Revista de Estudos Criminais v. - Revista de Estudos Criminais

NOTA EXPLICATIVA
Em junho de 2007, entre os dias 19 e 22, realizaram-se, na Pontifícia Universidade

Católica do Rio Grande do Sul, as Jornadas de Estudos Criminológicos. O evento foi iniciativa
do Mestrado em Ciências Criminais (PPGCCrim), do Departamento de Direito Penal e
Processual Penal, do Centro Acadêmico Maurício Cardoso (CAMC) e do Instituto
Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), com o apoio da Editora Lumen Juris, da
Editora Notadez, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto
de Hermenêutica Jurídica (IHJ) e da Escola Superior de Advocacia (ESA).
As conferências e os trabalhos apresentados versaram sobre temas-chave da
Criminologia contemporânea como fundamentos, aplicação e execução de penas,
medidas de segurança e medidas socioeducativas; punibilidade e violência; reformas
penais e processuais penais; alternativas ao encarceramento; gênero e violência; tóxicos e
toxicomanias; direitos humanos e sistema penal; violência: perspectivas desde a
psicanálise, filosofia, sociologia, história das idéias e literatura; bioética e direitos
humanos; controle social e democracia; criminologia latino-americana; criminologia e
alteridade; movimentos sociais, multiculturalismo e criminalização.
O evento foi estruturado com palestras de inúmeros professores de programas de
pós-graduação e, paralelamente, com a apresentação de trabalhos acadêmicos de
graduandos, especializandos, mestrandos e doutorandos.
A riqueza das pesquisas apresentadas exigiu da Comissão Organizadora intenso
trabalho para seleção dos artigos.
Desta forma, serão apresentados nas próximas edições da Revista de Estudos
Criminais, além da doutrina nacional e estrangeira característica, os resultados das
Jornadas, em forma de artigo dos professores e papers dos alunos que tiveram sua
pesquisa selecionada.
Importante agradecer à Editora Notadez não apenas por apoiar o evento, como
por disponibilizar o espaço para publicização dos debates.
Alexandre Costi Pandolfo

Grégori Laitano
Salo de Carvalho
(Comissão Organizadora das Jornadas de Estudos Criminológicos)
¿EL DERECHO PENAL GARANTISTA
EN RETIRADA? *
J UAN O BERTO S OTOMAYOR A COSTA **
Resumen: El artículo describe los discursos que pretenden

justificar el endurecimiento punitivo y/o la relajación del
sistema de garantías del derecho penal en Colombia y el rol
de la teoría del garantismo penal.
Palabras-Clave: Garantismo Penal – Intervención Punitiva –

Derecho Penal Liberal.
1 – M ALOS T IEMPOS PARA LAS G ARANTÍAS P ENALES

Corren malos tiempos para las libertades individuales y por tanto
también para el Estado de Derecho, lo que significa que tampoco son buenos los
tiempos para las concepciones garantistas del derecho penal, esto es, aquellas
orientadas a la minimización de la violencia de la intervención punitiva por
medio de su sometimiento a unos estrictos límites impuestos para tutelar los
derechos de la persona1. En la ciencia penal, este modelo de derecho penal
surgió y ha permanecido ligado al modelo de derecho penal liberal, al que
HASSEMER2 atribuye las siguientes características: a) El derecho penal sólo se
*
Este trabajo fue realizado durante la estancia de investigación del autor en el Área de Derecho
penal de la Universidad de Málaga (marzo de 2007 a febrero de 2008), financiada por el Ministerio
de Educación y Ciencia de España (Programa de Estancias de Profesores e Investigadores
Extranjeros en régimen de año sabático en España).
**
Profesor de derecho penal de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia).
1 Por todos, en la actualidad, FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995. Sólo en este sentido la expresión “derecho penal garantista” se utiliza como sinónimo
de derecho penal “liberal” o “clásico”, dados los necesarios matices que cabe introducir al uso de
tales expresiones.
2 Cfr. HASSEMER, W., “Viejo y nuevo derecho penal”, en, el mismo, Persona, mundo y responsabilidad.
Bases para una teoría de la imputación en derecho penal, Bogotá, Temis, 1999, pp. 17-19. Una lograda
11
R EVISTA DE E STUDOS C RIMINAIS 28 D O UT R IN A
J A N ./M A R . 2008 E ST R A N G E IR A
entiende justificado por su utilidad como mecanismo de prevención; b) Sólo la

lesión de las libertades aseguradas por el contrato social puede considerarse
delito; c) El delito y la pena suponen el estricto cumplimiento de la legalidad; d)
Los derechos del ciudadano constituyen límites al poder del Estado, razón por
la cual el derecho penal tiene un carácter subsidiario y proporcional; y e)
Conforme a lo anterior, las reglas de imputación penal cumplen una función de
garantía frente al poder penal del Estado.
La primera de las causas de malestar para esta tradicional concepción del
derecho penal corre por cuenta de los desbordamientos de los poderes estatales:
torturas, penas sin proceso, ejecuciones extralegales, etc., están de nuevo a la
orden del día como instrumentos del poder estatal3. Pero esto no constituye en
realidad ninguna novedad, pues es precisamente esta tendencia al abuso por
parte de los poderes estatales la que ha legitimado históricamente la existencia
de un derecho penal liberal.
Más novedosas parecen las transformaciones producidas a raíz de lo que
GARLAND llama cultura del control4, que se hace especialmente visible a través
del denominado “populismo punitivo” apreciable en un buen número de países
desarrollados5 y que amenaza con menoscabar la cultura jurídica garantista
conquistada durante siglos. En efecto, a partir de una serie de cambios en el
plano social e institucional se ha ido poco a poco configurando, de manera
particular en los Estados Unidos, un nuevo modelo de intervención penal que
tiene como principales indicadores los siguientes6:
síntesis de las ideas penales de la Ilustración se encuentra en PRIETO SANCHÍS, L., La filosofía penal
de la Ilustración, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, pp. 11 y ss. En Colombia
cabe resaltar los valiosos aportes de AGUDELO BETANCUR, N., “Crítica y control del poder
punitivo del Estado”, Estudio preliminar, en BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, Bogotá,
Temis, 1987, pp. IX-LXI.
3 Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 2006. El estado de los derechos humanos en el mundo, Madrid,
2006.
4 GARLAND, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea,
Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 275 y ss.

5 GARLAND, D., La cultura del control…, pp. 31, en especial, pp. 48-50. y ss.; WACQUANT, L., Las
cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2000, pp. 75 y ss.; DE GIORGI, A., Tolerancia cero. Estrategias y
prácticas de la sociedad de control, Barcelona, Virus, 2005, pp. 43-80; ALBRECHT, P. A., “El derecho
penal en la intervención de la política populista”, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE
FRANKFURT (ed.), La insostenible situación del Derecho penal, edición española a cargo del Área de
Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, Granada, Comares, 2000, pp. 471 a 487; DÍEZ
RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, 06-03, 2004, pp. 1-34; LARRAURI, E., “Populismo punitivo… y como
resistirlo”, en Jueces para la Democracia, nº 55, Madrid, 2006, pp. 15 a 22.
6 GARLAND, D., La cultura del control…, pp. 39-61. Una síntesis de los mismos, en DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.,
“El nuevo modelo penal…”, pp. 6-21; y LARRAURI, E., “Populismo punitivo…”, pp. 15-16.
12
D O UT R IN A R EVISTA DE E STUDOS C RIMINAIS 28
E ST R A N G E IR A J A N ./M A R . 2008
a) Declive del ideal de la rehabilitación.

b) Resurgimiento del sentido punitivo y degradante de las sanciones
penales.
c) Cambios en el tono emocional de la política criminal, con el
consiguiente aumento del clima punitivo entre la población.
d) El retorno de la víctima, cuyos intereses por lo general son vistos como
contrarios a los derechos y recursos destinados al delincuente.
e) Privilegio de la protección del público (algo así como una vuelta a la
“defensa social”) frente al delincuente.
f) La politización y uso electoral (populismo) de los temas referidos al
delito y el sistema penal.
g) La reinvención de la prisión como medio de incapacitación de los
delincuentes.
h) La transformación del pensamiento criminológico, que ve ahora el
delito como un acto de individuos normales, que por lo tanto no requieren de
ningún tratamiento.
i) Delegación de las tareas del control del delito (expansión de la
seguridad comunitaria).
j) Privatización y comercialización del control del delito.
k) Surgimiento de nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo en el
control del delito, que tiene en cuenta sobre todo los sentimientos de la
comunidad.
l) Sensación permanente de crisis.
Según lo explica GARLAND, este nuevo modelo de intervención penal
surge del desmonte o por lo menos grave deterioro de la política criminal de
corte asistencialista que durante algunos años orientó el sistema penal de los
países desarrollados. De hecho la criminología liberal que fundamentaba dicho
modelo ha sido paulatinamente reemplazada por dos tendencias criminológicas
que muy poco tienen que ver con los enfoques fundados en el ideal de la
resocialización que predominaron hasta hace algún tiempo: por un lado, ha
surgido una criminología tardomoderna, que enfatiza en la prevención
situacional o actuarial del delito; y, por otro, una criminología antimoderna,
orientada a la exclusión directa de quienes se consideran los “otros”: “una es
invocada para hacer del delito algo cotidiano, reducir los temores
desproporcionados y promover acciones preventivas. La otra es utilizada para
13
demonizar al delincuente, expresar los miedos e indignaciones populares y

promover el apoyo al castigo estatal”7.
A pesar de las grandes diferencias, ambas parecen responder a, y
fortalecer, la cultura del control: “En contraste con la criminología
correccionalista, con su preocupación por la reforma, estas nuevas corrientes
tienen una concepción totalmente diferente de su tarea. Ambas le dan prioridad
al control y a la protección del público, aun cuando proponen métodos muy
diferentes para alcanzar estos objetivos. La primera propone el desarrollo
gradual de una red de controles situacionales no intrusivos para modificar las
rutinas existentes. Pretende inscribir los controles en el entramado de la vida
social, con el objetivo de canalizar la conducta en forma ordenada sin alterar el
curso de los eventos sociales. La otra ejerce un control excesivo y le importan
muy poco los costos sociales y las consecuencias penales. Impone el control
desde fuera, bajo la forma de amenazas legales y exhortaciones morales, y
condena y excluye a todo aquel que haga caso omiso de ellas. Disuadir, castigar,
incapacitar, sin reparar en los costos”8.
Si bien el análisis de GARLAND se refiere fundamentalmente a la
evolución del control del delito en los Estados Unidos e Inglaterra, por
diferentes causas y con desigual intensidad, algunos indicadores de esta cultura
del control encuentran ya manifestaciones en otros países, especialmente
europeos9. Luego, bien por una vía o por la otra, o por ambas, poco a poco
comienzan a llegar a Colombia discursos que pretenden justificar el
endurecimiento punitivo y/o la relajación del sistema de garantías del derecho
penal.
7 GARLAND, D., La cultura del control…, p. 232; en general, pp. 297-303.

8 GARLAND, D., La cultura del control…, p. 303.
9 Sobre la repercusión en Europa de algunas tendencias norteamericanas de control del delito, entre
otros, WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, pp. 75 y ss.; DE GIORGI, A., Tolerancia cero…, pp. 43-
80; PORTILLA CONTRERAS, G., “La configuración del ‘Homo sacer’ como expresión de los nuevos
modelos del derecho penal imperial”, en PÉREZ ALVAREZ, F. (Ed.), Serta. In memoriam Alexandri
Baratta, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2004, págs. 1401 a 1423; SWAANINGEN, R. van, “La
política de seguridad ciudadana en Holanda: traficando con el miedo”, en Revista Española de
Investigación Criminológica, nº 3, 2005, pp. 1-21, en <http://www.criminologia.net>; DÍEZ
RIPOLLÉS, J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en
BACIGALUPO, S. y CANCIO MELIÁ, M. (Coords.), Derecho penal y política transnacional, Barcelona,
Atelier, 2005, pp. 243-282; LARRAURI, E., “Ayuntamientos de izquierda y control del delito”, en
InDret, 2007 (3), en <http://www.indret.com>. No obstante, no se puede generalizar pues
algunos países han mantenido su modelo asistencialista tradicional; ver por ejemplo, LAPPI-
SEPPÄLÄ, T., “Política criminal y penas alternativas a la prisión en los países escandinavos”, en
Cuadernos de Política Criminal, nº 90, 2006, pp. 121-158.
14
2 – A RREMETIDAS A CTUALES C ONTRA EL D ERECHO

P ENAL G ARANTISTA
Estos cambios en las estrategias de control social y la política criminal ya
han comenzado a reflejarse en la ciencia penal contemporánea, que desde hace
algunos años es objeto de importantes transformaciones, algunas de las cuales
tocan directamente tanto las bases como la configuración misma del derecho
penal y más concretamente el modelo de imputación de la responsabilidad
penal, que ha implicado una relación de tensión – cuando no de abierta
contradicción – con el tradicional modelo de derecho penal liberal, clásico o
garantista. Es lo que sucede con los discursos del derecho penal del enemigo y
de la “modernización” del derecho penal (o derecho penal del riesgo).
A. El Derecho Penal del Enemigo

Las primeras arremetidas contra las garantías penales corren por cuenta
del denominado “derecho penal de enemigo” y de todas aquellas concepciones
que llegan de la mano de una justificación de la pena como instrumento de
incapacitación o inocuización social y que en definitiva no hacen otra cosa que
reflejar el redescubrimiento del derecho penal de autor por parte del derecho
penal actual10. Como destaca la doctrina, tal expresión no es nueva en el
universo de la ciencia jurídica y de la política11 y menos aún en el campo penal
donde el tratamiento del imputado como enemigo ha sido por demás una de las
características del discurso de la emergencia y muy particularmente del
tratamiento del fenómeno del terrorismo12. No obstante, en los últimos años el
“derecho penal del enemigo” ha alcanzado especial notoriedad a partir de las
elaboraciones de JAKOBS, quien la utiliza en oposición a un derecho penal del
10 Sobre ello, MUÑOZ CONDE, F., “De nuevo sobre el ‘derecho penal del enemigo’”, en Revista Penal,
nº 16, Madrid, 2005, pp. 126-128; DONINI, M., “El derecho penal frente al ‘enemigo’”, en CANCIO
MELIÁ – GÓMEZ-JARA DÍEZ (coordinadores), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión, Vol. 1, Buenos Aires, Edisofer-BdeF, 2006 pp. 617-629; SILVA SÁNCHEZ, J. M., “El retorno
de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico penales frente a los delitos sexuales
violentos”, en ARROYO ZAPATERO, L. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (Directores), Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha y U. de Salamanca,
2001, pp. 699-709; crítico, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana…”, pp. 271-273.
11 Al respecto, ZAFFARONI, E. R., El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 81-150;
APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo,
Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006, pp. 100-144; AMBOS, K., “Derecho penal del enemigo”, en
CANCIO MELIÁ – GÓMEZ-JARA DÍEZ (coordinadores), Derecho penal del enemigo…, vol. 1, pp. 121-
127.
12 Entre otros, FERRAJOLI, L., “L’imputato come nemico: un topos della giurisdizione
dell’emergenza”, en Dei delitti e delle pene, nº 3, 1983.
15
ciudadano13. Desde la perspectiva europea parece que lo significativo del

discurso de JAKOBS, si se observa la evolución de su pensamiento14, ha sido el
abandono del lenguaje supuestamente descriptivo15 de sus primeros escritos
sobre el tema, para asumir uno más justificativo16.
La justificación de este modelo de derecho penal que tanto revuelo ha
causado en el penalismo europeo resulta muy poco novedosa desde el lente de
la realidad latinoamericana, pues hace ya varios años la denominada Doctrina
de la Seguridad Nacional17, de amplia acogida en los regímenes autoritarios
(militares y no militares) latinoamericanos, planteaba precisamente como uno
de sus componentes esenciales la existencia de un enemigo interno nunca
claramente definido, aunque encarnado en el peligro abstracto del comunismo
internacional, al que había que neutralizar en aras de la seguridad nacional18.
Por ejemplo, en un país como Colombia donde se vive y sufre día a día una
concepción de la política y por tanto del derecho penal como continuación de la
guerra por otros medios19, es decir, donde no se habla de propuestas de derecho
penal de enemigo sino de un derecho penal político en acción20, el ingreso del
lenguaje de la guerra al mundo del derecho penal no representa ningún suceso,
por lo que a veces cuesta entender un poco tanto revuelo por un discurso que
de alguna forma siempre ha estado latente en los sistemas penales. Quizás su
única novedad esté ahora en la forma, pues en su momento planteamientos
como el de la Doctrina de Seguridad Nacional no sólo carecían de elaboración
teórica sino que se situaban desde un comienzo por fuera del Estado de
Derecho y de la democracia, como quedó clara y dramáticamente plasmado en
la historia a través de las dictaduras militares del centro y sur del continente.
Por el contrario, los nuevos discursos no parten de la necesidad de someter al
13 JAKOBS, G., “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS, G. y CANCIO
MELIÁ, M., Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 21-56.
14 Al respecto, PRITTWITZ, C., “Derecho penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho
penal?”, en MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M. (dirs.), GÓMEZ MARTÍN, V. (coord.), La política
criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004; y APONTE, A., ¿Derecho penal de enemigo o Derecho penal
del ciudadano? Günther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la enemistad, Bogotá, Temis, 2005.
15 Cfr. GRECO, L., “Acerca del llamado derecho penal del enemigo”, en CANCIO MELIÁ – GÓMEZ-
JARA DÍEZ (coordinadores), Derecho penal del enemigo…, vol. 1, pp. 1081-1111.
16 Ver por ejemplo, JAKOBS, G., “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”,
en, el mismo, Estudios de Derecho penal, Madrid, Civitas-UAM, 1997, pp. 293-324; y “Derecho penal
del ciudadano…”, p. 47.
17 Sobre el particular, GARCÍA MÉNDEZ, E., Autoristarismo y control social (Argentina-Uruguay-Chile),
Buenos Aires, Hammurabi, 1987, 93-116.

18 Ver DEL OLMO, R., “La detención-desaparición en América Latina: ¿crimen o castigo?”, en
Criminología crítica. I Seminario, Medellín, Universidad de Medellín, 1984, pp. 56-58.

19 APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp. 63-64.
20 APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp. 145-146 y 370 y ss.
16
enemigo aún a costa del Estado de Derecho; su sometimiento se realiza – a la

manera de SCHMITT – como una forma de “mantener” el Estado de Derecho21,
esto es, se encubre la suspensión del orden jurídico para que, como explica
APONTE, todo parezca una simple discusión o problema de interpretación
jurídica22.
La noción de derecho penal de enemigo ha sido muy criticada por la
doctrina actual, aunque quizás valga la pena recordar que el problema de fondo
no debiera ser si JAKOBS justifica o no un derecho penal de enemigo o si varió o
no su posición, aspectos poco trascendentes pero sobre los cuales suelen girar a
veces muchas de las discusiones europeas actuales23. Alarman, eso sí, algunas
reformas y propuestas legislativas orientadas a la reconfiguración de un
derecho penal de autor y sobre todo que dichas medidas gocen de aceptación
social y ahora también doctrinaria, todo lo cual alimenta la cultura del control y
las tendencias iliberales en materia criminal antes referidas, mediante el aval de
políticas criminales que hoy en día van mucho más allá de las tradicionales
luchas antiterrorista, antidrogas, etc. En otras palabras, aunque el derecho penal
suele tratar de hecho al delincuente como enemigo, la diferencia está en que
ahora se pretende además hacer ver esa realidad como necesaria y adecuada
para satisfacer los fines del derecho penal. En últimas, se busca legitimar la
realidad existente acreditándola como normal24.
B. La “Modernización” del Derecho Penal (o Derecho

Penal del Riesgo)
De mucha mayor aceptación doctrinaria suelen gozar las críticas
provenientes de las propuestas que pregonan la modernización25 del derecho
21 JAKOBS, G., “Derecho penal del ciudadano…”, pp. 47-50. Sobre los aportes de SCHMITT en la
construcción del derecho penal de enemigo, APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp.
100-105; especialmente crítico de los planteamientos de JAKOBS desde este punto de vista, AMBOS,
K., “Derecho penal del enemigo”, 143-150, en particular, 145-146. El paralelismo entre la Doctrina
de la Seguridad Nacional y el funcionalismo sistémico, en GARCÍA MÉNDEZ, E., Autoristarismo y
control social…, pp. 117-131; y ZAFFARONI, E. R., “El funcionalismo sistémico y sus perspectivas
jurídico-penales”, en, el mismo, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Caracas, Monte Avila
Latinoamericana, 1992, pp. 59-88.
22 APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, p. 143.
23 Ver muchos de los trabajos recogidos en las más de dos mil páginas de los dos volúmenes
recopilados por CANCIO MELIÁ – GÓMEZ-JARA DÍEZ (coordinadores), Derecho penal del enemigo…,
ya citado.
24 Sobre ello había llamado la atención, hace muchos años, BARATTA, A., “Vecchie e nuove strategie
nella legittimazione del diritto penale”, en Dei delitti e delle pene, nº 2, 1985, p. 264.
25 Sobre este concepto, HASSEMER, W., “Viejo y nuevo derecho penal”, p. 17; igual, ALBRECHT, P. A.,
“El derecho penal en la intervención de la política populista”, p. 476. Sobre la “modernización”
17
penal, acorde con las demandas derivadas de la denominada sociedad del

riesgo26. Entre las características de esta modernización se destacan las
siguientes:
1) La existencia de nuevos intereses de carácter universal y nuevos
riesgos, que ameritan la intervención penal.
2) Por la aparición de nuevos bienes jurídicos de vago o nulo contenido
material, el delito tiende a configurarse como infracción de un deber y no como
lesión de un bien jurídico. A su vez, el principio del bien jurídico deja de ser
concebido como un límite al legislador y se convierte en una razón para la
intervención penal.
3) El derecho penal deja de ser un instrumento de reacción frente a daños
y se transforma en instrumento de la política de seguridad, por lo que termina
justificándose por sus funciones simbólicas, al no buscar ya la producción de
efectos en la realidad sino garantizar la seguridad subjetiva.
4) Se tiende a la protección del contexto, que lleva a una especie de
administrativización del derecho penal, por la proliferación de los tipos de
peligro abstracto y las leyes penales en blanco.
5) Relativización de los principios del derecho penal y flexibilización de
las reglas de la imputación. Al debilitamiento del principio de lesividad hay que
agregar el deterioro de la garantía de estricta legalidad27, pues la ley ya no se
orienta de forma privativa a la descripción de actos materiales lesivos de bienes
jurídicos y verificables empíricamente sino más bien a la descripción de
del derecho penal, en general y desde diferentes perspectivas, MENDOZA BUERGO, B., El Derecho
penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001; SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre
la situación espiritual de la ciencia jurídico penal alemana, Bogotá, U. Externado de Colombia, 1996;
SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales, 2ª edición, Madrid, Civitas, 2001; GRACIA MARTÍN, L., Prolegómenos para la lucha por
la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2003, pp. 42 y ss.
26 Cfr. BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 2006, pp. 29-70.
Un detallado análisis de las propuestas penales basadas en dicho modelo, en MENDOZA BUERGO,
B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pp. 23 y ss. En Colombia se ha referido al tema, ARIAS
HOLGUÍN, D. P., A propósito de la discusión sobre el derecho penal “moderno” y la sociedad del riesgo,
Cuaderno de investigación, Documento 42, Medellín, Universidad EAFIT, 2006, pp. 17-28.
27 Cfr. FERRAJOLI, L., “Crisi della legalitá e diritto penale minimo”, en CURI, U. y PALOMBARINI, G. (a
cura di), Diritto penale minimo, Roma, Donzelli, 2002, pp. 15 a 18; SUSS, F., “El trato actual del
mandato de determinación”, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.), La
insostenible situación..., pp. 223 y ss.; MENDOZA BUERGO, B., El derecho penal en la sociedad del riesgo,
pp. 95-97.
18
funciones28. Por otro lado, como supuestamente las demandas preventivas no

pueden ser satisfechas a través de las categorías propias del derecho penal
tradicional, se está procediendo a la revisión de las reglas de atribución de la
responsabilidad penal. Es así como la actual dogmática del delito ha comenzado
a discutir de nuevo el concepto de acción y los presupuestos personales de la
responsabilidad penal, pero buscando ahora abarcar no sólo a las personas
físicas o naturales sino también a las personas jurídicas29. Así mismo, el recurso
legal a los tipos de peligro abstracto logra obviar las “dificultades” derivadas de
la exigencia de una relación de causalidad30, pues el injusto se agota en la
creación del peligro objetivo, concepción del injusto que a su vez ha producido
una revalorización de las teorías cognoscitivas del dolo31, pues el carácter doloso
de un comportamiento depende ahora sólo del conocimiento del riesgo de la
acción, con lo que el hasta hace poco esencial elemento volitivo desaparece o en
todo caso se le desconecta del resultado.
Lo anterior supone una clara relativización de los principios
fundamentales del derecho penal, los cuales son vistos cada vez más como
obstáculos a las nuevas funciones del derecho penal. Por ello se puede afirmar
que quizás el mayor o al menos más importante costo de la modernización del
derecho penal lo representa la reducción de garantías penales en general. Con el
agravante que, a diferencia del discurso del derecho penal del enemigo, en este
caso dicha pérdida de garantías goza de mayor legitimación, pues se orienta a
la protección de intereses legítimos por medio de cambios que no se plantean
como una excepción o suspensión del Estado de Derecho, por lo que ha recibido
el aval y promoción de un importante sector de la doctrina jurídico penal. Es
más, en la mayoría de ocasiones las propuestas se plantean precisamente como
una profundización y avance del Estado social y democrático de Derecho32, sin
28 En especial, MOCCIA, S., “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales”, en SILVA SÁNCHEZ, J. M. (editor), Política criminal y nuevo
Derecho penal. Libro homenaje a C. Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1997, pp. 113 y ss.; MENDOZA
BUERGO, B., El derecho penal en la sociedad del riesgo, pp. 68 a 78.
29 Ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas
jurídicas, 2ª edición, Pamplona, Aranzadi, 2003, pp. 55-100.

30 Al respecto, críticamente, HASSEMER, W., “Rasgos y crisis del derecho penal moderno”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1992, p. 242; y STELLA, F., Giustizia e modernità. La
protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 2003, pp. 339-430.
31 Una síntesis de la discusión, en LAURENZO COPELLO, P., Dolo y conocimiento, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999.
32 Así, entre otros, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas…, pp. 11 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, C.,
“Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídico-
penales (especial referencia al ámbito económico)”, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo, Madrid, Tecnos, 2002; GRACIA MARTÍN, L., Prolegómenos…, p. 54; PORTILLA CONTRERAS, G.,
“La supuesta crisis de la teoría del bien jurídico: la tensión entre iuspositivismo y positivismo,
19
importar que supongan el desmonte de las características básicas del derecho

penal liberal, llamado ahora “clásico”, también a veces con el mismo sentido
peyorativo con que FERRI llamaba “clásico” el derecho penal de CARRARA, en
oposición al “moderno” que él y la Scuola Positiva representaban33.
Por consiguiente, también conforme a esta nueva concepción el derecho
penal está dejando de ser un instrumento de defensa del individuo frente al
poder estatal, para convertirse en un instrumento de promoción o reafirmación
de los intereses sociales, circunstancia que da lugar a un “sorpresivo” encuentro
del derecho penal del enemigo y el derecho penal del riesgo34, así en el segundo
caso se trate sobre todo del discurso de los penalistas, pues en su aplicación
práctica el derecho penal sigue teniendo la conocida y poco moderna cara de
siempre35.
C. Lo Común a los Discursos del Derecho Penal de

Enemigo y del Riesgo: Las Críticas a las Garantías
Penales
La verdad es que en principio el derecho penal moderno (o del riesgo) y
el derecho penal de enemigo parecieran obedecer a modelos político-criminales
claramente separables36: uno busca la protección jurídico penal frente a los
nuevos riesgos de la sociedad moderna, sobre todo aquellos derivados del
desarrollo tecnológico; el otro, por su parte, se concentra más bien en el control
de la criminalidad tradicional, a partir de una renovación del viejo discurso de
la seguridad ciudadana, aunque en todo caso también pretende su legitimación
entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del Derecho. Especial atención a la

legitimidad de ciertos bienes jurídicos colectivos”, en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., GUARDIEL
SIERRA, M. y CORTÉS BECHIARELLI, E. (coordinadores), Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz
Antón, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, págs. 895 a 928.
33 Sobre el particular, AGUDELO BETANCUR, N., Grandes corrientes del Derecho penal: Escuela Clásica (El
pensamiento jurídico penal de Francesco Carrara), 2ª edición, Bogotá, 1993, pp. 1-12.
34 Ha llamado la atención sobre ello, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana…”, pp. 276-277, para quien “el modelo penal de la seguridad ciudadana se ha servido
parasitariamente del debate sobre la sociedad del riesgo y, singularmente, de las propuestas que
abogan por una modernización del derecho penal. Este hecho, por muy reprobable y digno de
lamentar que sea, condiciona inevitablemente el futuro del discurso modernizador, el cual no
puede proseguir como si no hubiera pasado nada”.
35 Al respecto las datos sobre control de la criminalidad en Europa y en particular en España que
presenta DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo
XXI”, en Revista Española de Investigación Criminológica, nº 4, 2006, p.3, disponible en,
<http://www.criminologia.net.>
36 Así, PAREDES CASTAÑÓN, J. M., “Sobre el concepto de Derecho penal del riesgo: algunas notas”, en
Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional, nº 4, Bogotá, Legis, 2003, p.114; y DÍEZ RIPOLLÉS,
J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana…”, pp. 253-256.
20
a partir de la defensa de los intereses colectivos (los de la “ciudadanía”, la

“sociedad”, etc.).
Pero puede que estos modelos de intervención penal no sean tan
antagónicos como parezcan y que en realidad reflejen, cada uno a su manera,
algunos de los cambios que se están produciendo en las sociedades
tardomodernas y en tal medida se nutren mutuamente. Se trata de discursos
que surgen en un mismo contexto político, social y cultural, por lo que quizá
podrán deslindarse en la orientación de sus objetivos pero no en su base común.
Según el propio BECK, “Pueden diferenciarse tres dimensiones de peligro en la
sociedad del riesgo mundial que desarrollan conflictos diferentes según la
lógica que sigan, que resaltan o eliminan otros temas, que derrocan o
entronizan prioridades: en primer lugar, las crisis ecológicas; en segundo, las
crisis financieras globales; y, en tercero, desde el 11 de septiembre, el peligro de
redes terroristas transnacionales. Estas tres dimensiones de peligro muestran,
más allá de sus diferencias, un modelo común de oportunidades y
contradicciones políticas propias de la sociedad del riesgo mundial…”37.
Luego, por más que la tendencia represiva propia de la legislación penal
orientada a la seguridad ciudadana no debiera confundirse con las propuestas de
derecho penal del riesgo, hay razones suficientes para temer que no se trata
propiamente de una mezcla gratuita. Además, ambos modelos político-
criminales convergen en la deslegitimación de un derecho penal garantista o
liberal, como instrumento de defensa del individuo frente al poder estatal y en
tal medida ambos están contribuyendo, desde distintos ámbitos, a algo tan
grave como el deterioro de la cultura de las garantías y del Estado de Derecho
en su conjunto: el derecho penal del enemigo contribuye a ello como tendencia
legislativa y como realidad de un derecho penal cada vez más orientado a la
exclusión; y el derecho penal del riesgo lo hace sobre todo en el plano del
discurso jurídico penal, en el que es apreciable una clara mengua de esa
capacidad crítica que antes le permitía enfrentar el ejercicio concreto del poder
punitivo como una realidad a transformar y no como aquella a la que ahora
debe adecuarse.
No se debe olvidar que estas críticas tienen lugar en un momento social y
cultural marcado por un elevado escepticismo – y a veces hostilidad – social
frente al discurso de las garantías, que exige al jurista por lo menos considerar
las consecuencias posibles de sus posiciones científicas. La experiencia indica
que una cosa son las intenciones particulares con que se realizan las propuestas
y otra muy diferente es el uso que de ellas suele hacerse luego por quienes
37 BECK, U., Sobre el terrorismo y la guerra, Barcelona, Paidós, 2003, p. 19.
21
toman las decisiones respecto de la utilización del derecho penal38. No debiera

perderse de vista que el derecho penal sigue siendo una herramienta
demasiado peligrosa en manos del Estado y por ello debe preocupar no sólo el
rumbo actual de las legislaciones penales, sino también una retórica
antigarantista que podría estar contribuyendo a aumentar la degradación de la
cultura del Estado de Derecho y de las garantías, pues tanto el discurso político
como el jurídico poseen, como explica GARLAND, “un significado simbólico y
una eficacia práctica que tienen consecuencias sociales reales39.
3 – ¿E S I MPORTANTE ESTE D EBATE EN C OLOMBIA ?

