punitivo esta para além da mera
repressão de delitos, este sistema produz muito mais violência do que se propõe a
reprimir e dessa forma contribui para a sua permanência ou continuidade enquanto
engrenagem politica. Nesse plano “não é por acaso que Zaffaroni chamou a atenção
para a ampla estrutura de controle que é propiciada pelo espaço deixado em aberto pela
criminalização secundária”.

Por fim, vemos o quanto é comum a conexão do problema politico do pensamento

jurídico-penal partindo da ideia de legitimação do velho discurso legitimador, o
pensamento sedimentado. Agora a questão levantada pelo autor nos deixa um tanto
descrentes dentro do atual panorama jurídico e politico: “como conectar o discurso
penal com a politica, sem cair nas velhas armadilhas que conduzem à legitimação de
práticas punitivas de persecução ao inimigo”?

1. Escovando a história do direito penal a contrapelo

Este ponto é de valiosa reflexão pois o autor traz duas teses de Walter Benjamin sobre o
conceito de historia que estão diretamente conectadas com a ideia a ser transmitida
neste ensaio, qual é de pensar de forma inversa ao tradicional7.

Para Benjamin “a historia é uma luta permanente entre oprimidos e opressores em que
há uma partida, um jogo em disputa”. No entanto como visualiza o autor essa disputa é
desigual pois a historia mais parece uma sucessão de vitorias dos poderosos. Por isso a
ideia de insurgir-se contra essa visão que glorifica e celebra os triunfos dos vitoriosos,
como define a historia não deve apenas ser recontada, ela deve ser escovada a
contrapelo. Devemos lutar contra a história contada apenas pelos vencedores.
7
Forma tradicional: direito penal clássico/proteção de bens jurídicos/ vigência da norma como proteção
do Estado e cidadãos). Forma insurgente: O direito penal tem como função conter o poder punitivo/ a
violência do Estado é imensuravelmente maior que a violência social/ devemos reduzir a violência
Estatal/ devemos incluir ao invés de excluir...)
Do que já foi dito, resta por óbvio que a história contada por apenas um polo é
duvidosa, e nesse sentido é que a tese de Benjamin se mostra pertinente ao ponto em
questão. Para ele há duas visões de historia distintas, ou seja, totalmente incompatíveis:
“uma história como progresso linear, contínuo e triunfal da civilização, da democracia e
da razão e a historia como expressão da barbárie e violência, de imposição de
sofrimento aos vencidos pelos vencedores”. Não há como se negar que alguns passos
foram dados, porém como sustenta Benjamin “a barbárie não foi superada com a
modernidade, pois ela de modo algum foi ou pode ser simplesmente erradicada através
do progresso cientifico”. Ainda conclui que o progresso em si mesmo é a expressão da
barbárie.

Nesse sentido não há dúvida que a visão de historia de Benjamin e a visão de história
dos penalistas é bem distinta, ao passo que o primeiro vê uma evolução devassadora os
segundos visualizam uma ideia de progresso e que o direito penal surge como uma
missão civilizatória, de proteção do Estado e dos seres que o habitam, bem como, é
claro da propriedade.

Por isso torna-se evidente que devemos lutar contra essa visão de historia que glorifica o
progresso, o qual estão filiados os penalistas, pois estes como nos ensina o autor,
contam a sua própria historia desconectada da dimensão politica e da seletividade
estrutural do sistema.

A provocação feita pelo autor depois do percurso feito é latente:

O discurso jurídico penal é a própria expressão da barbárie enquanto celebra a

modernidade como um avanço do homem. O pensamento jurídico sedimentado
potencializa as esferas do poder, concentra o poder nas mãos de poucos aumentando
ainda mais a violência. E o pior, com uma pretensão de legitimidade!!!

É preciso, segundo o autor romper com esses dogmas ultrapassados e que nunca foram
eficazes. Tais conceitos como o direito de punir ou a proteção de bens jurídicos
obedecem a uma lógica que é a que explanamos no paragrafo anterior (A
BARBÁRIE)!!.

