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Apresentação
A sociedade dos tempos atuais é considerada punitiva. A consolidação desse pensamento se deu
nos séculos XVI e XVII, no continente europeu. Naquele período, a pobreza se alastrava
demasiadamente, levando ao aumento da delinquência, porque os excluídos viviam à margem da
sociedade, sobrevivendo por meio de esmolas e pequenos roubos. Com tal proliferação, o Estado
se viu obrigado a desenvolver meios de contenção. Daí o surgimento do Direito Penal.
Não se pode perder de vista que as normas têm diversas fontes e uma delas são os costumes. Por
isso, é possível observar que as mudanças ocorridas no Direito Penal decorreram em grande parte
da modificação dos comportamentos das pessoas no âmbito social. Assim, a forma de punição dos
crimes que, no início, se dava por meio de castigos corporais, confisco de bens e até mesmo
ceifando a vida, evoluiu conforme a sociedade passou a considerar esse tipo de punição exagerada.
Hoje, na maior parte dos países, não se tem mais a possibilidade desse tipo de punição,
prevalecendo como principal punição a privação da liberdade.
Nesta Unidade de Aprendizagem, você vai estudar o Direito Penal de uma perspectiva histórica. Vai
ver quais são os princípios mais relevantes na aplicação do Direito Penal, compreendendo seu
conceito e a aplicabilidade frente às normas penais brasileiras. E, para melhor valia desse conteúdo,
vai conhecer as fontes das normas penais.
Bons estudos.
Neste Infográfico, você vai ver um comparativo das fases do Direito Penal e das penas aplicadas em
cada uma delas.
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Conteúdo do livro
Os objetivos do Direito Penal são defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica,
o que deve ser alcançado por meio do uso da punição como apaziguador e desincentivo às
condutas criminosas. Isso é constatado apenas a partir da evolução histórica desse ramo do direito.
Isso porque, como é sabido, a reprimenda penal já foi utilizada como forma de vingança — privada e
pública. Dessa forma, é primordial conhecer as correntes doutrinárias que tentam explicar essa
evolução e o impacto na legislação.
Hoje, não se fala mais de vingança a partir do Direito Penal, que tem uma rede de princípios cuja
finalidade é assegurar direitos fundamentais dos acusados e delinear os contornos desse ramo do
direito. Muitos desses princípios são de sede constitucional, havendo, inclusive, aqueles que se
caracterizam como cláusulas pétreas.
No capítulo Conceito, classificação e características da norma penal brasileira, base teórica desta
Unidade de Aprendizagem, você vai conhecer os períodos em que se divide a evolução do Direito
Penal e as escolas que tentam explicar o fenômeno do crime, além dos princípios gerais do Direito
Penal, as fontes desse ramo e uma tentativa de conceituação.
Boa leitura.
LEGISLAÇÃO
PENAL
APLICADA
Introdução
A sociedade contemporânea é considerada punitiva. A consolidação
desse pensamento ocorreu nos séculos XVI e XVII na Europa, momento
em que a pobreza se alastrava pelo continente, e a delinquência cres-
cia. Os excluídos da sociedade sobreviviam por meio de esmolas e
pequenos roubos.
A necessidade de desenvolver meios de contenção levou ao surgi-
mento do direito penal. Nesse sentido, você não deve perder de vista
que as normas possuem diversas fontes e uma delas são os costumes.
Assim, as mudanças ocorridas no direito penal decorreram em grande
parte da modificação do comportamento das pessoas no âmbito social.
Em resumo, o objetivo do direito penal é defender a coletividade e
promover uma sociedade mais pacífica. A evolução histórica dessa área
não se resume aos períodos de modificação das penas, por isso você
também vai estudar aqui as correntes doutrinárias existentes e o impacto
delas na legislação.