En primera instancia, este pareciera ser un debate de interés exclusivo del
derecho penal europeo; luego, traerlo al país podría ser entendido como parte
del viejo vicio del penalismo nacional de reproducir, fuera de contexto, las
normas, doctrinas y debates que produce la ciencia penal española, italiana o
alemana40. Sin embargo, en este caso existe más de una razón para interesarse en
el tema desde la realidad colombiana.
a. En primer lugar, porque en el contexto del mundo globalizado actual
es innegable que las transformaciones que se producen en los países centrales
tienen repercusiones en los países periféricos. Hoy un número cada vez más
creciente de decisiones políticas (y por supuesto también político-criminales) se
producen en los países centrales, desde donde se orientan o se imponen a los
países periféricos, en consonancia con la concentración de poder político
general y económico de los primeros. Esta situación está dando lugar al
fenómeno de la internacionalización del derecho penal, que se refleja sobre todo
en la creciente tendencia a la unificación legislativa41.
38 Como lo ha recordado ESER, “Una cosa es proponer sistemas jurídicos, por muy coherentes que
puedan ser en sí mismos, y otra cosa es pensar en las consecuencias que de ellos se puedan
derivar, y esto no es menos importante en el marco de la responsabilidad científica”, en ESER, A.,
HASSEMER, W. y BURKHARDT, B., La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio, Valencia,
Tirant lo blanch, 2004, p. 472.
39 GARLAND, D., La cultura del control…, p. 64.
40 Sobre este punto se ha insistido, en SOTOMAYOR ACOSTA, J. O., “Garantismo y derecho penal en
Colombia”, en Jueces para la Democracia, nº 35, Madrid, 1999, p. 92; y ARIAS HOLGUÍN, D. P. y
SOTOMAYOR ACOSTA, J. O., “Consideraciones críticas sobre la recepción en Colombia de la teoría
de los delitos de infracción del deber”, en Derecho Penal Contemporáneo, nº 15, Bogotá, 2006, pp. 133
y ss.
41 Al respecto, DONINI, M., “Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI”, en
MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M. (Directores) – GÓMEZ MARTÍN, V. (Coordinador), La política

criminal en Europa, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 43 y 44; SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del
derecho penal…, pp. 81 y ss.; y ARIAS HOLGUÍN, D. P., A propósito de la discusión…, pp. 22-28.
22
Con ello no se quiere decir que ahora sí, en el contexto de la

globalización, resulta legítimo trasladar tales doctrinas y debates, sin más, pues
está claro en todo caso que aunque las normas pudieran tener formalmente la
misma cara o al menos caras parecidas, los resultados de su implementación en
uno y otro contexto serán siempre muy diferentes, pues dicha unificación
legislativa tiene lugar a partir de realidades muy diferentes y unas relaciones de
poder claramente desiguales entre los países42, como lo puede comprobar
fácilmente Colombia en el ámbito del tráfico de drogas y el lavado de activos,
por citar sólo dos ejemplos.
b. De otra parte, debe reconocerse que en Colombia también se presenta
con claridad un fenómeno de endurecimiento punitivo y limitación de garantías
penales, aunque por causas muy diferentes a las que explican el surgimiento de
dicha tendencia en los países desarrollados, pues no son el resultado del
desmonte de un Estado de bienestar impensable en un país como Colombia, ni
tampoco como respuesta a un aumento real de la criminalidad, mucho menos a
un aumento de confianza en el sistema penal y ni siquiera a una política
criminal orientada realmente a un mayor control de la delincuencia.
Tres son los motores que están impulsando el fenómeno en el país: 1) La
subrepticia sustitución de la pena por la detención preventiva como objetivo de
la intervención penal, que está llevando a su vez, de manera indirecta, a un
generalizado y desmesurado incremento del mínimo de las penas para obligar a
la detención preventiva (o evitar la procedencia de la detención domiciliaria),
de lo cual es un ejemplo la Ley 1142/2007. 2) Utilización del derecho penal con
fines políticos y muy particularmente como instrumento de la lucha
contrainsurgente. Basta mirar las penas previstas para delitos como el
terrorismo, secuestro, extorsión, concierto para delinquir, etc., para darse cuenta
de que no se trata de figuras concebidas para controlar la criminalidad común
sino para enfrentar punitivamente al enemigo, con las particularidades propias
de la situación colombiana43. 3) Finalmente, en el país también se está dando un
tipo de legislación que parece contener algunos rasgos de lo que suele
denominarse “populismo punitivo”44, pese a que no alcanza aún la
trascendencia que tiene en otros lugares dado el mar de leyes penales y de
exacerbación punitiva de muy diversos signos existentes en Colombia. Los
42 Cfr. TERRADILLOS, J., “El derecho penal en la globalización: luces y sombras”, en CAPELLA
HERNÁNDEZ, J. R. (coordinador), Transformaciones del derecho en la mundialización, Estudios de
Derecho Judicial, nº 16, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, págs. 185 a 216, en
especial, pp. 203-210; y ARIAS HOLGUÍN, D. P., A propósito de la discusión…, p. 27.
43 Véase el completo análisis realizado por APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp. 335-
519.
44 Ver LARRAURI, E., “Populismo punitivo…”, p. 15.
23
delitos que más jalonan esta tendencia son aquellos que tienen a menores como
víctimas45.
c. También vale la pena resaltar que en términos formales, el actual CP
colombiano es en alguna medida un código “moderno”, destacándose por la
amplia cobertura de la protección penal de bienes jurídicos colectivos. En tal
sentido, el CP amplió el título correspondiente a los delitos “Contra el orden
económico social” (Título X), que se encuentra dividido en cinco capítulos, en
los que se recogen delitos como el acaparamiento, especulación y otras
infracciones que afectan los intereses de los consumidores (arts. 297 a 213), los
delitos contra el sistema financiero (arts. 314 a 317), la urbanización ilegal (art.
318), el contrabando (arts.319 a 322) y el lavado de activos (arts. 323 a 327). Así
mismo, contiene un extenso Título XI dedicado a los “Delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente”. De igual manera, el Título XIII está
dedicado a los delitos contra la salud pública (arts. 368 a 385).
El amplio reconocimiento legal de estos delitos contra bienes jurídicos
colectivos es sin embargo inversamente proporcional a su aplicación práctica,
pues en términos generales se trata de una legislación que hasta el momento no
parece trascender el plano estrictamente ideológico, en tanto permite legitimar
el derecho penal como un instrumento estatal para enfrentar los mayores
problemas del presente y como un mecanismo de protección de los intereses
más relevantes de todos los ciudadanos. Por esta vía tiene lugar, además, lo que
CALLE CALDERÓN denomina “vaciamiento” de las garantías penales46,
45 Ejemplo de ello son la Ley 679/2001, que creó los delitos de “Utilización o facilitación de medios
de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores” (art. 219A) y “Omisión de
denuncia” (de abusos sexuales con menores) (art. 219B); la Ley 745/2002, que tipificó como
contravención el consumo de drogas en presencia de menores; la Ley 882/2004, que reformó el
tipo de violencia intrafamiliar (art. 229); Ley 985/2005 que modifica el delito de trata de personas
(art. 188A); y el Código de la infancia y la adolescencia (Ley 1098/2006), cuyo art. 199 prohíbe la
aplicación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional, la
detención domiciliaria, rebajas de pena, etc., “cuando se trate de los delitos de homicidio o
lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes”. El mismo Código de la
infancia y la adolescencia prevé en su art. 48, inc. 2, la publicación en algunos espacios de radio y
televisión “y por lo menos una vez a la semana”, los nombres completos y foto reciente “de las
personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados
en el Título IV, ‘Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales’, cuando la víctima
haya sido un menor de edad”. A su vez el Concejo de Bogotá, sin ninguna competencia para ello
y supuestamente en desarrollo del mencionado artículo, autorizó la publicación de las fotografías
de abusadores de niños en muros y vallas de la capital, en lo que antes de ponerse en práctica ya
se conoce como el “muro de la infamia”.
46 CALLE CALDERÓN, A. L., “La Corte Constitucional y las garantías penales”, en SOTOMAYOR
ACOSTA, J. O. (Coordinador), Garantismo y derecho penal, Bogotá, Temis, 2006, p. 221.
24
consistente en que éstas se declaran abiertamente en la parte general del código

pero luego se niega o restringe su aplicación en los desarrollos de la parte
especial. Pero claro, los delitos de peligro abstracto, leyes penales en blanco,
tipos indeterminados, etc., hoy en día no existen sólo frente a la protección de
bienes jurídicos colectivos sino que su uso se ha extendido a los delitos que sí se
aplican. Aunque tradicionalmente en el país la flexibilización de las reglas de
imputación penal y la relativización de los principios suele llegar por vía del
denominado derecho penal de emergencia, por esta otra ruta ha sido posible
extender dichas consecuencias a nuevos ámbitos del derecho penal, de manera
que algunas de estas formulaciones han terminado convertidas en
características del derecho penal ordinario.
d. No menos importante es el hecho de que en Colombia la opción por un
derecho penal garantista se encuentra determinada por el modelo
constitucional. Por consiguiente, el deterioro del discurso garantista en el
contexto de un Estado débil o fracturado como el colombiano podría significar a
su vez el del modelo del Estado constitucional de Derecho. Es cierto que en
Colombia el Estado de Derecho tiene sus espacios y momentos47, pero del
reconocimiento de la confrontación interna como realidad no se puede derivar
la improcedencia de lo jurídico, ya que de todas maneras el Estado sigue
cumpliendo funciones esenciales de regulación y la mayoría de ciudadanos
siguen viendo en él la única fuente legítima de poder48; si es cierto que el país
enfrenta el problema de la desinstitucionalización de la función penal, ésta no
tiene carácter absoluto pues el sistema sigue produciendo un buen número de
procesos y sentencias y el Estado sigue ejerciendo un poder punitivo que
requiere de regulación y limitación conforme al marco constitucional49. Ello
cobra aún mayor importancia si se tiene en cuenta que la existencia de dicho
sistema ha permitido la creación y desarrollo de cierta cultura jurídica que en
algún grado ha ejercido de contrapeso a la ilegítima instrumentalización del
derecho penal en el país.
Como ya han explicado otros, a Colombia le toca abordar los desafíos de
construcción del Estado en un contexto muy distinto al que permitió la
construcción de los Estados nacionales en la Europa de los siglos XVI y
siguientes: “La cultura de los derechos humanos, tanto a nivel nacional como
47 Ver URIBE DE HINCAPIÉ, M. T., “Las soberanías en vilo en un contexto de guerra y paz”, en
Estudios Políticos, nº 13, 1998, p. 19.
48 Santos, B. de S. y García Villegas, M., “Colombia: el revés del contrato social de la modernidad”,
en Santos, B. de S. y García Villegas, M., El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I,

Bogotá, 2001, p. 37.
49 Así, SOTOMAYOR ACOSTA, J. O., “Garantismo y derecho penal…”, pp. 94-97.
25
internacional, así como las demandas de los movimientos sociales y

democráticos, impiden –afortunadamente – que la construcción del Estado
nacional en Colombia se haga desconociendo los principios del Estado de
Derecho, bloqueando la participación democrática u olvidando la justicia social.
Colombia debe alcanzar un orden público interno en un marco ideológico,
normativo y social que hace que las fórmulas absolutistas sean hoy
insostenibles, ilegítimas, e incluso contraproducentes en términos puramente
pacificadores”50.
Por lo anterior, el debate sobre la modernización del derecho penal tiene
un sentido particular desde la compleja realidad colombiana, por cuanto a
diferencia del debate europeo en Colombia no se puede partir del Estado de
Derecho (y por ende del derecho penal) y la democracia como datos
consolidados, pues estos más que una realidad son proyectos en construcción.
En las realidades europeas las críticas que se formulan al garantismo es posible
que no supongan un riesgo mayor para el Estado de Derecho, cuya existencia y
funcionamiento por lo general se mantiene al margen de este tipo de
discusiones y más bien constituye su marco. En la compleja realidad
colombiana no sucede de la misma manera por cuanto en algunas ocasiones el
rechazo de las garantías penales esconde concepciones autoritarias del Estado51.
Así planteado, quizás se entienda mejor el sentido de la defensa radical
de una concepción garantista del derecho penal en Colombia, hoy.
4 – R ESPUESTAS A A LGUNAS C RÍTICAS AL G ARANTISMO

S URGIDAS EN EL D EBATE S OBRE LA M ODERNIZACIÓN
DEL D ERECHO P ENAL
Como ya se dijo, el derecho penal de enemigo no es un fenómeno nuevo
en Colombia y se conocen importantes análisis desde el derecho penal, la
política criminal y la ciencia política52. No ocurre lo mismo en el caso de las
50 RODRÍGUEZ, C., UPRIMNY, R. y GARCÍA VILLEGAS, M., “Entre el protagonismo y la rutina: análisis
sociojurídico de la justicia en Colombia”, p. 50, en <http://www.djs.org.co> [consultado
21/05/2007]; en términos semejantes, APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp. 640-649.
51 Ver en tal sentido las pertinentes críticas que AMBOS, K., “Derecho penal del enemigo”, pp. 143-
152, formula a la recepción en Colombia de las tesis de JAKOBS, de quien inclusive afirma que
algunas de sus expresiones concretas sobre la realidad colombiana “fomentan que surja la duda
respecto de si Jakobs es consciente del peso de sus palabras, y si, de hecho, se esfuerza en no
convertirse a sí mismo en un ‘proveedor de personalidades autoritarias’ o en no ser
malinterpretado como tal” (p. 147).
52 El más completo de todos es sin duda el de APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, en
especial, pp. 370 y ss.; también se deben destacar los valiosos aportes de, entre otros, OROZCO
ABAD, I., Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia, Bogotá, Temis – IEPRI,
26
propuestas modernizadoras del derecho penal, las cuales suelen ocultarse

muchas veces tras discusiones en principio meramente dogmáticas. Por ello se
abordarán a continuación exclusivamente algunos aspectos de este debate,
dado además que en este ámbito las críticas en contra del derecho penal liberal
gozan de mayor reconocimiento y aceptación.
Es necesario aclarar antes que en razón de que la oposición más decidida
a las propuestas de modernización del derecho penal y al denominado derecho
penal del riesgo ha corrido por cuenta de la denominada Escuela de Frankfurt
del derecho penal, muchas de las críticas al derecho penal liberal o clásico se
centran en sus propuestas y análisis; no obstante, habría que recordar que no
han sido los únicos – aunque sin duda sí los más combativos – en mirar con
escepticismo el denominado derecho penal del riesgo53. Como en algún otro
caso las críticas se dirigen también contra las propuestas de un derecho penal
mínimo realizadas por FERRAJOLI54, se asumirán ambas propuestas como
liberales, clásicas o garantistas en tanto parten de una concepción del derecho
penal que lo entiende como un instrumento de defensa del individuo frente al
poder estatal, pese a las importantes diferencias existentes entre ellas.
A. ¿Ambigüedad Ideológica del Derecho Penal Liberal?

Tres son los cuestionamientos que se formulan a la ideología que subyace
a la denominada Escuela de Frankfurt55 o al garantismo italiano56: en primer
1992; el mismo, “Soberanía interior y garantismo: sobre la guerra y el derecho en Colombia”, en

SOTOMAYOR ACOSTA, J. O. (Coordinador), Garantismo y derecho penal, pp. 37-56; OROZCO ABAD, I. y
GÓMEZ ALBARELLO, J. G., Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal, Bogotá, IEPRI
– Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997; PÉREZ TORO, W. F., “Guerra y delito en Colombia”, en
Estudios Políticos, nº 16, Medellín, Universidad de Antioquia, 2000.
53 HIRSCH, H. J., “El derecho penal y procesal penal ante las nuevas formas y técnicas de
criminalidad”, en, el mismo, Derecho penal. Obras completas, tomo II, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, 2000, págs. 61-82; GIMBERNAT, E., “¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta
ahora vigentes de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la
criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones? Responsabilidad por el
producto, accesoriedad administrativa del Derecho penal y decisiones colegiadas, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1999, pp. 51-72; MUÑOZ CONDE, F., “El «moderno»
Derecho penal en el nuevo código penal. Principios y tendencias”, en La Ley. Revista Jurídica
Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, nº 3, Madrid, 1996, pp. 117-137; STELLA, F.,
Giustizia e modernità…, pp. 515 y ss. En Colombia, VELÁSQUEZ, F., “Globalización y derecho
penal”, en LOSANO, M. G. y MUÑOZ CONDE, F., El derecho ante la globalización y el terrorismo,
Valencia, Tirant lo blanch – Alexander von Humboldt, 2004, pp. 185 a 208; y ARIAS HOLGUÍN, D.
P., A propósito de la discusión…, pp. 9 y ss.
54 Así, MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’ e nuove forme di criminalità”, en
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Fasc. 3, Milano, 1999, pp. 802-820.
55 Por todos, HASSEMER, W., “Viejo y nuevo derecho penal”, pp. 15-37.
56 Por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, pp. 353.
27
lugar, el concepto de bien jurídico del que parte, que según la crítica podría
conducir a desterrar del derecho penal la protección de bienes jurídicos
colectivos como la salud pública, el medio ambiente, el orden socio-económico,
etc. En segundo término pero ligado directamente a lo anterior, se cuestiona así
mismo el hecho de que el derecho penal concentre su atención precisamente en
la criminalidad característica de los sectores más vulnerables de la población
(atentados al patrimonio, la vida, integridad personal y en general lo delitos
contra la persona), situación cuando menos funcional a los planteamientos
minimalistas propios de la ideología neoliberal conservadora. En tercer orden, y
también vinculado a la primera crítica, se objeta por algunos que el garantismo
concentre su atención en la protección del delincuente y supuestamente olvide
la protección de la sociedad.
1) ¿Exclusión de La Protección Penal de Bienes Jurídicos

Colectivos?
En cuanto a lo primero, la crítica más común se dirige contra la teoría
personal del bien jurídico sostenida por HASSEMER57, rechazada por un sector de
la doctrina que alega su excesivo individualismo58. En el mismo sentido y como
consecuencia de lo anterior, también se rechaza por un importante sector de la
doctrina la oposición de este mismo autor a la proliferación de los delitos de
peligro abstracto, argumentando que ello llevaría al fracaso de la protección de
bienes jurídicos por el derecho penal, al ignorar las condiciones de actuación de
la sociedad moderna59.
No obstante, la concepción personal del bien jurídico no supone el
rechazo de plano de la protección de bienes jurídicos supraindividuales ni de la
posibilidad de recurrir en algunos casos y con moderación a la tipificación de
57 HASSEMER, W., “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, Nos.
46/47, Buenos Aires, Depalma, 1989.
58 Cfr. GRACIA MARTÍN, L., Prolegómenos…, pp. 127-155; TERRADILLOS, J., “Globalización,
administrativización y expansión del Derecho penal económico”, en TERRADILLOS BASOCO, J. y

ACALE SÁNCHEZ, M. (Coord.), Temas de Derecho Penal Económico, Madrid, Trotta, 2004, pp. 237-238;
MARTÍNEZ BUJÁN, C., “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch…, pp. 396-399;
PORTILLA CONTRERAS, G., “La supuesta crisis de la teoría del bien jurídico…”, pp. 916 y 922;
DONINI, M., Il volto attuale dell’illecito penale. La democracia penale tra differenziazione e sussidiarietá,
Milano, Giuffré, 2004; MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’…”, pp. 802-820; las
objeciones más duras provienen sin embargo de SCHÜNEMANN, B. Consideraciones críticas…, p. 25
(en general, pp. 20-28); la réplica, en el mismo tono, en PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y
Derecho penal”, en ARROYO ZAPATERO, L.; NEUMANN, U. y NIETO MARTÍN, A., Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca,
Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, pp. 259-287.
59 Cfr. SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, pp. 31-33.
28
delitos de peligro abstracto60. Lo que se cuestiona más bien es la ampliación

excesiva de la criminalización a través de estos dos instrumentos, mas no se
produce un rechazo frontal. De hecho el propio HASSEMER ha escrito que “la
protección de las instituciones sólo puede llegar hasta el punto en que es
condición de la posibilidad de protección de la persona... un concepto personal
del bien jurídico no rechaza la posibilidad de bienes jurídicos generales o
estatales, pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede
aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los
intereses del hombre”61.
Aún más, pese a que ello no está del todo claro en la concepción de
HASSEMER, una orientación personalista del bien jurídico puede ser compatible
con la autonomía de ciertos bienes jurídicos colectivos62, siempre y cuando
cumplan con el requisito de materialidad y por tanto tengan un carácter
lesionable63, lo que por supuesto no significa que se deban proteger de cualquier
manera y ante cualquier ataque. Luego, la objeción a algunas propuestas de
modernización del derecho penal no puede entenderse orientada a cuestionar la
admisibilidad de la protección penal de bienes jurídicos colectivos sino más
bien al recurso desmesurado a la tutela penal con miras a la protección de
meras funciones o de intereses carentes de materialidad.
Por tanto, una concepción liberal o garantista del derecho penal no parte
de la ilegitimidad de la protección penal de bienes jurídicos colectivos como a
veces se entiende. De ahí que desde esta perspectiva resulte más que discutible
la propuesta de SILVA SÁNCHEZ, quien partiendo de la tesis inicialmente
expuesta por CID MOLINÉ64 de distinguir las garantías penales en función de la
severidad de la sanción, defiende lo que denomina una “segunda velocidad”
del derecho penal65, caracterizada por un menor nivel de garantías pero con
penas no privativas de la libertad, al que se integraría sobre todo el ámbito
actual de los delitos económicos. Pareciera que una propuesta como esta
debería establecer previamente con claridad los criterios de atribución de los
comportamientos a una u otra velocidad y proceder luego a evaluar conforme a
tales criterios a todos delitos, pues al fin y al cabo los delitos económicos no son
60 MENDOZA BUERGO, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 117.

61 HASSEMER, W., "Lineamientos…”, pp. 282-283; también, “Viejo y nuevo derecho penal”, pp. 32-33.
62 Ver por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, J., “Los bienes jurídicos colectivos”, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, nº 11, Madrid, 1986, pp. 147-164; SOTO NAVARRO, S., La
protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, Comares, 2003, pp. 251-276.
63 SOTO NAVARRO, S., La protección penal de los bienes colectivos…, pp. 277-326.
64 CID MOLINÉ, J., “Garantías y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de garantías
entre las sanciones punitivas)”, en Revista de Administración Pública, nº 140, 1996, págs. 131-171.
65 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal…, pp. 159-162.
29
los únicos que tienen dificultades para satisfacer las exigencias garantistas del
derecho penal liberal66.
2) ¿Derecho Penal Contra los Débiles?

Es frecuente también la crítica de que las propuestas garantistas son
ideológicamente ambiguas, no sólo porque dichas posturas se reivindican
desde posiciones ideológicas de muy diversa índole, sino también porque se le
acusa de olvidar que el derecho penal clásico ha tenido la protección de la
propiedad privada como eje, razón que explica “que los miembros de la clase
baja, caracterizados en primera línea por su falta de bienes y, en todo caso, por
sus bajos ingresos, suministren a la justicia penal práctica la clientela preferente,
o, menos eufemísticamente formulado, de que tanto en la estadística criminal
como también los establecimientos penitenciarios estén considerablemente
representados”67.
Es posible que en algún momento pueda haber propuestas reduccionistas
provenientes de sectores neoliberales que consideran perjudicial una
intervención estatal en el ámbito de la economía y de los negocios, por lo que
pregonan la reducción de la intervención penal al mero aseguramiento de la
libertad individual como tal68. Pero ello nada tiene que ver con una postura
garantista del derecho penal, por lo menos en el sentido de HASSEMER y
FERRAJOLI. Por un lado, porque “si no se trata de un proceso a las intenciones
sino de valorar objetivamente el significado de una posición científica y de
política criminal”69, las propuestas de intervención penal mínima como las de
los autores antes mencionados no se pueden mirar de forma aislada de su
66 En esta dirección, PAREDES CASTAÑÓN, J. M., “Sobre el concepto de Derecho penal del riesgo…”,
p. 116; TERRADILLOS, J., “Globalización, administrativización y expansión…”, pp. 237-238;
CORCOY BIDASOLO, M., “Límites objetivos y subjetivos a la intervención en el control de riesgos”,
en MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M. (Dir.), La política criminal en Europa, pp. 25 a 40; PORTILLA
CONTRERAS, G., “La supuesta crisis de la teoría del bien jurídico…”, p. 913; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
L., “Viejas y nuevas tendencias políticocriminales en las legislaciones penales”, en BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE, I. y SANZ MULAS, N., Derecho penal de la democracia y seguridad pública,
Granada, Comares, 2005, p. 111.
67 SCHÜNEMANN, B., “Del derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta. ¿Un
cambio de paradigma como exigencia moral?”, en, el mismo, Temas actuales y permanentes del
Derecho penal después del milenio, Madrid, Tecnos, 2002, p. 54. En igual dirección, GRACIA MARTÍN,
L., Prolegómenos…, pp. 164-189; MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’…”, pp. 813
y ss.; y MARTÍNEZ-BUJÁN, C., “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch…”, p.
430; DONINI, M., Il volto atttuale…, pp. 137-139; PORTILLA CONTRERAS, G., “La supuesta crisis de la
teoría del bien jurídico…”, pp. 916 y 922; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., “Viejas y nuevas tendencias…”,
pp. 99-129.
68 Así, al parecer, ha sucedido en Italia; cfr. DONINI, M., Il volto atttuale…, pp. 137-139.
69 DONINI, Il volto attuale, p. 138.
30
concepción general del derecho penal para hacerla coincidir con algunos
planteamientos neoliberales de la derecha económica. Ya se indicó que una
concepción garantista no excluye la protección de bienes jurídicos colectivos,
cosa que debería estar fuera de toda duda en el caso de FERRAJOLI, quien
precisamente al preguntarse “¿qué prohibir?” cuestiona algunas concepciones
del bien jurídico por “demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas
que identifican los bienes jurídicos con ‘derechos’ o ‘intereses individuales’, con
lo que se hacen inidóneas para justificar la prohibición de conductas como el
cohecho, la malversación o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes
públicos o colectivos”70. Aún más, de la divergencia de la realidad legal italiana
con las exigencias del principio del bien jurídico deriva el mencionado autor
tres propuestas concretas de despenalización71: los delitos de bagatela y más
concretamente de la categoría de las contravenciones; los delitos contra la
“personalidad del Estado” y demás normas semejantes derivadas de la
codificación fascista; y, por último, los denominados “delitos de atentado”, que
suelen identificarse con actos de tentativa o presunciones de peligro. Como
puede observarse, en la concepción de este autor no sólo el criterio positivo de
“¿qué proteger?” no excluye los bienes jurídicos colectivos sino que sus
propuestas concretas de “¿qué no proteger?” se refieren a comportamientos que
no pertenecen precisamente a los grupos de mayor poder económico. Luego,
resultan no sólo exageradas sino del todo equivocadas las críticas que sobre este
tema se formulan a la concepción reduccionista de FERRAJOLI72, pues en ningún
caso su concepción avala propuestas como la de SILVA SÁNCHEZ y en tal medida
las críticas que se pueden formular a la posición del autor español no pueden
generalizarse como críticas a las concepciones liberales o garantistas.
Pero aún más, tampoco es cierto que se den las mencionadas
coincidencias entre las propuestas de derecho penal mínimo y concepciones
conservadoras neoliberales. Teniendo en cuenta los desarrollos de la política
criminal derivada de la globalización es cierto que la misma se orienta al
debilitamiento de la intervención económica por una parte y a un
endurecimiento de la intervención penal, por otra73; y dicha intervención penal
se presenta además, como se indicó atrás, de la mano de una renovada
presencia de la pena como medio de incapacitación, que está significando de
70 FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, p. 471.

71 FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, pp. 477-479.
72 Es el caso de MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’…”, p. 811; también, aunque
más matizada, DONINI, M., Il volto attuale…, p. 138. Véase la réplica de FERRAJOLI, L., “Sul diritto
penale minimo (risposta a Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini)”, en Il Foro Italiano, nº 4, 2000, pp.
125-131.
73 Así lo pone de presente TERRADILLOS, J., “El derecho penal de la globalización…”, pp. 214-216.
31
hecho una revalorización de la cárcel como lugar de simple custodia y en

últimas la entrada amenazante y en ocasiones camuflada del viejo paradigma
del derecho penal de autor74. Por supuesto, ni lo uno (no intervención frente a
bienes jurídicos colectivos de carácter económico) ni lo otro (orientación a la
incapacitación y en general al derecho penal de autor) tiene algo que ver con un
modelo garantista de derecho penal.
Luego, la cuestión está en otro lado, pues, salvo que se quiere generar
confusión, parece obvio que “el excesivo intervensionismo penal del Estado
para conseguir mayores cotas de seguridad se puede criticar, precisamente, no
desde posiciones conservadoras que atacan al Estado social, sino desde las
progresistas que apoyan la actividad estatal en lo social, pero no la
criminalización excesiva con la excusa de procurar más seguridad. Más bien es
conservadora la tesis que pretende más seguridad a costa de menos libertades y
menos garantías”75.
3) ¿A Quién Debe Proteger el Derecho Penal?

La crítica a la supuesta ambigüedad ideológica de la defensa de un
derecho penal liberal ha llevado a autores como MARTÍNEZ BUJÁN a afirmar que
“El ordenamiento jurídico no sólo tiene que proteger la libertad de quienes
infringen las normas sino también – y fundamentalmente – la libertad de quienes
las cumplen”76.
Este sí es un argumento claramente contrario a un derecho penal liberal,
puesto que no sólo parte de una contraposición radical entre prevención y
garantías sino que resuelve dicho conflicto desde la óptica unilateral de la
legitimación instrumental, en la que terminan predominando los intereses
“generales” de la sociedad por encima del individuo77. Si en últimas se trata de
que la protección de la sociedad se debe hacer inclusive a costa del sacrificio de
las libertades individuales, entonces sí cabe afirmar la existencia de una
distancia insalvable entre el derecho penal garantista y las propuestas
modernizadoras del derecho penal (o al menos frente a algunas de ellas). Y es
que cuando las relaciones entre individuo y sociedad se plantea en estos
74 Así lo ha puesto de presente DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana…”, pp. 271-273.
75 MENDOZA BUERGO, B., El derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 178.
76 MARTÍNEZ-BUJÁN, C., “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch…”, p. 431,
cursivas fuera de texto. Crítico del planteamiento citado, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “De la sociedad del
riesgo a la seguridad ciudadana…”, p. 277.
77 Sobre el tema, ALCÁCER GUIRAO, R., Los fines del derecho penal. Liberalismo y comunitarismo en la
justificación de la pena, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, pp. 139 y ss.
32
términos, como ha dicho algún penalista alemán78, se debe no sólo fundamentar

el abandono teórico de una concepción liberal del Estado, sino también explicar
en términos políticos cómo puede evitarse el riesgo de abuso que conlleva
siempre el anteponer los intereses de la “sociedad” (el “pueblo”, la “patria”,
etc.) por encima de los individuos.
Quizás no debiera perderse de vista que la consideración de los intereses
generales es la que lleva a catalogar algunos actos como delictivos y a amenazar
con pena su realización; sólo que en un Estado de Derecho la legitimidad de la
imposición de una pena en concreto a un individuo presupone a su vez el
respeto a una serie de exigencias ético-políticas vinculadas precisamente a la
protección individuo frente a la colectividad y que por ello funcionan a manera
de derechos de defensa. De esta manera, las concepciones liberales tradicionales
aceptan la legitimidad del fin de prevención a través del derecho penal, pero
sólo en la medida de su compatibilidad con los principios de atribución de
responsabilidad individual justa79.
Todo esto está lo suficientemente claro en la Constitución colombiana,
como por lo demás lo ha sostenido de forma reiterada la Corte Constitucional:
“la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no pueden
alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La
justicia está al servicio de esos derechos, por lo cual en estos casos no puede
aplicarse mecánicamente el principio constitucional de prevalencia del interés
general (CP art. 1º) sobre el particular, pues en tales eventos la norma
constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la
primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º). Por ello, en caso
de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales,
como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecución de objetivos
estatales de interés general, como los que se logran con una justicia más eficaz,
en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la
persona, pues es la única forma de conferir un efecto interpretativo real a la
Carta de derechos. Este criterio hermenéutico es necesario, pues no puede darse
preferencia a los intereses de la mayoría y al bienestar colectivo siempre que
entran en conflicto con un derecho constitucional de una persona, con el
deleznable argumento de que el derecho individual es particular, y el interés
general prima siempre sobre el particular. En efecto, conviene recordar que los
78 PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, pp. 270-271.

79 Claramente, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, pp. 335-336; ver también, ALCÁCER GUIRAO, R., Los
fines del derecho penal…, pp. 46-49, 177; MENDOZA BUERGO, B., El derecho penal en la sociedad del
riesgo, p. 179.
33
derechos constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayoría

y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo”80.
De otra parte, un planteamiento como el que se comenta se conecta con
aquellos puntos de vista que ven las garantías penales y procesales como un
agravio contra la sociedad y en esa medida contra las víctimas, lógica que entre
otras cosas alimenta el populismo punitivo actual81.
B. ¿Anacronismo y Ucronía del Derecho Penal Liberal?

Para un importante sector de la doctrina jurídico penal actual la
reivindicación hoy de un derecho penal liberal resulta no sólo anacrónico sino
incluso ucrónico. En palabras de SILVA SÁNCHEZ, “el Derecho penal liberal que
ciertos autores pretenden reconstruir ahora en realidad nunca existió como tal.
Por un lado, porque en tal reconstrucción se olvida la presencia en aquél de una
rígida protección del Estado así como de ciertos principios de organización
social. Por otro lado, porque la rigidez de las garantías formales que era posible
observar en él no representaba sino el contrapeso del extraordinario rigor de las
sanciones imponibles. La verdadera imagen del Derecho penal del siglo XIX no
es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros días”82.
Esta imposibilidad de una vuelta a un pasado que no existió, ha dado
lugar a dos tipos de propuestas: en primer término, un sector de la doctrina que
con diferentes matices e intensidades opta, como ya se indicó, por un programa
renovador o modernizador del derecho penal que permita enfrentar con éxito
los desafíos de la criminalidad actual, por lo que propone la ampliación del
catálogo de bienes jurídicos y una flexibilización de los principios y reglas de
imputación de la responsabilidad penal en algunos de estos nuevos ámbitos83.
Otros, como DONINI y SILVA SÁNCHEZ, prefieren establecer cierta diferenciación
80 Corte Constitucional, Sentencia T-669/96. Sin embargo, la Corte Constitucional no siempre ha

sido coherente con esta doctrina a la hora de resolver los continuos conflictos entre individuo y
sociedad; al respecto, OROZCO ABAD, I. y GÓMEZ ALBARELLO, J. G., Los peligros del nuevo
constitucionalismo…, pássim; LOPERA MESA, G. P., “El principio de proporcionalidad en el control
de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas (Una aproximación a su empleo en la
jurisprudencia constitucional colombiana)”, en Nuevo Foro Penal, nº 67, Medellín, 2005, pp. 13-63;
APONTE, A., Guerra y derecho penal de enemigo…, pp. 523-570.
81 Al respecto, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “La víctima del delito en la política criminal y el derecho penal”,
en Jueces para la Democracia, nº 57, Madrid, 2006, pp. 33 a 35; LARRAURI, E., “Populismo
punitivo…”, pp. 15 a 22.
82 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal…, p. 149; en igual sentido, SCHÜNEMANN, B.,
Consideraciones críticas…, pp. 11 y ss.; MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’…”,
p. 811; DONINI, M., Il volto attuale…, p. 138.
83 La exposición de este sector doctrinal, en MENDOZA BUERGO, B., El derecho penal en la sociedad del
riesgo, pp. 164 y ss.
34
o gradualidad al interior del derecho penal mismo, que en el caso del autor
español se basa en una diferenciación en el terreno de las garantías en atención
a la gravedad de la pena a imponer84.
1) Derecho penal liberal: ¿De qué se habla?

En primer término, conviene precisar a qué se alude cuando frente a las
propuestas de modernización del derecho penal se reivindica un derecho penal
liberal. En realidad, las actuales propuestas no pueden entenderse orientadas a
demandar una vuelta a la legislación penal del siglo XIX o a la sociedad de
entonces. Se trata, por el contrario, de la reivindicación de un modelo de derecho
penal liberal, esto es, de un derecho penal cuya legitimidad depende no de la
mera consecución de determinados fines sino de la consecución de dichos fines
de conformidad con ciertas reglas, de cuya observancia depende la
admisibilidad del recurso a la herramienta penal.
No se puede desconocer que el moderno derecho penal es también
producto, en mayor o menor grado, de la intrínseca ambivalencia que
caracteriza el modelo tradicional de derecho penal liberal y por tanto no puede
establecerse una división tajante entre derecho penal “clásico” y derecho penal
“moderno”; y como señala PAREDES CASTAÑÓN, “no debería olvidarse que
varias de las críticas que se hacen a este último (pérdida de garantías
probatorias, ineficacia preventiva, vaguedad de la redacción legal de los tipos,
penas desproporcionadas, demandas irracionales de incriminación, delitos
puramente formales, tipos en los que se difuminan diferencias que se suelen
considerar básicas en cuanto a la forma de imputación) vienen realizándose
desde siempre – muchas veces, con mayor motivo – a figuras propias del
derecho penal más clásico”85. Siendo así, lo que de ello cabe deducir no puede
ser la ampliación sino por el contrario la reducción de la intervención penal
exclusivamente a aquellos ámbitos de intervención donde resulte idóneo
84 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal…, pp. 159-162; este planteamiento había sido
expuesto inicialmente por CID MOLINÉ, J., “Garantías y sanciones…”, pp. 141-150, aunque no en el
contexto del debate sobre la modernización del derecho penal. Según DONINI, M., “¿Una nueva
edad media penal? Lo viejo y lo nuevo en la expansión del Derecho penal económico”, en Nuevo
Foro Penal, nº 65, Medellín, 2003, pp. 100-104, la diferenciación de “velocidades” en el derecho
penal no supone ninguna característica de la modernización del derecho penal, pues se trata de
algo que siempre lo ha acompañado; su propuesta de diferenciadora, en DONINI, M., “El derecho
penal diferenciado. La coexistencia de diversas políticas criminales en los sistemas penales
contemporáneos”, conferencia pronunciada en la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia) el 26
de mayo de 2005 (se cita por el documento original facilitado por el autor).
85 PAREDES CASTAÑÓN, “Sobre el concepto de Derecho penal del riesgo…”, pp. 117 y 118.
35
conforme a las reglas que lo legitiman86. Quizá entonces la perspectiva quede

más clara si se explica que lo de “liberal” sólo pretende caracterizar un derecho
penal centralizado en el ser humano y por lo tanto entendido como garantía de
su libertad. Por ello, a lo mejor sea más exacto hablar de un modelo garantista de
derecho penal, para evitar los equívocos.
Con estas precisiones quedan muchas dudas respecto del anacronismo de
un modelo de derecho penal garantista, hoy, lo cual sólo sería cierto si en la
actualidad dichas garantías no fueran necesarias porque ya no existiera poder
punitivo o porque no hubiera ninguna posibilidad de extralimitación en su
ejercicio por parte de los poderes estatales.
De otra parte, con la calificación de anacrónico a veces parece que se
quiere significar que el derecho penal liberal no tiene en cuenta la existencia en
la actualidad de una criminalidad muy diferente a la tradicional, en especial
aquélla de carácter ambiental y económico, así como la aparición de nuevas
formas de delincuencia organizada87.
Si de mirar la realidad se trata lo primero que salta a la vista es que pese a
las menores exigencias garantistas en las áreas del derecho penal moderno, el
sistema penal dedica su atención de forma prioritaria a la criminalidad
tradicional; tanto, que hoy más que en algún otro momento de la historia
reciente de los sistemas penales se puede afirmar su carácter marcadamente
selectivo, que WACQUANT describe como “penalización de la precariedad”88,
como queda corroborado, además, al analizar el creciente número de
extranjeros entre la población carcelaria europea de hoy89.
Como se indicó antes, tampoco se trata de oponerse de forma radical a
que el derecho penal intervenga frente a nuevos riesgos e intereses sociales. El
86 Así, PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, pp. 268-279; MENDOZA BUERGO, B., El
derecho penal en la sociedad del riesgo, pp. 181-192; y NAVARRO CARDOSO, F., “El derecho penal del
riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador”, en PÉREZ ALVAREZ, F., (Ed.),
Serta. In memoriam Alexandri Baratta, p. 1341.
87 Entre otros, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas…, pp. 11 y ss; GRACIA MARTÍN, L.,
Prolegómenos…, pp. 164-189; MARINUCCI, G. y DOLCINI, E., “Diritto penale ‘minimo’…”, pp. 813 y
ss.; y MARTÍNEZ-BUJÁN, C., “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch…”, p.
430; DONINI, M., Il volto atttuale…, pp. 137-139; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., “Viejas y nuevas
tendencias…”, pp. 99-129.
88 WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, pp. 101-120.
89 Al respecto, WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, pp. 101-120. Igual, De Giorgi, A., Tolerancia
cero…, pp. 81 y ss.; Díez Ripollés, J. L., “Algunos rasgos de la delincuencia en España…”, pp. 14-
17; Para el caso español, GARCÍA ESPAÑA, E., Inmigración y delincuencia en España: análisis
criminológico, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pp. 266 y ss.; RUIZ RODRÍGUEZ, L. R., “Extranjeros en
prisión. Una marginación reiterada”, en Ruiz Rodríguez, L. R. (coordinador), Sistema penal y
exclusión de extranjeros, Albacete, Bomarzo, 2006, pp. 181-193.
36
verdadero obstáculo al que se enfrentan las propuestas de modernización del

derecho penal es el de determinar los problemas que, en general, efectivamente
ameritan intervención penal, pero teniendo en cuenta no sólo su gravedad sino
también y de forma muy especial la idoneidad del mecanismo punitivo en tales
casos. Y cuando lo que se propone para enfrentar toda clase de riesgos sociales
es el recurso al derecho penal, las buenas intenciones deberían siempre ir
acompañadas “de una evaluación de la capacidad de rendimiento del derecho
penal de acuerdo con los cometidos que tradicionalmente se le han asignado; lo
que no consiste en ningún caso en la repetición, a modo de conjuro, de las
fórmulas a través de las que expresamos nuestros deseos en relación a las tareas
que el derecho penal cumple. Lo que diferencia a la incómoda pregunta que
debe plantearse es que se trata de determinar ante qué tipo de problemas puede
reaccionarse mediante el derecho penal con más o menos buenos resultados”90.
No se trata propiamente de renunciar a la protección de las condiciones
de vida de las generaciones futuras ni de justificar el derecho penal como
mecanismo de represión exclusivo de los comportamientos propios de los
sectores más pobres de la población y mucho menos de una vuelta a la sociedad
del siglo XIX. Se trata de algo más elemental: de recordar que el uso del derecho
penal, inclusive cuando se trata de alcanzar los fines más nobles y sinceros,
presupone la previa demostración (es decir, más allá de las simples creencias
personales) de la idoneidad y eficacia de los instrumentos penales para lograr
dichas metas. Al menos mientras se siga entendiendo, como lo recalca
PRITTWITZ, que el Derecho (y no la pena), es el componente esencial de la
expresión “Derecho penal”91.
Lo que no debería hacerse es presentar el sacrificio de las garantías en
aras de la modernización del derecho penal como una consecuencia “necesaria”
o “inevitable” de la sociedad moderna, dejando de lado que se está ante una
cuestión valorativa. Y en este terreno cualquier consideración utilitarista no
debería prevalecer sobre los valores del Estado de Derecho y de la democracia.
2) La relación entre garantías y sanciones: ¿un argumento

histórico?
En segundo lugar, sostiene SILVA SÁNCHEZ la “directa relación existente
entre las garantías que incorpora un determinado sistema de imputación y la
90 PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, p. 273.