Chama-se a atenção a uma índole dos juristas que é esse saber fechado, concentrado em
si mesmo, desconectado com a atualidade e não aberto a inclusão de novas ciências.
Mas também se entende a que lógica se opera tal sistemática, esse saber que ignora o
que não lhe convém ainda mantém e legitima a violência. No momento em que
aceitarmos dados reais da violência produzida pelo Estado será inegável uma
reformulação, uma quebra de paradigmas8.

Nesse sentido o autor o entendimento de Ferrajoli que considera o direito penal como a
negação da vingança, por outro lado, observa Zaffaroni que “o poder punitivo estatal
produziu muitos mais danos do que segurança”. Interessante a observação no sentido
aos modelos de reação a conflitos: o modelo entre partes um lesiona e o outro sofre e se
busca uma solução, ao passo que o modelo de decisão vertical ou punitivo, há uma
lesão, mas a parte lesada não é considerada, apenas o que se tem em vista é, com base
nessa lesão a autorização por parte do Estado em aplicar o poder punitivo 9. Não há justa
razão na resolução dos conflitos, o que temos é o sequestro de forma violenta perante a
coletividade.

Interessante as leituras de ambos: Zaffaroni fala em apropriação dos mecanismos de

justiça, ao passo que Ferrajoli fala em racionalização das práticas punitivas através da
contenção da vingança privada.

Nesta parte final do parágrafo devemos salientar que, os dois autores partem de
pressupostos teóricos distintos, porém enquanto em Ferrajoli não se mostra claro a
distinção entre direito de punir e poder punitivo.

2. Conter o poder punitivo ou celebrar o ius puniendi?

A escolha de Zaffaroni por poder punitivo por si só já fala muito, ele rejeita a
celebração do ius puniendi como celebração da paz, como mecanismo que nos oferece
segurança.

“O ius puniendi conforma um vetor de legitimidade da atuação verticalizada” das

agências de punitividade. E o mais inquietante é que este modelo por mais que tenha a
sua carga de ilegitimidade tem muitos defensores, penalistas de renome no contexto
8
DADOS QUE DEVEM SER DITOS: Segundo Martha K. Huggins somente em SP entre 1984 e 1996
houve 69.700 homicídios...
9
Num primeiro momento pode-se pensar que a pena aplicada é a justa medida de justiça, mas um olhar
mais criterioso nos mostra que o Estado não esta preocupado com a parte lesionado conflito. Apenas o
que se busca é a punição, sem observar para nada uma medida justa e adequada.
nacional e internacional como já mencionamos, que acabam servindo como nos ensina o
autor a servir como ferramentas de reprodução ideológica de persecução do inimigo10.

Neste parágrafo o autor literalmente “entra de sola” no que se refere ao pensamento

sedimentado, faz menção que até mesmo aqueles autores mais comprometidos com as
garantias e com o Estado de direito não deixam de celebrar o direito de punir como algo
que acaba com a vingança privada e que este assegura o estado de normalidade das
coisas, que nos mantém seguros e que nos garante o direito de propriedade. (citar os
autores no texto original).

O ius puniendi vai totalmente contra aquilo que entendemos, seguindo as ideias do autor
que deve ser o dever único da intervenção penal, que é justamente a limitação a
incidência arbitrária do poder punitivo. “O ius puniendi justamente contribui para a
interdição de um discurso que nega a legitimidade do poder punitivo e afirma a
necessidade de sua contenção”.

Interessante a contradição do próprio discurso jurídico-penal, no sentido que este surge

para a proteção das pessoas, conter as barbáries das práticas punitivas, eis que hoje o
que temos é algo muito violento do que no passado 11. Como sustenta o autor,
“reconhecer esse impasse significa também reconhecer que a ‘crise’ do discurso jurídico
penal não é contemporânea: ele irrompe no âmbito das praticas punitivas como abertura
fadada a não triunfar por completo sobre a barbárie, à qual acaba se incorporando e
legitimando, com uma retórica que reconhece o poder punitivo como ius puniendi
estatal”.

