O DIREITO PENAL DO INIMIGO APLICADO NA SOCIEDADE

CONTEMPORÂNEA

Jelres Rodrigues de Freitas1

Lais Giovanetti2

RESUMO: Tem-se como base através do presente, evidenciar a tão dissimulada

presença da Teoria do Direito Penal do Inimigo e o seu uso nas legislações penais e
processuais penais brasileiras. Cada vez mais aclamada pelos populares, apesar de
não conhecerem de forma clara, a Teoria do Direito Penal de Terceira Velocidade terá
sua relevância e importância evidenciadas com base no entendimento,
aprofundamento e análise com buscas a amparar e abrigar uma Teoria que
dificilmente aparecerá translucida por ser considerada uma afronta ao utópico Estado
de Democrático Direito. Neste artigo, em um primeiro momento será apresentado
sobre o que efetivamente consiste tal teoria, passando por diferenciá-la do Direito
Penal do Cidadão, posteriormente passará pelas bases históricas e filosóficas que
trazem sustentação ao tema, abordando a sua aplicação, definição de quem é o
inimigo do Estado e o tratamento destinado a este e posteriormente, restará
demonstrada a robusta presença na sociedade contemporânea desta teoria
pouquíssimo discutida.

PALAVRAS CHAVE: Direito Penal. Escolas Penais. Direito Penal do Inimigo. Direito
Penal de Terceira Velocidade. Aplicações do Direito Penal do Inimigo no Brasil.

1 INTRODUÇÃO

Analisando friamente o Direito Penal, ramo do Direito Público, podemos sem

dificuldade observar que existem certos embates no diálogo com outro ramo do Direito
Público, denominado de Direitos Humanos. De um lado a persecução da segurança e
da paz social – com a aplicação de penas severas – e em contrapartida a necessidade
da preservação dos Direitos e Garantias fundamentais – vida, honra, dignidade e etc.
– no momento da aplicação das penas e outras medidas que se externarem
necessárias frente ao caso concreto.
Considerando a gravidade da conduta do agente infrator, proteger o interesse
coletivo e, portanto, defender a própria estrutura social sem que por outro lado, venha

1
Graduando em Direito pela Faculdade de Americana – Fam. E-mail: f.jelres@gmail.com.
2
Orientadora. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Mestre em
Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba. Advogada. Professa Universitária. E-mail:
proflais.fam@outlook.com
ferir as garantias constitucionais do cidadão – ou ainda, a natureza íntima, seu âmago
como um ser humano e como ser racional – passa a ser um desafio.
O alemão Günther Jakobs, filósofo e professor de Direito Penal defende e
discute desde os anos oitenta, a teoria da divisão do Direito Penal em duas vertentes,
quais sejam: o Direito Penal do Cidadão, com a preservação dos direitos e garantias
constitucionais e humanas; e por outro lado, o Direito Penal do Inimigo – também
conhecido como Direito Penal de Terceira Velocidade – voltado para o combatente
reiterado e perigoso, com relativização dos referidos direitos e garantias outrora
chamadas de fundamentais.
Apesar de seu brilhantismo ao apresentar a referida teoria, levando a ser
conhecida mundialmente, Jakobs não foi o primeiro a abordar o assunto, visto que
Niklas Luhman, Rousseau, Fichte, Kant, Hobbes e outros já o tinham feito, entretanto,
certamente foi um dos autores considerados recentes em comparação aos demais, a
constatar e escrever de maneira fidedigna a importância da então denominada
Terceira Velocidade do Direito Penal.
Digno de ressalte é que, embora difundida ao redor do mundo, a teoria não é
bem recepcionada por ser considerada afrontosa ao Estado Democrático de Direito,
porém, é facilmente perceptível e astuciosamente observaremos a sua utilização – em
não raras vezes – na legislação pátria e em ordenamentos de civilizações
consideradas como “de primeiro mundo”.
Em síntese, busca o presente primariamente conceituar de maneira
aprofundada a Teoria do Direito Penal do Inimigo. Esse conceito aborda as suas bases
históricas, características, a abordagem de para quem seria o Direito Penal do
Cidadão e de para quem seria o Direito Penal do Inimigo e, foi examinado sobre a sua
presença no ordenamento jurídico.
Secundariamente há aproximação das visões filosóficas e políticas, análise
das pressões que causam os clamores sociais por mudanças no sistema penal e, por
fim, ilustrada a necessidade de ser discutido sobre uma Teoria considerada pelos
doutrinadores como desarraigada e encoberta, porém, que tem força de conduzir os
rumos da sociedade a um patamar desconhecido.
Este trabalho foi realizado através dos métodos dialético e dedutivo utilizando-
se, em sua maior parte, de pesquisas em livros antigos, meios digitais, artigos e teses,
tendo em vista que o tema é considerado uma ignomínia por grande parte dos
doutrinadores e assim, pouquíssimas vezes discutido.
2 DIREITO PENAL DO INIMIGO E DIREITO PENAL DO CIDADÃO