91 PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, p. 287. En igual dirección, ZAFFARONI, E. R.,
“Abolicionismo y garantías”, en Jueces para la Democracia, nº 24, Madrid, 1995, p. 24; SOTOMAYOR
ACOSTA, J. O., “Garantismo y derecho penal…”, p. 97.
37
gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación”92, para justificar luego

la existencia de un derecho penal de menores garantías (de “segunda
velocidad”, según su terminología), cuando se trate de penas no privativas de la
libertad. En su opinión, la reivindicación hoy del derecho penal liberal como
respuesta a la modernización o expansión del derecho penal, olvida que “la
rigidez de las garantías formales que era posible observar en él no representaba
sino el contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones imponibles”93.
En la medida en que lo anterior se aduce como un argumento de carácter
histórico a favor de una diferenciación en el terreno de las garantías, quizá el
argumento merezca alguna matización adicional, pues cuando se afirma que el
cúmulo de garantías del derecho penal liberal surgió como contrapeso a la
gravedad de las penas propias del Estado liberal (en especial la pena de muerte
y la prisión), quizá se pasa por alto el hecho de que las propuestas liberales de
implementación de la pena de prisión se enmarcan dentro una política más
global de humanización del derecho penal, centrado de forma muy particular
en la lucha contra la pena de muerte y la tortura94. Ya decía BECCARIA que el
mayor freno de los delitos no está en la crueldad de las penas sino en su
infalibilidad, pero en todo caso acompañada siempre de una “legislación
suave”95; luego, las propuestas liberales de aquel momento (entre las cuales se
podría incluir la instauración de la prisión como pena) lo que pretendían era
una limitación del poder punitivo estatal y para ello proponían penas menos
graves. De ahí el rechazo a la pena de muerte o en todo caso a su proliferación y
las propuestas de su sustitución por penas que en aquel momento eran vistas
como menos graves (entre ellas la prisión) pero siempre acompañadas de las
máximas garantías, cuya vigencia se exigía en frente a toda intervención
punitiva estatal (y no sólo frente a la más grave).
Aún más, la disminución de la gravedad de las penas y la instauración de
garantías del individuo frente al ejercicio del poder penal del Estado fueron
ideas comunes a las diferentes ideologías penales concurrentes en el Iluminismo
penal (utilitarismo, humanitarismo y retribucionismo)96, que llevó a que la pena
92 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal…, p. 150. Ya antes, CID MOLINÉ, “Garantías y
sanciones…”, pp. 141 y ss.
93 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal…, p. 145.
94 Así lo explican, entre otros, CATTANEO, M., A., “I principi dell’illuminismo giuridico penale”, en
VINCIGUERRA, S. (Studi coordinati da), I codici preunitari e il codice Zanardelli, Padova, Cedam, 1993,
pp. 3-37, en especial, 9-14; TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, Milano, Il Mulino,
1976, pp. 383-392; PRIETO SANCHÍS, L., La filosofía penal de la Ilustración, pp 32-41; y AGUDELO
BETANCUR, N., “Crítica y control del poder punitivo…”, pp. IX y ss.
95 BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, p. 47.
96 Vid. TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, pp. 383-392.
38
de muerte, por ejemplo, fuera rechazada bien por inútil, por inhumana o
desproporcionada, o por las tres cosas a la vez97. En tal contexto, se insiste, la
prisión y otras penas como la servidumbre o la confiscación se plantean – por lo
menos en el caso de BECCARIA – como una especie de penas alternativas a la
pena de muerte y a los tormentos propios del sistema punitivo de la época98,
pero en todo caso su imposición requería el cumplimiento pleno de las
garantías sustantivas y procesales.
En definitiva, conforme al derecho penal liberal histórico las garantías
siempre se han entendido como contrapeso a la pena, a secas, y no sólo a las
penas más graves. Aún más, un desarrollo de la perspectiva liberal en la
actualidad debería más bien orientarse, por una parte, a proponer un sistema de
penas más suaves que el existente en la actualidad (reducción del recurso a las
penas privativas de la libertad y ampliación de las penas alternativas a la
misma) y, por otro lado, a maximizar los límites a dicha intervención punitiva99.
En este punto saltan a la vista las importantes diferencias existentes entre
la tesis de HASSEMER y la sostenida SILVA SÁNCHEZ, en tanto sólo la propuesta
de este último implica cierta desconfiguración del sistema de garantías del
derecho penal, al diferenciarlas en atención a los distintos sectores del mismo100.
En concreto, al entender que “no hay vuelta atrás”, este autor acepta de forma
97 Así, por ejemplo, BECCARIA, De los delitos y de las penas, p. 35-42. Como explica TARELLO, G., Storia
della cultura giuridica moderna, pp. 462-478, la obra de BECCARIA constituye una síntesis de las
diversas ideologías iluministas sobre la pena. Cabe destacar, por ejemplo, la confluencia en este
mismo sentido del pensamiento nada utilitarista de CARRARA, quien sin embargo no sólo fue un
crítico decidido de la pena de muerte y militante comprometido de la causa abolicionista sino
también el máximo exponente del derecho penal liberal; véase, FINZI, V., “Francesco Carrara y la
campaña por la abolición de la pena de muerte”, en CARRARA, F., Programa de derecho criminal, vol.
10, Apéndice, Bogotá, Temis, 1978, pp. 88-95; CATTANEO, M. A., Francesco Carrara e la filosofia del
diritto penale, Torino, G. Giappichelli, 1988, pp. 166-184; AGUDELO BETANCUR, N., Grandes corrientes
del Derecho penal…, pp. 1-12 y 60-86.
98 La prisión es justificada por el discurso jurídico en la lucha por la humanización del derecho
penal, porque se le contraponía a la pena de muerte. Pero su instauración como pena sólo se
explica en virtud de cambios sociales y políticos más profundos, que tocan con la tecnología del
poder. En palabras de FOUCAULT, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, México, Siglo XXI,
1981, p. 233, “La prisión, pieza esencial del arsenal punitivo, marca seguramente un momento
importante en la historia de la justicia penal: su acceso a la ‘humanidad’. Pero también un
momento importante en la historia de esos mecanismos disciplinarios que el nuevo poder de clase
estaba desarrollando: aquel en que colonizan la institución judicial”.
99 Esta es la perspectiva que desarrolla FERRAJOLI, L., Derecho y razón., pp. 321-345..
100 En una línea parecida, DONINI, M., “El derecho penal diferenciado…”, p. 9, quien sin embargo
defiende la existencia de un núcleo garantista básico irrenunciable. Tampoco parece claro que
estas objeciones alcancen a CID MOLINÉ, J., “Garantías y sanciones…”, p. 141, por cuanto este
autor elabora su postura desde el principio de intervención mínima, que entiende aplicable a todo
el derecho penal.
39
“resignada” – según sus propias palabras101 – la modernización del derecho

penal y de hecho parte de la existencia de una demanda social de protección a
través del derecho penal que probablemente no se vería resuelta de un modo
funcional con un derecho penal reducido a su núcleo duro. Según esto, es el
derecho penal y no otro sector del ordenamiento jurídico el que debe satisfacer
las demandas de seguridad de la sociedad actual. Por el contrario, HASSEMER
descarta lo anterior, pues de las respuestas diferenciadas que él acepta sólo una
tiene carácter estrictamente penal y en cuanto tal se encuentra sometida a todas
las reglas y limitaciones propias de toda intervención penal; el denominado
“derecho de intervención”102, aunque es posible que no se sepa a ciencia cierta
qué clase de derecho es, sí está claro que no es derecho penal.
Pero, además, es bien sabido que los males de la pena no se agotan en la
privación de la libertad. El mero proceso penal puede tener efectos
estigmatizantes tan altos como la pena misma, hasta el punto que pueden
resultar intolerables si no van acompañados de las suficientes garantías de que
no se producirá un mal mayor al que supuestamente se pretende evitar, por lo
que todas las sanciones penales son sanciones especialmente graves. En palabras
de LOPERA MESA, “por benigno que sea el sistema de sanciones penales que
adopte una sociedad, éste, por definición, siempre representará una afectación
mucho más intensa de derechos fundamentales, respecto a las que se emplean
en otros sectores no penales (disciplinarios, civiles, etc.) y en otros sistemas
extrajurídicos de control social, porque mediante las penas el Estado hace uso
de su poder de castigar, de infligir deliberadamente violencia contra el
individuo que ha contrariado las reglas básicas de convivencia social; y
mediante su imposición se consuma la calificación del individuo infractor como
‘desviado’ y merecedor de reproche social”103.
Ello, por sí solo, resulta suficiente para rechazar un derecho penal con
menos garantías por el solo hecho de que la sanción no sea privativa de la
libertad. Pero aún más, como la diferencia entre los modelos es valorativa, nada
impediría una serie de velocidades sucesivas en las que se combinen de muy
101 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal..., p. 162, quien no obstante reconoce al mismo
tiempo la existencia de un espacio de “expansión razonable”.
102 HASSEMER, W., “Viejo y nuevo derecho penal”, pp. 34-35.
103 LOPERA MESA, G. P., “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las
leyes penales sustantivas…”, p. 32. Este aspecto es subvalorado por CID MOLINÉ, J., “Garantías y
sanciones...”, pp. 142-144. Téngase presente que la mayor “capacidad simbólico-comunicativa” de
la intervención penal es precisamente uno de los argumentos de SILVA SÁNCHEZ, J. M., La
expansión del derecho penal..., p. 162, para mantener dentro del derecho penal el ámbito de ilícitos
que agrupa bajo la “segunda velocidad”.
40
diversas formas el sistema de penas y el de garantías104. Y admitida esta última

posibilidad, la propuesta pierde cualquier pretensión limitadora y, antes por el
contrario, en ella el derecho penal se termina amoldando a las diversas
pretensiones punitivas existentes, sin oponer mayor resistencia.
C. ¿Inmovilismo Garantista?
El garantismo también suele ser criticado a veces por generar cierto
inmovilismo en la ciencia penal, por su tendencia a permanecer atrapado en los
principios o reivindicando una especie de derecho penal “eterno o inmutable” o
aferrado al mundo del “deber ser”105.
En primer lugar, en plena época del Estado constitucional106 no es
necesario asumir una concepción iusnaturalista para defender la validez
jurídica de los principios básicos del derecho penal, por lo que la crítica a la
reivindicación de un derecho penal “eterno” o “inmutable” quizás podría
hacérsele al derecho penal liberal de CARRARA y su pretensión de deducir de un
derecho natural ideal los principios que debían orientar el derecho positivo
mismo, pero no a las concepciones garantistas que parten de un texto de
derecho positivo como lo es la Constitución.
Ahora, si lo que se busca es reivindicar la importancia del conocimiento
de la realidad social para la ciencia penal, ello en ningún caso resulta
contradictorio con la reivindicación de un derecho penal liberal, pues qué duda
cabe que la defensa de las garantías penales en la actualidad no puede quedar
reducida a la simple reivindicación formal de los principios. Más bien se está
ante una promesa incumplida por parte de la ciencia penal, pues como dice
DONINI, “si verdaderamente el derecho penal está orientado a objetivos y no
tiene una función meramente retributiva, pedagógica o de mera reafirmación
ideológica de valores, sino que mira las consecuencias reales de la intervención
punitiva, ya sea sobre la generalidad que sobre las personas individuales (= es
104 De hecho SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal..., pp. 163-165, admite hoy en día la
existencia de una “tercera velocidad”, constituida por el denominado derecho penal de enemigo.
También crítico, TERRADILLOS, J., “Globalización, administrativización y expansión…”, p. 237.
105 En esta línea, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo penal…”, pp. 21-23; DONINI, M., Il volto
attuale…, pp. 137-139; el mismo, “Escenarios del derecho penal…”, pp. 53-54; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
L., “Viejas y nuevas tendencias…”, pp. 112-113, 117.
106 Por todos, PRIETO SANCHÍS, L., “Constitucionalismo y garantismo”, en CARBONELL, M. y
SALAZAR, P. (Editores.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid,
Trotta, 2005, pp. 41-57.
41
decir, tiene como fin la realización de objetivos), el proyecto legislativo necesita

compararse con el saber empírico”107.
Pero el dato empírico si bien es necesario no resulta por sí solo suficiente.
Si lo que las mencionadas objeciones pretenden resaltar es el hecho de que los
desarrollos recientes de la política criminal, como se dijo al comienzo, van por
caminos muy diferentes a los trazados por el derecho penal que debe ser, el
problema se centra entonces en decidir si en tal caso es el derecho penal el que
debe adaptarse a la realidad en búsqueda de “realismo”, lo cual es una cuestión
netamente valorativa y no empírica. Lo que no se puede hacer es negar la
importancia y necesidad del saber empírico para que las decisiones valorativas
tengan alguna posibilidad de incidencia efectiva en los problemas de la
realidad, que son en los que al fin de cuentas se pretende intervenir; pero en
ningún caso significa que el derecho deba adaptarse a la realidad, cualquiera
que esta sea. Si así fuera, en Colombia no habría legitimidad para defender
principios como el de dignidad humana, legalidad, dañosidad y culpabilidad,
por ejemplo, por el simple hecho de que en el país subsisten todavía prácticas
punitivas ilegales como la tortura y las ejecuciones extrajuicio, al igual que otras
formalmente legales pero desconocedoras de principios constitucionales como
los antes mencionados. Con esta misma lógica se debería también renunciar al
Estado de Derecho y a la democracia porque se vive una realidad que con
frecuencia los niega. Tal postura resulta inaceptable y por supuesto no debe ser
esto lo que desde los sectores democráticos se le reclama al garantismo.
La apertura de la ciencia penal a los datos de la realidad empírica es una
necesidad metodológica de la ciencia penal actual108, que en ningún caso
contradice la defensa de un derecho penal de garantías, sino que la reafirma,
pues “sólo conociendo la realidad del derecho penal como técnica de control es
posible proponer luego unos límites (lo cual constituye una opción política
determinada) que posibiliten realmente su función de garantía”109. Y si algo
emerge con claridad de la realidad del sistema penal es que el nivel de
satisfacción en la práctica de su sistema de garantías no siempre es tan alto
como lo suponen los críticos del garantismo. Luego, el conocimiento empírico
siempre será necesario para justificar y evaluar tanto la racionalidad
instrumental como la valorativa.
107 DONINI, M., “Escenarios del Derecho penal…”, p.53 (cursivas textuales). En esta misma dirección
parece orientarse en España DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo penal…”, pp. 31-34.
108 Así, DONINI, M., “Escenarios del Derecho penal…”, pp. 53-54 y 56.
109 SOTOMAYOR ACOSTA, J. O., Inimputabilidad y sistema penal, Bogotá, Temis, 1996, p. 2.
42
CRISE DO PENSAMENTO FILOSÓFICO
OCIDENTAL E ALTERIDADE – UM ESBOÇO *
R ICARDO T IMM DE S OUZA **
Aos construtores da desconstrução para além do impacto da

finitude, da tautologia e da estética do fastio: que sua obra possa
falar e faça sua a palavra do novo.
Resumo: O artigo apresenta uma proposta de compreensão
da história do pensamento ocidental a partir de três
parâmetros referenciais articulados: uma noção de crise
vivida com particularíssima intensidade na atualidade, mas
já presente no desabrochar da racionalidade filosófica de
origem grega; a existencialidade particular do Século XX,
significando a tomada de consciência da precariedade do
mundo, bem como a condução à relatividade crítica do
sentido e suas heranças intelectuais; e a pesquisa de uma
possível Weltanschauung ético-estética, definidora do
futuro, provisoriamente denominada meta-racional,
expressa como compreensão do significado do trauma da
irrupção da alteridade no universo da razão hegemônica e
de suas conseqüências em termos de sua metamorfose em
razão ética.
Palavras-Chave: Alteridade, Racionalidade Ética, Crise
Civilizatória, Totalidade, Temporalidade.
1 – O P ONTO DE P ARTIDA : P ARÂMETROS

O ponto de partida de nossa compreensão da história do pensamento
ocidental embasa-se em três grandes parâmetros prévios de compreensão,
mutuamente conectados e interpenetrantes, também mutuamente explicativos,
* Este texto atualiza inédito redigido em 1992.

** Professor dos Programas de Pós-graduação em Filosofia e Ciências Criminais da PUCRS.
45
R EVISTA DE E STUDOS C RIMINAIS 28
D O UT R IN A N A C IO N A L
J A N ./M A R . 2008
desde que avaliados retrospectivamente. Em primeiro lugar, uma noção da

crise vivida com particularíssima intensidade na atualidade, mas já presente no
desabrochar da racionalidade filosófica de origem grega; em segundo lugar, a
existencialidade particular do Século XX, a tomada de consciência da
precariedade do mundo, a condução à relatividade crítica do sentido; e, em
terceiro lugar, a pesquisa de uma Weltanschauung primigênia, ético-estética e
definidora do futuro, quase meta-racional, sombra do grande universo do qual
o logos é a luz.
2 – A C RISE E O P ULSAR
A crise dos tempos presentes significa a chance do reencontro com a
etimologia, julgamento e ruptura do dado, do já estatuído, da tautologia a
morder a própria cauda. A presente crise de sentido e de paradigmas não nasce
por geração espontânea: lateja em cada segundo da história relatada e não
relatada da humanidade. O latejar da crise indica o pulsar do desacordo da
realidade com sua figuração, com seu modelo e suas expectativas; tal como o
coração pulsa no organismo e impede que este mergulhe no universo estático,
assim também as crises latentes, vistas ou permanecidas invisíveis, constantes
da história do pensamento organizado em racionalidade impedem a
petrificação do total expresso no momento, impedem a suspensão do respirar. A
crise é o reencontro com a temporalidade: assim como o estômago vivo espera
ter tempo para digerir o alimento, e este esperar coincide com sua existência
feita função, assim também o pensamento vivo espera superar o presente crítico
através da crítica mesma, do julgamento, e esta superação, esta pulsação
vivificadora coincide com seu sentido, com o sentido da realidade percebida.
Mas a distância entre o pensamento e a realidade já se constitui em uma crise,
em uma ruptura primigênia – é uma fenda estrutural no bloco (só pensado) da
racionalidade auto-explicativa. Como a morte impede o existente de chegar ao
todo, ou seja, de poder fazer coincidir seu impulso à totalidade com a
autofiguração da Totalidade real1, a crise pulsante de cada momento, mesmo
não tornada explícita, mesmo não tornada incontornável por racionalizações,
impede que o pensamento se compraza consigo mesmo, da mesma forma como
a realidade posta em movimento, redundantemente real, não se pode
comprazer consigo mesma, e por isso muda.
A crise é a inspiração da utopia, ouk-tópos: ela não tem lugar na antevisão
da lógica do presente trazido à tona de seus sonhos conciliadores. Crise é a
história feita aos pedaços, na ansiedade da espera do momento certo para se
1 Cf. ROSENZWEIG, Franz. Der Stern der Erlösung, p. 4.
46
J A N ./M A R . 2008
encontrar consigo mesma, porém condenada a se espremer em intervalos de

difícil inteligibilidade, valências intervalares, anúncios de alteridade, aqueles
intervalos inexplicáveis para a representação que WALTER BENJAMIN tão
habilmente habitou.
A crise é também a ruptura da linha temporal, o término desta caricatura
espacial do tempo – porque é, também, o impedimento da continuidade do
óbvio, da naturalidade impensada. Nenhum passado explica realmente o
presente em crise: pelo passado, pelo mero passado, o presente teria todas as
explicações que impediriam justamente o mergulho na crise. O passado não
explica o presente: eis o dilema da crise. Desta forma, é a crise verdadeira
também uma fronteira entre tempos diversos, irreconciliáveis porque falando
linguagens em tempos diferentes, em ritmos vitais diferentes. E a crise é a
tradução exacerbada da pulsação da vida. Se é necessária uma crise, é porque a
morte se aproxima. A crise é também uma vibração purificadora, ajudando a
exorcizar os miasmas da tautologia.
A filosofia nasceu da crise da obviedade quando, para o modelo de
racionalidade helênica em sentido lato, o mundo tal como era percebido já não
mais explicava a si mesmo, já não se movia à vontade por entre seus enigmas. O
confronto entre o particular e o universal, entre o concreto e o abstrato, entre os
sentidos e o intelecto são os diversos nomes que esta crise original toma.
Quando os pré-socráticos não se contentam em poetizar o (ainda que
precariamente) visível, mas ousam tentar penetrar no invisível, quando Platão
procura a realidade no mundo das idéias, é porque a naturalidade abaixo dele
não resolvia os enigmas que propunha; quando Aristóteles infere o universal
desde a variedade, é porque esta variedade pululava excessivamente em sua
diversidade e ameaçava os esteios do intelecto grego ainda jovem.
É de crise a situação presente. Qual século não o disse? Porque este
século pós-iluminista o reafirma com tanto ardor? O que faz com que se
identifique a crise vivificante, que impede a paralisia do cotidiano e a
perpetuação da injustiça, com a “crise de paradigmas” que penetra no corpo de
algum pretenso consenso de tempos já passados? Por que não se incorporou a
idéia de crise à idéia de incubação – como cumpriria na realidade – mas, sim, se
acoplou a idéia de crise à noção de degenerescência? Que tipo de
conservadorismo astuto, mais sábio que suas expressões discursivas e
refinadas, soube fazer prevalecer a ameaça da iminência de catástrofe em toda e
qualquer crise que assoma no horizonte, que indica o fim dos bons velhos
tempos? Este enigma é o mesmo da irracionalidade que habita a racionalidade
da Totalidade: faz desviar as energias para o fluxo mais controlável, mais
47
J A N ./M A R . 2008
domesticado, sem o ventilar selvagem, virgem de transmutações ideológicas

violentamente totalizantes.
Este enigma se deixa responder pela nuvem de fumaça que se ergue e
confunde a crise profunda e incontornável de um amplíssimo paradigma
racional, de uma Weltanschauung original, com a crise causada exatamente
pelos desdobramentos deste paradigma. Temos assim, nesta reflexão incipiente,
pelo menos três diferentes tipos de crise:
a) aquela fecundante, condição de vida e de sobrevivência, vibração de
existência (BERGSON talvez dissesse: élan vital), que habita a profundidade de
cada momento e faz com que a irrepetibilidade seja sua característica constante,
o “espírito da utopia” do qual BLOCH tentou traduzir a respiração;
b) aquela que habita a contradição original de uma cosmovisão original
feita racionalidade que, a um tempo, verte-se à realidade2 e identifica-se com
ela, como a racionalidade dos gregos dirigiu-se ao conceito de infinito e a dos
modernos identificou-se com ele; e
c) aquela que advém realmente do impulso totalizante de uma
determinada cosmovisão primeva de um determinado modelo civilizatório que
assume a condução das rédeas da grande história narrada, do espírito à procura
de si mesmo de HEGEL, dos passos de gigante da humanidade ocidental em sua
determinação pura de realidade, ou seja, de facticidade.
Seja qualquer o ângulo pelo qual se olhe, a crise penetra o coração e a
mente dos homens e mulheres, das sociedades que, ao mergulharem na
contemporaneidade, abandonam o futuro racionalisticamente unificado que
nunca vieram a alcançar. Seu sintoma inequívoco é a fragmentação do sentido,
a falência de uma metafísica que pretendia sobrevoar altaneira o mar das
virtualidades empíricas, das variedades da realidade.
3 – A F RAGMENTAÇÃO DO S ENTIDO
O fim das grandes certezas idealistas com seu questionamento via anti-
sistemas vai significar, a partir de pelo menos a metade do século XIX, o fim
também do sonho da unidade metafísica de sentido, ou do devaneio da
conciliação violenta. A falência do conceito pela redescoberta da carga
antropológica que habita o ser humano (FEUERBACH), da vontade que projeta e
se impõe (SCHOPENHAUER) e da subjetividade que ancora suas decisões até ao
absurdo de se contrapor ao jogo dos conceitos (KIERKEGAARD) conduz à falência
2 A generalidade é aqui de máximo índice: o sentido semântico do termo realidade, nestas

considerações, é exatamente o que se lhe queira atribuir.
48
J A N ./M A R . 2008
das promessas sub-reptícias de todos sistemas: aquelas que propunham a

convergência do sentido orquestrada pela depuração conceitual. O século XX
gesta-se em clima de fragmentação de sentido. Esta fragmentação é, a um
tempo, causa e conseqüência da descoberta propriamente existencial da
existencialidade, ou seja, da superação da idéia de uma existencialidade
especulativamente devassável. Causa porque, sem ela, seria inconcebível abrir
no monólito racionalizante a possibilidade não-subsumível da existência que
existe apesar de todos os parâmetros que não a explicam; conseqüência, porque
somente através deste existir em processo de crescente conscientização a
racionalidade se perde suficientemente de suas âncoras antigas para achar
outras novas.
4 – A E XISTENCIALIDADE (R E )D ESCOBERTA
Se há algo que tem caracterizado o século XX filosófico é a percepção
meta-racional das circunstâncias existenciais dos seres humanos historicamente
situados. A consciência da finitude que advém do desencanto ainda pouco
consciente do positivismo racionalista e científico, a grande intuição de
ROSENZWEIG, traduzida também pelo HEIDEGGER especificamente filósofo da
autenticidade da morte (pelo menos da morte de alguma forma conjugada ao
destino do ser, seja este qual for), tem em um determinado espírito
fenomenológico do tempo presente a sua raiz pouco perceptível3. À unicidade
do intelecto cognoscente segue-se a precariedade do esvaziamento do sentido
unívoco; a multiplicação de perspectivas e circunstâncias de compreensão da
realidade vital – ORTEGA Y GASSET inaugura em 1914 um século precário –
conduz à constatação da infinidade de mundos humanos, em seu contraponto
ilimitado.
5 – M UITOS M UNDOS H UMANOS

A racionalidade demorou séculos para conceber a idéia de um “mundo
em si”, aquela idealidade da ciência moderna que traduz por sua vez a idéia de
um mundo sem os seres humanos, a nebulosa original de LAPLACE, anterior em
milhões de anos à existência do animal humano4, ou a esfera do cogito
cartesiano purificada de toda contaminação empírica. Mas a percepção de que a
própria possibilidade de conceber um “mundo” é radicalmente “humana”, a
percepção de que, ainda que concebamos um planeta desabitado
inconcebivelmente distante, este planeta estará já habitado, ao ser concebido
3 Cf. ROMBACH, Heinrich. Phänomenologie des gegenwärtigen Bewusstseins.

4 Cf. LUIJPEN, W. Introdução à fenomenologia existencial, São Paulo, 1973, p.69ss.
49
J A N ./M A R . 2008
como tal, por nós e nossa racionalidade – como ocorre com toda “coisa”
concebível5 –, a esta conclusão chegou-se rapidamente, à medida em que
avançava a fragmentação do sentido a que fizemos referência.
Mas a fragmentação vem a dar lugar, mais propriamente, a uma
multiplicidade de sentido. À primeira impressão de desagregação de um todo,
segue-se a constatação do brotar de sentido próprio às diversas instâncias de
realidade. Mais adiante nos deteremos neste tema. Por ora, basta que se perceba
duas características fundamentais da existencialidade redescoberta: a
multiplicação infinita dos mundos de sentido, dos mundos com sentido, e o
reenfoque da questão da corporeidade.
a) A multiplicação infinita dos mundos
“Que é a água para mim? – Aquilo com que costumo me lavar e aquilo
que bebo. Suponhamos, porém, que vou nadar... Usamos um adjetivo especial
para esta água: a água ‘refrescante’. Ela é também um meio de extinção, sentido
que eu jamais conseguiria afirmar se não soubesse o que é um incêndio e o que
se quer dizer com a expressão ‘extinguir um incêndio’. Para um pescador a
água não é refrescante nem tampouco um meio de extinção... – ninguém pesca
numa água de lavar ou de apagar! Quem no inverno cai por uma falha no gelo
vê o pior aspecto que a água pode mostrar. Mas ninguém ainda morreu de frio
na água ‘refrescante’!”6. Qualquer objetividade da água – incluindo a mais
solene, a da química – é uma construção secundária que abstrai de sua
variedade de sentidos, de existências. A água não “é” H20; ela “é” o que a
referência de sentido descobre nela. A realidade não está unificada em torno a
um pólo doador de sentido, seja ele a razão ou o que mais se queira. A
realidade está espraiada em seus infinitos sentidos particulares: não existe “a”
realidade, apenas sua infindável variedade. “Que é um pincel? – Uma coisa
bem diferente para VAN GOGH e para o lojista de quem regularmente ele
comprava seus pincéis. VAN GOGH não quereria se desfazer de seus velhos
pincéis por nenhum dinheiro do mundo e o lojista não os quereria reaver por
nenhum preço”7. A racionalidade classificante diz: “mas eram, em última
análise, os mesmos pincéis!”. Todavia, aqui o peso está no sentido de realidade
dos objetos para cada um. O sentido dos pincéis não é ter seu estatuto próprio
como objetos “separados” de sua referência humana, mas, antes, é ter sentido
5 “Até nas ciências naturais, portanto, o objeto da investigação não é mais a natureza em si, mas a
natureza exposta ao questionamento humano, e, conseqüentemente, até aqui o homem torna a
encontrar-se” – HEISENBERG, Werner. Das Naturbild der heutigen Physik, Hamburg, 1958, cit. por
LUIJPEN, W. Op. cit., 70, nota 199.
6 LUIJPEN, W. Op. cit., 76-77.
7 LUIJPEN, W. Op. cit., 77.
50
J A N ./M A R . 2008
para quem os possui ou não possui. Esta é sua demarcação de realidade. O

mundo “é” multiplicado em todas as dimensões e perspectivas, construído por
sua visão desde infindas perspectivas. Mas não se trata de “um” mundo visto
desde ângulos diversos: tal suporia a existência prévia de uma base bruta, sobre
a qual os “mundos” relativos a cada ângulo se erigiriam. Mas como conceber
esta base bruta sem haver, já e para sempre, habitado sua superfície e seus
tecidos, sem haver referenciado sua existência? Como não haver, já, relativizado
sua pretensão de não-relatividade, ou seja, de não-perspectiva de observação?
Esta “base bruta” já seria irremediavelmente relativa. Também a inabitada
nebulosa de LAPLACE já está irremediavelmente habitada. Na verdade, “o”
mundo nada mais é do que uma formidável abstração, cujas bases racionais são
hauridas da multiplicidade da existência de mundos, e cuja análise, por
absoluta insuficiência de ferramental, não se pode realmente dar; apenas suas
infinitas sínteses se oferecem à filosofia, sob a forma das infinitas relações com o
“mundo de sentido”8. Assim, o que pareceria mais “neutro” e próximo da
realidade – a base de toda ciência moderna – é, em realidade, a mais elaborada
concepção artificial de realidade. Mas sua artificialidade tende a subsumir em si
todas as possibilidades da realidade ser real.
b) A questão da corporeidade
Por outro lado, o débâcle da unicidade de sentido conduz ao reenfoque
da questão da corporeidade. Por que digo “tenho um corpo”? “Quem” diz tal
coisa? Quem pronuncia este juízo de realidade? Até que ponto posso me
amputar membros e continuar sendo “eu”? Em verdade, a alguém sem as
pernas ou sem olhos dizemos que é “alguém”; mas quanto de corpo ser-lhe-á
necessário retirar para que ali não se reconheça mais “ninguém”? Em outros
termos, quando um corpo humano deixa de ser humano para se tornar apenas
“corpo”? De fato, “o corpo humano tampouco significa o que dele se diz na
biologia, na fisiologia e na anatomia. Nos livros dessas disciplinas não ocorre o
corpo humano, porque ‘eu’, ‘tu’, ‘ele’ ou ‘ela’ não aparecem aí”9. O específico da
humanidade do corpo humano é constituir-se em intersecção entre “minha
subjetividade” e “meu mundo”, sem que esta subjetividade e este mundo
possam, a rigor, ser objetivamente determinados.
O corpo humano é “humano” por ser um foco de subjetividade, o fulcro
de um específico mundo humano, único em sua irrepetibilidade. Este mundo
humano se estabelece “pré-racionalmente”, na medida em que, por exemplo,
8 “A relação com o mundo... não é algo que possa ser tornado mais claro por uma análise: a filosofia
só pode colocá-la sob nosso olhar, oferecê-la à nossa constatação” MERLEAU-PONTY, Maurice, cit.
por LUIJPEN, op. cit., 54.
51
J A N ./M A R . 2008
“meus pés ‘conhecem’ muito melhor que eu pessoalmente as escadas que todo
dia subo e desço...”10. A corporeidade humana é a percepção com sentido de um
mundo humano. Desta forma, a cada corpo humano corresponde um específico
“mundo humano”, irrepetível. (Cumpre notar que, ao assassinar alguém, o
assassino não mata ‘apenas’ “alguém”, mas, sim, “o mundo todo”, o todo de
um mundo, e não apenas em sentido vagamente metafórico.) A essência da
corporeidade descoberta pela fragmentação do sentido, pela crise do sentido
unívoco, é a multiplicidade do sentido que acompanha sua própria
multiplicidade. Esta essência da corporeidade é uma (cosmo)visão,
(cosmo)sensação original, a situação primeva do próprio mundo humano com
sentido. É-se um mundo antes de se poder concebê-lo ou pensá-lo
analiticamente como tal; um mundo tem sentido, antes que este sentido possa
ser alvo da atenção cognoscente. É ali que se propõe a realidade ulterior e que
se dão as dimensões possíveis de percepção e determinação desta realidade:
realidade anterior a todas as outras realidades concebíveis.
6 – O O CIDENTE E S UA C OSMOVISÃO P RIMIGÊNIA

A conseqüência da percepção de uma “situação original”, na qual se
ancora a possibilidade de o ser humano perceber a realidade com sentido, é que
nada se pode perceber de “humano”, que não esteja afetado por este “estar situado”. Tal
é válido também para as comunidades humanas grandes e pequenas,
articuladas em coletividade de sentido, e que são, em realidade, pluralidade de
mundos em íntima interpenetração. Compartilhamos assim a tese de que, antes
que um povo ou conjunto de povos pense em expressar suas vivências originais
em termos poéticos, literários ou filosóficos, estas não somente já existem desde
há muito, como assentam sobre bases de difícil – ou, praticamente, impossível –
intelecção por parte deles mesmos11. Ninguém – e aqui se inclui a totalidade das
culturas – atinge a plenitude de seus pressupostos, ninguém capta o estertor
original que dá origem à vida ou a inspiração prévia a toda expiração. São estes
os pressupostos mais antigos que sua expressão, mais fundamentais que
qualquer materialização ulterior, realidade prévia a toda realidade posterior, a
“estrutura intencional original”12, articulada sob a forma de um determinado
“núcleo ético-mítico” original13.

11 Cf. DUSSEL, Enrique. El humanismo semita (Buenos Aires, 1969) e El humanismo helénico (Buenos
Aires, 1975), doravante HS e HH. Ver também ZIMMERMANN, Roque. América Latina – o Não-ser,
Petrópolis, 1986.
12 HH, X.
13 “O núcleo ético-mítico de uma cultura... é o conjunto de valores que residem nas atitudes
concretas ante a vida, na medida em que formam um sistema e que não são criticadas
52
J A N ./M A R . 2008
Qual a cosmovisão originária que se expressa pela via do logos grego?