Os autores empregam a expressão ius puniendi enfatizando o caráter garantidor que

diferencia as práticas punitivas de outrora, porém ter o ius puniendi como elemento
chave do saber penal demonstra que não houve ruptura e sim continuidade do discurso
que legitima o poder punitivo.

10
AQUI NOVAMENTE O AUTOR FAZ MENÇÃO A EXPRESSAO “CONSCIENTE OU NÃO” POR
PARTE DOS PENALISTAS CONTEMPORÂNEOS. VOLTAMOS A NOS POSICIONAR NO
SENTIDO DE QUE NÃO CREMOS NESSA INOCÊNCIA POR PARTE DOS PENALISTAS. O QUE
SIM, ENTENDEMOS SER, É QUE ESTES ESTEJAM CONFORMADOS, ACOMODADOS COM
TAL SITUAÇÃO POSTA E NÃO TEM O INTERESSE EM MUDAR O ESTADO DAS COISAS.
ESTA CONFORMAÇÃO SOCIAL LHES É CONVENIENTE, POR ISSO LEVANTAM A BANDEIRA
DE SEUS INTERESSES, E NÃO DO INTERESSSE SOCIAL.
11
Devemos lembrar que ainda, invocando o magistério de Foucault que quando não foi mais aceito pela
sociedade matar em praça pública, criamos os presídios. Dessa forma seguimos o processo de eliminação
porém agora em sistemas fechados, os presídios ou as “jaulas ou máquinas de deteriorar” como define
Zaffaroni (em busca de las penas perdidas, p. 139).
A legitimação do ius puniendi por parte do direito penal se deu pela via do contrato, ou
seja, a cessão de liberdades em troca de uma segurança, de uma permanência do estado
de paz. O que sabemos que jamais ocorreu por duas vias, a primeira que as pessoas não
tiveram a “opção” de escolher fazer parte ou não deste contrato, e a segunda que nunca
houve essa segurança prometida por parte do Estado. No entanto sob essa construção o
direito penal “legitimou” o direito de punir.

O direito penal reconhece e legitima o ius puniendi de duas formas distintas:

A primeira enquanto direito de punir que decorre do contrato que pode ser definida
como clássica ou jusnaturalista;

A segunda enquanto direito penal subjetivo, que emana das próprias normas, abrindo
mão da fundamentação contratualista que pode ser definida como justapositivista.

Por fim o que se vê é uma glorificação do direito penal sedimentado no direito de punir
como meio de obter a paz e acabar com a vingança privada, o direito penal como triunfo
da modernidade sobre a barbárie. Nessa síntese vemos exatamente a visão de historia de
Benjamin no principio deste ponto, e diga-se de passagem, a visão a qual ele se opõe.
Benjamin recusa uma história que tende a mitificar e sonegar a concretude do real,
como dito anteriormente a historia do “era uma vez”, justamente a imprecisão dos fatos.

3. Nostalgia do não vivido e o reencontro com o potencial subversivo do

direito penal

Interessante que aqui o autor parece que se identifica com a ideia inicial do “assimilar”
as ideias de Zaffaroni sobre a realidade das coisas. Nesse ponto o autor faz menção aos
esforços dogmáticos não foram capazes -propositalmente ou não- de erradicar com o
autoritarismo que se instaurou sob a premissa da proteção do cidadão e do Estado.

Nesse sentido o autor traz a lição de Derrida que diferencia justiça de direito, pois
mostra-se claramente que não são sinônimos, principalmente como as coisas se
construíram e permanecem até hoje. Também na mesma linha o autor traz sob à luz dos
ensinamentos de Zaffaroni a diferença entre discurso-jurídico penal e legislação penal.
Aqui o autor traz a ideia da “nostalgia do não vivido”, ou seja, devemos ir além dessa
reprodução ideológica do direito penal moderno. Nunca vivemos essa utopia que nos é
vendida a séculos, que o direito penal acabou com a vingança privada, que o direito
penal se legitima através de um contrato, entre tantas outras justificativas criadas para
manter as estruturas básicas do poder.