2 O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira
O direito penal não possui uma continuidade histórica linear, mas cami-
nha ao lado da formação da concepção do homem como pessoa (enquanto
dotado de autonomia moral), conforme ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli
(2006). Esse entendimento é confirmado pelo fato que boa parte dos princípios
constitucionais penais aplicáveis atualmente no direito brasileiro deriva da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
na Babilônia, bem como no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco
Penas), na Pérsia (Avesta) e com o povo de Israel.
A Igreja contribuiu para uma tentativa de humanização do direito penal,
embora fosse com o intuito de defender os interesses religiosos. As penas
passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do
criminoso pelo arrependimento e pela purgação da culpa. Porém, punições
rudes e severas eram toleradas, isso porque tinham como fim superior a
salvação da alma do condenado.
Com a influência de filósofos e pensadores, obteve-se uma nova concepção
de crime e pena, operando-se a vingança pública. A pena deixa de ter viés
sacro para o Estado tornar-se o titular da ordem jurídica, impondo-se sobre
a vontade individual.
O direito de punir se manifesta pela união de parcelas de poderes que
foram atribuídos a um só homem, o governante. Assim, ele é resultado de
um contrato: o legitimado a usar esse poder deve fazê-lo em nome de todos
(GARLAND, 2002), aplicando penas que representem a comunidade em geral.
Você não pode perder de vista que nessas sociedades a atuação do soberano
também ocorria em nome de Deus, levando-o a cometer muitas arbitrariedades.
As penas de morte, mutilação e confisco de bens não ficavam restritas ao
apenado e eram difundidas. Por isso, os historiadores consideram que ocorreu
um grande avanço ao se restringir a aplicabilidade das penas ao Estado.
Diante de algumas penas consideradas extremamente cruéis é que surgiram
as correntes iluministas e humanitárias, as quais tiveram como representantes,
entre outros, Beccaria, Voltaire, Montesquieu e Rousseau. Teve início aí um
movimento de reforma do sistema punitivo, atingindo seu apogeu na Revolução
Francesa: era a chamada Escola Clássica.
Beccaria e Romagnosi expuseram suas teorias afirmando que o direito
penal é natural, imutável e anterior ao estabelecimento de convenções huma-
nas. Além disso, apontaram que ele é exercido mediante a punição dos delitos
para impedir novos crimes (COSTA JÚNIOR, 2000). Por sua vez, Jeremias
Bentham dizia que a pena se justificava por sua utilidade — impedir o réu de
cometer novos delitos, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo a sociedade (LISZT,
2005). Francesco Carrara (2002) define o crime como “[...] a infração da lei
do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante
de um ato externo do homem positivo ou negativo, moralmente imputável e
politicamente danoso”.
O período humanitário — como foi chamado o século XVIII — ocorre
no intervalo entre 1750 e 1850, concomitantemente ao movimento humanista
(daí a origem do nome), marcado pela atuação de filósofos e pensadores que
O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira 5
John Locke era um filósofo inglês que foi considerado o pai do Iluminismo. Ele
escreveu a obra Ensaio sobre o Entendimento Humano. Já Montesquieu era um jurista
francês, autor de O Espírito das Leis, no qual defendia a separação dos três poderes
do Estado. Voltaire ficou reconhecido por suas ferozes críticas ao clero católico, à
intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos. Rousseau, assim como Mon-
tesquieu e Voltaire, era francês, foi defensor da pequena burguesia, inspirando os
ideais da Revolução Francesa por meio dos livros O Contrato Social e Discurso sobre
a Origem da Desigualdade entre os Homens.
Em 1764, Cesar Bonesana — Marquês de Beccaria — publicou a obra Dos delitos
e das penas, tornando-se o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal
vigente. Os princípios pregados pelo jovem aristocrata de Milão são o alicerce do direito
penal atual, sendo adotados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão, publicada durante a Revolução Francesa. A lei passa a ser obra exclusiva do
legislador ordinário, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.
Mas a história do direito penal não pode se resumir aos períodos em que
foi modificada a sua aplicabilidade. Você também deve conhecer as correntes
doutrinárias existentes, assim como a Escola Clássica.