Trata-se de uma determinada instalação original no mundo, de uma
determinada concepção de realidade prévia a todas as outras, e que as outras,
suas herdeiras, hão de criticar. Esta realidade toma forma, por vez primeira, na
articulação de uma determinada linguagem como expressão de racionalidade.
Esta cosmovisão originária se traduz, grosso modo, pela intenção de
penetração unívoca, racional-logo-referida, na realidade. A linguagem grega, bela
tradução desta origem no passado, e inspiradora de inúmeras linguagens
futuras, tem no verbo Ser sua essência de ser. No verbo Ser cruzam-se todos os
sentidos e suas possibilidades, estabelece-se a forma equacional X = Y, isto é
aquilo, o cavalo é um animal, o homem é um animal racional e político. Antes
de ser racional ou político, o homem é alguma coisa, e antes de ser alguma
coisa, tem de já “ser” alguma coisa, por habitar desde sempre o verbo “ser”. É
na igualdade, na equalização do diferente, no processo dinâmico desta
equalização de uma vez para sempre, que repousa a segurança do logos. É ali
que o logos encontra sua origem, como Ulisses, metáfora logocêntrica,
reencontrou sua pátria. Este é o parentesco original de todo realismo com todo
o idealismo: um não pode conceber-se, em última análise, sem o outro. A lógica
grega, determinativa, tem seu peso, seu sentido mais próprio, na conexão dos
particulares: tudo é importante na equação, mas ainda mais importante é a
marca, o sinal de equalização traduzidos pelo verbo Ser, pois ali repousa, em
última análise, o peso da realidade para o logos. A lógica grega é enunciativa,
vive de seus enunciados, pais de toda concepção de ciência até algumas
concepções contemporâneas. Sua preocupação pela precisão é a preocupação
por sua vocação mesma14.
radicalmente pelos homens influentes e responsáveis” – RICOEUR, Paul. “Civilisation universelle

et cultures nationales”, in: Esprit, outubro de 1961, 447, cit. por DUSSEL, E. HH, XXI.
14 A convivência exclusiva ou quase exclusiva com um determinado modelo de pensamento e de
lógica a ele inerente acaba por fazer acreditar serem estes os únicos possíveis. Mas a variedade de
linguagens e lógicas – e de corpos de pensamento subseqüentes – é tão grande como a
multiplicidade dos mundos humanos. O verbo Ser, por exemplo – especialmente no presente do
indicativo – não goza, em muitas línguas, do prestígio a ele concedido pelo tronco indo-europeu.
Assim, por exemplo, no hebraico e em várias outras línguas semitas, evita-se a abundância e a
coloquialidade do verbo Ser, em uma lógica muito mais afeita à interpretação da realidade do que
à sua determinação como realidade – observe-se, por exemplo, o modelo interpretativo proposto
pelo Talmud, em sua estratificação sob a forma de camadas sucessivas e mutuamente reveladoras.
O peso da realidade está, aí, na pretensão de “objetividade” anterior ao acercar-se a uma
determinada parcela da realidade: em um modelo equacional – que também existe, naturalmente
nestas línguas e lógicas – o peso repousa muito mais no primeiro termo do que no sinal de
igualdade; diferença fundamental destes “mundos” com relação ao mundo do logos grego.
Também no caso de certos grupos indígenas da América do Sul tem-se uma lógica marcadamente
contrastante com o modelo prevalecente no mundo europeu e em suas derivações: não possuem
53
J A N ./M A R . 2008
A linguagem grega pressupõe assim, a bem da precisão, uma solidão

original, uma univocidade perfeita de sentido, atualizada ou em potência. A
razão, como expressará a mentalidade moderna, tem de ser uma só; pois o
contrário seria compatível com a multiplicidade de sentido, e o sentido está
dado, de uma vez para sempre, na expressão da igualdade equacional, no verbo
Ser. Algo é, ou não é: tertium non datur – eis a regra original, da qual dependem
todas as outras da lógica de origem grega, inclusive, inconscientemente, a lógica
dialética. O enunciado da razão como razão é a equação do verbo ser: a
igualdade redentora afasta da razão o perigo do diferente dela.
O tempo da equação do verbo Ser é congelado no verbo Ser. Não existem
o passado e o futuro, exceto como antevisão e celebração da conquista do Ser.
No presente do é, o passado e o futuro deixam de assustar: encontraram-se a si
mesmos. Não necessitam se colocar como alternativas prospectivas ou
retrospectivas de realidade, pois a realidade está já resolvida na fixação do
presente eterno. Na construção pré-socrática, na platônica com suas idealidades
ou na aristotélica com seu relativo empirismo – em cada instância, a
preocupação determinativa é a mesma.
O que determina praticamente esta linguagem ao mundo que a utiliza?
Desde a perspectiva da fixação do correr do tempo no espaço próprio do
presente, são perceptíveis ao menos duas grandes características15, que se
apresentam também como dimensões de interpretação:
a) Em primeiro lugar, uma dualidade definitiva estabelecida na
antropologia, que remete no fundo a um monismo radical16. A realidade está
cindida em dois níveis de difícil aproximação: o empírico, a doxa, o político,
variado, corruptível, impuro, plural, temporal, e a dimensão da felicidade ideal,
a solitaria bonitas, a episteme, racional, metaempírica, incorruptível,
transcendental, pura, singular, atemporal. Mas esta cisão também pertence ao
mundo das aparências, já que, em verdade, somente a realidade atemporal é
em seus vocabulários o verbo Ser, substituído, sem prejuízo de apercepção de sua realidade, pelo
verbo “Estar”. “Está-se” em tempo de caça, de festa ou de guerra: a transitoriedade da percepção
traduz talvez uma relação menos tensa com o mundo empírico que aquela normal nos mundos
indo-europeus. Compreende-se assim que o europeu, com sua referência básica de realidade, ao
perceber provavelmente índios que “estavam” em tempo de descanso, postularam
peremptoriamente: “são” preguiçosos.
15 DUSSEL apresenta três grandes características: o “dualismo antropológico e ético”, o “anti-
historicismo do eterno retorno” e o “monismo transcendente” (Cf. HH, 3ss.). Preferimos

estabelecer duas grandes dimensões interpretativas, que caracterizam de forma clara a idéia de
fixação no momento presente.
16 “O dualismo não é para o grego uma hipótese de trabalho; é um dogma (em seu sentido
etimológico) indiscutido, constitutivo. Nunca foi criticado, e, ainda que o seja em um intento de
‘unidade’... será transferido novamente a outro nível da estrutura humana” – HH, 3.
54
J A N ./M A R . 2008
legitimamente real. A vita activa, com seus percalços e inconstâncias, não

participa da realidade plena da contemplação atemporal das essências. (A idéia
da separação entre “corpo” e “alma”, historicamente tão relevante, dá bem a
dimensão da importância desta questão, e apesar, por exemplo, de dois mil
anos de Cristianismo, há ainda na contemporaneidade quem deseje salvar a
“alma” em detrimento do “corpo” – como se as noções de “corpo” e “alma”
separados pudessem assumir sentido na doutrina cristã.) O bem reside na
atemporalidade da Totalidade de sentido do verbo Ser, presente eterno,
totalidade esta que se encontrou consigo mesma: eis o motto de fundo,
“inconsciente”, a anterioridade da determinação de realidade do mundo.
b) Em segundo lugar, e como conseqüência da concepção de
atemporalidade atribuída à realidade plena, percebe-se o radical anti-
historicismo que habita esta concepção de verdadeira realidade. A história do
desdobramento do logos, apesar das aparências em contrário, é uma anti-
história, porque é afinal de contas um encontro consigo mesmo. Mais uma vez,
Ulisses nos esclarece disso. Sua aventura tem a finalidade do retorno à sua
pátria, a si mesmo. A mutabilidade que caracteriza a história – o tempo como
condição de realidade – é, na verdade, um “prado de infelicidade e de
contradições”17. A temporalidade é a expressão da negatividade.
A noção de eterno retorno é conseqüência desta visão. Se existe o tempo,
que o seja para a recondução da realidade à sua base eterna. Este tempo só é
concebido fisicamente, não como temporalidade em fluxo, como
existencialidade feita tempo18. Neste tempo das medidas, não existe espaço para
o imprevisível, o novo, o histórico, o diferente19. O eterno retorno é a guarda da
tautologia, onde o Outro não tem vez. No eterno retorno não existe movimento,
apenas eternidade fora do tempo – eterno presente, verbo Ser em realização
plena – apesar das aparências em contrário. A anti-historicidade se expressa na
17 EMPÉDOCLES DE AGRIGENTO, cit. por DUSSEL, E. HH, 24.

18 “Os mitos primitivos mencionam freqüentemente o nascimento, a atividade ou o
desaparecimento de um deus ou de um herói, cujos gestos (civilizatórios) serão repetidos
indefinidamente. Quer dizer, o homem arcaico conhece uma ‘história’, mas como história
‘primordial’, situada em um tempo mítico. A oposição à história por parte do homem arcaico, a
resistência em situar-se dentro de um tempo concreto, histórico, faz transparecer ... a ‘fobia’ contra
o movimento e a espontaneidade. Em definitivo, ante o dilema de aceitar, por um lado, uma
condição histórica e seus riscos ou, por outro lado, uma reintegração às modalidades da Natureza,
(o homem arcaico) escolherá sempre esta última” (ELIADE, Mircea. Le Mythe de l'éternel rétour, 228-
229, cit. por DUSSEL, HH, 19-20).
19 Nesta medida, não deixa de ser uma grande ironia que um dos pensadores do Eterno Retorno em
tempos recentes – NIETZSCHE – seja considerado por esse aspecto de seu pensamento um filósofo
revolucionário. Para nós, a potência revolucionária de NIETZSCHE repousa em lugar totalmente
diferente. Ver LÖWITH, Karl. Nietzsches Philosophie des ewigen Wiederkehr des Gleichen.
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J A N ./M A R . 2008
redução do imprevisível à inofensibilidade. Assim como “as ciências gregas

terão como objetivo ‘reduzir’ o concreto ao universal; os concretos físicos à
filosofia como metafísica... os concretos históricos à política (descobrindo assim
a lei das leis)...”20, assim também a cosmovisão original anti-histórica tenderá
mais tarde, em seus desdobramentos modernos, a subsumir o particular e
concreto da história no universal e abstrato do Espírito e da Totalidade – tarefa
empreendida por HEGEL com tanto brilhantismo, e que dará a BENJAMIN, na
intuição do movimento contrário, oportunidade para tanto trabalho.
7 – S ÍNTESE
A cultura ocidental nasce de uma crise que obriga ao crescimento, crise
esta que se estabelece entre a realidade da dominação do mundo e a
potencialidade do logos. Sua atitude original frente à realidade – enquanto esta,
a partir de seus parâmetros, é percebida como tal – é eminentemente
ontoclassificatória, referida ao presente atemporal do verbo Ser que define a
congruência da realidade com ela mesma. Esta atitude original pode ser
compreendida como uma Totalidade em processo de totalização – onde se dá já
uma segunda crise: aquela que se estabelece entre a pretensão do equilíbrio
completo e final de uma fórmula quase matemática e a necessidade de um
dinamismo em desdobramento que conduza a realidade a este status de
“metatemporalidade”. A percepção da insuficiência das fórmulas para o
abarcamento do “mundo” leva à percepção da fragmentação de sentido de um
mundo feito “unidade”, o que conduz, por sua vez, à multiplicação dos
mundos “com sentido”. Tal permite, em pleno século XX (com raízes evidentes
no passado) a irrupção da consciência da existencialidade do ser humano e, por
conseqüência, da filosofia, reconduzindo a historicidade a um lugar
privilegiado nas instâncias de determinação com sentido da realidade. E,
paralelamente, dá-se uma terceira crise: a que atinge a Totalidade enquanto
factum do passado e formando um compósito com a História, Totalidade esta
que, “metarracional”, desdobra-se em pelo menos dois grandes braços, antes do
desencadear-se de um processo de franco desmoronamento: por um lado, a
Totalidade histórica sob a égide da rigidez, da qual o nazismo, por exemplo, é
um dos melhores epifenômenos, e a Bomba Atômica a grande coroação; por
outro, a Totalidade histórica sob o signo da flexibilidade, da qual o capitalismo
contemporâneo é a melhor expressão. Revive então a grande crise de sentido
original – uma crise ética – na medida em que, à rigidez desta Totalidade se
substitui a violência absoluta e a destruição em curto prazo, e, à flexibilidade se
substitui a destruição a longo prazo e a violência infinitamente disseminada (no
20 HH, 25.
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J A N ./M A R . 2008
caso da metafísica da infinita acumulação e da transformação da terra em

almoxarifado pretensamente inesgotável de matéria-prima para a geração
infinita de desejos de consumo, bem como em depósito de lixo – bases
espirituais mais profundas do capitalismo – o que se tem é a promessa do caos
sócio-ecológico).
A história da humanidade ocidental e, desde há cerca de quinhentos
anos, a história do ser humano como tal, tem consistido em ser, até agora, a
oscilação entre estes dois modelos totalizantes, com eventuais crises de sentido
a tentar questionar suas bases metafísicas. A história da filosofia ocidental é a
história da Totalidade em desdobramento e de sua crítica; e sua crítica – a
irrupção da alteridade na Totalidade de sentido – é sua esperança.
R EFERÊNCIAS
DUSSEL, Enrique. El humanismo semita, Eudeba, Buenos Aires, 1969.
__________. El humanismo helénico, Eudeba, Buenos Aires, 1975.
LÖWITH, Karl. Nietzsches Philosophie des ewigen Wiederkehr des Gleichen, Hamburg, Felix
Meiner, 1986.
LUIJPEN, W. Introdução à fenomenologia existencial, São Paulo, E.P.U.-EDUSP, 1973.
MATE, Reyes. Memórias de Auschwitz – atualidade e política, São Leopoldo, Nova
Harmonia, 2005.
__________. La razón de los vencidos, Barcelona, Anthropos, 1991.
ROSENZWEIG, Franz. Der Stern der Erlösung, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1996.
SOUZA, Ricardo Timm de. Totalidade & Desagregação. Sobre as fronteiras do pensamento e
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__________. O tempo e a Máquina do Tempo – Estudos de Filosofia e Pós-modernidade, Porto
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__________. Existência em Decisão – uma introdução ao pensamento de Franz Rosenzweig, São
Paulo, Perspectiva, 1999.
__________. Sujeito, Ética e História – Levinas, o traumatismo infinito e a crítica da filosofia
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__________. Sentido e Alteridade – Dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas,
Porto Alegre, EDIPUCRS, 2000.
__________. Metamorfose e Extinção – Sobre Kafka e a patologia do tempo, Caxias do Sul,
EDUCS, 2000.
__________. Ainda além do medo – filosofia e antropologia do preconceito, Porto Alegre,
DaCasa-Palmarinca, 2002.
__________. Sobre a construção do sentido – o pensar e o agir entre a vida e a filosofia, São
Paulo, Editora Perspectiva, 2003.
57
J A N ./M A R . 2008
__________. Ética como fundamento – uma introdução à ética contemporânea, São Leopoldo,
Editora Nova Harmonia, 2004.
__________. As fontes do humanismo latino – A condição humana no pensamento filosófico
contemporâneo, Porto Alegre, EDIPUCRS, 2004.
__________. Razões plurais – itinerários da racionalidade ética no século XX, Porto Alegre,
EDIPUCRS, 2004.
__________. Em torno à Diferença – aventuras da alteridade na complexidade da cultura
contemporânea, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
TIBURI, Márcia. Uma outra história da razão, São Leopoldo, Editora UNISINOS, 2003.
ZIMMERMANN, Roque. América Latina – o Não-ser, Petrópolis, Vozes, 1986.
58
CRIMINOLOGIA E ALTERIDADE: O PROBLEMA
DA CRIMINALIZAÇÃO DOS MOVIMENTOS
SOCIAIS NO BRASIL *
J OSÉ C ARLOS M OREIRA DA S ILVA F ILHO **
Resumo: A criminalização dos movimentos sociais é um

reflexo da dificuldade em se aceitar os limites existenciais,
revelando a arrogância do logos ocidental e a negação da
alteridade. A tendência criminalizadora da sociedade apóia-
se na fuga da auto-incriminação, optando-se por projetar
suas próprias falhas no outro, no diferente, transformando-
o, assim, em inimigo a ser eliminado e combatido.
Palavras-Chave: Criminalização dos Movimentos Sociais;

Alteridade; Criminologia.
1 – A Q UESTÃO DA A LTERIDADE
Com rara inspiração e aprumo das palavras o Prof. RICARDO TIMM acaba
de nos mostrar que a pretensão de onipotência do logos no Ocidente pode ser
pervertida em sua própria raiz. Afinal, foi isto que ele acabou de fazer: usou o
logos para denunciar os limites do próprio logos.
Talvez em nenhum outro momento da história do pensamento ocidental
estiveram tão às claras os modestos limites do discurso racional. Com a
*
Memória da palestra apresentada na Mesa “Criminologia e Ética da Alteridade”, compartilhada
com o Prof. Dr. RICARDO TIMM DE SOUZA, e integrante da Jornada de Estudos Criminológicos,
ocorrida na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS entre os dias 18 e 21
de julho de 2007, promovida pelo ITEC e pelo Mestrado em Ciências Criminais da PUC-RS.
**
Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; Mestre em
Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Bacharel em
Direito pela Universidade de Brasília – UnB; Professor do Programa de Pós-graduação em Direito
e da Graduação em Direito da UNISINOS; Conselheiro da Comissão de Anistia do Ministério da
Justiça.
59
J A N ./M A R . 2008
fenomenologia, a razão deu lugar à anterioridade da existência, do pré-

reflexivo, do outro.
É patente que se quisermos de fato avançar no autoconhecimento
devemos recuar nas pretensões de controle e totalidade, visto que se conhecer é,
cada vez mais, ter ciência de sua posição, perceber aquilo que ultrapassa, que
surpreende e que não pode ser apreendido ou representado.
Como disse o Prof. TIMM, é preciso sofrer o trauma do limite, é preciso
não substituir a coisa pelo conceito, é preciso não se amortecer pela
representação. Tudo isto é muito difícil para nós, pois somos muito
“logocêntricos”, como bem assinalado.
A consciência da nossa finitude e historicidade é algo indispensável nessa
busca de autoconhecimento. Quando nos damos conta do caráter não originário
e não instaurador da nossa consciência, é possível ver e sentir uma alteridade
diante de si mesmo. Vemos claramente que não somos totalmente responsáveis
por quem somos, não escolhemos nossas possibilidades iniciais, desde sempre
já temos um mundo. Além disso, notamos também, por mais que tentemos
evitar, que a morte um dia vai chegar, e que isto dá um caráter todo especial e
decisivo às nossas escolhas. O logos não pode representar isto, apenas indicá-lo.
Como já disse HANNAH ARENDT, a mortalidade humana coloca em
destaque, mais do que a espécie, o próprio indivíduo em sua única e irrepetível
história vital. O que dizer então dos outros homens e mulheres, de quem nós
viemos e com e para quem vamos? O único modo de fazer jus ao caráter
original e fundante do outro é não pretender aprisioná-lo na representação, é
manter-se aberto, a cada momento, à sua incomensurabilidade. Esta consciência
radical é aquela que se sustenta existencialmente, a cada instante, e que nunca
pode se dar como completa. Aqui não satisfaz a noção de identidade fechada
em si mesma, mas sim de um constante processo de manutenção de si na
abertura do outro.
2 – A F UGA S OCIAL DA A UTO -I NCRIMINAÇÃO

Ora, se tudo isto é dito e pensado, em um primeiro momento, no plano
filosófico, é no plano político e das concretas relações humanas que podemos
colher suas conseqüências. Denunciados os limites da razão, denunciado o
potencial destrutivo e antiecológico da técnica e da sociedade industrial,
denunciado o abissal fosso (nunca antes tão profundo) que separa os miseráveis
dos não-miseráveis, vivemos, paradoxalmente, uma era de esquecimento. Um
esquecimento autorizado, antes de mais nada, pelo cinismo. Trata-se de uma
escolha ética que se deve fazer entre um crescente globalitarismo, para utilizar a
expressão cunhada por MILTON SANTOS, e o compromisso teórico e prático com
a possibilidade de um outro mundo.
60
J A N ./M A R . 2008
Acenar para as possibilidades da sociedade que colidem com o padrão

capitalista neoliberal não é fácil, pois ao fazer isto estamos de certo modo nos
auto-incriminando. E, como disse o Prof. TIMM, não suportamos isto, a saída
mais fácil, segura e cômoda é criminalizar o outro, é criar um inimigo social,
que representa tudo que há de inaceitável em nós mesmos. É como se nos
purificássemos com a morte dos inocentes, dos que são culpados pelos nossos
próprios crimes.
Quem é o comunista perseguido pelas ditaduras militares latino-
americanas senão aquele que denuncia a injustiça social? Quem é o terrorista
senão aquele que denuncia a brutalidade das instituições públicas e a falência
das instituições democráticas governamentais? Quem é o fundamentalista
senão aquele que denuncia o fundamentalismo da razão e da ciência? Quem é o
índio senão aquele que denuncia a destruição da natureza e da própria espécie
humana? Quem é o pobre senão aquele que denuncia os privilégios de poucos?
Quem é o negro senão aquele que denuncia nosso passado e presente
escravistas? Quem é o sem-terra senão aquele que denuncia a existência do
latifúndio? Quem é o traficante senão aquele que denuncia a paz armada que
sustenta o mundo e os nossos próprios vícios? Quem é o criminoso senão
aquele que denuncia a violência e a transgressão que há em todos nós?
E assim vemos tudo aquilo que nos parece ser uma alternativa ao
discurso oficial e monocórdico exibido na mídia (já notaram que todas as
notícias de jornal se repetem assustadoramente em diferentes veículos de
comunicação?) ser transformado em crime ou irresponsabilidade. Sintomática
nesse sentido é a criminalização dos movimentos sociais e dos que militam na
causa dos Direitos Humanos. Afinal, o maior criminoso de todos é justamente
aquele que diz com todas as letras as nossas falhas, mazelas e defeitos. É
inadmissível que alguém nos jogue na cara aquilo que não queremos admitir,
que alguém escancare as portas da alteridade e nos imponha esfinges nas
encruzilhadas das ruas de nossa sociedade, esfinges que nos lançam o desafio
de escutar o que não ouvimos, de abrirmo-nos à possibilidade de outras
culturas, outros saberes, outras realidades que coloquem a nu nossos modestos
limites cognitivos e nossa responsabilidade diante da negação do outro.
3 – A CRIMINALIZAÇÃO DOS M OVIMENTOS S OCIAIS NO

B RASIL
No ano passado, o Movimento Nacional de Direitos Humanos (MNDH)
elaborou um relatório sobre a criminalização dos movimentos sociais. Este
relatório foi apresentado em outubro de 2006 em uma audiência pública na
Organização dos Estados Americanos (OEA), na qual outros países também
trouxeram seus relatórios. O documento aponta para a realidade de inúmeros
61
J A N ./M A R . 2008
movimentos sociais no Brasil que têm sofrido a transformação de suas ações em

crimes, seja por parte da imprensa, seja por parte das instituições públicas, tais
como o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) e vários outros
movimentos de trabalhadores rurais, o Movimento das Mulheres Campesinas
(MMC), o Movimento dos Atingidos por Barragens (MAB), a Coordenação
Nacional de Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas
(CONAQ), a Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira
(COIAB) e vários outros movimentos e organizações indígenas, a Associação
Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), a Central de Movimentos
Populares (CMP), que aglutina vários movimentos urbanos, em sua grande
maioria envolvendo a questão dos sem-teto; e muitos outros.
Nos últimos anos assistimos a uma sucessão contínua de discursos
veiculados na imprensa nos quais os movimentos sociais em meio às suas ações
e mobilizações são apresentados como baderneiros e criminosos, sendo os seus
líderes e defensores considerados radicais, extremistas e violadores da lei.
Percebe-se, ademais, a ampla utilização, por parte das autoridades públicas, de
estratégias judiciais como a expedição de mandados de prisão e a negação de
liminares para seu relaxamento, mesmo quando estão presentes todos os
requisitos formais necessários. Quando tais movimentos reúnem pessoas em
ações e atitudes reivindicatórias são estas acusadas de formarem quadrilha.
No Rio Grande do Sul, o indiciamento de 495 agricultores sem terra que
ocuparam a fazenda Guerra, em Coqueiros do Sul, é um bom exemplo. A
ocupação de terras não se dá aqui, e em muitas outras ações semelhantes, com o
objetivo de esbulhar a propriedade, mas sim com o fim de protestar, chamando
a atenção para um grave problema brasileiro que segue sem solução adequada e
que remonta à chegada dos europeus às terras brasileiras. O inusitado deste
caso específico é que não foram indiciadas apenas as lideranças, mas também os
participantes da ocupação. O indiciamento veio acompanhado de uma
campanha de difamação do movimento por parte da imprensa, conforme narra
o relatório do MNDH. O movimento continua, porém, atuante, o que explica a
tensão e os eventuais conflitos causados a partir da regular e violenta reação
dos donos de terra da região.
Outro caso que teve grande repercussão foi o indiciamento e a acusação
das lideranças femininas do Movimento das Mulheres Campesinas (MMC) que
coordenaram a destruição do viveiro de mudas de eucalipto da Aracruz
Celulose no dia 08 de março de 2006. Como registra o relatório do MNDH, o
movimento realizou a ação com o objetivo de protestar contra o cultivo maciço
de eucaliptos, tendo em vista o grande prejuízo que isto vem trazendo ao meio
ambiente e à vida das pessoas. O eucalipto plantado na região é de um tipo que
causa a morte dos rios, já que suga muita água, e representa uma ameaça ao
grande número de lençóis freáticos e à bacia hidrográfica que cobre toda a
62
J A N ./M A R . 2008
região. Além disso, as indústrias da Aracruz Celulose, já instaladas em outras

regiões do Brasil, como o Espírito Santo, empregam uma pequena quantidade
de pessoas, visto que boa parte da produção é mecanizada, sendo o seu
principal objetivo a exportação de papel branqueado em benefício de algumas
poucas empresas transnacionais. Isto sem falar que na instalação de suas
indústrias no Espírito Santo desalojaram os povos Tupiniquim e Guarani de
suas terras tradicionais.
Casos como esses se repetem em todos os movimentos sociais brasileiros.
Sintomático também é o que ocorre com os defensores de Direitos Humanos,
muitas vezes considerados criminosos, visto que estariam defendendo
“bandidos e baderneiros”. Tais personagens vêem-se premidos também em seu
próprio ambiente de trabalho. Um bom exemplo disto foi o que ocorreu com o
advogado João Tancredo, exonerado do cargo de Presidente da Comissão de
Direitos Humanos da OAB/RJ quando tentou denunciar os abusos cometidos
na célebre operação do Complexo do Alemão no Rio de Janeiro, ocorrida no dia
27 de junho de 2007, e cujo objetivo declarado era o combate ao narcotráfico e a
garantia de maior segurança para os Jogos Panamericanos.
Na busca de uma perícia isenta, visto que o IML está ligado à polícia,
João Tancredo contratou um médico-legista para examinar os laudos
produzidos. Em suas análises, o legista contratado conclui que dos 78 tiros
encontrados nos 19 corpos alvejados pela operação, a esmagadora maioria foi
no tórax e na cabeça, sendo 32 tiros disparados pelas costas, ou seja, claros
sinais de execução. Um dos cadáveres, de um menino de 14 anos que tinha ido
visitar a tia, apresentou sinais de tortura, assim como o de 9 outras vítimas. Do
lado da polícia nenhum morto ou gravemente ferido. Entre os moradores da
favela cerca de 60 feridos.
O estigma projetado para as pessoas que moram em favelas revela a
intolerância social e o caráter bélico das políticas criminais e de segurança no
Brasil. Procedimentos como o recolhimento das populações marginalizadas,
revistas íntimas arbitrárias sobre transeuntes, inclusive crianças, vigilância
ostensiva e confrontos armados sistemáticos tornaram-se a tônica nas ações
policiais que ocorrem nas favelas. Segundo registrou MARCELO SALLES, em
reportagem sobre a ação policial no Complexo do Alemão, e segundo dados da
própria Secretaria de Segurança, não chega a 450 o número de envolvidos com
o tráfico, ou seja, menos de 0,2 por cento das cerca de 250.000 pessoas que
vivem no complexo de favelas. Ali há, também, grupos culturais que realizam
trabalhos sociais e assistenciais, como é o caso do Grupo Cultural Raízes em
Movimento. Na reportagem realizada por MARCELO SALLES, publicada na Caros
Amigos de agosto de 2007, está a entrevista do coordenador-geral do Grupo,
ALAN BRUM, de 38 anos, que, ao comentar a ação policial em sua comunidade,
63
J A N ./M A R . 2008
explica: “Existe um estigma consolidado pela mídia de que aqui é o lugar do

mal. E parece que a sociedade quer ver o estigma do mal extirpado”.
É importante também não esquecer que sobre o traficante de drogas
ilícitas recai um forte estigma, que o considera como uma espécie de Satanás,
enquanto sobre os empresários e vendedores da indústria de bebidas alcoólicas
ocorre o oposto. A bebida alcoólica é sinônimo de futebol, mulher bonita,
diversão, juventude, charme, sofisticação, esporte (não é à toa que uma
conhecida empresa produtora e comercializadora de bebidas patrocinou os
Jogos Panamericanos no Rio de Janeiro), e, no entanto, em inúmeras situações,
faz muito mais mal à saúde e à sociedade do que outras drogas consideradas
ilícitas.
As pessoas que só se informam a partir da televisão e das grandes
revistas e jornais possuem, via de regra, uma visão parcial dos fatos
conflituosos da nossa sociedade. Como disse o grande advogado JACQUES
ALFONSIN: “se tu quiseres informações sobre o Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem-Terra te aconselho a procurar no Google, pois a televisão não irá te
informar nada”. Ela só mostrará as ocupações, as supostas e as reais violências
cometidas pelo movimento, o trânsito que ficou estagnado por causa das
passeatas, os trabalhadores que chegaram atrasados no trabalho e dificilmente
dirá ao telespectador sobre os abusos e violências cometidos contra os
integrantes do movimento, qual a razão daquela manifestação e do próprio
movimento, porque é necessária a reforma agrária no Brasil, ou ainda quais e
como são os inúmeros trabalhos e ações de caráter comunitário e coletivo
empreendidos pelo movimento, tais como escolas, cooperativas, atendimentos
de saúde, etc.
4 – C ONSIDERAÇÕES F INAIS
O que se pode concluir a partir dos apontamentos aqui brevemente
realizados é que quanto maior a indisposição das pessoas em conceberem o
outro como outro e em se abrirem a uma realidade diversa da sua, maior será a
criminalização e a atuação totalizante e repressiva dos aparelhos institucionais
encarregados desta função. Em um cenário como este, parafraseando SARTRE, o
inferno só podem ser os outros, um inferno a ser combatido e eliminado: uma
verdadeira Cruzada ou Guerra Santa.
Resta dizer que a necessária disposição para a alteridade só surgirá a
partir da aceitação de nossos limites, do reconhecimento de nossa condição e
co-pertencimento a uma sociedade na qual a injustiça, a violência e o crime não
são restritos a apenas algumas pessoas e grupos. Essa modéstia começa na vida
pessoal de todos nós e se espalha fortemente no universo que aqui vivenciamos:
o da academia, lócus privilegiado do discurso oficial e racionalizante, ainda
mais o de um curso de Direito.
64
LEITURAS CRIMINOLÓGICAS E POLÍTICA
CRIMINAL NA MODERNIDADE TARDIA
L ÍGIA M ORI M ADEIRA*
Resumo: O artigo busca analisar algumas contribuições

teóricas da criminologia na modernidade tardia, e a sua
relação com as formulações de políticas criminais, seja em
âmbito mundial, seja em contexto periférico. Discutiremos, a
partir de Bauman, a passagem da sociedade da produção à
sociedade do consumo; e suas implicações para o campo
criminal, a partir dos aportes das teorias de realismo de
esquerda, neomarxismo e matriz bourdiana-foucaultiana.
Nosso intuito é, com este arcabouço teórico-conceitual,
poder pensar o caso brasileiro e o significado das
formulações políticas atuais no histórico de nosso modelo
estatal.
Palavras-Chave: Criminologias na Modernidade Tardia —

Política Criminal — Estado Brasileiro.
O objetivo deste artigo é tratar de algumas produções teóricas da

criminologia no contexto da modernidade tardia, analisando a sua relação com
as formulações de políticas criminais, seja em âmbito mundial (diga-se
principalmente Europa e EUA), seja em contexto periférico, pensando as
especificidades do caso brasileiro.
Para tanto, pretende-se explorar três tópicos: em primeiro lugar
tangenciar a discussão baumaniana sobre a passagem da sociedade da
produção à sociedade do consumo, e suas implicações, principalmente na
formação dos sujeitos contemporâneos; num segundo momento, tratar das
* Socióloga/UFRGS, Bacharel em Direito/PUCRS. Mestre e doutoranda em Sociologia/UFRGS.

Professora das Faculdades de Direito da PUCRS e Unisinos.
67
J A N ./M A R . 2008
perspectivas criminológicas que analisam tal contexto, sejam elas de realismo

de esquerda, neomarxismo ou matriz bourdiana-foucaultiana; para, por fim,
vislumbrar o caso brasileiro e o significado das formulações políticas atuais no
histórico de nosso modelo estatal.
1 – M ODERNIDADE T ARDIA OU P ÓS -M ODERNIDADE : A

P ASSAGEM DO M UNDO DA P RODUÇÃO AO M UNDO DO
C ONSUMO
Não obstante as críticas e as conceituações controversas, que levam à
discussão sobre se estamos na pós-modernidade, na modernidade tardia ou em
alguma outra situação, cremos ser pacífico pensar que a sociedade moderna
passou, nas últimas décadas, por profundas transformações, que não permitem
mais sua consideração como sociedade moderna, eis que os pilares da
modernidade: sociedade de produção, instituições socializadoras, Estado
monopolizador do uso da violência legítima, se alteraram. ZYGMUNT BAUMAN1
pode ajudar muito a compreender o modelo societário atual, em que uma
transição da lógica da produção para uma era de consumo parece ser a tônica
para compreender o papel ou o não-papel do indivíduo: um ser humano
atormentado pelo problema da identidade.
Para definir o modelo de sociedade em vigor, BAUMAN trabalha com o
conceito de sociedade líquido-moderna2, caracterizando:
“(...) uma sociedade em que as condições sob as quais agem seus
membros mudam num tempo mais curto do que aquele necessário
para a consolidação, em hábitos e rotinas, das formas de agir. A
liquidez da vida e a da sociedade se alimentam e se revigoram
mutuamente. A vida líquida, assim como a sociedade líquido-
moderna, não pode manter a forma ou permanecer em seu curso por
muito tempo.
A vida líquida é uma vida precária, vivida em condições de
incerteza constantes”.
A obra de BAUMAN engloba a análise de vários aspectos, no entanto,
chama atenção a preocupação do autor com o que ele chama de “conseqüências
humanas” das transformações sociais. Assim, BAUMAN3 dirá que:
1 BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007; BAUMAN, Zygmunt.
Globalização: as conseqüências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998; BAUMAN, Zygmunt. O
mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
2 BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007, p. 7.
3 Idem, p. 14.
68
J A N ./M A R . 2008
“(...) achatados no eterno presente e cheios até a borda de

preocupações relacionadas à sobrevivência e à gratificação (...) O
mundo habitado por ‘lumpen-proletários espirituais’ não deixa
espaço para inquietações sobre qualquer coisa senão o que pode ser,
ao menos em princípio, consumido e saboreado instantaneamente,
aqui e agora”.
Assim, as transformações que se operam nos pilares da modernidade irão
implicar mudanças no indivíduo e em sua forma de constituição social,
principalmente nos âmbitos familiar, cultural e no que diretamente nos
interessa: no aspecto da segurança, seja individual, seja coletiva, demonstrando
a velocidade das transformações e a fluidez das construções sociais, em uma
sociedade marcada pela instabilidade, Bauman dirá que as perspectivas que
implicam a busca por segurança vão levar a uma dicotomização social. Com
relação a essa dualidade, se estamos em um mundo não mais marcado pela
produção, isso implica que não podemos mais olhar para os indivíduos a partir
de categorias modernas: as classes sociais construídas em função do emprego.
Em um mundo marcado pela globalização, pela precarização da economia e das
relações de trabalho, em um mundo em que o consumo dita as regras, só é
possível substituir o indivíduo do ser pelo indivíduo do ter.
Consumidores e objetos de consumo são pólos conceituais de um
continuum ao longo do qual todos os membros da sociedade de consumidores
se situam e se movem, de um lado para o outro, bem perto do pólo das
mercadorias4.
BAUMAN analisará também o descarte na sociedade líquido-moderna,
dizendo que a indústria da remoção do lixo assume um grande destaque5; e em
nosso caso não falamos apenas de produtos e mercadorias que recebem como
destinação o lixo, mas também de contingentes populacionais que não têm
condições materiais para se constituírem enquanto sujeitos do ter, sujeitos
passíveis de consumir:
“A vida líquida é uma vida de consumo. Projeta o mundo e todos
os seus fragmentos animados e inanimados como objetos de consumo,
ou seja, objetos que perdem a utilidade (e portanto o viço, a atração, o
poder de sedução e o valor) enquanto são usados. Molda o julgamento
e a avaliação de todos os fragmentos animados e inanimados do
mundo segundo o padrão dos objetos de consumo”6.
4 Idem, p. 18.
5 Idem, p. 9.
6 Idem, p. 16, 17.
69
J A N ./M A R . 2008
As alterações sofridas pela sociedade nos últimos anos revelam que uma
mudança nos padrões de produção implica sempre transformações
significativas na atuação estatal. O que veremos adiante é como a discussão
criminológica e a formulação e implementação de políticas criminais vem sendo
pensada, a partir de tais modificações sociais.
2 – E STADO DE B EM -E STAR S OCIAL E C RISE : DO M ODELO

I NCLUSIVO À E XCLUSÃO
A fim de adentrar na segunda discussão desse artigo, conectar a
perspectiva da inclusão – via modelo da produção –, com a da exclusão – pela
via do consumo –, parece ser fundamental para compreendermos o momento
atual, no que tange à criminologia e à política criminal. Assim, para tratar
desses aspectos, partiremos da discussão de quatro autores: DAVID GARLAND,
JOCK YOUNG, LOÏC WACQUANT e ALESSANDRO DE GIORGI7.
Os dois primeiros ajudam a compreender, em duas análises sobre o
contexto anglo-saxão, a passagem, no âmbito da criminologia, de uma
perspectiva welfarista, para uma perspectiva liberal de modelos de Estado8.
Se falávamos em inclusão e exclusão, é essa a discussão que pode ser feita
quando pensamos que, no modelo do Estado de bem-estar social, havia uma
preocupação com os indivíduos situados à margem, que mereciam por parte da
atuação estatal todo um cuidado, uma focalização especial, no sentido de serem
trazidos de volta à sociedade, via política dos res, que muito embora não
surtisse grandes efeitos, pensava o problema criminal como problema social e
considerava os indivíduos que cometiam crimes como resultado de
desregramentos sociais e familiares, falta de escola e condições materiais de
vida.
7 DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006;
GARLAND, David. Punishment and modern society. Chicago: Chicago University Press, 1993;
GARLAND, David. El cultura del control. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005; GARLAND, David;
SPARKS, Richard. Criminology and social theory. Oxford: Oxford UK, 2000; WACQUANT, Loïc. Punir
os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro: Revan:
Instituto Carioca de Criminologia, 2003; WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2001; YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de
Criminologia, 2002.
8 A discussão da teoria criminológica refere-se a modelos implementados em contexto europeu e
norte-americano, não sendo possível encontrarmos tais etapas e características em nosso contexto
latino-americano. Todavia, o conhecimento dessas produções teóricas permite compreender
melhor as especificidades de nossas construções sociais, como se verá na última parte desse
artigo.
70
J A N ./M A R . 2008
Esta teoria criminológica partia da crença de que o Estado era o grande

responsável pelo controle do crime e do castigo, devendo os criminosos serem
corrigidos individualmente, tendo em vista a causalidade social de seu
problema. A correção visava a integrar socialmente todos os cidadãos, a fim de
garantir-lhes igualdade de direitos e oportunidades9. O modelo do welfarismo
penal articulava-se com o Estado de bem-estar como um todo. O crime e os
demais fenômenos eram vistos e tratados como problemas sociais. O desviante
não era visto como inimigo externo, mas como alguém a quem faltava [...] ou
civilização, ou socialização, ou sensibilidades [...]10. YOUNG demonstra que os
discursos penal e terapêutico do welfarismo penal eram de integração, de
assimilação de valores, e de inclusão.
No entanto, o modelo correcionista, mantido por uma “elite dóxica que
controlava o campo”, entra em crise por volta dos anos 60, em muito
influenciado por esses estudos de base foucaultiana e de outras matrizes de viés
marxista, que passam a minar a crença na possibilidade de uma correção
individual.
Os estudos de crítica ao correcionismo também levam a um
questionamento do Estado e de sua capacidade centralizadora: lo que se puso
en duda no fue simplesmente la efectividad de unas políticas públicas en
particular, sino la capacidad básica del Estado para controlar el delito y
promover el bienestar social11; ao mesmo tempo em que geram um vazio
ideológico em termos de política criminal. GARLAND destaca algumas teses
importantes de crítica ao welfare penal, que acabaram por ir deslegitimando
esse modelo: em termos gerais, constata-se que o movimento iniciado a partir
da década de 1960, de emergência e ascensão do individualismo, irá culminar,
por volta dos anos 1980 e 1990, com um processo social de exclusão, que se
refletirá sobre o campo do controle do crime e sistema de justiça.
Assim, a transição da modernidade à modernidade tardia pode ser vista
como um movimento que se dá de uma sociedade inclusiva para uma
sociedade excludente12.
Diante dessas mudanças, de um mundo supostamente consensual, em
que os valores baseados no trabalho e na família eram tidos como absolutos,
passou-se a um mundo em que tais instituições não mais prevêem trajetórias
9 GARLAND, David. El cultura del control. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005, p. 98.
10 YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia,
2002, p. 21.
11 GARLAND, p. 134.
12 YOUNG, p. 23.
71
J A N ./M A R . 2008
integradas, o que, por fim, com a crise do trabalho, culmina com uma
necessidade de policiamento pesado.
Esse processo de exclusão social, característico dessa nova fase, intitulada
modernidade tardia, nasce, segundo YOUNG13, com o declínio na motivação de
integrar os pobres na sociedade, em decorrência da crise do modelo de welfare
state. Concomitante a ele, estão outras transformações gerais que afetam o
mundo ocidental e que servem de pano de fundo à compreensão do campo do
controle do crime, como o maior desenvolvimento da globalização, a
emergência do individualismo, a crise do trabalho, como reflexos de crises de
paradigmas que põem em xeque, de um lado, o Estado de bem-estar social e o
mundo democrático; e de outro, o socialismo e suas experiências.
Diante da emergência dessas novas perspectivas teóricas, coexistindo
com o velho modelo correcionista, surgem um conjunto de novas práticas que
atravessam a linha do público e do privado, estendendo o controle do crime
além dos limites do Estado. Verifica-se, assim, uma redefinição das fronteiras
preestabelecidas entre as esferas pública e privada, entre a justiça penal estatal e
a sociedade civil. Se a formação da modernidade caracterizou-se por um
processo de centralização de poder em torno do Estado, verifica-se hoje um
processo descentralizador, em certa medida influenciado pelo próprio Estado.
O surgimento de novas práticas de controle do crime tem por
fundamento a limitação e a desconfiança da justiça penal estatal em controlar o
crime.
Com a mudança para a sociedade excludente, com a crise dos welfare
states, bem como com a passagem da sociedade da produção para a sociedade
do consumo, passa-se a assumir outra lógica: toda a inclusão se dará pelo
consumo, sendo que os excluídos receberão, por parte do sistema penal, um
tratamento segregador.
3 – D O E STADO S OCIAL AO E STADO P ENAL : O P APEL DO

E NCARCERAMENTO NO F ORDISMO E NO P ÓS -F ORDISMO
No eixo dessas discussões, merecem destaque também duas outras
contribuições, uma mais conhecida, voltada à análise da expansão punitiva e
carcerária norte-americana14, feita pelo sociólogo LOÏC WACQUANT; e outra, de
13 YOUNG, p. 40.
14 Aqui também se faz necessário o conhecimento do contexto punitivo americano, uma vez que a
tendência de superencarceramento encabeçada por aquele país vem sendo seguida por grande
parte das nações atualmente. No caso brasileiro, verifica-se, nos últimos anos, um incremento nas
72
J A N ./M A R . 2008
matriz neomarxista, feita pelo também sociólogo, o italiano ALESSANDRO DE

GIORGI.
Ambas as análises demonstrarão que a lógica do modelo social e estatal
atual é destinar às categorias mais baixas da população um ingresso no sistema
penal, como forma de exclusão, mas principalmente como forma de
gerenciamento da pobreza e da miséria.
WACQUANT15, analisando o caso norte-americano, construirá a tese de que
o sistema penal, mas principalmente o penitenciário, são responsáveis,
atualmente, por um controle das camadas sociais à margem, especialmente de
populações afro-americanas, que, na história do país, sofreram três outros tipos
de controle e exclusão: em primeiro lugar a escravidão, depois o sistema de JIM
CROW – o sistema de discriminação e segregação da sociedade agrária do Sul –,
e o gueto, destinado à contenção dos descendentes de escravos nas metrópoles
urbanas.
A prisão para WACQUANT16 é a quarta instituição peculiar, que,
mesclando vestígios do gueto, está voltada a uma clivagem de castas, a um
confinamento forçado que tem por missão excluir uma população
estigmatizada de maneira a neutralizar a ameaça material e simbólica que ela
faz pesar sobre a sociedade da qual foi extirpada.
Embora os negros nos EUA tenham se inserido à economia industrial
fordista, como mão-de-obra barata e desqualificada, não deixaram de
permanecer em situações de marginalidade econômica e estrutural. No caso
americano, por uma série de questões e devido a mobilizações políticas, não foi
mais possível, desde os anos 60, a utilização do gueto como forma de contenção.
O gueto ficou obsoleto. Sendo assim, WACQUANT dirá que o desmonte do
Estado social, que no caso americano nunca fora social, mas sim um modelo
essencialmente assistencialista, estigmatizador das populações usuárias, acabou
cedendo lugar à emergência do Estado penal, que utiliza a prisão como
instrumento segregador, que realiza, parafraseando BODÊ, a exclusão pela
inclusão.
WACQUANT fará a análise da prisão como gueto judicial, demonstrando
que entre ambos há similitudes e elementos fundamentais: estigma, coação,
taxas de encarceramento, bem como no aumento das vagas em estabelecimentos prisionais, que
faz refletir sobre o caminho a ser seguido em termos de política criminal.
15 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro:
Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003, p. 107.