Neste tópico será analisada a divisão do Direito Penal, em duas vertentes,

conforme mencionadas, elaboradas pelo citado filósofo e professor alemão de Direito
Penal, Günther Jakobs.
É preciso dizer que no Direito Penal, a coação é um dos métodos cuja
utilização se dá em resposta – à sociedade de maneira geral – ao ato de uma pessoa
racional. Tal resultado em primeiro lugar, tende a demonstrar que o ataque/violação
de uma norma vigente não deve ser passível de reincidências, assim o agente ficará
condicionado à não praticar atos de mesma natureza em outras ocasiões, em segundo
lugar demonstra que, em que pese a prática do ato tenha sido reprimida, em nada ela
foi capaz de alterar a configuração estrutural da norma, tão pouco da sociedade, que
seguirá sem quaisquer mudanças drásticas, nem sequer abalos em sua organização
precípua.
A conduta do agente é simplesmente irrelevante, produzindo efeitos apenas
de forma direta à sua habitualidade. Visto, por exemplo que, foi tolhido de sua
liberdade não poderá cometer delitos enquanto vigorar a pena privativa de liberdade.
De acordo com o renomado autor Silva Sanchez (2002), Direito Penal do
Inimigo e Direito Penal de Terceira Velocidade são exatamente a mesma coisa e o
autor defende que o Direito Penal é composto por três velocidades:

O Direito Penal de Primeira Velocidade é o modelo liberal-clássico que impõe,

preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos
princípios políticos-criminais, as regras de imputação e aos princípios
processuais clássicos.

Por sua vez, o Direito Penal de Segunda Velocidade tem em seu arcabouço
como tendências, flexibilizar garantias penais e a adoção de penas diferenciadas das
privativas de liberdade – tais como as que restringem direitos e as penas em pecúnia
– garantindo sanções de menor potencial prejudicial ao sujeito infrator em
contrapartida a práticas de delitos com menor grau de severidade.
Já a Terceira Velocidade tem como característica a somatória das duas
velocidades anteriores, com utilização de penas privativas de liberdade e relativização
de garantias penais e processuais penais.
 Com isso, as três velocidades que compõem o Direito Penal formam o alicerce
de ferramentas voltadas ao confronto de atitudes criminosas.