Como defende o autor, devemos ter consciência que esse sistema que vivemos nos foi
imposto com violência que na sua essência visava combater algo que no plano narrativo
era belo, mas que no plano real era persecutório e seletivo, produzindo uma violência
muito maior que a que se propunha combater.

Devemos aqui mencionar a observação que Benjamin faz com relação a modernidade,
para ele esta traria a catástrofe. Na visão do autor o apogeu dessa catástrofe profetizada
por Benjamin é o nazifasscismo. O Holocausto ademais de ser fruto da modernidade, só
foi possível ser concretizado em toda a sua dimensão graças a ajuda do direito penal.

No entanto como salienta o autor em um momento ou outro houve o discurso contra o

poder punitivo, o problema é que este debate não se propaga. (p. 15 seguir o raciocínio
pelo texto).

O autor citando Benjmain novamente se “refere que articular o passado historicamente

não significa conhecê-lo tal como ele propriamente foi, significa apoderar-se de uma
lembrança tal como ela lampeja num instante de perigo”.

A inspiração que o autor extrai das conclusões de Benjamin está no reencontro do

potencial subversivo do discurso penal com sua potencial aptidão em reduzir os
excessos do poder punitivo que deve ser reconhecido como existente, porem ilegítimo.

A página 16 seguir o corpo do texto....

Já na pagina de 17:

É preciso ter em mente que o adversário que enfrentamos na atualidade, esse poder
punitivo é algo muito além do inimigo que Benjamin se referiu, ao passo que para ele o
inimigo era outra pessoa ou uma classe dominante, nos atualmente lidamos com o poder
estatal, algo muito mais poderoso e complexo de lidar que propriamente combater.
Poder foucaltiano como preconiza o autor “que produz subjetividades, que se aplica,
que se reproduz para além dos marcos do objetivamente identificável, que esta
integrado à anatomia politica, mas que não se restringe a ela”.

Página 17. “No entanto....

Por fim temos que destruir esses dogmas mofados que apenas tem por fim manter a
hegemonia do poder, impor um autoritarismo sem limites estigmatizando uma maioria
em beneficio de uma minoria.

4. Estado de exceção e o alcance do poder dos juristas

Iniciamos esse ponto a partir da metáfora do jogo. Se a contenção do poder punitivo é

um jogo como argumenta o autor, o poder dominante já deve ter se cansado de vencer.
E resta obvio o porque dessa dissonância entre jogadores, aquele que detém o poder não
permite que a parte oprimida que já perdia desde os tempos de Benjamin cresça a ponto
de oferecer-lhes perigo, logo qualquer discurso que ponha em risco a hegemonia desse
poder dominante é imediatamente varrida, vaporizada do plano ideológico.

No que tange ao Estado de exceção o autor se reporta novamente a Benjamin trazendo a

ideia de Estado de exceção permanente, ou seja, este é a regra geral, o que também nos
reporta a Agamben que também tem pensamento semelhante, e ainda poderíamos
argumentar pensamento semelhante em Alejandro Aponte, penalista colombiano,
discípulo de Jakobs que ao analisar o contexto colombiano de guerra contra as FARC
também tem pensamento que coaduna com os dois autores já citados. Para Aponte é
impossível falar-se num estado de exceção que perdura por mais de 30 anos, isso é
qualquer coisa, menos exceção!

Talvez por isso o autor sustente que a crença na contenção do poder punitivo através de
um marco legal seja um tanto utópico, pois é precisamente neste espaço (entre o
programa e a vida real que o estado de exceção opera). Diz-se ainda mais, que a própria
norma autoriza a inserção do estado de exceção.