16 Idem, p. 108.
73
J A N ./M A R . 2008
confinamento territorial e paralelismo institucional. WACQUANT dirá que o

sistema carcerário não desempenha
“nenhuma função econômica positiva de recrutamento e de
disciplina da mão-de-obra: ele serve apenas para armazenar as frações
precarizadas e desproletarizadas da classe operária negra. Seja porque
não encontram trabalho em função de um déficit de qualificação, da
discriminação na admissão e na concorrência dos imigrantes, seja pela
recusa a se submeter à indignidade de empregos subqualificados e
subpagos dos setores periféricos da economia de serviços, que
consideram como slave jobs, ou trabalho escravo”17.
Na mesma esteira de discussão, ALESSANDRO DE GIORGI trabalha, a partir
de uma base marxista, a temática da expansão punitiva, mais propriamente a de
uma expansão de encarceramento. Em suas palavras, o autor diz fazer, dando
seguimento a autores como RUSCHE e KIRCHHEIMER e FOUCAULT, uma economia
política da pena, ou seja, uma interpretação da história da penalidade relacionada aos
mecanismos e processos de desenvolvimento econômico capitalistas18. Para tanto, o
autor trabalha com dois grandes momentos da história econômica recente, o
fordismo e o pós-fordismo.
Epistemologicamente, DE GIORGI diz fazer uma análise da relação entre
economia e controle social em uma perspectiva de criminologia crítica, de
derivação marxista e foucaultiana. Suas discussões centram-se na relação entre
determinadas formas de produzir e determinadas modalidades de punir.
DE GIORGI dirá que, desde os anos 70, especialmente nos EUA, vivencia-
se um crescimento da população penitenciária e da população submetida a
autoridades correcionais; no entanto, tal uso não pode ser explicado, e aliás
revela um contra-senso com as leituras teóricas que sustentavam a
obsolescência da prisão e uma amplitude das formas de controle comunitárias,
ou netwidening, na conceituação de STANLEY COHEN. Com a crise do welfare –
uma crise eminentemente fiscal – ficaria impossível ao Estado continuar dando
conta do controle penal. Assim, haveria uma substituição das penas de prisão
pelos controles informais ou de comunidade19. No entanto, tal não acontece no
contexto norte-americano, uma vez que se ampliam as taxas das formas de
probation, bem como das outras formas penais clássicas, especialmente o uso da
prisão.
17 WACQUANT, p. 120.
18 DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.
9.
19 Idem, p. 12.
74
J A N ./M A R . 2008
A tese principal de DE GIORGI, conectada à tese wacquaniana de transição

do Estado social ao Estado penal, é a de que, numa leitura neomarxista, a
expulsão permanente e estrutural da força de trabalho do processo produtivo
tornou o disciplinamento algo sem sentido; e as prisões passaram a constituir
locais de armazenamento de indivíduos não úteis, na conceituação de STANLEY
COHEN20.
Assim, com a ruptura do ideal de pleno emprego, com as mudanças nos
tipos de empregos ofertados, não mais voltados a empregados estáveis, formais,
sindicalizados, masculinos; mas sim a trabalhadores sem proteção, femininos e
marginais ao processo produtivo, na visão de DARIO MELOSSI, cria-se uma
insubordinação geral, um processo de ruptura com o projeto de
disciplinamento, uma vez que tais categorias sociais não constituem o centro do
processo produtivo. MELOSSI fará a análise do crescimento do encarceramento
nessa perspectiva, a de que, embora tenham havido tendências detentivo-
neutralizantes e autoritário-ressocializadoras, a tônica de tal processo merece
uma explicação infra-estrutural, ou seja, de conexão entre o sistema produtivo e
o sistema penal21.
A análise dos paradigmas fordista e pós-fordista permitirá relacionar a
miséria, o sistema produtivo e o sistema penal a partir da tese de que as
categorias pobres sempre receberam, por parte das organizações estatais, algum
tipo de “cuidado”. Esse cuidado, de viés negativista até os séculos XVII e XVIII,
cede lugar a uma perspectiva positiva, de recuperação, disciplinamento e
normalização dos diferentes, em uma clara alusão às análises de FOUCAULT
sobre o nascimento da biopolítica. DE GIORGI, mas principalmente FOUCAULT22,
dirão que o controle social disciplinar marcará toda a expansão da sociedade
industrial23.
O momento vivenciado atualmente, de emergência das práticas de
tolerância zero, implicam o abandono do projeto disciplinar, eis que este não é
mais viável ao controle da força de trabalho. Assim, utilizando-se de FOUCAULT,
DE GIORGI falará de um novo internamento, não mais voltado a disciplinar, mas
como tentativa de contenção. Para DE GIORGI a disciplinaridade se revela cada
vez mais inadequada em relação às novas práticas de controle, pois há uma
20 Idem, p. 15 e 16.
21 Idem, p. 20.
22 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002; FOUCAULT, Michel. Os
anormais. São Paulo: Martins Fontes, 2002; FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, Rio de
Janeiro: Nau, 1999; FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos IV. Estratégia, poder-saber. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2003; FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões, 14ª
ed. Petrópolis: Vozes, 1996.
23 Idem, p. 26.
75
J A N ./M A R . 2008
mudança no destinatário das políticas, que deixa de ser o indivíduo, passando a

ser a multidão, que exprime o caráter múltiplo da força de trabalho pós-
fordista24.
No auge do fordismo, a prisão é vista como subalterna à fabrica e a lógica
vigente é a do salário como justa medida ao trabalho, e a pena, como justa
medida aos crimes. A partir de meados dos anos 70, mudanças sociais,
caracterizadas pelo aumento de desemprego, força de trabalho em excesso e
modificações na esfera da produção, revelam alterações no papel econômico
desempenhado pelo sistema penitenciário. Assim, em uma leitura de RICHARD
QUINNEY, o sistema penal passa a ser o recurso moderno para o controle do surplus de
trabalho produzido pelo capitalismo tardio25.
DE GIORGI dirá que a transição do fordismo ao pós-fordismo caracteriza-
se pela passagem de um regime de carência a um regime de excesso. Com essa
transformação, parcelas crescentes de força de trabalho, expulsas dos contextos
produtivos, tornam-se excluídas, situação agravada pelo abatimento das
garantias sociais.
4 – O B RASIL NA C ONTRAMÃO DA H ISTÓRIA : P OLÍTICAS

P ÚBLICAS P ENAIS E M ODELO E STATAL
E o Brasil? Como fica a discussão sobre a teoria criminológica e a
formulação de políticas públicas penais?
Como vimos, não é possível desconectar a discussão sobre sistema penal
de outros âmbitos, especialmente do sistema produtivo e do modelo estatal
adotado. Iniciando pelos dois últimos, estudos dão conta que a história da
proteção social brasileira revela-se num sistema meritocrático e particularista.
Entre os anos 1930 e 1980, embora o país tenha vivenciado aumento nos níveis
de crescimento econômico, não foi possível correlacionar tal crescimento com
avanços no âmbito social. Como o modelo estatal brasileiro sempre estivera
atrelado à financeirização, desde o início dos anos 1980 até meados dos anos
1990, com a estagnação econômica, o Brasil acaba por não dar mais conta do
problema do desemprego, das desigualdades e da exclusão social, esses dois
últimos fenômenos diretamente ligados ao aumento nos índices de violência e
criminalidade, que trataremos mais adiante. Quando, a partir dos anos 90, a
política social sofre mudanças em direção à universalização, resultando em
extensão de coberturas, estas resultam num declínio na qualidade dos bens
oferecidos.
24 Idem, p. 28.
25 Idem, p. 48.
76
J A N ./M A R . 2008
No plano formal, no entanto, a implementação da democracia brasileira

consistiu na afirmação dos direitos sociais: os benefícios deixaram de ser
apresentados como “concessões” para se converterem em direitos.
Concomitantemente à implementação democrática, a sociedade brasileira
passa a vivenciar um grave problema social, que é a violência urbana. Se em
épocas anteriores a violência tinha ou moldes institucionais, oriundos de
modelos políticos autoritários; ou rurais, haja vista os conflitos no campo,
geralmente relacionados ao problema da terra, a violência hoje constitui-se
como um problema estrutural, que atinge grande parte da população,
vitimando, prioritariamente, os setores mais baixos da camada social.
Assim, a violência hoje é um fenômeno urbano, característico de grandes
centros, marcados por pobreza, exclusão e altos níveis de desigualdade social.
Tal problema revela-se por um implemento real nas taxas de criminalidade,
especialmente de crimes violentos, diga-se homicídio, latrocínio, roubo e tráfico
de drogas.
A pesquisa sociológica sobre o tema26 conclui ser este um fenômeno
diretamente relacionado com a amplitude da exclusão e da desigualdade social
brasileira, que estaria conectado à configuração da política estatal e econômica.
Em termos de formulação de política criminal, a análise cronológica de
tratamento do fenômeno do crime e da violência revela atuações desconexas.
Por um lado, presenciamos a criação de uma série de mecanismos voltados a
uma tentativa de garantir a inclusão social, que se revelam pela produção
legislativa de ordenamentos como a Lei de Execuções Penais, o Estatuto da
Criança e do Adolescente, o próprio Estatuto do Desarmamento, práticas como
a implementação dos juizados especiais, o incentivo ao uso de penas
alternativas, ... A tônica dessas medidas era a substituição de uma perspectiva
26 ADORNO, Sérgio. Crise no sistema de justiça criminal. Ciência e Cultura, Ano 54, n.1, p. 50 – 51,
jul./ ago./ set, 2002ª; ADORNO, Sérgio. Exclusão socioeconômica e violência urbana. In: Sociologias.
Porto Alegre: ano 4, n. 8, jul/dez, 2002b, pp. 84-135; BEATO F., Cláudio. Políticas de Segurança e a
Questão Policial. São Paulo em Perspectiva, v. 13. São Paulo: Fundação SEADE, 1999, p. 20-50;
VELHO, Gilberto; ALVITO, Marcos (Org.). Cidadania e violência. Rio de Janeiro: Ed. UFRJ: Ed. FGV,
1996; PINHEIRO, Paulo Sérgio. Democracia, violência e injustiça: o não-estado de direito na América
Latina. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 337-373; SANTOS, José Vicente Tavares dos. The World
Police Crisis and the Construction of Democratic Policing. In: Revue Internationale de Sociologie,
Porto Alegre, p. 89-106, 2004; SANTOS, José Vicente Tavares dos. Microfísica da violência, uma
questão social mundial. Ciência e Cultura, ano 54, n. 1, p. 22 – 24, jul./ago./set., 2002; SANTOS, José
Vicente Tavares dos. Violências, América Latina: a disseminação de formas de violência e os
estudos sobre conflitualidades. Sociologias, Porto Alegre, ano 4, n. 8, jul./ dez., 2002; ZALUAR,
Alba. Integração perversa: pobreza e tráfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004; ZALUAR, Alba.
Violência e Crime. In: O que ler na Ciência Social Brasileira (1970-1995). São Paulo: Editora
Sumaré/ANPOCS, 1999, v. 1, p. 15-107.
77
J A N ./M A R . 2008
punitivista por um ideal mais conectado com o desenvolvimento de políticas

sociais, partindo da premissa de que o crime e a violência são problemas sociais
que precisam ser tratados como tal.
Por outro lado, vê-se nos últimos anos, mas não de forma unânime, eis
que algumas medidas e incentivos ainda reproduzem o modelo tratado acima,
uma guinada à perspectiva punitivista. Percebe-se uma tendência ao
endurecimento da legislação e das práticas penais, tentativas de redução da
imputabilidade penal, uma expansão na criminalização de condutas,
acompanhada de um aumento das penas, com o direito penal atingindo setores
antes tradicionalmente alheios ao controle criminal.
No que tange ao sistema penitenciário brasileiro, os dados27 revelam uma
política de grande expansão carcerária: houve um incremento de cerca de 160%
no número de presos entre os anos 1995 e 2003; temos, de acordo com o
Departamento Penitenciário Nacional, uma população prisional de cerca de
400.000 pessoas, com 340.000 presos distribuídos em 236.000 vagas, sendo o
regime fechado o mais utilizado (75% dos casos), para o cumprimento de penas
superiores a nove anos (64% dos casos). Esse é o diagnóstico de nossa política
prisional.
Em termos de efetividade, as mudanças, principalmente estas últimas,
não vem acompanhadas de resultados práticos. O endurecimento da legislação
não leva a uma redução da violência e criminalidade, senão contribui para
tornar o sistema punitivo – penitenciário – ainda mais caótico, mais violador de
direitos humanos e mais incentivador de violência, partindo daquela premissa
de que o sistema punitivo muito mais do que dissuadir a prática do crime incita
o seu cometimento, em esferas muito mais complexas e desenvolvidas de
atuação. Se há alguma explicação para a implementação de tais medidas
punitivistas, estas se restringem à prestação de contas ao senso comum, ávido
por produções legais e embasbacado pela experiência da tolerância zero nova
iorquina.
Não obstante, se tivemos um boom nos índices de violência e
criminalidade pós anos 1980, tal fato não foi acompanhado por um processo de
democratização das instituições de controle social. Estudos demonstram que
houve a manutenção, por parte de algumas instituições, de muitas práticas,
resquícios de eras autoritárias que, se antes eram endereçadas aqueles que
discordavam da ideologia política dominante, hoje são voltadas às camadas
mais baixas da população, que recebem, por parte do sistema formal de justiça,
um tratamento seletivo diferenciador.
27 Dados obtidos no site do DEPEN: www.mj.gov.br/depen
78
J A N ./M A R . 2008
5 – A LGUMAS C ONSIDERAÇÕES
Assim, para finalizar esta fala, acredito ser possível situar o Brasil ora no
fluxo da política criminal contemporânea, de guinada punitivista, voltada à
exclusão de setores populacionais marginais ao sistema produtivo; da mesma
forma em que podemos, paradoxalmente, ver o Brasil na contramão da história,
lutando pela implementação de um modelo de estado social, que, para o
sistema penal, revela um cunho inclusivista e reintegrador, quando todas as
críticas já foram feitas e rechaçaram a possibilidade de tal perspectiva.
A conceituação de modernidade periférica parece dar conta dessa
paradoxalidade, demonstrando que o não-atingimento dos patamares de
racionalização e burocracia acaba por fazer da sociedade brasileira uma
multidão ainda mais precarizada, à mercê de idéias pouco consolidadas, que
implicam uma não política criminal brasileira. No que se refere às produções
criminológicas, parecemos nadar contra a maré, em uma sociedade ávida por
tolerância zero, por maior punição e encarceramento, a defesa de perspectivas
críticas quanto ao papel da pena e denúncias sobre mecanismos de controle
social parecem anacrônicas, no entanto, este é o nosso papel, e, como tal, precisa
continuar a ser feito.
79
GÊNERO, CRIMINALIZAÇÃO, PUNIÇÃO E
“SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL”: UM OLHAR
SOBRE AS SOBRECARGAS PUNITIVAS E AS
DOMINAÇÕES DO MASCULINO*
L UIZ A NTÔNIO B OGO C HIES **
Resumo: Neste texto buscamos apresentar um quadro

panorâmico e problematizador das relações entre gênero,
criminalização, punição e Sistema de Justiça Criminal.
Perpassado pela compreensão sócio-histórica e cultural da
dominação masculina no ocidente e na modernidade, o
texto é ilustrado por dados teóricos e de pesquisas
científico-empíricas para compor um quadro que exige ser
enfrentado a partir de novas posturas cognitivas na
criminologia. O estereótipo de “esposas e mães falhas” é
apresentado como balizador das estratégias de controle,
criminalização e punição da mulher. O encarceramento
feminino é destacado nas suas sobrecargas de punição e o
requerimento por uma criminologia feminina é exposto
como um encaminhamento necessário.
Palavras-chave: Criminologia – Criminologia Feminina –
Encarceramento Feminino – Gênero – Sistema de Justiça
Criminal.
* Este texto, produzido para o painel “Direitos Humanos, Gênero e Criminalização”, da Jornada de
Estudos Criminológicos (2007) do Mestrado de Ciências Criminais da PUCRS, também se insere
nas atividades da pesquisa “A prisão dentro da prisão: uma visão sobre o encarceramento
feminino na 5ª Região Penitenciária do Rio Grande do Sul”, a qual, para sua concretização, conta
com recursos financeiros de fomento do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico – CNPq – Brasil.
** Professor Adjunto da Universidade Católica de Pelotas (UCPel). Doutor em Sociologia pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidad del Museo Social Argentino (Buenos Aires – Argentina). Coordenador-Geral do
Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos Criminais-Penitenciários (GITEP-UCPel).
81
J A N ./M A R . 2008
I NTRODUÇÃO
A relação entre “mulher e punição”, e por conseqüência a necessidade de
se acautelar perante as dimensões femininas e desejantes da vida humana –
inclusive criminalizando-as – faz parte dos principais mitos fundantes que
ainda balizam as sociedades ocidentais modernas: Pandora, na tradição grega;
Eva, na orientação judaico-cristã.
Ainda que tal relação não seja necessariamente a original na cronologia
de muitos mitos fundantes – cabe lembrar (acompanhando ROSE MARIE
MURARO [2004, p.8]) que na primeira etapa da mitologia grega “a Grande Mãe
cria o universo sozinha”, ou seja, é de Géia, a Mãe-Terra, que “nascem todos as
[sic] protodeuses: Urano, os Titãs e as protodeusas, entre as quais Réia, que virá
a ser a mãe do futuro dominador do Olimpo, Zeus”, sendo na dominação deste,
e sob os seus caprichos, que veremos o surgimento de Pandora – ela (relação
“mulher-punição) se torna essencial na tradição das culturas que dão suporte à
modernidade.
Ao lado dessa relação – que coloca a mulher (dimensão feminina),
associada à curiosidade e à ânsia do saber, como portadora do(s) mal(es),
Pandora em sua caixa (boceta), ou condutora ao pecado, Eva – encontraremos
sempre um deus macho, cuja imagem de Javé (deus do mito judaico-cristão)
pode servir de paradigma: “[...] é um deus único todo-poderoso, onipresente e
controla todos os seres humanos em todos os momentos da sua vida. [...]
centralizador, dita rígidas regras de comportamento cuja transgressão é sempre
punida” (MURARO, 2004, p.9). Em contraponto a este paradigma do deus macho
– único e todo-poderoso – está a imagem da deusa-mãe das primitivas
mitologias: “[...] a Grande Mãe é permissiva, amorosa e não coercitiva”
(MURARO, 2004, p.9).
Tendo como pano de fundo essa percepção das origens e heranças
socioculturais do ocidente e da modernidade é que podemos compreender
ainda melhor as ilustrações de LUIS ALBERTO WARAT quando – utilizando a obra
de JORGE AMADO, “Dona Flor e seus dois maridos, – associa “Vadinho” à
expressão do feminino e “Teodoro” (talvez não por coincidência o “enviado por
deus”) ao masculino – observa que:
“[o feminino] representa o projeto identificatório começando a
comprometer-se com a procura do novo: o ser na procura de um
suplemento de sensibilidade. Vale dizer a feminilidade como
suplemento da masculinidade, para realizar a política do afeto.
82
J A N ./M A R . 2008
O feminino manifesta-se como o despertar das diferenças, para

produzi-las com o outro. O feminino resolve no incessante do novo, a
criação do novo possível.
O feminino, como um lado da energia do desejo, constitui
possibilidades de transformação do eu, desmanches de cenas
estereotipadas, de normas e valores congelados e de estruturas
aditivas.
O feminino como que se arrisca a fazer uma viagem interior para
que possamos aprender que a liberdade interior é a chave do amor. A
superação da paixão, entendida como obsessão de dependência. O
encontro com o amor maduro.
[...] o masculino, vejo-o como energia aditiva que constitui o
próprio corpo como necessidade.
O masculino, represento-o como o risco do previsível [...].
Vejo o masculino como o limite que nos aparece para viver de
acordo com o potencial próprio; [...]
O masculino não deixa de ser uma forma melodramática de ver a
vida em preto e branco. Uma incapacidade de fertilizar o novo” (2000,
p.26-7).
Para então concluir que:
“O saber jurídico da modernidade organizou o lado masculino do
imaginário do direito. Mobiliza o social negando as incertezas e o
novo, impede a inscrição do direito na temporalidade.
O lado masculino do direito acaba facilitando as crenças que
edificam o cenário das crenças jurídicas aditivas, as que tornam o
poder impecável” (WARAT, 2000, p.27).
Mas o saber jurídico da modernidade não só organizou o lado masculino
do imaginário do direito; organizou também, como expressão do masculino,
toda a concretude do direito na modernidade: seus preceitos normativos; seus
espaços institucionais; suas práticas, praxes e atividades operacionais. O(s)
“Sistema(s) de Justiça” da modernidade são instâncias refratárias ao novo, ao
afeto e ao desejo... são instâncias todo-poderosas, onipresentes, centralizadoras,
que ditam rígidas regras de comportamento, cuja transgressão é sempre
punida, por atos decisórios que, mesmo precedidos de contraditórios, excluem
qualquer dialogia.
83
J A N ./M A R . 2008
O jurídico da modernidade ainda – e, sobretudo, – é um jurídico-macho-

penal, produtor prioritário de criminalização, punição e dor; um jurídico que
necessita resgatar a dignidade de Pandora, mas que resiste em fazê-lo.
1 – C ONTROLES R ECAEM S OBRE O F EMININO

A pluralidade da significância e da potencialidade do feminino – seja
como dimensão da vida humana, seja como concretude na mulher (desejo,
complemento, companheira e mãe) – acarreta uma igual pluralidade de
motivações de controles e criminalizações por parte do homem.
Como observa MURARO:
“Quando o homem começa a dominar a natureza, ele começa a se
separar dessa mesma natureza em que até então vivia imerso.
Como o trabalho é penoso, necessita agora de poder central que
imponha controles mais rígidos e punição para a transgressão. É
preciso usar a coerção e a violência para que os homens sejam
obrigados a trabalhar, e essa coerção é localizada no corpo, na
repressão da sexualidade e do prazer” (2004, p.9).
A partir de então as motivações do controle do feminino e, sobretudo, da
mulher se diversificam desde as razões econômicas até as necessidades
psicológicas.
Por um lado a origem da monogamia representa uma dimensão
econômica dessas necessidades de controle:
“[A origem da monogamia] De modo algum foi fruto do amor
sexual individual [...]. Foi a primeira forma de família que não se
baseava em condições naturais, mas econômicas e, concretamente, no
triunfo da propriedade privada sobre a propriedade comum
primitiva, originada espontaneamente. Os gregos proclamavam
abertamente que os únicos objetivos da monogamia eram a
preponderância do homem na família e a procriação de filhos que só
pudessem ser seus para herdar dele” (ENGELS, 2000, p.70).
Já a dimensão psicológica, que envolve a compreensão da dimensão
traumática dos ritos de passagem à idade adulta para os homens, nos remete à
percepção de que a mulher, nesse sentido, resolvendo-se em seu processo de
alcance da maturidade sem a necessidade de grandes traumas:
“[...] não se desliga inteiramente das fontes arcaicas de prazer (o
corpo da mãe). Por isso, também, não se divide de si mesma como se
divide o homem, nem de suas emoções. Para o resto de sua vida,
conhecimento e prazer, emoção e inteligência são mais integrados na
84
J A N ./M A R . 2008
mulher do que no homem e, por isso, são perigosos e

desestabilizadores de um sistema que repousa inteiramente no
controle, no poder e, portanto, no conhecimento dissociado da emoção
e, por isso mesmo, abstrato” (MURARO, 2004, p.11)
Com efeito, como prossegue MURARO:
“De agora em diante, poder, competitividade, conhecimento,
controle, manipulação, abstração e violência vêm juntos. O amor, a
integração com o meio ambiente e com as próprias emoções são os
elementos mais desestabilizadores da ordem vigente. Por isso é
preciso precaver-se de todas as maneiras contra a mulher, impedi-la
de interferir nos processos decisórios, fazer com que ela introjete uma
ideologia que a convença de sua própria inferioridade em relação ao
homem” (2004, p.11)
Mas, para que não se fixe a história da opressão feminina como uma
história linear, da antiguidade à modernidade, convém refletir que se a queda
do Império Romano deu início a todo um período em que se mantiveram e se
desenvolveram culturas agrárias associadas a uma maior dignidade do
feminino e das mulheres, a transição para a modernidade – a apropriação do
mundo pelo humano (NOVAES, 1998), o desenvolvimento de um projeto
ordenador (BAUMAN, 1999), a própria alteração das relações e dos modos de
produção, com o conseqüente redimensionamento da importância da
propriedade privada – renovou todas as motivações do controle do feminino e
da mulher, conduzindo nossa experiência societária da inquisição à objetivação
da mesma como mercadoria de consumo; da bruxa à prostituta, permeada pela
“mulher honesta”, todas culpadas, todas criminalizáveis, todas punidas.
2 – C ONTROLE , C RIME E C ASTIGO : M ÃES E E SPOSAS

“F ALHAS ” NAS B ARBAS DA J USTIÇA DOS H OMENS
As mulheres estão em minoria nas populações encarceradas. Dos 196
países que compõe o quadro de dados do International Centre for Prison Studies
(ICPS), da University of London, apenas três apresentam índices acima de 20% de
população feminina em seus sistemas prisionais; nove se situam na faixa de 10 a
20%; 35 registram uma população de mulheres presas na faixa de 6 a 9,8%; e os
demais 149 países atingem o índice máximo de 5,9% de população feminina
encarcerada. O Brasil, em dezembro de 2006, registrava 5,7% de mulheres em
sua população prisional.
85
J A N ./M A R . 2008
3; 2%
9; 5%
35; 18% acima de 20%
entre 10% e 20%
entre 6% e 9,8%
até 5,9%
149; 75%
GRÁFICO 1 – Quantidade e percentual de Países, por faixa de taxa de

encarceramento feminino na relação com o total das populações carcerárias.
Fonte: ICPS (<http://www.prisonstudies.org>), 2007.
A dimensão das taxas de encarceramento feminino aumenta as
interrogações que os estudos criminológicos fazem acerca da relação “mulher e
crime”; a visão das teorias masculinas tradicionais reforça os estereótipos
negativos acerca da mulher quando enfrenta essa relação, como demonstram os
elementos da síntese realizada por BÁRBARA MUSUMECI SOARES e IARA
ILGENFRITZ (2002):
“a. A mulher, por suas características físicas e psicológicas, ou
mesmo por sua inferioridade mental, é menos propensa a praticar os
tipos de delitos que caracterizam a criminalidade masculina;
[...]
d. A sexualidade feminina, quando não está canalizada para o
casamento e a procriação, constitui um elemento perturbador da
ordem, um perigo para a moral e os bons costumes, um indutor
indireto da criminalidade masculina, que, portanto, tem de ser isolado
e controlado” (2002, p.68)
Contudo, as explicações mais convincentes para essa “defasagem” se
distanciam da imputação de características intrínsecas às mulheres para
observar as distinções dos aparatos e estratégias de controle social direcionadas
às mesmas. Nesse sentido, percebe-se que a mulher está inserida numa rede de
controle social mais ampla e rígida, desde sua posição na família moderna até
as estratégias psicopatologizantes de suas condutas consideradas como desvio;
estratégias que lhes remetem para outras instâncias formais e informais de
controle social.
86
J A N ./M A R . 2008
São os papéis de esposa e mãe, a atribuição do “espaço doméstico” como

preponderante e adequado à mulher e a concepção de que ela se constitui como
“um sujeito fraco em corpo e inteligência, produto de falhas genéticas [...] [e de
sua] inclinação ao mal em face da menor resistência à tentação, além do
predomínio da carnalidade em detrimento da espiritualidade” (ESPINOZA, 2004,
p.55-6), os elementos que viabilizam tanto estratégias específicas de controle e
criminalização como de punição da mulher.
A durabilidade desses elementos como balizadores das seletividades do
“Sistema de Justiça Criminal” não pode ser medida somente através da
existência de tipos penais que criminalizam condutas como, por exemplo, a
prostituição; deve, pelo contrário, ser avaliada pela própria permanência de
noções legais ou extralegais que distinguem categorias de mulheres-sujeitos na
tutela jurídica. Nesse sentido, teremos o Brasil como um exemplo tardio e ainda
inacabado de reconhecimento pleno da dignidade feminina.
A expressão “mulher honesta”, que segregava da tutela penal de delitos
como a “posse sexual mediante fraude” (artigo 215 do Código Penal) todas
aquelas mulheres que não se enquadravam no estereótipo tradicional da mãe e
esposa, perdurou no Brasil até pouco tempo, sendo retirada dos textos legais
somente com a Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005.
A topologia dos delitos na categorização dos bens jurídicos tutelados é
outro exemplo da durabilidade daqueles elementos em nossa realidade. Em
relação ao crime de estupro, bem observa MARCELA ZAMBONI que o fato de ser
considerado:
“[...] um crime contra os costumes e não contra a pessoa garante a
permanência de conceitos pré-modernos e patriarcais. A agressão
sofrida pela mulher é posta como um abuso praticado contra a
sociedade, em especial contra os homens, pais, maridos e
“protetores”. [...] O Código Penal brasileiro não protege a mulher
como cidadã, mas dentro de uma ordem social que se preocupa em
preservar antigos costumes” (2007, p.5).
E tal se explicita no próprio “teatro” da administração da justiça criminal,
como revela o trecho de uma audiência transcrito por ZAMBONI:
“Juiz: A senhora era virgem à época do fato”?
Vítima: Não, doutor. Eu até já tenho um namorado há muito
tempo.
Juiz: Eu só estou perguntando isso, pois o crime seria ainda maior
se fosse com uma mulher virgem, ela teria perdido algo tão
87
J A N ./M A R . 2008
importante na vida de uma mulher por causa de um ato tão cruel de

um criminoso como este” (2007, p.8).
Quando ocupando a posição de “criminosa”, e não de vítima, a mulher
tende a ser vista como duplamente transgressora: “Primeiro por invadir a seara
pública da criminalidade – que é masculina e, posteriormente, pelo crime
cometido” (BUGLIONE, 2002, 136); ou, como registra JULITA LEMGRUBER:
“A mulher é vista como transgressora da ordem em dois níveis: a)
a ordem da sociedade; b) a ordem da família, abandonando seu papel
de mãe e esposa – o papel que lhe foi destinado. E deve suportar uma
dupla repressão: a) a privação de liberdade comum a todos os
prisioneiros; b) uma vigilância rígida para ‘protegê-las contra elas
mesmas”, o que explica porque a direção de uma prisão de mulheres
se sente investida de uma missão moral” (1999, p.100).
Esse agregar de estereótipos e teorias tradicionais sobre a relação
“mulher-crime” permite, como observam DWYER, WILSON e CARLEN (Apud
MATTHEWS, 2003, p.248), que se considere que as mulheres reclusas ou estão
loucas, ou são masculinas, menopaúsicas ou inadaptadas (para os papéis
femininos tradicionais), e que isto traga como resultado que nem elas sejam
vistas como mulheres “reais”, “autênticas delinqüentes”, nem “verdadeiras
prisioneiras” e, portanto, que as prisões de mulheres não sejam “autênticos
cárceres”.
Como conseqüência, também a ponta final do Sistema de Justiça Criminal
– a prisão, a execução da pena – se baliza por tais elementos. Se o controle social
que se direciona à mulher busca conduzi-la ao papel de “boa” e “honesta”
esposa e mãe; se a criminalização da mulher está vinculada a sua condição de
mãe e esposa falha; é a esses papéis, bem como à readequação da selecionada ao
espaço doméstico, que se direcionam as práticas punitivas e de “tratamento” do
encarceramento feminino.
SOARES e ILGENFRITZ (2002), analisando o contexto de criação da primeira
penitenciária feminina do antigo Distrito Federal, no início da década de 1940,
observam tanto a carga dos estereótipos negativos atribuídos às mulheres
encarceradas, como a índole do tratamento que a elas se propunha:
“As argumentações de LEMOS DE BRITO1 vão ainda mais longe
quando se trata de apontar o poder deletério da presença feminina.
No estudo As mulheres criminosas e seu tratamento penitenciário, ele
enfatiza a necessidade de separar as mulheres dos homens e de
1 LEMOS DE BRITO foi o principal jurista na comissão que realizou a proposta de criação desta
primeira penitenciária feminina.
88
J A N ./M A R . 2008
colocá-las longe dos presídios masculinos, para assim se evitar a

influência perniciosa que elas poderiam causar.
‘[...] separadas as populações por sexo, fazia-se necessário montar
as normas pedagógicas que vigorariam daí por diante nas prisões de
mulheres. Como transformar essas ‘ninfomaníacas, com odor di
femina, portadoras de um fluído pecaminoso’ em mulheres dóceis,
obedientes às regras da prisão, assexuadas e trabalhadeiras? Como
educá-las para a reintegração social e convertê-las em caridosas
beatas, voltadas às prendas do lar, aos cuidados com os filhos, à
sexualidade educada para a procriação e à satisfação do marido?
Nada melhor que invocar os ensinamentos religiosos para auxiliar
nessa tarefa, e entregar a missão às profissionais do setor. Com
certeza, foi esse o pensamento de LEMOS DE BRITO (e seus seguidores)
ao convidar as Irmãs do Bom Pastor, com autorização do ministro da
Justiça, para tomarem a seu cargo o novo estabelecimento penal
destinado às prisioneiras’” (2002, p.56-7).
Se esta era a argumentação explícita em 1940, hoje pouco mudou, não
obstante as mudanças culturais das últimas décadas e a própria gestão do
sistema prisional pelo laico Estado. Nesse sentido, que por óbvio se apresenta
implícito, é que se pode perceber o trabalho prisional ainda hoje destinado às
mulheres como um trabalho redirecionador às atividades domésticas, típicas da
posição feminina na família patriarcal.
O quadro comparativo entre as atividades de trabalho ofertadas nas
realidades prisionais da cidade de Pelotas (RS) e no estado do Rio de Janeiro – o
qual desenvolvemos no estudo “A ambigüidade do trabalho prisional num
contexto de encarceramento feminino: o círculo vicioso da exclusão” (CHIES;
VARELA, 2007) – é ilustrativo:
89
J A N ./M A R . 2008
80
60
40
20
0 manutenção prestação atividade
trabalho
da casa de serviços / costura gerenciada
externo
prisional artesanato p/ fundação
PRP - RS 23,07 45 31 0 0
Rio de Janeiro 68,1 14,3 0 2,6 14,7
GRÁFICO 2 – Comparativo, em percentuais, das atividades

desempenhadas pelas encarceradas como trabalho prisional no PRP (RS) e Rio
de Janeiro. Fonte: CHIES; VARELA, 2007.
O trabalho prisional feminino, portanto, ainda hoje reconduz a mulher à
preponderância do espaço doméstico e à submissão masculina, seja como “do
lar”, seja como trabalhadora das posições subalternas num sistema de inclusão
social precária; ou seja, como consignamos no estudo mencionado:
“As faxineiras voltarão a fazer faxinas em ‘casas de família’ (caso
conseguirem esconder o estigma adquirido); as costureiras poderão
fazer ‘trabalho para vender fora’; as artesãs serão vendedoras
ambulantes de seu artesanato... e todas estarão ‘re’integradas e
‘re’inseridas nos seus ‘devidos lugares’ no projeto ordenador da
sociedade moderna e capitalista; se possível, apaziguadas em seus
anseios de ascensão social, contudo, ainda consumidoras... caso
contrário, clientes preferenciais de uma nova intervenção estatal”
(CHIES; VARELA, 2007).
3 – M ULHERES E NCARCERADAS : S OBRECARGAS DE P UNIÇÃO 2

Desde o trabalho de GRESHAM M. SYKES – The Society of Captives: a study of
a maximum security prison (1958) – se têm categorizadas as privações e dores
prisionais: liberdade, bens e serviços, relacionamentos afetivos, segurança,
identidade, entre outras que atingem a todos os prisioneiros. Em se tratando de
2 A noção de “sobrecargas de punição” foi proposta a partir da noção de overlapping opressions

(dimensiones superpuestas de opresión) trabalhada por JOAQUÍN HERRERA FLORES (2005).
90
J A N ./M A R . 2008
mulheres encarceradas, entretanto, tanto questões psicossociais, socioculturais,

como questões conjunturais agregam outras dimensões a essas privações e
dores. Acompanhando autores como LEMGRUBER (1999, p.96-8), MATTHEWS
(2003) e PRADO (2003), em seus diferentes contextos de análise, é possível, de
imediato, já considerar os seguintes tópicos:
a) sobrecargas de rompimento dos vínculos e das relações socioafetivas externas.
Tal sobrecarga é favorecida, sob um ponto de vista estrutural dos
sistemas prisionais, pela dimensão quantitativa do encarceramento feminino, o
que faz com que as mulheres prisioneiras sejam, via de regra, concentradas em
estabelecimentos distantes dos seus locais de residência.
Sob o ponto de vista sociocultural, a percepção da mulher como dupla
transgressora amplia o rompimento dos vínculos familiares; já a cultura
machista favorece a ruptura das relações conjugais, sejam as formais, sejam as
informais.
b) sobrecargas de privações afetivas.
A dimensão afetiva do feminino – característica e socialmente introjetada
na mulher – faz com que o rompimento do contato contínuo com seus
familiares e, sobretudo, com seus filhos, lhe seja mais doloroso e difícil de
suportar.
Tais sobrecargas são, também, decorrentes do rompimento dos vínculos
conjugais, muitas vezes favorecido por práticas que impedem ou dificultam o
acesso dos companheiros à visita íntima, numa absurda durabilidade da
concepção da “mulher honesta” como uma mulher assexuada e não desejante.
c) sobrecargas de privações materiais.
Para além das necessidades masculinas, no que se refere aos recursos
materiais exigidos a uma subsistência digna – alimentação, vestuário, higiene –,
as mulheres possuem necessidades peculiares. Significativo exemplo é o
relacionado aos ciclos menstruais. A ausência, a carência e inclusive a perversa
recusa de bens materiais que satisfaçam essas necessidades são, portanto,
formas ampliadas de controle disciplinar e de desumanização nos universos
carcerários femininos.
E o rompimento dos vínculos externos é mais uma vez um elemento de
potencialização dessas sobrecargas, sobretudo em sistemas prisionais
precarizados, nos quais a família do preso é responsável pela complementação
dos recursos materiais não disponibilizados pelo estado, ou por este providos
de forma insuficiente.
91
J A N ./M A R . 2008
d) sobrecargas de responsabilidades materiais.