2.1 AS BASES HISTÓRICAS E FILOSÓFICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

De forma geral, a definição de “inimigo” tratada nesta teoria não é recente, tão
pouco há evidências suficientemente comprobatórias da datação em que surgiu,
todavia, existem documentos que podem nortear as bases históricas e filosóficas,
conforme se pode extrair deste subtópico.
Podemos identificar no estudo do Direito três preceitos genuínos, cuja autoria
fora atribuída ao jurista romano Eneu Domitius Ulpiano e os tais constituem pedras
fundamentais para o Direito, sendo eles: “viver honestamente (honeste vivere), não
ofender ninguém (neminem laedere), dar a cada um o que lhe pertence (suum cuique
tribuere)”, ainda assim, vale ressaltar que um antigo brocardo jurídico – também
atribuído ao mesmo jurista – já estabelecia um do principais requisitos para existência
de uma sociedade na qual o homem conviva e se relacione, este requisito não é outro
senão, a existência do Direito (PINTO JÚNIOR, 1888).
Onde há o homem, há sociedade; onde existe sociedade, há Direito – assim
disse Ulpiano no Corpus Iuris Civilis: “Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus” – e
a submissão à essa ordem jurídica é a renúncia do estado de natureza ao qual Hobbes
(1983), supõe em sua teoria que é um período de caos e animalidade – os conflitos
de interesse levando os homens à barbárie, à maldade e ao domínio sobre a vida e a
liberdade dos outros – como bem foi definido em uma frase também de sua autoria na
qual diz “O homem é o lobo do homem”.
Uma espécie de ideal de sociedade provocou ideologias ao final do século
XVIII, refletindo na concepção da Revolução Francesa, surgindo uma questão de
como seria possível garantir segurança e bem-estar social, sem privar o homem de
sua liberdade natural?
Rousseau (2002), diz que isso é possível, através de um contrato social, onde
prevalece a soberania da sociedade e a soberania política da vontade coletiva, meio
pelo qual os homens abririam mão de sua liberdade natural para ganhar em troca o
que foi denominado como liberdade civil, recebendo a proteção e o bem-estar advindo
do Estado soberano – tal soberania decorrente do povo, da vontade geral – um pacto
legitimo de transferência das vontades particulares em prol de uma condição de
igualdade entre todos.
Ora, se um malfeitor agindo de modo reiteradamente a atentar contra os
princípios basilares – que dão a estruturação e sustentação – da sociedade,
abandonando o contrato de social, perderá os seus direitos como cidadão. Operando
contrariamente a isso estamos por colocar em cheque toda uma civilização com vistas
a proteção de direitos e garantias fundamentais individuais, em detrimento do coletivo.
Similarmente é a disposição de Fichte (JAKOBS; MELIÁ; 2012, apud FICHTE,
p.25):
[...] quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se
encontrava sua prudência, seja no modo voluntário ou por imprevisão, em
sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano
e passa a um estado de ausência completa de direitos [...].

É preciso ainda aclarar que, apesar das argumentações apresentadas, àquele

que toma atitudes infratoras ao contrato social, de acordo com a Teoria do Direito
Penal de Terceira Velocidade, se faz necessária partir para uma análise do caso
concreto com intuito a verificar se a desobediência em questão é suficientemente
capaz de rescindir sua submissão ou se oferece probabilidade de ressocialização,
retornando ao status social. O abandono ao contrato significa estar desgarrado das
relações jurídicas existentes naquela sociedade e decai no que Hobbes denominou
de estado de natureza.
Para Kant, a definição de “inimigo” deriva da prática frequente de atentados
contra o contrato social, na qual o indivíduo recusa reintegrar a ordem jurídica e
abandonar seu estado natural, ameaçando a sociedade de forma geral e deixando de
ser membro, posto que se encontra em guerra com esta. No escrito “Sobre a paz
Perpétua” (1795), discorre o filósofo argumentando:

[...]aceita-se comumente que uma parte pode hostilizar a outra somente se o

primeiro a lesionou de fato e considera-se, desta forma, correto quando
ambos vivem em um estado civil-legal. Pois, pelo fato de ter ingressado neste
estado, um proporciona ao outro a segurança necessária (através da
autoridade que possui o poder sobre ambos). Contudo, um homem (ou um
povo) no Estado Natural priva-me desta segurança e já me está lesionando
ao estar junto a mim neste estado, não de fato, certamente, mas pela carência
de leis de seu estado (statuiniusto) que é uma constante ameaça para mim.
Eu posso obrigá-lo a entrar em um estado social-legal ou afastar-se do meu
lado [...].
 Em linhas gerais, a diferenciação entre a pessoa e a não-pessoa, o cidadão e
o indivíduo em seu estado natural é a base da Teoria do Direito Penal do Inimigo que
será confrontada não com os cidadãos, mas com os considerados inimigos.