A Escola Naturalista ou Escola do Direito Natural, de Hugo Grócio, Ho-
bbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant, apontava para a natureza
humana como fundamento do direito e da sociedade. Apesar de ter durado
curto período, deixou como legado a corrente jusnaturalista, referência até
hoje. O jusnaturalismo e seus princípios influenciaram de forma conside-
rável o período humanitário, no qual tornavam-se individuais a valorização
dos direitos intocáveis dos delinquentes e a consequente dulcificação das
sanções criminais.
6 O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira
Para compreender o contexto evolutivo do direito penal brasileiro, você pode acessar o
Código Criminal do Império do Brasil, disponível no site do Palácio do Planalto. Confira:
https://goo.gl/I4X0bH
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
“Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades”
(CAPEZ; PRADO, 2012, p. 11).
Subprincípio da anterioridade
A lei deve estar vigente no momento do ato lesivo para que possa ser utilizada.
Conforme o Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3º – A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Você ainda deve saber que a medida de segurança também está sujeita a
esse subprincípio, não são só as penas.
10 O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira
Princípio da proporcionalidade
Não consta expressamente na Constituição Federal (BRASIL, 1988), mas
deriva da limitação das penas consideradas desumanas (art. 5º, XLVIII, da
CF). A pena aplicada deverá ser proporcional ao bem lesado, à sua repro-
vabilidade perante a sociedade, bem como às condições do agente, de modo
que seja suficiente e necessária em face da culpabilidade (vide ADI–MC nº
2.290/DF, STF).
Princípio da confiança
É requisito para existência do fato típico, estando associado à teoria da
imputação objetiva. Os indivíduos esperam que os demais ajam de acordo
com as normas da sociedade. “Por esta razão não realiza conduta típica
O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira 11
Princípio da insignificância
Também introduzido por Claus Roxin (1972), fixa que o direito penal deve se
preocupar com condutas que não lesem o bem jurídico ou que tenham baixo
grau de reprovabilidade social (comumente aplicado na Lei de Drogas, em
crimes de roubo ou furto, peculato, contrabando, etc.).
Princípio da ofensividade
Considera inconstitucionais os crimes de “perigo abstrato” (CAPEZ;
PRADO, 2012, p. 23), porque o tipo penal exige a lesão a um bem juridi-
camente tutelado.
Princípio da culpabilidade
Não está dentro do rol de princípios expressos na Constituição Federal (BRA-
SIL, 1988), mas pode ser extraído a partir do texto normativo constitucional,
quando se fala do princípio da dignidade da pessoa humana.
O julgador, para exasperação da pena, deve deter-se nos atos que qua-
lificam a culpabilidade para efetivamente aplicar a pena que condiz com
os atos praticados. A pena nunca poderá ultrapassar os valores previstos
de culpabilidade daquela conduta; é um princípio que funciona como
limitador da pena.
12 O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira
Fonte imediata
Conforme os princípios do direito penal, a lei é a sua fonte imediata. Afinal,
não há crime nem pena sem prévia cominação legal (art. 1º do CP) (BRASIL,
1940). A lei, enquanto fonte do direito penal, pode ser promulgada nas seguin-
tes formas: Constituição Federal; lei ordinária; lei complementar; tratados e
convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro.
Você pode achar estranho pensar que a Constituição Federal tem normas
penais, mas isso fica evidente na leitura de alguns dispositivos, como o art.
5º, incisos XLV e XLVII (BRASIL, 1988). Assim, é possível dizer que toda
O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira 13
(Continua)
18 O conceito, a classificação e as características da norma penal brasileira
(Continuação)
https://goo.gl/URddeM
LYRA, R. Introdução ao estudo do direito criminal. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1946.
MALINOWSKI, B. Crime e costume na sociedade selvagem. Brasília, DF: UnB, 2003.
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MIRABETE, J. F.; FABBRINI, R. N. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2016.
NUCCI, G. S. Manual de direito penal e execução penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos
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geral. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Leituras recomendadas
ALVAREZ, M. C. A criminologia no Brasil ou como tratar desigualmente os desiguais.