Agregando-se às sobrecargas de privações materiais também se
encontram as de responsabilidade materiais, sobretudo àquelas prisioneiras
que, permanecendo como chefes ou principais provedoras do núcleo familiar –
situação cada vez mais comum em nossos contextos prisionais –, devem
suportar o compromisso de continuar a obter recursos para a manutenção
destes núcleos e, em especial, dos filhos.
e) sobrecargas na afetação da identidade e da auto-estima.
Como bem observa PRADO (2003) a aparência física e a imagem possuem
especiais significados sociais e psicológicos para as mulheres. As privações de
materiais de higiene, e até mesmo cosméticos, são, portanto, sentidas com mais
sofrimento em termos da identidade e da auto-estima.
Tais sobrecargas também se relacionam com os estigmas e rótulos que a
mulher tende a receber, seja na inerente condição de apenada e de egressa que
resulta do encarceramento, seja como decorrência de estratégias de adaptação
que são características do universo prisional feminino, como abordaremos a
seguir.
f) sobrecargas de rótulos e estigmas.
Contribui para esta dimensão das sobrecargas o fato de que a
característica afetiva do feminino conduz muitas encarceradas, na ausência ou
carência de relacionamentos heterossexuais sólidos, ao homossexualismo como
uma estratégia de adaptação e resistência às privações carcerárias; este, não
obstante em muitos casos desencadeado por motivações distintas da orientação
sexual já anteriormente existente, ou dos critérios típicos do homossexualismo
nas prisões masculinas, reforça os estereótipos de inadaptabilidade aos padrões
de “normalidade”.
A tudo isso, que não se caracteriza como uma tipologia exaustiva, e que
se pode dizer como inerente ao encarceramento feminino mesmo nos
estabelecimentos que poderiam ser considerados como exemplares, se agregam
omissões e deturpações legais que autorizam o sistema penitenciário a segregar
ainda mais a mulher encarcerada do que o homem.
Nesse sentido, nossa Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84 –, mesmo
conjugada com a Constituição Federal de 1988 e com algumas alterações
posteriores, se traduz como um significativo exemplo. A análise de ESPINOZA
(2004) é consistente em demonstrar.
Apesar de seu matiz garantista, assegurando o direito ao encarceramento
em estabelecimentos distintos, assegurando instalações adequadas para o
92
J A N ./M A R . 2008
contato com os filhos, a legislação brasileira é, no dizer de ESPINOZA, tímida e

insuficiente para abranger a totalidade das necessidades femininas (2004,
p.106).
“[...] não só timidez e descaso poderiam constituir acusações contra
os legisladores, mas igualmente a imposição de parâmetros possíveis
de interpretação conservadora, em especial no que tange à formação
profissional feminina na prisão. No art. 19 da LEP, que trata da
assistência educacional, menciona-se que ‘a mulher condenada terá
ensino profissional adequado a sua condição’, sem evidenciar o
significado da expressão ‘condição feminina’. A diferença de gênero
representa critério legítimo no que concerne à organização dos cursos
de formação profissionalizante diferenciados? Acreditamos que não.
[...] Dispositivos que imponham limitações baseadas em argumentos
ambíguos e de múltipla interpretação devem ser objeto de
concentrada atenção, porquanto se trata de situação que pode
provocar abuso de poder e facilitar a transgressão do direito à
igualdade” (ESPINOZA, 2004, p.106-7).
A timidez, a ambigüidade, o descaso ainda prosseguem em outras
dimensões dos direitos da presa, como observa ESPINOZA (2004, p.107-8): não há
na lei exigência clara, por exemplo, de ginecologistas na composição das
equipes técnicas de tratamento nos estabelecimentos que encarceram mulheres,
não obstante o direito à assistência à saúde esteja previsto; não há na lei
ressalvas de garantias, sequer paralelas ou similares, à licença-maternidade, no
caso da presa gestante e trabalhadora.
Como conclui ESPINOZA:
“[...] as disposições desses corpos normativos foram redigidas sob
o prisma masculino, ou seja, com vistas a regulamentar as condições
de encarceramento de um grupo pertencente tão-só a esse gênero.
Embora se presuma que os textos das leis se baseiam no princípio da
isonomia, muitas normas foram lavradas em clave masculina e para
responder aos interesses dos homens. No que tange ao sistema
penitenciário, a situação não é diferente” (2004, p.107).
É a lei dos homens, o Judiciário dos homens, a justiça dos homens que
encarcera as mulheres... “esposas e mães falhas”. Não há nada na lei, ou muito
pouco nas políticas criminais e penitenciárias recentes, que enfrente e afronte
significativamente às sobrecargas de punição já mencionadas; pelo contrário, na
conjuntura atual o que existe é a ampliação das mesmas.
93
J A N ./M A R . 2008
4 – M ULHERES P RISIONEIRAS : O E NCARCERAMENTO S E

A MPLIA ... A S S OBRECARGAS T AMBÉM
Mesmo que ainda minoria nas populações carcerárias, atualmente se
verifica um incremento quantitativo nas taxas de mulheres presas. No Brasil,
conforme dados do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), a
população carcerária feminina alcança, em dezembro de 2006, o número de
16.877 selecionadas (DEPEN, 2007). Analisando o contexto do encarceramento
feminino brasileiro, ROSANGELA PEIXOTO SANTA RITA (2007) expõe que o
percentual de evolução deste, no período de 2001 a 2005, aumentou em 24% em
detrimento da taxa masculina que foi de 21%.
18000
16.877
16000 16.223
14000
12.736
12000
10000 9.873 10.285 População

9.650
8.174 Total
8000
Presas
6000 Provisórias
4000 3.894 4.170
3.373 3.536
2.700
2000
0
2001 2002 2003 2004 2005 2006
GRÁFICO 3 – Evolução do encarceramento feminino no Brasil no

período de 2001 a 2006 — população total e presas provisórias. Fonte:
Departamento Penitenciário Nacional, 2007.
Explicações várias buscam dar conta da compreensão desse fenômeno.
Dentre estas se pode destacar o gradual deslocamento da mulher do espaço
privado para o público – não obstante ainda que em condições desiguais de
competitividade com o homem – e as alterações na estrutura familiar,
assumindo ela, então, um maior protagonismo no papel de “provedor(a)”,
ainda que, no mais das vezes, vulnerabilizada diante das características
excludentes da atual configuração social e econômica.
94
J A N ./M A R . 2008
Esse incremento, que se vem registrando de forma globalizada, conflui

para sistemas prisionais desestruturados para o atendimento das
peculiaridades femininas, os quais ampliam as sobrecargas de punição e
perversidade que lhes são inerentes. FLORIZELLE O’CONNOR, em documento
preparado para a ONU (Organização das Nações Unidas) sobre a questão da
mulher na prisão, é enfática:
“O aumento do número de mulheres reclusas tem várias
conseqüências. O problema do aglomeramento se tem agudizado
especialmente nas prisões para mulheres em todo mundo. Desde a
América Latina até a África, Oriente Médio, Estados Unidos, Reino
Unido e Caribe é possível encontrar situações similares de
aglomeração que repercutem na higiene, nos cuidados sanitários, na
alimentação, no número de funcionários penitenciários com formação
necessária e na provisão de outros recursos” (2004, p.7, tradução do
autor).
O’CONNOR, em seu relato, conduz-nos à compreensão da generalidade de
situações que estamos acostumados a imputar como de ocorrência apenas em
sistemas prisionais precarizados, como o brasileiro, em sua diversidade de
realidades estaduais.
Neste contexto, os sistemas têm recorrido a uma estratégia bastante
questionável e que merece atenção justamente por sua tendência em ampliar as
sobrecargas de punição às mulheres, ou seja: o encarceramento em
estabelecimentos mistos.
A reclusão de homens e mulheres em estabelecimentos distintos é uma
recomendação das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos. O
documento, na alínea “a” de seu item 8 expõe: “Os homens e as mulheres
deverão ser recolhidos, na medida do possível, em estabelecimentos diferentes;
num estabelecimento em que forem recebidos homens e mulheres, o conjunto
de locais destinados às mulheres deverá ser completamente separado”. A
Constituição brasileira, no inciso XLVIII do artigo 5º, acata a recomendação no
sentido de que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. A realidade desmente a
vigência e a eficácia desses dispositivos.
Não há estabelecimento carcerário ideal. O “bom presídio” é um mito...
mesmo as mais adequadas e salubres estruturas, acompanhadas de dignos
serviços de hotelaria, não retiram – apenas anestesiam – os efeitos perversos da
reclusão. A prisão é uma instituição anti-social, deturpa qualquer possibilidade
de reprodução de condições mínimas de sociabilidade saudável, motivo pelo
qual é muito difícil se realizar análises que, ao final, concluam pela pertinência
95
J A N ./M A R . 2008
maior deste ou daquele tipo de estabelecimento. Nenhuma conclusão será pelo

melhor, mas sim pela maior possibilidade de “redução de danos”.
Não obstante isso, pesa sobre os presídios mistos uma tendência de
ampliação dos riscos e da vulnerabilidade no que diz respeito às mulheres; e
isso mesmo naqueles em que homens e mulheres estão alojados em seções ou
alas distintas.
O primeiro e mais imediato risco está no abuso físico e sexual, seja por
parte dos reclusos homens, seja por parte dos agentes de segurança. Em relação
aos primeiros, o risco é certeza no caso da não separação dos sexos em distintas
seções; em relação aos segundos, independe de tal separação devido às
dinâmicas de poder e dominação que se desencadeiam entre os grupos
carcerários.
Partindo desta percepção, o Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos
Criminais-Penitenciários, da Universidade Católica de Pelotas (GITEP-UCPel)
está, desde o início de 2006, realizando a pesquisa denominada A prisão dentro
da prisão: uma visão sobre o encarceramento feminino na 5ª Região
Penitenciária do Rio Grande do Sul, a qual tem por objetivo conhecer e avaliar
as peculiaridades, os efeitos e as estratégias no encarceramento feminino em
estabelecimentos prisionais masculinos, em termos da preservação dos direitos
e da dignidade da mulher apenada.
A 5ª Região Penitenciária do Rio Grande do Sul compreende seis
estabelecimentos prisionais, localizados nos municípios de Camaquã, Canguçu,
Jaguarão, Pelotas, Rio Grande e Santa Vitória do Palmar, todos pertencentes à
zona sul do estado. Sua realidade de encarceramento feminino envolve quatro
desses municípios, ou seja: Pelotas e Rio Grande, onde os estabelecimentos
possuem “Alas Femininas”, e Camaquã e Santa Vitória do Palmar, onde, em
face das dimensões dos estabelecimentos e do número reduzido de apenadas
recolhidas, estas não estão em “alas” específicas, mas sim em “celas”.
Um dado interessante, num sentido apaziguador da percepção das
sobrecargas do encarceramento feminino em estabelecimentos mistos, está
relacionado com o porte destes. Ou seja, é possível se verificar que nos
estabelecimentos menores – cabe registrar que o Presídio Regional de Pelotas
possui uma população de cerca de 650 apenados; no Presídio Estadual de Rio
Grande, a marca atinge os 700 apenados, sendo um dos maiores do Estado; em
Camaquã, a população carcerária flutua no entorno de 150 apenados, sendo que
os demais estabelecimentos da região não superam os 100 apenados – as
interações sociais são mais “face a face”, o que favorece a preservação dos
compromissos ético-morais e a não desumanização das, ou de uma das, partes.
96
J A N ./M A R . 2008
Contudo, não obstante isso, as sobrecargas não deixam de ser registradas em

diversas dimensões.
É na dimensão da vulnerabilidade sexual que uma das principais
sobrecargas pode ser identificada.
Num presídio misto se torna muito importante para a mulher prisioneira
– aqui não tanto na perspectiva afetiva, mas sim na de proteção e segurança –
ter um homem, ou melhor, ser de um homem. Nesse sentido, o seguinte trecho
de uma das entrevistas da pesquisa é significativo:
“Entrevistadora: Como é que é ser mulher dentro deste presídio que
tu tá dizendo que é um presídio de homens?
Entrevistada: É difícil... Meu namorado tava preso comigo e agora
faz uma semana que ele saiu... No momento em que ele saiu todos os
solteiros vêm pra janela, porque é como uma solteira dentro do
presídio, entendeu? Então já fica aquele assédio...
Entrevistadora: Mais vulnerável?
Entrevistada: Mais vulnerável, muito mais...
Entrevistadora: Como é que é esse assédio, assim que tu diz?
Entrevistada: Ah... Uma calcinha ou um lençol dentro de uma
cadeia masculina vale muito, né!?
Entrevistadora: Como assim?
Entrevistada: Como assim... É difícil, tem presos aqui que não têm
mulher há cinco, seis, sete, dez anos... No momento em que aparece
uma solteira aqui dentro! Eu não tô solteira, porque meu namorado
vem me ver, mas a única que não está com o marido aqui dentro sou
eu...”.
Igualmente é perceptível que uma ala, seção ou mesmo cela feminina
dentro de um presídio masculino se converte num “depósito de reserva” de
mulheres para satisfazer a necessidade de visitas íntimas dos homens.
Nas parelhas que se formam dentro da prisão, ou mesmo naquelas que já
vêm formadas da rua – quando o casal é preso junto, ou em momentos
separados mas está no mesmo estabelecimento – raramente se vê o homem se
deslocar para realizar a visita íntima à mulher. A regra é que esta continue
sendo a visitante. Questões estruturais dos estabelecimentos podem ser
apresentadas como justificativas para essa prática – uma única cela feminina,
uma ala coletiva, etc. –, contudo, o simbólico da submissão ao homem, da
prioridade à satisfação da necessidade deste, é o que permanece de forma
contundente nessas dinâmicas, pois quando uma parelha se desfaz, em breve a
97
J A N ./M A R . 2008
mulher estará disponível para ser a visitante de uma nova parelha a ser
formada.
Apesar das dimensões dos estabelecimentos carcerários mistos serem
importantes para a preservação de espaços às mulheres prisioneiras, ou seja, os
presídios maiores, com alas femininas, estão mais estruturados para isso, é uma
tendência se verificar uma precarização maior destes espaços, ou mesmo uma
utilização em detrimento das mulheres.
No registro referente a um dos presídios analisados na pesquisa isso se
demonstrou em relação à utilização do único pátio disponível. Os homens
possuíam dois horários de acesso ao pátio – pela manhã e pela tarde –, as
mulheres apenas um, das 13h30min às 15h.
As próprias mulheres entrevistadas justificam as diferenças existentes no
fato de que os homens estão em maior quantidade. Não obstante isso, não
deixam de perceber que na escala de prioridades do sistema elas estão em
último lugar, e isso não só no plano político-teórico, mas também se
convertendo em situações concretas.
“Entrevistadora: Tu achas que este presídio é uma instituição
masculina, feminina ou mista?
Entrevistada: Masculino.
Entrevistadora: Me fala sobre isso.
Entrevistada: Ah, é masculino porque assim é... A prioridade aqui
são os homens... A nossa cela fica aqui no final... Vou te dar um
exemplo simples: a comida... nós somos as últimas a ser servidas
aqui... A comida começa lá na ponta da galeria e aí assim a raspa da
panela é nossa... Nós temos uma hora e meia de pátio, os homem têm
pátio de manhã e de tarde, mas nós só temos da uma e meia às três da
tarde... Então a prioridade aqui são os homens...”.
O encarceramento feminino se amplia... As sobrecargas de punição em
relação às mulheres também. Pouco de meritório parece ser possível se
encontrar nas práticas de encarceramento atuais. Talvez a única vantagem que
o aprisionamento misto esteja propiciando na 5ª Região Penitenciária do Rio
Grande do Sul seja o fato de que as mulheres prisioneiras estão mais próximas
de seus locais de residência, o que favorece a manutenção dos vínculos
externos. Não obstante isso, e mesmo diante da tendência dos estabelecimentos
de menor porte se constituírem como locais de relações mais “face a face”, ou
seja, menos desumanizantes, o que se tem é a permanência de uma justiça dos
homens que não se dispõe a compreender e atender as especificidades
98
J A N ./M A R . 2008
femininas, uma justiça e uma sociedade que pouco se interessam em conhecer,

compreender e enfrentar esse incremento do aprisionamento de mulheres.
Presas, definitiva ou provisoriamente, pelo envolvimento em delitos de
drogas (ver GRÁF. 4), a chaga e o estereótipo de “esposas e mães falhas” lhes
cai bem para os olhos da justiça dos homens.
76 75
73,9
74
72
70
68
66 64,7
64
62
60
58
Pelotas Rio Grande Santa Vitória
GRÁFICO 4 – Percentual de reclusas por delitos de drogas nas

populações carcerárias do Presídio Regional de Pelotas, Presídio Estadual de
Rio Grande e Presídio Estadual de Santa Vitória. Fonte: Pelotas: VARELA, 2006.
Rio Grande e Santa Vitória: Pesquisa direta, 2007. Nota: Os dados de Pelotas
foram coletados no 1º semestre de 2006; os dados de Rio Grande e Santa Vitória
em 2007.
O que está escondido sob esse rótulo fácil é o que não queremos ver, não
obstante seja fácil desvelar, e se traduz como vulnerabilidade social: mulheres
chefes de família, fragilizadas em sua escolaridade e subalternizadas nas
posições que ocupam no mercado de trabalho compõem o perfil significativo
das encarceradas brasileiras.
99
J A N ./M A R . 2008
120
100
80
60
40
20
0
solteira, ensino fund.
18 a 39 anos filhos
separada,viúva incompleto
Pelotas 70,6 52,9 100 58,8
Rio Grande 71,7 73,9 86,9 60,8
Santa Vitória 75 100 75 75
GRÁFICO 5 – Comparativo, em percentuais, de dados sociodemográficos

das encarceradas no Presídio Regional de Pelotas, Presídio Estadual de Rio
Grande e Presídio Estadual de Santa Vitória. Fonte: Pelotas: VARELA, 2006. Rio
Grande e Santa Vitória — Pesquisa direta, 2007. Nota: Os dados de Pelotas
foram coletados no 1º semestre de 2006; os dados de Rio Grande e Santa Vitória
em 2007.
O tráfico – no qual também ocupam posições subalternas – tende a lhes
ser muito mais uma busca de acesso à renda, que lhes é negada na estrutura da
sociedade excludente, do que a estratégia do dinheiro fácil, como se lhes imputa
a justiça dos homens. Trata-se, aqui, sem dúvida, de mais um exemplo
contundente da substituição do Estado Social pelo Estado Penal, do Estado-
providência ao Estado-penitência (WACQUANT, 2001).
5 – I NTERNALIZANDO O M ASCULINO : Q UANDO O F EMININO

S UCUMBE NA A DMINISTRAÇÃO DA J USTIÇA
A vitória final da dominação masculina no âmbito do(s) “Sistema(s) de
Justiça” se pode considerar encaminhada quando se encontram exemplos e
tendências de priorização das práticas de imposição vertical de decisões e
punições e de negação das estratégias de diálogo.
Em nosso entendimento o Brasil vive um desses momentos. O exemplo
paradigmático que se deve com crítica analisar é o que relaciona o surgimento
da Lei nº 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha – que “cria mecanismos
para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher” – com os Juizados
Especiais Criminais, criados e regulados pela Lei nº 9.099/95.
Cumpre destacar, como já fizemos (CHIES, 2005), que não obstante a
diversidade de motivações que deram origem aos Juizados Especiais Criminais,
100
J A N ./M A R . 2008
estes ofertam uma significativa e válida experiência (inclusive a ser como

experiência suplantada em seus próprios perversos equívocos, falhas e lacunas)
de ruptura com os paradigmas e cosmovisões tradicionais da Justiça Criminal,
oportunizando brechas e aberturas ao diálogo recriador. Caberia-nos, pois,
aproveitar esse locus privilegiado de ruptura retributiva nas instâncias judiciais
dos universos jurídico-punitivos para, então, esgarçando seus limites,
operacionalizar estrategicamente elementos e metas de suplante das violências
públicas e privadas. Nesse sentido, esboçamos algumas possibilidades no texto
“Em busca do conflito perdido... abordagem sociológica do Sistema de Justiça
Criminal e possibilidades de estratégias recriadoras nos Juizados Especiais
Criminais” (CHIES, 2005).
Já no que tange à Lei Maria da Penha, poucos são os pontos meritórios
que nela localizamos. O primeiro é o de conferir maior visibilidade à violência
doméstica e familiar contra a mulher, já que essa é uma questão que a sociedade
brasileira vem tentando manter “escondida sob os tapetes de suas salas de
estar”. Como anexo a este está a delimitação legal das formas de violência
doméstica – física, psicológica, sexual, patrimonial e moral – nos incisos do
artigo 7º da Lei, bem como as perspectivas de políticas públicas que visam a
coibir a violência doméstica contra a mulher e de assistência, conforme artigos
8º e 9º. A descrença, entretanto, é que tais disposições “saiam do papel”.
Mas o que norteia os pontos esquizofrênicos da lei – o que demonstra que
estamos sucumbindo à dominação do masculino no “Sistema de Justiça” – é a
opção repressivista que foi adotada para dar visibilidade à questão. Tal opção
se concretizou através: a) da ampliação quantitativa da pena por lesão corporal;
b) da retirada da competência de enfrentamento desta esfera da conflituosidade
social dos Juizados Especiais Criminais; c) da ênfase à possibilidade de prisão
rápida do agressor; d) do retorno aos mecanismos processuais mais
persecutórios, representados pelo círculo vicioso do prender-processar-punir-
prender-processar-punir-prender...
“O legislador” (homem sem rosto), apoiado por algumas vozes da
sociedade civil (mas não todas), decidiu que as mulheres vítimas de violência
doméstica querem repressão. Mas será que as mulheres envolvidas em
contextos de violência doméstica querem somente repressão? Pesquisas
demonstram que a maioria das mulheres que procura uma Delegacia
Especializada não está em busca da punição do companheiro, mas sim da
intervenção de uma autoridade que possa contribuir para o fim da violência,
seja com a recriação das condições de convivência dos envolvidos, seja com a
dissolução do vínculo de forma pacificada (IZUMINO, 2002; 2004; PAZ, 2005;
2006).
101
J A N ./M A R . 2008
Mas o sistema penal, desde a Delegacia até a Prisão, passando pelos

espaços tradicionais do Judiciário, não quer ser mediador, mas sim repressor! É
um sistema jurídico-macho-penal.
Voltamos a insistir que os Juizados Especiais Criminais, apesar de suas
falhas, abriram possibilidades de um enfrentamento diferenciado da
conflitualidade doméstica. Ao invés de retomar uma estrutura prioritariamente
repressiva, não seria melhor tensionar a estrutura e as práticas dos Juizados
Especiais Criminais para que se aprimorassem nas dinâmicas de mediação dos
conflitos domésticos?
Se não podemos deixar de considerar que a ampliação e a ênfase no rigor
persecutório e repressivo existente na Lei Maria da Penha, sobretudo com os
mecanismos de prisão preventiva do indicado agressor, permitirão uma
especial forma de visibilidade da violência doméstica, não podemos, também,
deixar de reconhecer que esta será norteada pela agilidade e publicidade da
rotulagem e estigmatização, com fins persecutórios e punitivos, e não pela
perspectiva de enfrentamento dialógico do conflito.
São muitas as armadilhas desta lei – já tivemos a oportunidade de
analisá-las brevemente (CHIES, 2006) – mas uma se destaca como a fundamental:
o modelo tradicional de “Justiça-Judiciário”, ao qual a Lei Maria da Penha se
volta, é decisório e autoritário; é um modelo “masculino”, ao passo que o
modelo dialógico, plural, que se poderia buscar se avançando na experiência
dos Juizados Especiais Criminais – e tensionando o esgarçamento dos limites
criminais destes – se afigura como um modelo “feminino” de Justiça. Cabe-nos,
então, as perguntas instigadoras: Por que as mulheres se preferem ver tuteladas
por um modelo masculino de “Justiça-Judiciário”, o qual só reproduz violência?
O que as mulheres estão requerendo através dessa lei? Que os homens batam
nos homens que nelas bateram, realimentando o círculo (que se torna vicioso)
da reprodução da violência? Ou será que a dominação masculina novamente se
fez sutil... fazendo-as, “no próprio dia do despertar do espírito crítico,
pretendendo ser livres, começarem a pedir aos seus dominadores que os
protejam, modificando as leis criadas por estes?”3
C ONSIDERAÇÕES F INAIS : POR UMA C RIMINOLOGIA

F EMININA OU R ESGATE E L IBERDADE P ARA P ANDORA
O quadro que acabamos de expor não é simpático, tampouco
tranqüilizador. Não são, contudo, certezas e tranqüilidades que nos propomos a
procurar e enfrentar... O que nos propomos é a instigação da dimensão
3 Adaptado de P.A. KROPOTKIN (1987, p.71)
102
J A N ./M A R . 2008
feminina, seja em nós, seja na criminologia, seja nos demais campos científicos
que se debruçam sobre os fenômenos do desvio e do castigo, seja, sobretudo, no
jurídico e no direito.
A criminologia já percorreu importantes caminhos para deixar de ser
uma ciência dos etiquetamentos criminais – uma criminologia-Zeus, todo-
poderosa, onipresente, que dita rígidos estereótipos criminais – e se converter,
na perspectiva proposta do ROSA DE OLMO, como “uma área do conhecimento
muito singular, que se ocupa do controle social individual e coletivo daqueles
que poderiam ser chamados de ‘os resistentes’ à disciplina do sistema” (2004,
p.21). O que se requer agora é que possamos avançar para uma criminologia
feminina, a qual, acompanhando as considerações de ESPINOZA (2004, p.75-7),
tem como suas principais contribuições a valorização da interdisciplinaridade, a
denúncia do caráter androcêntrico e parcial tanto da criminologia como dos
elementos que compõem os sistemas de controle social, e, por fim, a
relativização das diferenças entre homens e mulheres.
O que se requer, portanto, é uma criminologia-Pandora; uma
criminologia que não negue a complexidade social e que se constitua como um
conhecimento transdisciplinar, para além da própria interdisciplinaridade
(dotada de tudo, é uma das traduções possíveis ao termo Pandora); uma
criminologia que se proponha curiosa e compreensiva; uma criminologia que
não produza criminosos e criminalizações, mas sim cognições desejantes de
liberdade, que não apenas expliquem o passado e seus atores, mas se projete
para o futuro e seus sujeitos possíveis.
Esta criminologia, esta perspectiva cognitiva no campo das ciências do
desvio e do castigo, constitui-se como um compromisso ético-afetivo para com
o humano em sua complexidade, uma negação da fragmentaridade sexista e
dogmática da sociedade e ciências modernas, um resgate da completude e da
complementaridade, uma absolvição de Eva e a liberdade para Pandora.
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105
SOCIOLOGIA JURÍDICO-PENAL E PRODUÇÃO
LEGISLATIVA – ELEMENTOS PARA UMA
ANÁLISE CRÍTICA DA LEI 11.340/06
R ODRIGO G HIRINGHELLI DE A ZEVEDO*
Resumo: O presente artigo parte da reflexão acerca do papel

da sociologia jurídica na compreensão do funcionamento da
atividade legislativa, para analisar a racionalidade e os
efeitos prováveis da entrada em vigor da Lei 11.340/06 (Lei
Maria da Penha). Conclui-se que, ao invés de avançar e
desenvolver mecanismos alternativos para a administração
de conflitos, possivelmente mais eficazes para alcançar o
objetivo de redução da violência, mais uma vez recorreu-se
ao mito da tutela penal, neste caso ela própria uma
manifestação da mesma cultura que se pretende combater.
Palavras-Chave: Sociologia Jurídica — Produção Legislativa
— Lei 11.340/06 — Violência Doméstica — Administração
de Conflitos.
O presente artigo parte da reflexão acerca do papel da sociologia jurídica

na compreensão do funcionamento da atividade legislativa, para analisar a
racionalidade e os efeitos prováveis da entrada em vigor da Lei 11.340/06 (Lei
Maria da Penha).
No âmbito dos estudos criminológicos, a partir da década de 60 do século
XX, abriu-se uma nova perspectiva de análise da criminalidade e do controle
social que procurou colocar em relevo o debate sobre como se mantém a
autoridade em sociedades permeadas por conflitos sociais. Os novos sociólogos
do conflito inverteram a premissa de PARSONS de que o controle social era uma
reação à transgressão, afirmando que o controle leva à transgressão. É o caso de
* Sociólogo, professor e pesquisador do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da

PUCRS.
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J A N ./M A R . 2008
HOWARD BECKER que, em Outsiders (1991), afirmou que as instituições de

controle criam indivíduos à margem, sejam eles criminosos, doentes mentais ou
minorias religiosas e raciais, que servem de bodes expiatórios sociais e também
como última fronteira da “sociedade respeitável”. O enfoque microssociológico
do interacionismo simbólico coloca em destaque o caráter negociado e não
mecanicamente imposto da ordem social, em um contexto no qual os atores
sociais fazem uma permanente reinterpretação das regras, em um processo
dinâmico.
RALPH DAHRENDORF (1994), um dos representantes da sociologia do
conflito, sustenta a normalidade das mudanças e dos conflitos sociais e que a
coesão social não é derivada do consenso sobre valores comuns, e sim da coação
exercida pelos mecanismos de controle. Seguindo as lições de MAX WEBER,
DAHRENDORF concebe a sociedade como um emaranhado de grupos de
interesse. A desigualdade na distribuição do poder e da autoridade gera dois
tipos de grupos: os que detêm o poder e a autoridade e os que estão submetidos
ao controle dos primeiros. Estes grupos se encontram permanentemente em
conflito e estão sempre empenhados em conseguir transformar as normas e
valores para conseguir que os sistemas de estratificação social e de avaliação
moral se modifiquem. Ao promover a adequação da estrutura social às
condições sociais emergentes, com a mediação das instituições democráticas, os
conflitos contribuem para um desenvolvimento social mais justo e efetivo da
ordem social.
Com a emergência da sociologia da conflitualidade e do paradigma da
reação social, a pesquisa sociológica começa a afastar-se da preocupação com o
comportamento desviante considerado em si mesmo, e volta-se, orientada
também pela crítica marxista do estrutural-funcionalismo e pela preocupação
weberiana com o poder e a dominação em sociedades nas quais se expressa
uma multiplicidade de interesses conflitantes, para a atividade de controle
social exercida pelos aparelhos estatais de justiça e pelos serviços sociais do
Estado Providência. Nessa perspectiva, o fundamento e o exercício do controle
social passam a vincular-se mais diretamente ao problema da dominação
cultural, política e econômica de determinados grupos sobre os demais. A
reação social ao desvio evolui, nas sociedades modernas, em direção a modos
de controle mais formais e mais institucionalizados (o direito e as instituições
judiciárias estatais), mas também na direção de técnicas baseadas mais na
persuasão do que na coerção, através dos meios de comunicação de massa.
A emergência de um controle social do tipo jurídico expressa a
autonomização do direito em relação à esfera cultural (principalmente em
relação à religião), vindo suplementar os costumes e tradições na orientação das
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condutas sociais e desempenhando um papel indispensável na interpretação

das normas sociais e na resolução pacífica dos conflitos em sociedades
marcadas pelo pluralismo cultural.
As pesquisas empíricas da sociologia do direito, a partir dos anos 60,
orientam-se pelo estudo da complexidade que está por trás da relação entre
normatividade estatal e orientação dos comportamentos individuais, através
dos diversos níveis de realização do sistema de controle penal. O resultado é a
imposição de uma noção relativista e pluralista a respeito das normas jurídicas,
pelo reconhecimento de que sua autoridade nem sempre estaria baseada na
legitimidade do consenso. A precisão e a generalidade das regras de direito,
preocupação da dogmática jurídica, revelam-se mais formais do que reais,
sendo permanentemente submetidas a uma reinterpretação dinâmica e variável,
pelos responsáveis pela sua aplicação, e objeto de uma permanente negociação.
Tanto os processos de criação quanto de aplicação das normas jurídicas
em geral, e das normas penais em particular, respondem a certas orientações
que não coincidem sempre com aquelas que parecem enunciar as normas. Além
disso, é preciso levar em conta as conseqüências imprevistas da entrada em
vigor de novas normas jurídicas, que muitas vezes não correspondem ao
objetivo do legislador ao aprová-las. Assim, os estudos não-dogmáticos e
metanormativos, centrados na origem, no conteúdo e na incidência das normas
jurídico-penais sobre a sociedade, passaram a constituir o campo empírico de
reflexão da sociologia do controle penal.
Mas, como lembra Domínguez Figueirido,
“La explicación que nos ofrece la sociología del conflicto sobre la
relación entre conflicto social y orden normativo adolece de una cierta
simplificación mecanicista. Salvo una genérica referencia a la
instrumentalización del derecho por parte de los poderosos, poco se
explica sobre la función del sistema jurídico en el sistema social y
menos sobre la dinámica de desarrollo de los procesos de
criminalización primaria. El legislativo se imagina, tras la lectura de
los conflictualistas, como una simple correa de transmisión de los
deseos del poder del más fuerte. Y una explicación de este tipo
resulta, si cabe, más insuficiente en el contexto del estado de bienestar,
en el cual el sistema jurídico asume complejas tareas de integración
social a través de la coordinación de los intereses de los diversos
sectores sociales” (DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, 2003, p. 252).
De qualquer forma, a superação do paradigma estático do estrutural-
funcionalismo, promovida tanto pelas teorias do conflito quanto pelo labeling
approach, abriu a possibilidade de uma visão e abordagem dinâmica e contínua
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J A N ./M A R . 2008
do sistema penal, onde é possível individualizar segmentos que vão desde o