2.2 A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Considerar-se-á neste segundo subtópico, com base em apontamentos

coletados ao longo de nossa pesquisa, qual o momento e a forma de aplicação da
teoria.
Jakobs nos diz que o indivíduo é uma espécie de animal inteligente que se
conduz pelas suas aspirações, (in)satisfações, preferências e interesses no âmbito
pessoal, sem garantias de comportamento. Por outro lado, a pessoa é o ser envolvido
com a coletividade, com objetivos globais e com aspirações de pertencimento que a
torna sujeita às obrigações perante os demais e que garante a ela direitos,
proporcionando a guarda da ordem.
Somente pode ser considerada como pessoa aquela que disponibiliza garantia
cognitiva satisfatória de um comportamento social, aceitando, respeitando, se
submetendo as normas e a ordem jurídico-social.
O que age contraditoriamente a isso, deve ter outro tratamento, ainda de acordo
com Jakobs (2012, p. 49):

Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um

comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas
deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo
direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da
pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário,
o inimigo é excluído.

Desde o cometimento do crime pelo cidadão, passa a existir uma conjectura

de um devido processo legal resultante na aplicação de pena como meio de sanção
pela prática do ilícito, ou seja, a pessoa que praticou o delito não será
automaticamente vista pelo Estado como inimigo e sim como causador de um fato
corriqueiro.
Sob a condição de acomodar uma força imperativa com imposição de uma
penalidade cabal, oferecedora de segurança e garantia aos demais membros da
sociedade, sem excluir a verificação de que o agente voltará a se comportar em
conformidade com as normas, este agente poderá ser ressocializado.

2.3 QUEM É O INIMIGO?

Conhecer o destinatário das medidas abordadas ao longo deste artigo é

fundamental para o seu entendimento, por este motivo os parágrafos que seguem
serão voltados a deixar clara a figura do inimigo.
Desamparado de uma garantia de comportamento pessoal, o indivíduo em seu
estado natural deixaria de ser recepcionado pelo Direito Penal em uma relação jurídica
enquanto membro da sociedade. Assim sendo, à partir do enquadramento do delito
praticado, haveria a recepção de uma reação como contra um verdadeiro inimigo da
ordem.
Por intermédio de atitudes e comportamentos reiterados que trazem prejuízos
ao Estado de Democrático Direito, os sujeitos que interferem de forma denegatória à
ordem jurídica como se fosse essa a sua principal ocupação e, intencionalmente
afastam-se permanentemente da referida ordem são os denominados inimigos
sumariamente.
A identificação é facilmente verificável à partir da apresentação de elementos
que são per si suficientemente capazes de serem distinguidos do considerado
“comum” e atingem a esfera do inesperável – quaisquer anomalias podem ser
advindas da criatura – pois, cada uma de suas realizações podem ter vistas à interferir
e/ou prejudicar o ordenamento jurídico.
O inimigo é de fato um “perigo” que necessariamente precisa ser rechaçado e
a Terceira Velocidade do Direito Penal levará em conta sua periculosidade e não o
que ele provadamente tenha realizado, portanto, fazer uma distinção do cidadão para
o inimigo é extremamente necessária para a aplicação dos respectivos direitos penais,
visando a proteção da legitimidade do Estado de Direito que cuida em amparar e
proteger os cidadãos.

3 O ESTADO, O CIDADÃO DE DIREITO E O INIMIGO DESAFIADOR DA ORDEM

Este tópico e suas subdivisões serão responsáveis por explanar a frequência

com que as medidas são utilizadas e a conexão delas com a manutenção da ordem.
 É comum presenciar na legislação penal brasileira, diversas influências
advindas do Direito Penal do Inimigo e essa é uma ocorrência em expansão pela razão
de que existe uma necessidade de combater o crime organizado, o terrorismo, o tráfico
de drogas, a pedofilia e muitas outras anomalias sociais.
O principal fator que pode explicar a constatação de robustez e crescimento
talvez esteja intimamente ligado aos clamores e anseios populares por aquilo que
acreditam ser efetivamente Justiça.
Torna-se necessário fazer um exame diante da presença das variadas
migalhas do direito penal do inimigo presentes no direito penal geral, visto que assim,
existe uma enorme probabilidade de um cidadão de direito receber o tratamento
destinado ao inimigo, ou seja, um indivíduo que tem baixíssima periculosidade ser
atingido por previsões legislativas de normas induzidas pelo Direito Penal de Terceira
Velocidade.