O Estado de exceção define um estado de lei! “em que de um lado, a norma esta em
vigor, mas não se aplica, e de outro atos que não tem valor de lei mas adquirem força”.
É exatamente esse espaço de imprecisão que opera no estado de exceção, a escusa de
estarmos num momento em que os fins justificam os meios, medidas são tomadas sem a
devida verificação, tudo esta perdoado porque estamos lutando contra esse mal incerto,
que não sabemos bem o que é. Quando nos damos por conta estamos vivendo sob esse
regime “excepcional” por décadas, os inimigos mudam de rosto, mas a perpetuidade do
regime se mantém.

Nessa dicotomia entre estado de exceção e estado de direito eis que o autor planta a
seguinte provocação: (p. 20)

Considerada a inquietação vemos que nos resta pouco como penalistas a lutar contra
esse poder punitivo que munido pela bandeira do estado de exceção atua quase que
como sem limites.

Mas é justamente isso que devemos fazer, já que não podemos vencer de uma vez por
todas que segamos lutando, mostrando a verdadeira cara desse poder que só tem por fim
excluir pessoas do corpo social de maneira brutalmente seletiva. Não podemos
compactuar com esse sistema nefasto. Não podemos vencer, porem se deixarmos de
lutar contra essa maquina de deteriorar como define Zaffaroni estaremos deixando o
campo aberto para a repressão irrestrita do poder punitivo. Podemos não acabar com a
opressão, nossos poderes são muito limitados, mas temos o nosso lugar no debate, ainda
que seja ínfimo, alguém nos escuta. Deixar de lutar é admitir que eles tem razão, é
perder a fé na humanidade, é acreditar que o problema das desigualdades sociais, que o
problema da criminalidade se termina ceifando uma boa parte da sociedade, e que um
recomeçar por parte de uma pseudo-elite que se crê mais que os demais seria a solução.
É acreditar que o estado democrático de direito não é capaz de progredir e achar que
temos que abrir espaço para que os militares governem o estado.

5. Desconstrução do pensamento sedimentado

Aqui deve-se ter em mente que o autor não propõe uma reformulação do sistema, o que
ele propõe é simples, pois apenas a ideia é que se diga a verdade, o que realmente
ocorre, sair desse pensamento onde tudo ocorre conforme uma cartilha que foi escrita
em desconformidade com a realidade. Apenas mostrar o quão é violento o poder
punitivo. Cremos fielmente que até mesmo os seguidores dos que preconizam a redução
da maioridade penal se tivessem noção da verdadeira realidade vivida por os escolhidos
pelo braço da seletividade teriam que repensar seus dogmas, do contrário seu senso de
humanidade se põe em dúvida.

A parte final da pagina 21 ler o texto. A pagina 22 toda no corpo do texto. A pagina 23
até a citação de Zaffaroni.

Por fim o autor traz a ideia central do texto, cujo o titulo plasma como o homem do
dique. “Enfim o direito penal encontra seu sentido último como dique de contenção ao
poder punitivo; se este não é o único sentido possível, é o único sentido aceitável em um
Estado Democrático de Direito”. Ler a citação de Zaffaroni!!

Nessa ideia do dique o autor traz a interpretação de Rui Cunha Martins que extrai a
ideia do homem do dique, como aquele que esta atrás do dique, que pode se posicionar,
mover-se num sentido a outro manifestando sua posição. “o dique é metáfora jurídica, o
homem do dique é metáfora política”.

A ideia do autor, é de chocar o leitor, um verdadeiro choque de realidade, buscar através

da sensibilização mudar o pensamento sedimentado de muitos que entram e saem da
faculdade e se tornam maquinas de reproduzir o pensamento sedimentado e mofado que
alimenta o ódio e retroalimenta o poder.

Como manifesta o autor, aqui não há nostalgia do não vivido, estamos com os pés no
chão e conscientes da realidade que nos circunda.