legislador até os órgãos judiciais e prisionais. Nessa perspectiva, os processos
de criminalização promovidos pelo sistema penal se integram na mecânica de
um sistema mais amplo de controle social e de seleção das condutas
consideradas desviantes.
Mesmo em uma pespectiva sistêmica, como a sustentada por NIKLAS
LUHMANN, é possível reconhecer a relevância da preocupação com as
dificuldades de comunicação entre o subsistema jurídico e o sistema social,
colocando em destaque o problema da impossibilidade de realizar os fins
pretendidos pelo legislador de forma automática.
Partindo da noção de que os sistemas e subsistemas sociais são sistemas
diferenciados de produção de sentido que visam à redução da complexidade,
LUHMANN vê o direito como aquela estrutura de um sistema social (subsistema)
que tem a função de generalizar as expectativas normativas de comportamento
e, com isto, garantir a coesão social. É um subsistema que coordena em um
nível altamente generalizado e abstrato todos os mecanismos de integração e de
controle social. A partir dessa definição, LUHMANN vai desenvolver suas
investigações sobre as relações entre direito e sociedade a partir de três
problemas distintos: o do condicionamento que a sociedade exerce sobre o direito; o do
condicionamento que o direito exerce sobre a sociedade; e o reflexivo, da relação entre o
estudo do direito e o estudo da sociedade (TREVES, 1988, p.215).
Para LUHMANN, o crescimento da complexidade social é a causa de uma
transformação das estruturas jurídicas, a fim de que possam exercer sua função
de redução da complexidade. Essa transformação ocorre, como mostrou WEBER,
através do processo de positivação do direito, que desvincula o sistema jurídico
de sua tradicional vinculação com o sagrado, substituído pela decisão obtida
por procedimentos preestabelecidos. Dessa forma, a eficácia do sistema de
direito positivo depende não tanto da adequação de um conteúdo das normas
jurídicas às exigências concretas dos particulares, quanto da adequação dos
modos de produção dessas normas às exigências de racionalidade e de controle
que o nível de complexidade alcançado pelo sistema social e pelo seu entorno
requerem em cada momento1. Um sistema jurídico que funcione
adequadamente obtém a sua legitimidade na medida em que é capaz de
produzir uma prontidão generalizada para a aceitação de suas decisões, ainda
indeterminadas quanto ao seu conteúdo concreto, graças a um procedimento
judicial que imuniza a decisão final contra as decepções inevitáveis.
1 Essas idéias já se encontram desenvolvidas na obra Legitimation durch Verfahren, editada pela
primeira vez na Alemanha em 1969 e publicada no Brasil, em 1980 pela Ed. UnB (Legitimação
pelo Procedimento).
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J A N ./M A R . 2008
Essa capacidade é garantida, a partir do século XIX, pela separação estrita

de dois subsistemas, legislação e jurisprudência, acoplados estruturalmente
como periferia (legislação) e centro (juízes e tribunais) do sistema jurídico. Essa
separação permite a canalização diferencial de influências (irritações) externas,
e a sua dissolução levaria ao colapso do sistema jurídico e da própria
diferenciação entre política e economia. Segundo LUHMANN, essa diferenciação
“fornece, na sua ação conjunta com outras distinções, sobretudo
nas distinções entre codificação binária e programação, igualmente na
diferença entre direito e não-direito, por um lado, e normas jurídico-
positivas, de outro lado, o pressuposto para que o próprio sistema
jurídico se possa diferenciar do seu mundo circundante e para que ele
possa, enquanto sistema operativamente fechado, reproduzir suas
próprias operações através da rede de operações próprias”
(LUHMANN, 1990, p.155).
Embora a maioria das descrições teóricas da distinção entre legislação e
jurisprudência partam de um modelo hierárquico, segundo o qual a legislação
tem precedência sobre a jurisprudência, de fato essa hierarquia não subsiste, se
considerarmos o processo legislativo e o processo jurisdicional como
subsistemas autopoiéticos fechados. Por um lado, esse fechamento garante que,
no caso de um conflito entre a decisão do legislador e a decisão judicial, é o
próprio centro do sistema jurídico, isto é, o tribunal, que decide se estamos ou
não diante de um conflito. Por outro lado, o processo de constitucionalização do
direito positivo e a criação de Cortes Constitucionais reforçam a circularidade
auto-referencial do sistema jurídico, como fonte última das decisões judiciais. A
única coação legal realmente efetiva para o centro do sistema jurídico é a
obrigatoriedade da prestação jurisdicional.
No modelo teórico de LUHMANN, a legislação deixa de ser compreendida
como instância hierarquicamente superior à administração da justiça, passando
a ser reconhecida como um órgão periférico, que garante o acoplamento
estrutural entre o sistema jurídico e o sistema político. Sua função é acomodar a
irritação constante do sistema jurídico pelo sistema político, através de regras
genericamente válidas, servindo na prática da administração da justiça apenas
para excluir excessos nas decisões de casos individuais. Somente o próprio
centro do sistema pode ser concebido hierarquicamente, através das várias
instâncias que ligam os juízes singulares aos tribunais.
Quanto ao problema da reflexividade do direito e da sociedade,
LUHMANN considera que cabe à chamada dogmática jurídica, imersa no sistema
jurídico, receber e elaborar as informações que entram no sistema (input –
legislação nova, demandas judiciais), com uma orientação no passado, para as
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J A N ./M A R . 2008
normas e decisões já estabelecidas. A sociologia do direito teria como objeto o

output dos sistemas normativos, isto é, os efeitos que estes sistemas produzem
no meio, com uma orientação para o futuro, aos problemas de engenharia
social.
Na perspectiva da Criminologia Crítica, sustentada, entre outros, por
ALESSANDRO BARATTA (1999), não existe uma diferença ontológica entre um ato
humano que é qualificado como delito e outro que não recebe esta qualificação.
Para responder a pergunta de por que alguns atos são tipificados como crimes e
outros não, é preciso investigar as funções sociais que cumpre o processo de
etiquetamento de certas condutas como criminosas. Segundo esta perspectiva,
desenvolvida na década de 70, o direito é ao mesmo tempo um mecanismo que
permite gerar consenso em um nível ideológico e que estabelece as regras que o
garantem. Como conseqüência, os aparatos ideológicos da sociedade e o
aparato repressivo do Estado têm como finalidade última a proteção do sistema
produtivo e a delinqüência não expressa senão as contradições deste sistema.
Mas como assinala LARRAURI (1991), o viés marxista desta interpretação
levou ao exagero determinista de compreender as relações sociais, jurídicas e
culturais como funcionais ao sistema econômico capitalista, reconduzindo
sempre a análise sobre o direito penal à necessidade de defender e reproduzir o
sistema econômico.
Nos anos 80, alguns autores vinculados à Criminologia Crítica, como
JOCK YOUNG (LEA e YOUNG, 2001), propuseram uma releitura parcial da relação
entre a atividade estatal e a função do sistema jurídico-penal, sem deixar de
lado a importância da atividade dos órgãos de controle social. Por um lado, se
reconhece que a intervenção estatal não responde ao objetivo exclusivo de
controle social. Por outro lado, se questiona que o controle social sirva sempre,
em última instância, aos interesses do Estado ou dos grupos economicamente
dominantes.
De fato, as pesquisas empíricas sobre a atividade das agências de controle
desenvolvidas pelas ciências sociais desde os anos 60 demonstravam que,
mesmo quando estavam submetidas a uma única orientação política, sua
atividade era mediada, tanto em suas relações externas como em suas
dinâmicas internas, por múltiplas lógicas, conflitos e interesses que dependiam
ou se relacionavam com uma pluralidade de atores políticos e sociais e com
diversas dinâmicas institucionais. Daí decorre a idéia de que seria possível
utilizar o direito penal tanto para perseguir infrações aos direitos humanos
quanto para defender os interesses das classes sociais mais débeis, fazendo com
que a partir dos anos 80 os movimentos progressistas (feministas, ecologistas,
antidiscriminatórios) passassem a adotar estrategicamente o recurso ao direito
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penal, defendendo seu uso simbólico em determinados casos. Se atualiza assim

o debate entre os que pretendem reformar o direito penal e os que rechaçam a
sua utilização.
No entanto, propor uma reforma das instituições penais a favor dos mais
débeis ou um uso simbólico do direito penal, sem reconhecer exatamente como
se produz a composição de interesses legislativos ou como se desenvolve a
comunicação entre o sistema social e o subsistema jurídico, acaba por ser
absolutamente ineficaz na perspectiva de obter resultados pragmáticos
relevantes. É nesse espaço que se evidencia a contribuição teórica e empírica
procedente dos estudos sociojurídicos e, mais concretamente, de uma sociologia
jurídico-penal.
DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, seguindo o modelo teórico apresentado por
MIGUEL ATIENZA, propõe a análise do processo legislativo com base no
reconhecimento da existência de uma série de interações que têm lugar entre
elementos distintos e que dão lugar a diversos níveis ou âmbitos de
racionalidade (DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, 2003, p.264). Entre os âmbitos de
racionalidade legislativa estão a comunicativa ou lingüística (capacidade do
emissor da norma transmitir com fluidez a mensagem ao receptor); jurídico-
formal (inserção harmoniosa da nova lei no sistema jurídico); ética
(sustentabilidade ética dos valores orientadores das condutas prescritas e dos
fins buscados pela lei); e pragmática ou teleológica (adequação da conduta dos
destinatários ao prescrito na lei e capacidade de alcançar os fins sociais
perseguidos).
Analisando a Lei 11.340/06 sob o crivo da racionalidade ética, bastaria
referir que recente estudo da Organização Mundial da Saúde (OMS), no qual
foram entrevistadas 25.000 mulheres em 10 países, entre os quais o Brasil,
constatou que entre 25% e 50% das mulheres entrevistadas foram vítimas de
violência doméstica moderada ou severa no último ano.
Como lembra BÁRBARA SOARES (1999),
“com a criminalização da violência que acontece no espaço
doméstico, redefinem-se os sentidos da individualidade, dos direitos,
das responsabilidades e as fronteiras entre o mundo público e o
mundo privado. Se estas fronteiras nunca foram estáveis e definitivas
na história do Ocidente, é certo, também, que o espaço público nunca
esteve tão confundido com a intimidade e com a vida em família,
como nesse início de século, em nome de expectativas igualitárias e do
amplo acesso aos direitos civis – como tem acontecido sobretudo na
América do Norte e em alguns países da Europa” (SOARES, 1999, p.32).
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A autora lembra que esse processo pode ser lido de formas diferentes. De
um lado, como sintoma de aumento do controle social e das formas de
dominação, regulação e racionalização da vida coletiva, as quais se sofisticam e
se tornam crescentemente pervasivas. A sociedade estaria se tornando mais e
mais regulatória e opressiva, já que nem a família, nem as relações íntimas
estariam a salvo do controle externo e das investidas da lei. O mundo laicizado
e desencantado estaria submetido ao imperativo da razão técnica e ao jugo dos
especialistas, que passam a legislar sobre esferas antes reservadas à família e às
relações íntimas. A vida privada se institucionaliza e é devorada pela lógica do
processo burocratizante que prevalece na vida pública. O refúgio do afeto e do
valor é invadido pelos guardiões da nova racionalidade política e pelos
profissionais da subjetividade, que passam a administrar o amor, a sexualidade,
as emoções e as tradições familiares, imiscuindo-se no terreno das crenças, dos
hábitos, das relações interpessoais.
Por outro lado, BÁRBARA SOARES sustenta que esse processo pode ser
interpretado de outra maneira: o processo de redefinição de direitos, baseado
em uma releitura desnaturalizante da vida social, encabeçada primordialmente
pelas feministas, indicaria, também, uma expansão da democracia e uma
extensão do sentido da individualidade. O lar, o casal e a família deixam de
funcionar como mônadas impenetráveis, como núcleos decisórios, auto-
referidos e possuidores de direitos próprios, para se desmembrarem em novas
unidades socialmente significativas, competindo legitimamente e em igualdade
de condições pelo acesso aos direitos civis.
Na direção inversa à que a primeira leitura sugere, o mundo privado
estaria, nesse caso, se arremessando sobre a esfera pública, impondo suas
temáticas e o contaminando com suas feridas, suas paixões, seus desejos, sua
irracionalidade e selvageria. Em vez do simples controle dos excessos, dos
afetos, dos desvios e diferenças, o movimento contra a violência estaria
transferindo para o domínio público as turbulências, perplexidades e incertezas
vividas na privacidade. Estaria desestabilizando e redefinindo o foco das
percepções sobre dominação, controle e poder. Por romper as velhas estruturas
do patriarcalismo e desnaturalizar os dispositivos que asseguram o livre
exercício da violência familiar, estaria, pragmaticamente, produzindo condições
de ampliação da democracia, a despeito de seus efeitos colaterais.
Mesmo considerando os excessos e os novos problemas que advêm da
intervenção externa sobre a família, numa perspectiva emancipatória a segunda
leitura parece plausível, uma vez que em última instância é contra a limitação
da cidadania plena e a expansão do acesso à igualdade de direitos que se
organiza o movimento contra a violência de gênero/doméstica/conjugal.
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J A N ./M A R . 2008
Estaria assim contemplada a racionalidade ética de uma intervenção

institucionalizada neste âmbito.
Resta, no entanto, indagar acerca da racionalidade pragmática ou
teleológica das intervenções que se pretende fazer sobre a realidade social por
meio de reformas legais, especialmente no âmbito do direito penal. Uma lei é
irracional, neste âmbito, se fracassa em seu propósito de influenciar o
comportamento humano, por motivos subjetivos ou objetivos, ou se produz
efeitos não previstos e/ou não desejados, o que somente pode ser observado
por meio de técnicas de implementação e monitoramento.
O processo de elaboração e aprovação da Lei 11.340/06 parte, em grande
medida, de uma perspectiva crítica aos resultados obtidos pela criação dos
Juizados Especiais Criminais para o equacionamento da violência de gênero. Os
problemas normativos e as dificuldades de implantação de um novo modelo
para lidar com conflitos sociais levaram diversos setores do campo jurídico e do
movimento de mulheres a adotar um discurso de confrontação e crítica aos
Juizados, especialmente direcionado contra a chamada banalização da violência
que por via deles estaria ocorrendo, explicitada na prática corriqueira da
aplicação de uma medida alternativa correspondente ao pagamento de uma
cesta básica pelo acusado, ao invés de investir na mediação e na aplicação de
medida mais adequada para o equacionamento do problema sem o recurso à
punição.
É o que se verifica, por exemplo, na manifestação da Desembargadora
MARIA BERENICE DIAS, em obra publicada sobre a Lei 11.340/06:
“A ênfase em afastar a incidência da Lei dos Juizados Especiais
nada mais significa do que reação à maneira absolutamente
inadequada com que a Justiça cuidava da violência doméstica. A
partir do momento em que a lesão corporal leve foi considerada de
pequeno potencial ofensivo, surgindo a possibilidade de os conflitos
serem solucionados de forma consensual, praticamente deixou de ser
punida a violência intrafamiliar. O excesso de serviço levava o juiz a
forçar desistências impondo acordos. O seu interesse, como forma de
reduzir o volume de demandas, era não deixar que o processo se
instalasse. A título de pena restritiva de direito popularizou-se de tal
modo a imposição de pagamento de cestas básicas, que o seu efeito
punitivo foi inócuo. A vítima sentiu-se ultrajada por sua integridade
física ter tão pouca valia, enquanto o agressor adquiriu a consciência
de que era ‘barato bater na mulher’” (DIAS, 2007, p.8).
Nas pesquisas realizadas sobre o funcionamento dos JECrim, não há, no
entanto, um consenso sobre o significado de sua implantação para o
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J A N ./M A R . 2008
equacionamento judicial da violência de gênero. Alguns perceberam os JECrim

como benéficos à luta das mulheres por dar visibilidade ao problema da
violência de gênero, que antes não chegava ao âmbito judicial em virtude da
obrigatoriedade do inquérito policial, que acabava não sendo realizado. Outros
entenderam que os Juizados ampliaram a rede punitiva estatal, judicializando
condutas que antes não chegavam até o Judiciário, mas em muito pouco
contribuíram para a diminuição do problema da violência conjugal, pela
impunidade decorrente da banalização da alternativa da cesta básica.
Contrariando os estudos que concluíram que a Lei 9.099/95 estaria
desfavorecendo as mulheres no acesso à Justiça, a pesquisa realizada por
WÂNIA IZUMINO (2004) nas Delegacias de Defesa da Mulher do estado de São
Paulo, no período de 1996 a 1999, revelou um aumento expressivo no número
de registros policiais de lesões corporais e ameaças, permitindo concluir que
Delegacias da Mulher e Juizados Especiais Criminais representaram
importantes espaços de referência para as mulheres em situação de violência.
Para IZUMINO, a decisão de recorrer à polícia e a capacidade legal de
intervenção no processo judicial, conquistada pelas vítimas sob a nova
legislação, revelaram um modo de exercício de poder pelas mulheres, em um
modelo alternativo à justiça tradicional que poderia responder às expectativas
das mulheres vítimas de violência e explicitar outro tipo de vínculo entre
gênero, conflito e Justiça. IZUMINO trata a possibilidade de manutenção ou
retirada da representação pela vítima, viabilizada pela Lei 9.099/95, como um
mecanismo de “empoderamento” das mulheres, pois estas deixariam de ser
vítimas passivas para atuarem de forma ativa, reagindo à situação de violência
que enfrentam. A capacidade de dispor da representação revelaria formas
através das quais as mulheres podem exercer poder na relação com os
companheiros. Entretanto, a autora chama a atenção para o fato de que o
problema não está na possibilidade da vítima se manifestar, retirando a
representação, mas na ausência de mecanismos que permitam que ela seja
informada de seus direitos e das conseqüências de sua renúncia à
representação.
Em um movimento capitaneado pela Secretaria Nacional dos Direitos da
Mulher, que se pautou pela tentativa de elaboração normativa por meio da
participação direta de mulheres em vários estados, deixou-se de lado o que há
uma década era visto como um novo paradigma, aberto à mediação e à busca
do consenso, e verificou-se a adesão à tese da utilização do direito penal para a
proteção de interesses legítimos de redução da violência.
Em relação às lesões corporais leves, a Lei 11.340/06 instituiu um
aumento da pena máxima em abstrato, se a lesão for praticada contra
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J A N ./M A R . 2008
ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem

conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, que passou a ser punido com
três meses a três anos de detenção. Com essa medida, retirou dos JECrim a
competência para o processamento deste delito e previu a criação de Juizados
de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
Optou-se ainda por prever expressamente, no art. 41, que aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95. Agora, caso
o juiz entenda necessário o comparecimento do agressor em programa de
recuperação e reeducação, a medida é tomada de forma impositiva, e não mais
como parte de uma dinâmica de mediação, ou mesmo de transação penal.
A exclusão do rito da Lei 9.099/95, expressa no art. 41 da Lei 11.340/06,
para o processamento de casos de violência doméstica, acaba com a
possibilidade de conciliação, que se constituía em uma oportunidade das partes
discutirem o conflito e serem informadas sobre seus direitos e as conseqüências
de seus atos. Além disso, reenvia estes delitos para a Polícia Civil, pois agora
dependem novamente da produção do inquérito policial. Embora a lei tenha
sido bastante minuciosa ao orientar a atividade policial, são conhecidas de
todos as dificuldades existentes, tanto estruturais quanto culturais, para que
estes delitos venham a receber por parte da Polícia o tratamento adequado, o
que certamente vai implicar uma redução do acesso ao Poder Judiciário.
Incluindo a prisão preventiva como medida protetiva de urgência cabível
em determinadas circunstâncias, a nova lei concedeu ainda ampla
discricionaridade ao juiz para decidir sobre a necessidade da segregação
cautelar do indivíduo acusado da prática de violência contra a mulher, valendo-
se de relações domésticas e familiares.
Em outros contextos sociais, o debate sobre os mecanismos de combate à
violência de gênero não é novo, já tendo sido experimentadas diferentes
alternativas. Em meados dos anos 80 houve uma reorientação geral do trabalho
policial no âmbito da “violência conjugal”, especialmente no Canadá e nos
Estados Unidos, mas também em outros países, sendo reconhecidas três
possibilidades básicas de encaminhamento nesses casos: a mediação por
terceiro – Justiça Restaurativa; a separação do casal – Justiça de Família; e a
prisão do agressor – Justiça Penal.
Tipicamente experimentado nos EUA a partir dos anos 80 e analisado em
detalhe nas suas múltiplas facetas e diferentes conseqüências, a pesquisa
publicada em The Minneapolis Police Experiment (SHERMAN e BERK, apud RIFIOTIS,
117
J A N ./M A R . 2008
2004) é referência obrigatória neste campo. Porém, as suas conclusões sobre o

impacto na reincidência, que seria menor em casos de detenção do que de
separação, foram relativizadas na revisão de várias experiências realizadas nos
EUA a partir do caso de Minneapolis, em posterior publicação de LAWRENCE W.
SHERMAN (1992, apud RIFIOTIS, 2004).
Com base nos estudos realizados, concluiu-se que a detenção atua
sempre de modo seletivo e temporário em termos de classe social e pertença
étnica e cultural, dificulta a busca de meios efetivos para prevenir a reprodução
crônica da “violência conjugal” e que a detenção como mecanismo de combate à
“violência conjugal” implica o abandono de outros meios e desconsidera o seu
caráter sociocultural.
As lideranças do processo de elaboração da Lei 11.340/06
desconsideraram estas conclusões. É o que se constata na manifestação de uma
delas, VALÉRIA PANDJIARJIAN, no site <http://www.mulheresdeolho.org.br>,
que acaba por referendar o movimento pró-detenção:
“Mas ainda precisamos, também, ao mesmo tempo, firmar a
posição de que em muitos casos a prisão em crimes de ameaça e lesão
corporal leve é importante e necessária. Senão tanto e sempre como
condenação, seguramente ao menos a prisão em flagrante e a
preventiva são fundamentais para, quiçá, a maioria dos casos. Por
menor tempo que seja, a prisão em flagrante ou a prisão preventiva do
agressor pode ser até mesmo vital para a mulher em situação de
violência, inclusive para dar tempo a essa mulher de resolver o caos
da sua vida e de seus filhos sem a perseguição e o risco de morte por
parte do agressor.
Eu sou pelo direito penal mínimo. Mas não sou contra a
possibilidade de prisão do agressor, nos casos em que realmente é
imprescindível. Há casos em que precisa de prisão sim, e precisamos
deixar isso bem claro, inclusive para contra-arrestar os argumentos de
nossos amigos que se opõem e dizem que estamos indo pelas vias
convencionais e ultrapassadas do direito penal”.
O que se quer aqui destacar é que o processo de elaboração da Lei
11.340/06 não incorporou o debate mais recente sobre os mecanismos
necessários para a elaboração, implantação e monitoramento dos novos
procedimentos judiciais, na linha de uma sociologia jurídico-penal, muito
menos o legado da Criminologia Crítica no tocante aos problemas advindos da
adesão à alternativa punitiva como solução de problemas sociais.
As medidas não penais de proteção à mulher em situação de violência,
previstas nos artigos 9º, 22 e 23 da Lei Maria da Penha, mostram-se
118
J A N ./M A R . 2008
providências muito mais sensatas para fazer cessar as agressões e, ao mesmo

tempo, menos estigmatizantes para o agressor, assim como a ampliação da
definição da violência contra as mulheres. Entretanto, inseridas em um contexto
criminalizante, pode-se imaginar que logo estaremos assistindo à colonização
das medidas protetivas pelas iniciativas tendentes à punição (mesmo antes da
condenação) dos supostos agressores, nos casos que conseguirem ultrapassar a
barreira do inquérito e alcançarem uma audiência judicial, quem sabe quanto
tempo depois do momento da agressão.
O conflito social que está por trás da violência doméstica não pode ser
tratado pura e simplesmente como matéria criminal. O retorno do rito ordinário
do processo criminal para apuração dos casos de violência doméstica não leva
em consideração a relação íntima existente entre vítima e acusado, não sopesa a
pretensão da vítima nem mesmo seus sentimentos e necessidades. Conforme a
observação de MARIA FILOMENA GREGORI (1993), as mulheres atendidas não
buscam, necessariamente, a separação de seus parceiros. A autora entende que
não há uma simples dominação das mulheres pelos homens, que estas não são
meras vítimas de seus companheiros, que não existe, numa relação, um
estabelecimento dualista e fixo dos papéis de gênero. Embora a dualidade
vítima-agressor facilite a denúncia da violência, GREGORI destaca que deve
haver limites para essa visão jurídica dualista: a construção de dualidades –
como “macho” culpado e mulher “vítima” – para facilitar a denúncia e
indignação, deixando de lado o fato de que os relacionamentos conjugais são de
parceria e que a violência pode ser também uma forma de comunicação, ainda
que perversa, entre parceiros (1993, p.134).
A leitura criminalizante apresenta uma série de obstáculos para a
compreensão e intervenção nos conflitos interpessoais, não corresponde às
expectativas das pessoas atendidas nas Delegacias da Mulher e tampouco ao
serviço efetivamente realizado pelas policiais naquela instituição. Certamente o
mais adequado seria lidar com esse tipo de conflito fora do sistema penal,
radicalizando a aplicação dos mecanismos de mediação, realizada por pessoas
devidamente treinadas e acompanhadas de profissionais do Direito, Psicologia
e Assistência Social. Os Juizados Especiais Criminais abriram espaço para
experiências bem-sucedidas neste âmbito, como as várias alternativas de
encaminhamento do caso (compromisso de respeito mútuo, encaminhamento
para grupo de conscientização de homens agressores, etc.) dão conta. No
entanto, a falta de adesão normativa e institucional a mecanismos efetivos para
a mediação dos conflitos e o equívoco da banalização da cesta básica
deflagraram a reação que agora assistimos.
119
J A N ./M A R . 2008
Como se constata em matéria publicada pelo jornal Estado de São Paulo,

de 20 de maio de 2007, são no mínimo duvidosos os efeitos produzidos pelas
mudanças legais introduzidas pela Lei 11.340/06. Conforme a matéria,
fundamentada em dados fornecidos pelas Delegacias da Mulher de São Paulo,
em 6 meses de vigência da Lei 11.340/06, o número de denúncias caiu 18,8%. A
queda no número de denúncias foi registrada no período de outubro de 2006 a
março de 2007, quando foram registrados 132.649 boletins de ocorrência. Entre
outubro de 2005 e março de 2006, foram 163.441.
A explicação pode ser buscada na manifestação do Promotor de Justiça
Camilo Pileggi, da Comarca de Santana – SP, onde se verifica a resistência das
vítimas para judicializar o conflito, mesmo no âmbito dos JECrim, pelo receio
da possibilidade de prisão do agressor. Segundo ele,
“Uma constante se presenciava nas audiências de instrução antes
do advento da Lei 9.099/95: negativa de existência da agressão;
negativa de autoria ou até a admissão de fato inverídico como a
vítima lesionou-se porque bateu a cabeça na mesa, pois escorregara
quando lavava a cozinha, dentre outras ‘histórias’. Acabava o
Magistrado absolvendo por falta de provas ou por ‘política criminal’.
Na Promotoria de Justiça Criminal de Santana demorou-se vários
anos para convencer as mulheres que o oferecimento de representação
não acarretaria a prisão do marido ou companheiro, mas somente com
esta manifestação se poderia aplicar medidas restaurativas ou
mediadoras” (PILEGGI, 2007).
Como conclusão, pode-se afirmar que o aumento da demanda por
mediação pública nos conflitos intrafamiliares e as críticas ao tratamento
homogeneizador e criminalizante apontam em direção a novas formas de
mediação, propiciadas de forma parcial pelos JECrim. Estes processos parecem
revelar não uma volta à privatização do mundo doméstico, mas uma nova
relação entre as instâncias do “público” e do “privado”. Com a Lei 11.340/06,
ao invés de avançar e desenvolver mecanismos alternativos para a
administração de conflitos, possivelmente mais eficazes para alcançar o objetivo
de redução da violência, mais uma vez recorreu-se ao mito da tutela penal,
neste caso ela própria uma manifestação da mesma cultura que se pretende
combater.
R EFERÊNCIAS B IBLIOGRÁFICAS
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, 2ª ed.
120
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121
GDUCC: O DIÁLOGO QUE
TRANSCENDE OS MUROS
A NA G ABRIELA M ENDES B RAGA*
M ARIA E MÍLIA A CCIOLI N OBRE B RETAN**
“Somente quando pega a sociedade e joga na exclusão que

saberá a dor de ser excluído, o sentimento que gera
exclusão. Me senti sociedade e vi vocês na exclusão”1.
Resumo: O presente artigo relata as atividades desenvolvidas
pelo Grupo de Diálogo Universidade-Cárcere-Comunidade
(GDUCC), junto aos presos de uma Penitenciária paulista. O
objetivo do grupo é possibilitar experiências de encontro
entre a universidade, o cárcere e a comunidade, buscando
restaurar o diálogo entre esses segmentos da sociedade, a
partir dos pressupostos teóricos da criminologia crítica
aplicados à execução penal, tais como: simetria nas relações,
aceitação da ética do outro, busca da transdiciplinariedade.
Os relatos dos presos colhidos durante os encontros
realizados no 2º semestre de 2006 dialogam com esses
pressupostos, reafirmando-os ou colocando-os em cheque, e
demonstrando os êxitos e dificuldades do projeto.
Palavras-Chave: Prisão; Reintegração Social; Criminologia
Crítica; Clínica da Vulnerabilidade.
I NTRODUÇÃO
O presente artigo relata a experiência do Grupo de Diálogo
Universidade-Cárcere-Comunidade (GDUCC), criado no 2º semestre de 2006,
no âmbito da Faculdade de Direito da USP (FDUSP), dentro do Departamento
* Advogada, graduada e mestranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP.

**Advogada, graduada e mestranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP.
1 Fala de um preso em uma das reuniões do GDUCC ocorridas no segundo semestre de 2006.
125
T R A B A LH OS A C AD Ê M IC O S
J A N ./M A R . 2008
de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia (DPM), sob a coordenação

do Prof. Dr. Alvino Augusto de Sá e com a coordenação adjunta das autoras do
artigo.
Serão apresentados o histórico, características e objetivos do Grupo,
seguidos dos pressupostos teóricos que alicerçam as suas atividades, as
metodologias de intervenção e de registro e a avaliação dos encontros.
A presente exposição será ilustrada pelo relato de algumas vivências na
Penitenciária, problematizando a aplicação dos pressupostos teóricos e dos
objetivos do Grupo no cotidiano prisional, as limitações, impotências e
pequenas conquistas. É difícil pensar em resultados, quando o objetivo maior
estava no processo em si, na abertura do canal de comunicação. As
conseqüências e repercussões dessa tentativa serão trazidas no final do artigo, a
partir das avaliações feitas pelos próprios participantes do projeto.
1 – H ISTÓRICO , C ARACTERIZAÇÃO E O BJETIVOS DO GDUCC

O GDUCC surgiu como um projeto paralelo ao Grupo de Estudos de
Temas de Criminologia (GETCrim)2 com o objetivo de implementar
experiências de diálogo entre a universidade e o cárcere.
A participação no GDUCC foi aberta a todos os interessados, sendo que
no primeiro semestre de sua atuação (2º semestre de 2006), o Grupo se compôs
de estudantes da graduação em Direito (do 2º ao 5º ano), psicólogos, um
advogado da pastoral carcerária e duas estudantes da pós-graduação da FDUSP
– autoras do presente artigo, que funcionaram também como coordenadoras
adjuntas das atividades. Contamos ainda com a vasta experiência do Prof. Dr.
ALVINO AUGUSTO DE SÁ na coordenadoria geral dos trabalhos3.
O nome GDUCC representa a intenção de reconstituir o diálogo entre
determinados segmentos sociais, diálogo rompido antes mesmo da cisão
2 O GETCrim é um Grupo de Estudos sobre Temas de Criminologia que iniciou suas atividades no
1º semestre de 2006, vinculado ao DPM da FDUSP, com a coordenação dos Professores Dr. Alvino
Augusto de Sá e Livre-Docente Sério Salomão Shecaira e coordenação adjunta das pós-
graduandas Ana Gabriela Mendes Braga e Maria Emilia Accioli Nobre Bretan. É aberto a todos os
interessados. Para mais informações: http://getcrim.blogspot.com
3 Os participantes do GDUCC durante o 2º semestre de 2006, a quem agradecemos a contribuição
para este artigo, por meio dos registros e transcrições de cada encontro, são: Ana Gabriela Mendes
Braga, Andréia Zuchi Teles, Bárbara Rodrigues de Freitas, Danilo Cymrot, Elisa Pires da Cruz,
Emanuelle Machado Prette, José de Jesus Filho; Juliana Baggio Secches, Juliana Nunes de Freitas,
Juliene Cardoso Prado, Lívia Gimenes Dias da Fonseca, Luísa Luz de Souza, Maria Emilia Accioli
Nobre Bretan, Mônica Soligueto e Ruy Cruz. Em alguns encontros o Grupo contou também com a
participação da Diretoria de Serviço Social do Departamento de Reintegração Social da Secretaria
de Administração Penitenciária.
126
T R A B A LH OS R EVISTA DE E STUDOS C RIMINAIS 28
A C A D Ê M IC O S J A N ./M A R . 2008
imposta pelos muros da prisão. Apesar de sabermos da necessidade e

importância de fazer a ponte com a “comunidade” ou mesmo fazer um trabalho
específico com funcionários do sistema prisional, nesse primeiro momento,
reconhecendo nossas limitações, optamos por realizar um trabalho direto
somente com os presos; outros segmentos da comunidade foram atingidos
mediatamente com a repercussão da fala dos próprios participantes quanto ao
trabalho desenvolvido – conforme o relato de um deles:
“Hoje teve uma movimentação porque houve uma divulgação do
trabalho. Eu já compartilhei com a esposa, com meu companheiro de
cela. Mexe, desperta interesse, vocês estão se aproximando de nós. As
pessoas podem colocar a opinião do que acha”.
2 – P RESSUPOSTOS T EÓRICOS E O BJETIVOS DO G RUPO

O GDUCC busca desenvolver um trabalho na Execução Penal seguindo
os pressupostos da criminologia crítica elaborados pelo italiano ALESSANDRO
BARATTA e pelo argentino EUGENIO RAUL ZAFFARONI, visando a contribuir para
a integração entre segmentos da sociedade e para o fortalecimento psíquico do
encarcerado.
ANTONIO BERISTAIN, do Instituto Vasco de Criminologia, também
inspirou nosso trabalho com a sua proposta mística de re-encantamento da
criminologia (BERISTAIN, 1993), que passa pelo re-encontro dos seres humanos, a
partir de um movimento de abertura que possa proporcionar uma aproximação
entre os sujeitos desse diálogo.
A solução proposta por esses teóricos para o cárcere é a diminuição tanto
qualitativa quanto quantitativa do encarceramento, abrindo os muros da prisão
para a sociedade e fortalecendo os que lá estão, minimizando dessa forma os
efeitos da prisionização.
a) Transcendência e re-encantamento: a aceitação do outro na proposta de
BERISTAIN
O caminho místico traçado pelo jesuíta e criminólogo espanhol ANTONIO
BERISTAIN pressupõe o abandono de concepções individuais que rompem com o
outro, que excluem determinados transgressores, vigiam os suspeitos e temem
o diferente.
Somente a partir de uma visão integral do ser humano, com a aceitação
plena do outro e da sua verdade chegaremos ao re-encantamento da
Criminologia em contraposição ao desencantamento que atinge a sociedade
contemporânea (caracterizada pela desmoralização, apatia, distanciamento,
127
J A N ./M A R . 2008
perda das ilusões e do sentido da vida) – os quais seriam, enquanto fatores

desintegralizantes, fontes da criminalidade (BERISTAIN, 1993).
Esse re-encantamento só seria possível a partir do desenvolvimento da
capacidade de se reconhecer no outro, de compreendê-lo em sua dignidade e
apesar das diferenças; com a superação das tradicionais categorias bipolares
(bom-mau, cidadão de bem-delinqüente, certo-errado) e aceitação das sombras,
do que existe de ruim dentro de si, superando essa cisão:
“As pessoas querem participar, vocês estão quebrando essa
barreira do preconceito”.
“Pude me despir do papel de psicóloga. Estava a [nome da
participante] na dinâmica. Desta vez o aprendizado foi maior como
pessoa do que como psicóloga”.
O GDUCC parte do princípio de uma aceitação mútua entre os seus
participantes, seja os que estão dentro ou fora do cárcere. Buscamos, enquanto
desafio pessoal, ouvir e olhar o outro sempre com os sentidos abertos,
reconhecendo nele um ser humano que tem uma história de vida, valores e
princípios próprios, que tanto deve ser responsabilizado quanto respeitado nas
suas escolhas.
“Se o objetivo4 é esse, a gente está chegando lá. Mas a gente está
chegando no sapatinho, bem devagarzinho”.
b) Reintegração Social: a perspectiva de ALESSANDRO BARATTA
Em substituição às metas de reeducação, ressocialização, ALESSANDRO
BARATTA propõe a reintegração social. A reintegração constitui uma “via de
mão dupla” (SÁ, 2000), a abertura de um processo de comunicação a partir do
qual os presos se reconheçam na sociedade e essa se reconheça na prisão, sendo
que ambos têm responsabilidade por essa reaproximação (BARATTA, 1990).
Difere das chamadas ideologias “res” pelas quais o indivíduo é objeto de
intervenção penal e cabe a ele readequar-se valorativamente como condição de
seu aceite pela sociedade.
Se não temos condições, no momento, de prescindir das prisões, também
não podemos reforçar a falácia representada pelas ideologias de reeducação e
ressocialização. Uma nova perspectiva de trabalho deve ser pensada
desvinculada da lógica de prêmio e castigo, não a partir do cárcere, mas apesar
dele (BARATTA, 1990).
4 O objetivo a que o participante se refere é “ver os outros além dos papéis tradicionais – agente,
universitário, preso”, idéia que surgiu após a fala de uma agente do sistema penitenciário (ASP)
que participava das reuniões.
128
Ademais, são pressupostos defendidos por BARATTA: a presunção de

normalidade do preso, as construções de relações simétricas sob uma
perspectiva de igualdade, a participação ativa do sentenciado na escolha e
decisão sobre as atividades que irá desempenhar, a preocupação com os
funcionários da prisão (que também sofrem o efeito da prisionização5) e, ainda,
a presença de trabalhos voluntários na dinâmica prisional.
c) Criminologia Clínica por ZAFFARONI: a clínica da vulnerabilidade
Visando a integrar os pressupostos críticos com uma atuação clínica,
ZAFFARONI desenvolveu a chamada “clínica da vulnerabilidade” enquanto “um
saber que permita ajudar as pessoas criminalizadas a reduzir seus níveis de
vulnerabilidade” (ZAFFARONI, 1998, p. 26) ou “uma técnica tendente a ensinar
ao homem a não oferecer a face à bofetada do sistema penal” (ZAFFARONI, 1990,
p.64).
O criminólogo argentino propõe a substituição de uma etiologia da
conduta criminal por uma “etiologia da vulnerabilidade”, ou seja, ao invés da
criminologia se debruçar sobre a biografia do indivíduo, tentando explicar a
formação de sua identidade delinqüente, ela compreenderia a história de
fragilização daquela pessoa perante o sistema punitivo com o objetivo de
revertê-la, tentando evitar assim a criminalização secundária, quebrar a
“profecia-que-se-auto-realiza”.
3 – O P APEL DA C RIMINOLOGIA E DA U NIVERSIDADE