3.1 INFLUÊNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO

O Código Penal e diversas outras leis infraconstitucionais brasileiras tipificam

crimes de maneira influenciada pelo Direito Penal do Inimigo, diversos exemplos
dessas práticas serão expostas nos próximos parágrafos que tecem este subtema.
Não raras vezes essa observação pode ser feita em leis que tratam de temas
específicos, como o Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), a Lei de Drogas
(Lei nº 11.343/06), a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) e diversas outras
conforme se demonstrará em síntese nos próximos parágrafos.
Dentre os mais variados exemplos que destacaremos como regados pela fonte
desta teoria, este é um dos mais polêmicos e encontra-se caracterizado no artigo 288
do diploma penal que de acordo com ele:

Art. 288 - Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de

cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo Único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada
ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Com objetivo de realizar uma antecipação da formação de organizações

criminosas, considerou-se a punição do que seria meramente ato preparatório, ou
ainda – adentrando em um território de movediço para uma definição em direito – o
que no iter criminis é conhecido como cogitação, visto que o liame entre os ditos
associados pode certamente estar em uma fase inicial ou buscando entendimento,
neste ponto não há outra explicação plausível se não a de que o legislador buscou
exatamente aperfeiçoar o tipo penal de modo a frustrar quaisquer possíveis atividades
advindas dos inimigos sociais.
Vale indagar quem teria responsabilidade para fazer a definição atilado ao fim
específico da associação que a tipificação penal exige em sua redação? Para a prática
do delito, por sua vez – sequer existe relação de dependência com uma consumação
ou prática anterior – basta apenas um ajuntamento de pessoas para ser um fato
punível?
Pontuar o dolo – dizendo que estes estejam em organização para futuramente
praticarem algum ato ilícito – é um tanto quanto incriterioso, vazio, pode receber
variadas e distintas interpretações, sendo inevitável dizer que os agentes jamais
diriam que essas eram as suas reais intenções de quando se organizaram e
associaram.
Existem ainda outros artigos do mesmo diploma visando punir meramente atos
preparatórios, como o artigo 291, que tem como pena a reclusão de dois a seis anos
e multa a aquele que “Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir
ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado à falsificação de moeda.”
O legislador na intenção de capturar o inimigo da ordem, sequer cogitou que os
referidos objetos podem ter serventia para atividades diferenciadas que não a
falsificação de moeda. Novamente, faz-se preciso questionar, de onde sairá a
comprovação de destinação que teriam os itens?
Já na lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), podemos extrair diversas influencias,
principalmente diante do artigo 33 que tem a seguinte redação:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
 que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado
à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.