Dados, v. 45, p. 677-704, 2002. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=
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NEGREIROS, T. P. A. T. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio
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SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
Dica do professor
Não é segredo para ninguém que o direito de um país sempre encontra algum paralelo no direito de
outros. O estudo comparado é, inclusive, uma das formas de se desenvolver a pesquisa científica
em direito. Assim, não à toa, estuda-se a evolução de determinado ramo do direito em outros
países para observar as similaridades e as diferenças entre aquele e o direito brasileiro. É o que
ocorre com o Direito Penal. Alguns fatos sobre a história do Direito Penal mundial são de grande
importância para a compreensão do surgimento e da consolidação do Direito Penal brasileiro.
Afinal, a ideia de punição por atos considerados contrários à vida em sociedade remonta à própria
origem da sociedade, tendo caminhado junto com a evolução da vida em comum. Ademais, o
direito pátrio bebe da fonte de diversos outros países, especialmente dos europeus, o que torna
ainda mais relevante o conhecimento comparado.
Nesta Dica do Professor, você vai conhecer um pouco mais da história do Direito Penal em alguns
países europeus.
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Exercícios
1) Fonte significa nascedouro, origem, lugar de procedência do qual se origina algo. Todo ramo
do direito tem as suas fontes, o que não seria diferente com o Direito Penal. Via de regra, há
as fontes formais e as fontes materiais ou imediatas e mediatas, respectivamente.
2) Leia o trecho a seguir, extraído do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.o 9.503/1997):
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência: Infração — gravíssima; Penalidade — multa (dez vezes) e suspensão
do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida administrativa — recolhimento do
documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270
da Lei n.o 9.503, de 23 de setembro de 1997 — do Código de Trânsito Brasileiro” (BRASIL,
1997, on-line).
Trata-se de tipo penal diretamente influenciado por um princípio comumente associado aos
delitos de trânsito. Qual é esse princípio?
A) Princípio da ofensividade.
B) Princípio da culpabilidade.
C) Princípio da confiança.
E) Princípio da proporcionalidade.
3) Sobre as fontes do Direito Penal, leia o excerto a seguir:
“Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de procedência, de onde se origina
alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes”
(GRECO, 2022, p. 82).
Dessa forma, por fontes do Direito Penal é possível entender o seu nascedouro, tal como as
fontes das águas, sendo o local de onde se originam as normas penais. São fontes do Direito
Penal:
I. Doutrina
II. Lei
III. Jurisprudência
IV. Atos administrativos
A) I, II e III.
B) I, II e IV.
D) I, III e IV.
A partir da leitura do excerto, é possível apontar como missão imediata do Direito Penal:
B) manutenção da sociedade.
5) Leia o trecho a seguir, em que Rogério Greco conceitua uma característica de um princípio
de Direito Penal:
“Ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais.
Não há como, por exemplo, punir a ira do agente ou mesmo a sua piedade. Se tais
sentimentos não forem exteriorizados e não produzirem lesão a bens de terceiros, jamais o
homem poderá ser punido por aquilo que traz no íntimo do seu ser. Seria a maior de todas as
punições” (GRECO, 2022, p. 119).
O doutrinador está conceituando um princípio penal cuja finalidade é proibir que se puna o
pensamento/sentimento humano. É dizer que, para ser punível, a conduta precisa ser
exteriorizada, aparecendo efetivamente no mundo real.
A) princípio da confiança.
C) princípio da lesividade.
D) princípio da insignificância.
E) princípio da ofensividade.
Na prática
Ao estudar os princípios do Direito Penal, percebe-se certa abstração na aplicabilidade deles no
mundo jurídico. Entretanto, à jurisprudência — como fonte mediata penal — cabe interpretar e
aplicar a lei penal ao caso concreto. O princípio da ofensividade exige que a conduta tenha algum
tipo de impacto na manutenção da vida em sociedade e o princípio da insignificância trata das
exceções à aplicação da norma penal.
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