Ora, entre várias pontuações possíveis a serem feitas no artigo transcrito –

como sendo claros exemplos da presença da teoria do Direito Penal do Inimigo –
destacaremos com objetivo de observação por parte do interlocutor que todas as
substâncias que eventualmente possam ter utilização na produção de drogas, podem
vir a serem consideradas como matérias primas, assim, se faz uma verificação perante
ao caso concreto, qual destinação o referido produto terá.
Por mais uma vez, abre-se uma ampla margem para variadas e distintas
interpretações, inclusive pouco relacionadas a matéria em si e podemos abstrair que
diante da prática, no dia a dia, que as perspectivas são muito mais voltadas a analisar
condições pessoais, com critérios de apreciação subjetiva do agente em averiguação,
levando mais em conta a sua etnia, classe social, local da abordagem, entre outras
visões do que a periculosidade propriamente que as substâncias encontradas podem
ocasionar.
Vale ressaltar, que esse indivíduo em nenhuma hipótese terá a oportunidade
de alegar o desconhecimento das propriedades toxicológicas presentes nas matérias
primas inspecionadas, principalmente se este for um indivíduo de baixa renda e com
parcos conhecimentos.
Partindo para uma análise frente à Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98),
o legislador criminalizou condutas que, poderiam ser vistas com outros olhos sem a
influência da teoria do Direito Penal do Inimigo, o artigo 51 - “Comercializar
motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença
ou registro da autoridade competente” – é exemplo frente a isso ao incorporar a mera
comercialização.
Fato é que vender motosserra sem a devida licença ou registro no muito deveria
estar enquadrado como uma simples problemática administrativa, todavia, dada a
destinação que a referida ferramenta pode receber, sendo utilizada para o
desmatamento, a prática desta comercialização pode levar à detenção de três meses
a um ano e multa.
Em todos os casos citados, há buscas por rechaçar precocemente atos que
poderiam – ou não poderiam – definitivamente acontecer. É necessário neste ponto
fazer algumas indagações, perderá a legitimidade as criminalizações que
desrespeitam a esfera privada dos cidadãos? Os comportamentos que não perturbem
de maneira externa podem ter relevâncias diante do direito penal?
Quando existe necessidade de socorrer-se de dados subjetivos ou internos dos
indivíduos para ter uma dimensão do tamanho que será a perturbação social mediante
eventuais comportamentos, há uma violação a um dos principais princípios do direito
penal que diz não poder punir pensamentos – cogitationis poenam nemo patitur – e
isso é um claro aprofundamento no Direito Penal do Inimigo.

3.2 TRATAMENTOS AOS CONSIDERADOS INIMIGOS

Seguindo as normas penais, as processuais também recebem fortes influências

sendo o tratamento e a forma de processamento do inimigo diferenciadas das formas
comumente aplicadas ao cidadão, a partir deste ponto é o que ficará explicito.
Quando do julgamento restar condenação ao indivíduo por uma prática de um
ilícito penal, nasce como dever do magistrado fazer uma definição da pena que este
réu deverá cumprir, acatando as regras conjecturadas em lei. Na competência dessas
leis, há uma previsão sobre a reincidência, onde o legislador foi muito feliz ao objetivar
o desencorajamento à repetição – destaca-se o artigo 61 do Código Penal – das
atividades delituosas.
A referida obstinação pela criminalidade tão logo restará caracterizada caso o
agente cometa novo crime após ter uma sentença penal condenatória transitada em
julgado. Como fator de resposta imediata, há uma infinidade de consequências
apontadas em diversos ordenamentos, dignificando o destaque para a principal e mais
aplicada que é o aumento de pena, passando o indivíduo mais tempo encarcerado do
que outro que por ventura tenha praticado o mesmo delito pela primeira vez.
Tratando ainda sobre a competência do juiz, além de considerar condenações
anteriores, ele deve observar os maus antecedentes e a personalidade do réu,
incrementando a pena de acordo com a pessoa, sua periculosidade e probabilidade
de cometimento de novos ilícitos, podendo vir até mesmo a trata-lo com isso, de forma
mais severa (CALLEGARI; ANDRADE, 2007, p. 2).
Aplica-se ao réu, com fortíssimas raízes no Direito Penal de Terceira
Velocidade, a prisão preventiva – espécie de prisão processual cautelar com foco em
assegurar a aplicação da lei penal, a conveniência da instrução criminal, garantir a
ordem pública ou a ordem econômica (crimes do colarinho branco) – que perdurará,
quando for preciso, até o trânsito em julgado da decisão condenatória, desde que
reste provada a materialidade e indícios suficientes de autoria do crime.
Leciona brilhantemente sobre o referido instituto, Guilherme de Souza Nucci
(2011, p. 605):

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da

instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa
do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer,
configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade,
havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da
instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o
cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no
Código de Processo Penal para que a colheita de prova se encerrasse (...).

Dentre as situações legitimadoras da aplicação da referida medida cautelar, a

mais conhecida está diante da previsível pretensão do réu em dificultar o direito de
punir do Estado, fugindo do local onde está correndo seu processo e evidenciando a
falta de interesse colaborador para com as aplicações das sanções penais.
Outra medida bastante preocupante – no que tange a observação dos Direitos
Humanos – pode ser observada no Ordenamento Jurídico Brasileiro – com justificativa
na soberania nacional – os aviões considerados hostis podem ser derrubados, após
vários procedimentos serem ignorados pelo seu piloto. Essa medida que trouxe o
artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica veio para ajudar o policiamento do
espaço aéreo, coibindo viagens aéreas irregulares e as suspeitas de voos envolvidos
com tráficos de drogas e outros materiais ilícitos.
 Fazendo uma breve abordagem sobre a origem da aplicação da pena,
podemos observar que sua consolidação se deu através do Direito Penal e Direito
Processual Penal, como consequência das bases estruturantes de uma sociedade e
em um primeiro momento, sua utilização cumpria tarefa de coibir delitos e isso podia
em não raras ocasiões extrapolar a figura do condenado e trazia consequências a
outros – familiares, amigos, seguidores, admiradores e etc. – que faziam parte do seu
grupo social como forma de vingança.
Explicitou de maneira espetacular sobre a evolução das penas Cezar
Roberto Bitencourt (2012, p. 140):

[...] Evoluiu-se, posteriormente, para a vingança privada, que poderia

envolver desde o indivíduo isoladamente até o seu grupo social, com
sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de
grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a
punição era o banimento (perda da paz), deixando-o à mercê de outros
grupos, que fatalmente o levariam à morte. Quando, no entanto, a violação
fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a “vingança de
sangue”, verdadeira guerra grupal. Com a evolução social, para evitar a
dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinando a reação
proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior
exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de
certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal. A lei de
talião foi adotada no Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e
na Lei das XII Tábuas (romanos). No entanto, com o passar do tempo, como
o número de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas,
pela perda de membro, sentido ou função, que o Direito talional propiciava.
Assim, evoluiu-se para a composição, sistema através do qual o infrator
comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo. A composição, que foi
largamente aceita, na sua época, constitui um dos antecedentes da moderna
reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

Em um segundo momento, pode-se individualiza-la, baseando nas

características do criminoso, do delito e dos atos. Por fim, em um terceiro momento
aderiu aos objetivos de reinserção social e reeducação do condenado.
Contudo, ter penalidades mais ou menos acentuadas para situações idênticas
com diferenciação apenas nas características do criminoso demonstra que a
individualização da pena tem tomado rumos diferentes dos propostos preliminarmente
e com as exemplificações no presente tópico depreendidas, torna-se facilmente
identificável que o legislador brasileiro ao preconizar penas com severidades
diferentes de acordo com aspectos pessoais do indivíduo, manifestou
indubitavelmente uma receptividade a Terceira Velocidade do Direito Penal.
3.3 O PAPEL DO ESTADO

Veremos de maneira clara neste subtema que, os poderes-deveres os quais

são detentoras as instituições governamentais são cruciais para o Direito Penal e a
sua utilização é essencial para a manutenção da ordem social.
O Estado ao receber poder de representatividade do cidadão, passa a exigir
dele determinados comportamentos para garantir a execução da ordem e o seu
sentimento de pertencimento social – este último que é para Doyal e Gough (1994),
elementar e indispensável – e, “contribuições” financeiras denominadas de impostos,
visando asseverar que esse mesmo Estado, possa tornar-se responsável por oferecer
contrapartidas promovedoras de atividades e/ou serviços capazes de suprir as ditas
necessidades básicas da sociedade e até mesmo coagir quem ameaçar a referida
ordem.
Fato é, que podemos constatar falhas reiteradas na garantia das normas,
trazendo à baila, sensações de impunidade que levam os seres humanos a desejarem
ardentemente praticar o rompimento do contrato social em busca da paz, defendido
por Hobbes (1983) e, aplicarem a autotutela relativizando os Direitos Humanos diante
das situações que acreditam ser o mais correto – isso explicaria recente onda de
apoiadores políticos a um candidato ao cargo eletivo de chefe do poder executivo com
tais propostas.
Por sua vez, o legislador para evitar esse dito rompimento do contrato social e
defender a estrutura de um Estado Democrático de Direito preservando as
instituições, vem comprometendo-se com a sociedade em produzir legislações mais
severas nos arcabouços penais e processuais penais, objetivando suprir as demandas
combativas no que tange a criminalidade, drogas, impunidade, violência, corrupção e
tantas outras mazelas sociais, por intermédio de uma espécie de amedrontamento
prévio.
A referida conduta – de legislar com foco em endurecer penas, provocando o
temor às punições mais alongadas aos criminosos – por si só, não tem o condão de
demonstrar resultados práticos.
Em 9 de maio de 1983, na Exposição de Motivos da nova Parte Geral do
Código Penal (Lei no 7.209/84), já proclamava o então Ministro da Justiça, senhor
Ibrahim Abi-Ackel, dizendo que:
 Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de
restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida
necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez
maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções
outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves.

A teoria do Direito Penal de Terceira Velocidade, em outras palavras, defende

exatamente que para proteger o cidadão é necessário realizar uma separação de
quem é cidadão e quem é inimigo da sociedade.
Por meio desta distinção que haverá um isolamento dos sérios riscos que a
pena privativa de liberdade possui. É facilmente perceptível que ao invés de surtir seu
efeito ressocializador – esperado e previsto em lei – a referida sanção tem na grande
maioria dos casos como consequência, cada vez mais a institucionalização e
profissionalização criminal – encarceramos o “ladrão de galinhas” e ele sairá do
estabelecimento prisional como um criminoso de altíssima periculosidade – o
ambiente e os companheiros são extremamente propícios à formação de novos
inimigos sociais.

4 CONCLUSÃO

Baseando-se no presente, podemos auferir como resultado de um estudo

analítico que o conceito do Direito Penal do Inimigo – ou de Terceira Velocidade – tem
ganhado expressividade notória no ordenamento jurídico das sociedades
contemporâneas, com fortíssimas bases nos clamores sociais e apesar de não ser a
maneira mais eficaz de diminuir os delitos ocorrentes na sociedade, precisa passar
por uma nova leitura com vistas a fazer adaptações e admissões de sua presença.
A cada dia temos visto as conquistas sociais aproximando ao seu lugar na
ciência do direito penal brasileiro, o que estava sendo amplamente rejeitado, descrito
como nocivo e inimaginável, nos dias atuais pode ser, a medida de equilíbrio entre a
impunidade e a barbárie.
Com isso, é plenamente compreensível que doravante as discussões sobre o
tema deixem, por vezes, de serem demasiadamente emocionais, com resquícios dos
períodos ditatoriais, sem propostas e efetivos debates para passar a lidar de forma
racional com a teoria.
 O ponto principal é buscar aperfeiçoá-la aos moldes das pretensões sociais do
Século XXI, Günther Jakobs apesar de visionário para o tempo em que descreveu a
teoria, jamais poderia imaginar os dias que vivemos atualmente, portanto, reformular
é a medida inicial.
Finalizando, o direito é feito por causa e para a sociedade – todo poder emana
do povo – e com isso a vontade popular precisa ter observação no processo decisório
que apontará os caminhos em que a sociedade trilhará durante os próximos anos.
Tais decisões precisam estar desarraigadas dos pré-conceitos jurídicos e das opiniões
pessoais dos doutrinadores enquanto formadores de opiniões.

REFERÊNCIAS

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críticas. Org. e Trad.: André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 6.ed.. Porto
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Código: RCM, ed. eletrônica: Ridendo Castigat Mores, 2002, Trad. Rolando Roque da
Silva.

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Disponível em: <http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/47474/pdf/47474.pdf>.
Acesso em: 25 maio 2018.

HOBBES, Thomas. Leviatã. Matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e

civil. (Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva). 3. ed. São
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