A criminologia é um saber empírico que tem por objeto o estudo do
crime e do controle social, assim como dos sujeitos afetados pelo sistema de
controle ou que nele atuam (vítima, polícia, funcionários da justiça e
sentenciados). Porém, não podemos perder de vista que a criminologia é
legitimadora do instrumento punitivo, à medida que constitui um saber
produtor de verdades e que respalda e é respaldada pelo poder, para a partir
dessa consciência pensarmos quais usos lhe queremos atribuir.
Como lócus privilegiado do ensino, pesquisa e desenvolvimento de um
olhar crítico, a universidade tem um importante papel de transformação social,
não se restringindo à reprodução do conhecimento e à formação de
profissionais, mas expandindo-se enquanto um espaço de reflexão sobre a
criação da realidade carcerária, uma vez que nela também se constrói o saber
que legitima o funcionamento do sistema punitivo.
5 Sobre essa temática fazemos menção ao ótimo trabalho de MORAES, Pedro Rodolfo Bodê de.
Punição, encarceramento e construção de identidade profissional entre agentes penitenciários. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. 285p. (Monografias, 33).
129
J A N ./M A R . 2008
A universidade deve, portanto, pensar alternativas para o enfrentamento

dos graves problemas gerados por uma política criminal vulnerabilizante,
estigmatizante, encarceradora e punitiva, propondo uma nova política
integrativa, que se preocupe com o indivíduo e se emancipe das categorias
tradicionais criadas pela própria Criminologia e pelo Direito Penal. E uma das
formas de atuação é justamente ampliar os canais de interação presídio-
comunidade, por meio de programa de debates presos-universidade (SÁ, 2003).
Porém, além da mudança na postura acadêmica, cabe aos alunos e
professores um desafio pessoal, uma atenção ao estabelecer as relações com os
presos, de forma que elas sejam as mais simétricas possíveis, restaurando a
confiança e a relação de um com outro, como demonstra a fala de dois presos
participantes:
“A gente viu que a gente não está tão desprezado como a gente via
antes”.
“A galeria da escola estava agitada. Porque vocês são visitas para
nós, é raro visita dentro de uma unidade penitenciária, é raro a
sociedade se preocupar com os nossos, em querer saber o que a gente
pensa, como a gente vive. Isso (a presença do GDUCC) causa um
impacto. Tinha quase todos os representantes do raio aqui”.
De acordo com SÁ (2003, p. 24) “o grande compromisso da Academia em
relação à questão penitenciária seria exercer uma liderança frente à sociedade
no sentido de buscar reatar as relações com aquela população de excluídos,
procurando inclusive reparar os danos por eles sofridos e assim restaurar os
valores, as capacidades, enfim, a cidadania que neles ainda existem”.
4 – I NTERDISCIPLINARIDADE E T RANSDISCIPLINARIDADE
A Criminologia é um saber multidisciplinar por natureza. Mas a
multidisciplinaridade é limitada, porque nela não há de fato integração de
saberes, mas simples soma de informações.
Um passo além está a interdisciplinaridade que, segundo SÁ (2003, p.20),
“(...) Seria antes uma interdependência de conhecimentos, de tal sorte que cada
um deles, isoladamente, não pode se sustentar como via de acesso a esse
fenômeno. Uma interdependência que é dinâmica e se abre sempre a novas
descobertas”.
Entendemos que o GDUCC, até o momento, alcançou o que seria esse
segundo estágio: a interdisciplinaridade. Com uma composição heterogênea e
papéis intercambiáveis, o grupo buscou se afastar de uma lógica de atuação
130
especifica e compartimentada, pautada por relações hierárquicas ou discursos

moralizantes6.
A interdisciplinaridade, portanto, aparece não só na diversidade
acadêmica dos membros do Grupo FDUSP, mas a partir construção de um
saber comum, o qual não corresponde à soma dos demais, mas é fruto de um
novo entendimento.
No planejamento da dinâmica buscamos acolher tanto questões trazidas
pelos membros do Grupo FDUSP quanto trazidas pelos presos, buscando, nos
encontros, manter a humildade, a mente e o coração abertos. Lembrando que a
abertura para os novos conhecimentos e perspectivas diferentes deve advir de
esforço conjunto das partes envolvidas:
“Confesso que no começo tinha preconceito. E essas meninas? Vai
vir essas menina da faculdade tudo fresca. Assim como vocês viram
que os presos são pessoas normais.”
Porém, é no sentido da transdisciplinaridade, como meta a ser atingida,
que o GDUCC trabalha. A transdisciplinaridade “supõe uma revisão de nossa
própria história, nossos valores e de nossa ética, não no sentido de negá-los,
mas de reconhecer-lhes os limites, os questionamentos, a relatividade, no
sentido de repensá-los par a par com o contraditório oferecido por outros
valores e outras formas de pensar a ética, no sentido de repensá-los à luz de
outras histórias, de outras subjetividades” (SÁ, 2003, p.14).
5 – M ETODOLOGIA DOS E NCONTROS , DOS R EGISTROS E

A VALIAÇÃO DAS A TIVIDADES
Inicialmente foram realizadas algumas reuniões preparatórias nas
dependências da FDUSP, as quais imprescindíveis para construir os objetivos
do Grupo, consolidar a base teórica, a partir de leituras e discussões, e realizar o
planejamento do trabalho a ser realizado7.
6 Interessante ressaltar que apesar dessa nossa intenção, grande parte dos presos se referiam aos
nossos encontros como “palestras” ou “aulas”. Nota-se, ainda, que dentro da Penitenciária em
questão, assim como em tantas outras, trabalhos coletivos são raros ou inexistem: as atividades
mantêm sempre um caráter de aula.
7 O projeto de reintegração social intitulado “Atendimento à população jovem”, publicado no
Manual de Projetos de Reintegração Social, da SAP (p. 34), sob nº 1.2, de autoria de Nivaldo
Antônio Lopes, foi o escolhido pelos participantes da FDUSP para ser implementado como a
primeira experiência do GDUCC. O objetivo do projeto era discutir a organização de um projeto
de vida. O projeto previa a sua realização em cinco encontros, com atividades que envolviam
rodas de diálogo a partir de poesias, textos, filmes e músicas, bem como algumas dinâmicas de
grupo. Durante o semestre, verificou-se a inviabilidade de realizar o projeto, naqueles moldes,
dentro da unidade prisional escolhida, por diversas razões. Por ex., pela duração do filme
131
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Paralelamente a essas reuniões, foram realizadas aproximações com a

Direção da Penitenciária e com o Departamento de Reintegração Social de
modo a permitir a entrada do Grupo na unidade prisional. Ademais, foi
realizado um encontro preparatório na Penitenciária, com a presença de alguns
membros da equipe de psicólogos e de alguns agentes de segurança
penitenciária (ASP), bem como da Direção da casa e de alguns presos. O
objetivo era informar o que ocorreria durante os próximos meses, buscando
garantir não só a adesão ao trabalho e o seu andamento tranqüilo, mas,
também, estimular a participação de alguns funcionários nas atividades.
Somente uma ASP esteve presente aos encontros exercendo um
importante papel na intermediação entre o Grupo, a Direção e lideranças do
presídio, se destacando, inclusive pela disponibilidade pessoal de se envolver
com o trabalho, como fica claro na sua fala:
“Hoje graças a minha evolução eu consigo entender eles. Mas
vestir de ASP é uma proteção, assim como preso. Eu pessoa, procurei
ser justa e quebrar essa barreira. Ele te respeita muito mais quando se
aproxima, do que com armadura”.
Criou-se uma dinâmica de coordenação em que sempre havia dois
participantes do GDUCC coordenando as atividades e um outro responsável
por fazer o registro do ocorrido. Com isso, criou-se não somente um
comprometimento no Grupo da FDUSP, mas também possibilitou a
apropriação do projeto pelos seus participantes.
Na Penitenciária, as reuniões se realizavam nas salas de aula da escola, e
o Grupo foi dividido em dois grupos fixos, denominados A e B8, que
trabalhavam simultaneamente.
Após as visitas à Penitenciária ocorria uma supervisão de
aproximadamente uma hora, com a discussão dos problemas enfrentados,
relatos do desenvolvimento das atividades e planejamento do encontro
seguinte. O papel de supervisor coube ao Coordenador do GDUCC.
proposto (muito longa para o pouco tempo disponível), ou simplesmente pelo fato de que
determinadas temáticas surgiram durante o processo que não foi possível, para os integrantes do
grupo, ignorar. Assim, a partir de questões e situações surgidas no decorrer de cada encontro, o
grupo passou a pensar maneiras de trabalhar essas temáticas no encontro seguinte. Algumas
dinâmicas do projeto original foram aproveitadas, assim como textos e músicas; outras,
substituídas.
8 Durante o desenvolvimento do trabalho, ficou nítida a diferenciação que foi ocorrendo entre os
grupos A e B, pela própria composição dos grupos (que foi aleatória) refletindo no tipo de
questões suscitadas e em posicionamentos mais ou menos politizados.
132
Os registros das atividades foram feitos apenas com a orientação de

anotar as falas e todo o possível, inclusive observações sobre o ambiente,
arquitetura, sensações causadas, agitação do local, etc., mas sem uma orientação
específica quanto à forma desses registros e sua posterior transcrição. Foi
assinado por cada um dos participantes dos trabalhos (presos, estudantes,
coordenadores e funcionários) um termo de comprometimento livre e
esclarecido que autorizava a divulgação do trabalho desde que assegurada a
preservação da identidade dos participantes.
No último dia de encontro na Penitenciária, foi realizado momento de
avaliação em que todos os participantes puderam dizer suas impressões sobre
os encontros.
Além do mais, tentando aplicar o princípio de simetria de funções do
grupo em relação aos presos, propusemos a eles que, em um dos encontros,
elaborassem e coordenassem as atividades do dia, tendo liberdade para escolha
de dinâmicas ou de temas que queriam discutir9. O Grupo da FDUSP somente
registrou esse encontro.
E foi justamente esse encontro um dos mais interessantes do projeto. Em
um dos grupos foi proposta uma literal inversão de papéis: nós do Grupo
FDUSP nos vestimos de presos e representamos, sob a direção dos presos, a
experiência de entrada na vida prisional começando pela inclusão, triagem,
“escolha de cela”, passando por uma reconstituição do dia de visita e, ainda,
pelas negociações do cotidiano prisional, simulando determinados
comportamentos que confrontam a ética dos presos, as conseqüências daí
advindas, assim como a resolução desses impasses internamente.
“Eu nunca imaginei que pudesse colocar numa visita um jaleco e
uma calça. Vocês não perceberam, mas dá um impacto. Você percebe
que ela está colocando aquele pesadelo, o amarelão. Parece que estão
levando vocês pra uma masmorra, um confinamento. Eu fiquei um
pouco constrangido.”
6 – C ONCLUSÃO
O GDUCC representa uma tentativa de, por meio do diálogo,
transcender os muros externos e internos que nos separam uns dos outros e nos
prendem em nossos papéis, não permitindo que possamos nos enxergar,
essencialmente, como seres humanos.
9 Cabe ressaltar que essa inversão de quem propunha a dinâmica foi muito rica para o trabalho, e
pretendemos nos próximos trabalhos ampliar essa diversificação de funções e descentralização de
forma a nos aproximarmos da simetria sonhada.
133
J A N ./M A R . 2008
Consideramos que até o momento, mesmo com todos os erros,

insegurança e questionamentos, se tratando de um projeto que apenas se inicia,
os resultados foram satisfatórios. Dificilmente conseguiremos medir o efeito
que as visitas do Grupo da FDUSP causaram naqueles sujeitos encarcerados.
Temos algumas pistas, contudo, não só pelos relatos na avaliação, mas também
pelos efeitos causados em nós.
No tocante ao Grupo FDUSP, consideramos que os principais resultados
foram: o impacto da vivência prisional nas concepções dos sujeitos, que em sua
maioria nunca haviam estado no cárcere, e a repercussão desse impacto no
âmbito familiar, acadêmico e profissional (até pela curiosidade e estranhamento
que um trabalho desse tipo causa), contribuindo, dessa forma, para a
“normalização” dos presos e aproximação desses segmentos da realidade
prisional.
O Grupo em 2007 mudou, com a saída de alguns integrantes e a entrada
de novos, porém permanece realizando seu trabalho, buscando estar cada vez
mais sensível às demandas locais e nas formas de se chegar à simetria das
relações.
A possibilidade de abrir um espaço de reflexão, de humanização dentro
de um ambiente tão desumano, representa uma pequena vitória e estimula a
continuidade do trabalho10.
Só com a abertura de espaços libertários, mesmo que ainda dentro dos
muros da prisão, é que poderemos alcançar mudanças significativas. A
sociedade, como está, é resultado da ação ou omissão de todos. Como parte
desta sociedade, o GDUCC assume sua parcela de responsabilidade e mostra
que é possível, sim, transcender muros por meio do diálogo.
A fala recorrente dos presos de que “ali, por um momento se esqueciam
que estavam na prisão” ou ainda a avaliação feita por um deles do nosso
trabalho: “Vocês deram espaço para demonstrar o homem que nós somos e os
sentimentos que nós temos. (...)”, são elucidativas e reconfortantes e nos
encorajam a prosseguir.
7 – B IBLIOGRAFIA
BARATTA, A. Por un Concepto Critico de Reintegración Social del Condenado, in
OLIVEIRA, E. (Coord.), Criminologia Crítica (Forum Internacional de Criminologia
Crítica) Belém: CEJUP, 1990, p. 141-157.
10 Um acontecimento significativo pode dar uma idéia do tipo de repercussão que tem o trabalho:
logo no início do projeto, houve uma dinâmica em que todos deveriam dizer o nome, porque
tinham ganhado aquele nome e, se soubessem, o significado. Várias pessoas não sabiam a origem
do seu nome. Na semana seguinte, um dos presos nos contou que, na visita, perguntara à mãe
porque tinha ganhado aquele nome.
134
BERISTAIN A. Re-encantamiento criminologico en projimidad desde el des-encantamiento.

Madrid, Actualidad Penal, 1993, p. 343-359.
FOUCAULT, M. Estratégia, poder-saber. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2006.
_______. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Petrópolis, Vozes, 2001.
SÁ, A. A. de. Algumas ponderações acerca da reintegração social dos condenados à pena
privativa de liberdade. Revista da Esmape. Recife, v. 5, n. 11, p. 25-70, jan./jun. 2000.
________. Transdisciplinaridade e Responsabilidade da Academia na Questão
Penitenciária. Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias, Pelotas, v. 2, n. 1, 2003:
15-32
________. Prisionização: um dilema para o cárcere e um desafio para a comunidade.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 21, janeiro – março de 1998: 117-123.
MORAES, Pedro Rodolfo Bodê de. Punição, encarceramento e construção de identidade
profissional entre agentes penitenciários. São Paulo: IBCCRIM, 2005. 285p. (Monografias,
33)
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Criminologia: aproximación desde um margen. Santa Fe de
Bogotá: Editorial Temis, 1998.
Manual de Projetos de Reintegração Social. Departamento de Reintegração Social
Penitenciário. Secretaria de Estado da Administração Penitenciária. Governo do
Estado de São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial, 2005 p. 34, nº 1.2, de autoria de
Nivaldo Antônio Lopes, psicólogo do Instituto Penal Agrícola Dr. Javert de Andrad.
135
COR, ESCOLARIDADE E PRISÃO: UM ESTUDO
SOCIOJURÍDICO DO FENÔMENO DA
REINCIDÊNCIA CRIMINAL
E LISA T ORELLY*
M AYARA A. S. N UNES DA S ILVA**
L ÍGIA M ORI M ADEIRA***
Resumo: Esta pesquisa tem por objetivo analisar as

trajetórias criminais de egressos do sistema penitenciário no
intuito de revelar questões atinentes ao fenômeno da
reincidência criminal. Para tanto, pretende-se investigar, de
uma amostra de ex-presidiários atendidos por instituições
de apoio nas cidades do Rio de Janeiro e Porto Alegre, o
percentual de egressos reincidentes e a relação entre
reincidência, cor e escolaridade como um possível
indicativo da seletividade exercida pelo sistema de justiça
criminal. O trabalho tem como justificativa a carência de
estudos sobre o tema da reincidência no Brasil, tendo por
referencial bibliográfico as pesquisas de Sérgio Adorno e
justifica-se, ainda, na medida em que busca investigar o
fenômeno da seletividade penal, cujo cunho racial é chave
no Brasil, e a participação dos órgãos de justiça na
criminalização de determinadas condutas. Como referencial
teórico, utilizamos a matriz conceitual de MICHEL FOUCAULT
e ALESSANDRO BARATTA.
Palavras-Chave: Reincidência, Egressos do Sistema
Penitenciário, Cor e Escolaridade.
* Estudante de Direito na PUCRS; Bolsista PIBIC/CNPq.

** Estudante de Direito na PUCRS e Ciências Sociais na UFRGS.
*** Socióloga, bacharel em Direito. Mestre e doutoranda em Sociologia/UFRGS. Professora das
Faculdades de Direito da PUCRS e da UNISINOS.
137
J A N ./M A R . 2008
1 – I NTRODUÇÃO
O presente trabalho1 persegue o propósito de examinar as trajetórias
criminais de egressos do sistema penitenciário, tendo como principal enfoque as
questões atinentes ao multifacetado fenômeno da reincidência criminal.
Diante da imagem de uma desigual repartição do acesso aos recursos e às
oportunidades sociais dentro da realidade brasileira, faz-se imprescindível e
urgente a observação da aplicação seletiva das sanções penais estigmatizantes,
destacando dentre estas as penas privativas de liberdade, como fator essencial
para a manutenção da escala vertical da sociedade.
É inequívoco o liame intrinsecamente estabelecido entre a reincidência
criminal e o funcionamento dos estabelecimentos penitenciários. Assim, torna-
se curial uma análise apurada de variáveis do perfil social de egressos do
sistema carcerário, para que, dessa forma, possamos identificar as relações entre
a cor da pele, o nível de escolaridade atingido e o índice do retorno dos ex-
presidiários ao crime. Indo além, procuramos observar tais relações como um
possível indicativo da seletividade exercida pelo sistema de justiça criminal e,
outrossim, a efetividade do papel da escolaridade como prevenção à prática de
condutas consideradas delituosas.
Não obstante o fato ser grande a quantidade de estudos acerca da
questão prisional, nossa preocupação também se deve à exigüidade daqueles
que têm como foco o fenômeno da reincidência.
Nossa pesquisa visa a contribuir com a investigação de tal problemática,
requerendo uma análise do perfil social de 146 egressos da cidade de Porto
Alegre e 141 egressos do Rio de Janeiro, mais especificamente em relação à cor e
à escolaridade como fatores determinantes (ou não) para o retorno dos ex-
presidiários ao crime. Note-se que se trata de uma pesquisa quantitativa e que
os dados foram examinados com o auxílio do software SPSS.
O trabalho se justifica, ainda, na medida em que observa egressos
apoiados pela Fundação de Apoio ao Egresso do Sistema Penitenciário
(FAESP), criada em 1997, em Porto Alegre e, da mesma forma, egressos
apoiados pelo programa Agentes da Liberdade, promovido pela prefeitura do
Rio de Janeiro. Destarte, procura também contribuir com a análise da
efetividade de tais iniciativas de reinserção social. Daí o fato de a pesquisa ser
classificada como quantitativa, uma vez que o universo de egressos apoiados
gira em torno de 700 no Rio de Janeiro e 350 em Porto Alegre. Observe-se que,
1 Outras versões deste texto estão publicadas nos anais do II Ciclo de Estudos e Debates sobre
Violência e Controle Social, Porto Alegre: PPG Ccrim, PUCRS, 2006 (no prelo) e nos anais do VII
Salão de Iniciação Científica da PUCRS.
138
se trabalhássemos com a totalidade de egressos do sistema carcerário dos dois

estados (apoiados e não apoiados), o número de indivíduos analisados seria
insuficiente para ocasionar a classificação “quantitativa”.
No entanto, é conveniente destacar que um dos principais obstáculos que
se impõem no tratamento científico do tema gira em torno da imprecisão dos
dados obtidos, porquanto sua fonte vem a ser as definições realizadas pelos
membros do próprio sistema de justiça criminal, que, por sua vez, não se
encontram desprovidos de ideologias, mormente em relação à atribuição da cor
da pele dos indivíduos que chegam às instituições de tal sistema. Essa
ponderação vem à tona ao serem observados prontuários criminais e processos
de execução penal, dos quais foi possível depreender mudanças na classificação
da cor da pele ao longo do processo.
As questões supracitadas foram exploradas a partir de três hipóteses,
quais sejam:
I) o índice de reincidência da amostra de nossa pesquisa é muito aquém
do encontrado para a massa carcerária nacional;
II) existe uma seletividade por parte do sistema de justiça, que (re)
criminaliza mais pessoas da cor negra e;
III) a escolaridade é um fator importante na prevenção da reincidência.
Entre os alicerces teóricos de nossa pesquisa está a contribuição de
SÉRGIO ADORNO, coordenador-adjunto do Núcleo de Estudos e Violência da
USP (NEV), uma vez que o sociólogo levanta importantes questões acerca do
tema da reincidência, e, outrossim, dados de pesquisas realizadas no Estado de
São Paulo, mormente em relação ao perfil social dos réus por ele observados.
Serviram também como base os estudos de MICHEL FOUCAULT, filósofo e
historiador francês que teve como destaque em sua obra as questões atinentes
ao nascimento da prisão e às diferentes formas de manifestação do poder.
Ademais, utilizamos a obra do italiano ALESSANDRO BARATTA, criminólogo
crítico marxista. Observe-se que, dos dois últimos autores, depreendemos
contribuições no que concerne à intrínseca relação – mais especificamente, de
complementação – firmada entre o sistema escolar e o sistema penal.
2 – R EVISÃO B IBLIOGRÁFICA : E STUDOS S OBRE R EINCIDÊNCIA

NO B RASIL
Como já referido, alguns dos principais estudos sobre o tema da

reincidência penitenciária realizados no Brasil são da autoria de ADORNO. Note-
se que, dentre estes, está a pesquisa sobre a reincidência na Penitenciária de São
Paulo entre os anos de 1974 e 1985, em co-autoria com ELIANA BLUMER T.
139
J A N ./M A R . 2008
BORDINI, na qual as principais preocupações foram a avaliação da magnitude da

reincidência penitenciária e o conhecimento e a interpretação do perfil dos
reincidentes penitenciários, quando comparados aos não-reincidentes. Em tal
trabalho, o autor destaca que a reincidência se dá como expressão do
funcionamento dos estabelecimentos penitenciários. Assim, pondera que
índices altos de egressos que reincidem poderiam significar um sistema pouco
(ou totalmente) ineficaz, na medida em que não vai ao encontro das finalidades
para os quais foi criado.
ADORNO e BORDINI apontam o problema da fidedignidade dos dados
como uma das principais dificuldades no tratamento científico do tema. Vão
além, ironizando a carência de estudos sobre o assunto num país onde a
problemática se encontra freqüentemente inserida nos pronunciamentos das
autoridades incumbidas de realizar o controle e a vigilância e, outrossim,
encontra-se alastrada de forma alarmante pela imprensa.
De suma importância é a reflexão dos autores ao se referirem ao trabalho
de CASTRO et all (1984), destacando que, ao transitarem pelos aparelhos policiais
e judiciais, os egressos adquirem um novo saber que se sobrepõe ao que decorre
de sua condição de subalternos na estrutura de classes sociais. Tal saber seria
desprovido de legitimidade e somente passível de ser transmitido como
experiência individualizada que, por sua vez, se restringe “ao universo cultural
de seus iguais”.
Na pesquisa de ADORNO e BORDINI, a taxa de reincidência penitenciária
se revelou baixa. Em estudos anteriores, restou por eles observado que a taxa de
reincidência foi maior nos casos de condenação a penas privativas de liberdade
do que nos casos de penas alternativas. Assim, entenderam confirmada a
“magistral intuição foucaultiana: a prisão agrava a reincidência”.
No que tange ao perfil social dos reincidentes, oportuno destacar a
assertiva de que existem estigmas que atingem intensamente a condição social
dos indivíduos que perpassam as instituições que compõem o sistema de justiça
criminal. São deixados de lado os traços sociais que ocasionam as
diferenciações, para atentar-se a categorizações que consideram os delinqüentes
perversos, anti-sociais, embrutecidos e inadequados para o convívio em
sociedade. Dessa forma, a mídia e os demais segmentos da comunidade política
continuam afeitos às teorias de impacto do encarceramento, difundindo-se a
(falsa) idéia de que a pena privativa de liberdade tende a conter o
comportamento considerado criminoso.
Nas palavras de JUAN MARIO FANDIÑO MARIÑO, o problema da
reincidência constitui a “espinha dorsal” das chamadas carreiras criminosas.
140
Para o professor, tal fenômeno explicita o fracasso do esforço social pela

ressocialização dos infratores e o fortalecimento de sua exclusão. Assim,
estabelece três “dimensões causais hipotéticas” da reincidência criminal: I)
condições carcerárias; II) condições socioeconômicas; e III) tipos de crime, para,
com elas, explorar sua principal preocupação: até que ponto a manipulação das
condições prisionais pode diminuir a reincidência? Observe-se que, para
proceder em tal análise, MARIÑO se baseou nos registros do sistema prisional da
Secretaria de Segurança do Estado do Rio Grande do Sul.
Salienta-se, ainda, que, em seus estudos, o professor observou que, nos
Estados Unidos, há fortes discriminações contra os negros e outras minorias. No
entanto, essa diferença se dá apenas em relação às primeiras detenções, ao
passo que, no tocante às detenções posteriores, não há resultados consistentes
apresentados pelo fator raça. Já na Austrália, encontram-se tendências
discriminatórias voltadas aos aborígines. Destarte, o autor pondera que “a
medida em que o fator raça seja determinante para o recidivismo, e qual seja a
posição hierárquica desse fator frente a outros, é uma questão empírica,
histórica e regionalmente específica”.
MARIÑO também atenta para o problema da estigmatização,
denominando-o, no entanto, de “rotulação do processo policial-judicial” ao
associá-lo à insuficiência financeira quando trata da questão da base econômica
para observar a reincidência. O autor relaciona os dois fatores à idade, ao inferir
que, depois de ter sido rotulado, o problema do jovem sentenciado não se
manifestaria na adolescência, e sim mais adiante, quando justamente as
responsabilidades econômicas e financeiras e a auto-imagem tendem a ser
muito mais importantes. De acordo com seu entendimento, “num entorno
econômico de rápida mudança, isto pode ser crucial”.
Por derradeiro, convém destacar que, com relação ao fator
socioeconômico, o professor destaca que nem sempre nos níveis mais agudos
de pobreza se encontram os mais altos índices de reincidência, uma vez que
esse impacto é muito mais comum nos casos de queda das condições de vida e
nos casos de dificuldade de auferimento das condições de vida impostas
culturalmente.
3 – A BORDAGEM T EÓRICA
Tendo em vista o enfoque crítico da presente pesquisa, nossa base teórica
reside fundamentalmente nas obras de dois autores da sociologia
contemporânea: o criminólogo crítico marxista italiano ALESSANDRO BARATTA e
o filósofo e historiador francês de matriz desconstrutivista MICHEL FOUCAULT.
141
J A N ./M A R . 2008
3.1 A Criminologia Crítica de Alessandro Baratta

Primeiramente, destacamos o pensamento de BARATTA no que tange à
relação de complementação que se estabelece entre as funções exercidas pelo
sistema penal e o sistema escolar. Para o autor, tal complementaridade vem a
atender à exigência de reproduzir e de assegurar as relações sociais existentes,
procedendo, assim, na manutenção do status quo. O cárcere e a escola seriam os
principais aparelhos de controle social do indivíduo e, por conseguinte, os
principais aparelhos de reprodução da estrutura vigente. O autor considera o
desvio como construção cultural, afirmando que existem “processos de
criminalização”, ocasionados, mormente, pelo tratamento dado ao delinqüente
na prisão. No que tange à escola, a ação discriminante se dá através da relação
que se estabelece entre os “maus” escolares e os outros. De acordo com
BARATTA, em relação aos jovens e às crianças provenientes de grupos marginais,
a escola é, muitas vezes, um dos principais fatores que os impelem para o seu
papel de marginalizados.
Nesse sentido:
“A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal
corresponde ao fato de que realizam, essencialmente, a mesma função
de reprodução das relações sociais e de manutenção da estrutura
vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes contra-
estímulos à integração dos setores mais baixos e marginalizados. (...)
Por isso, encontramos no sistema penal, em face dos indivíduos
provenientes dos estados sociais mais fracos, os mesmos mecanismos
de discriminação presentes no sistema escolar”.
Assim, o criminólogo defende a existência de uma série de mecanismos
institucionais que, situados entre os dois sistemas, firmam sua continuidade e
remetem, “através de filtros sucessivos”, determinado contingente da
população de um para outro sistema. Assevera, outrossim, que nas sociedades
capitalistas mais desenvolvidas tais mecanismos cumprem tarefas de assistência
social, de prevenção e de reeducação em face do desvio de menores.
Citando RUSCHE, BARATTA observa que o direito penal efetua, nas
camadas economicamente inferiores da sociedade, o que a escola desenvolve na
zona média e superior a ele: “a separação do joio do trigo”, o que, por sua vez,
viria a constituir e, de certa forma, legitimar a escala social existente e, desse
modo, assegurar a manutenção da realidade social.
O estudioso italiano também traz à tona o problema da estigmatização
penal e transformação da identidade social da população criminosa. A
criminalidade não seria um dado preexistente, mas uma realidade social de que
142
a atuação das instâncias oficiais é elemento determinante. Mediante tal atuação,

as instituições do sistema criminal, no caso, constituem essa realidade social ao
procederem em uma percepção seletiva dos fenômenos, que acaba por se
traduzir no recrutamento de uma “circunscrita” população criminal. Por
conseguinte, conectam-se dois processos: a seletividade preferencialmente
direcionada a determinados grupos de indivíduos que, por inúmeras razões,
cometem delitos, e a estigmatização exercida pelos efeitos da prisão, que, por
sua vez, vem a ser um dos principais fatores que impelem tais indivíduos a
reincidir em práticas delituosas.
No que tange à estigmatização, é imprescindível observar que esta
(também) se dá na medida em que, durante sua permanência no cárcere, o
indivíduo passa a ser “desadaptado” para a vida em liberdade, sendo
desestimulado e, assim, perdendo a noção de auto-responsabilidade do ponto
de vista econômico e social. Ademais, tal indivíduo passa a assumir os modelos
comportamentais dos valores típicos do interior do sistema carcerário. Destarte,
BARATTA destaca justamente a relação inversamente proporcional que se dá
entre a absorção de tais valores, que, por sua vez, compreende a assunção do
rótulo de criminoso, e as (escassas) chances de reinserção na sociedade “livre”.
Tecidas algumas considerações sobre a contribuição de ALESSANDRO
BARATTA para o que estamos definindo como linha de pesquisa, convém
ressaltar que essa influência expressa a nossa preocupação em apresentar uma
análise fundamentalmente crítica dos dados obtidos numa sociedade em que
predominam discursos vazios e demagogos que visam a alimentar teorias do
senso comum que, amiúde, são inverossímeis.
3.2 A Matriz Desconstrutivista de Michel Foucault

Nesta mesma senda, imprescindível é o subsídio da obra de MICHEL
FOUCAULT, uma vez que esta reúne trabalhos que atentam para o nascimento da
prisão e para a questão do poder disciplinar, explicitando as instituições penais
e as instituições escolares como dois microssistemas que exemplificam as
diferentes formas da manifestação do poder.
De acordo com FOUCAULT, as práticas individualizantes do poder podem
ser melhor vislumbradas nas referidas instituições, porquanto os membros que
as compõem se encontram observados e, através de prontuários criminais e
fichas e boletins escolares, são mais precisamente individualizados. Para o
autor, ambos os sistemas destacam a separação das pessoas, seu alinhamento,
143
J A N ./M A R . 2008
sua colocação em série e a vigilância que se exerce entre elas2. Desta forma, o
papel de fixação dos indivíduos em aparelho de normalização dos homens não
caberia somente à prisão, mas a diversas instituições: escolas, orfanatos, centros
de formação hospitais, hospícios. As pessoas sofreriam a influência desses
mecanismos de controle e reprodução social durante toda a sua existência.
Observe-se ainda que, da mesma forma que, para BARATTA, reserva-se
um tratamento diferenciado ao “mau” aluno, de acordo com FOUCAULT, o
indivíduo transgressor das normas institucionalmente estabelecidas resta muito
mais individualizado do que aquele que as cumpre. Destarte, o preso que tem
um mau comportamento na prisão é dirigido para regimes que vêm a isolá-lo
do grande grupo, e, outrossim, o aluno que se diferencia dos demais por não
estudar suficientemente é muito mais observado do que os “bons” alunos.
Tendo em vista que a questão da reincidência traz como um de seus
principais fatores o estigma carregado por indivíduos que transitaram nas
instituições criminais, e que esse estigma é incompatível com um conceito de
ressocialização, faz-se oportuno salientar o pensamento crítico de MICHEL
FOUCAULT no que tange à noção de ressocialização no sistema penitenciário.
Segundo o autor, o conceito de ressocialização surgiu por volta dos
Séculos XVII e XVIII, juntamente com a idéia da resposta ao crime oferecida
através das penas privativas de liberdade. No contexto da época, e ainda
atualmente, ressocializar seria sinônimo de disciplina, trabalho e obediência à
hierarquia das relações de poder, tendo como fim a utilização econômica dos
criminosos. Assim, não haveria falar em ressocialização, mas em uma
adequação dos indivíduos ao modelo de sociedade vigente, sendo a prisão um
instrumento garantidor da reprodução desse modelo. Nesse sentido, convém
observar: “Entre o crime e a volta ao direito e à virtude, a prisão constituirá um
espaço entre dois mundos, um lugar para as transformações individuais que
devolverão ao Estado os indivíduos que este perdera”.
Para FOUCAULT, o cárcere representa um castigo e tem como objetivo
principal a educação dos corpos através da punição. O criminoso seria aquele
que rompeu com o (mítico) pacto social, que a ele não se adapta e por isso pode
ser considerado perigoso. Assim, a lei penal teria duas funções: reparar a
perturbação causada pelo criminoso e impedir, através de uma coerção, que
2 Destacamos o vocábulo “entre” em virtude da consideração de Foucault ao inferir que o poder não
se estabelece somente por parte do Estado (macropoder – decrescente) em relação aos indivíduos
que lhes são subordinados, mas, outrossim, alastra-se por todos os recônditos dos microssistemas
que compõem a organização do indivíduo em sociedade. Assim, a vigilância e o controle não são
exercidos apenas pelo órgão superior (diretor da prisão, diretor da escola), mas, outrossim, pelos
próprios indivíduos que fazem parte desses universos, uns em relação aos outros.
144
males semelhantes ocorram. Ocorre que, no entanto, é o próprio sistema

prisional o responsável pelo retorno dos ex-presidiários ao crime, porquanto,
nas palavras do autor, “constata-se que a prisão, longe de transformar os
criminosos em pessoas honestas, só serve para fabricar mais criminosos, ou
para enterrar ainda mais os criminosos na criminalidade”.
Com base em tais assertivas, tem-se no funcionamento dos
estabelecimentos penitenciários um dos mais sólidos argumentos referentes às
causas de reincidência penitenciária. Assim, restaria demonstrada a falência do
sistema carcerário no tocante ao propósito de reinserção social dos indivíduos
que a ele chegam. Observe-se, todavia, que o fato de o sistema carcerário não
atender ao que, teoricamente, se propõe, não será um tema analisado com
profundidade na presente pesquisa, sendo apenas necessário destacar que tal
fato faz, inegavelmente, parte do multifacetado fenômeno da reincidência
criminal.
4 – E GRESSOS DO S ISTEMA P ENITENCIÁRIO DE P ORTO

A LEGRE E DO R IO DE J ANEIRO : S ELETIVIDADES DE C OR E
O P APEL DA E SCOLARIDADE
A despeito de sua insipiência, a pesquisa apresenta resultados

preliminares e, dentre estes, alguns que corroboram com as hipóteses
propostas.
4.1 Cor
Na cidade de Porto Alegre, dentro de um universo de 146 egressos
observados, há mais indivíduos da cor branca (44,5%). Já no Rio de Janeiro, a
maior parte dos egressos (80,9%) foi descrita como “não-branca3”.
Outrossim, há mais reincidentes da cor branca (44%) na capital gaúcha.
Todavia, o coeficiente de reincidência é mais alto entre os negros (34%). No Rio
de Janeiro ocorre exatamente o contrário: há mais reincidentes “não-brancos”, e
a freqüência de reincidência é maior entre os brancos.
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD),
realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a maioria da
3 Ressalta-se que, em relação ao Rio de Janeiro, observou-se uma pluralidade de descrição de cor
referentemente aos egressos considerados “não-brancos”. Entre tais descrições havia as mais
diferentes formas de classificação da cor da pele (negros, pretos, escuros, morenos, mulatos...), o
que tornou necessária a simplificação dessa classificação entre brancos e “não-brancos”.
145
J A N ./M A R . 2008
população gaúcha se descreve como branca (87%)4. Tal fato elucidaria o motivo
da maior parte dos egressos e, outrossim, dos reincidentes ser da cor branca. No
entanto, essa assertiva não se aplica à capital carioca, uma vez que, não obstante
58,7% de sua população se descrever como da cor branca, a maioria dos
reincidentes se descreveu “não-branca”.
Sobre o tema, convém atentar para o entendimento de RENATO SÉRGIO DE
LIMA5, quando assevera que “o recorte cor sugere que alguém só pode ter cor e
ser classificado por ela se existir uma ideologia na qual a cor das pessoas tem
algum significado, ou seja, no interior de ideologias raciais”.
A premissa de que uma pessoa só pode ser considerada reincidente
depois de ter sido condenada, associada ao entendimento de SÉRGIO ADORNO,
quando assevera que “a cor é poderoso instrumento de discriminação na
distribuição da justiça” e que é mais alto o nível de reincidência entre os negros,
comprova a idéia de que, no tocante à cidade de Porto Alegre, existe uma
seletividade por parte do sistema de justiça, que (re)criminaliza mais pessoas de
cor negra. Imprescindível destacar as palavras do referido autor ao concluir que
“se o crime não é privilégio da população negra, a punição parece sê-lo”.
4.2 Escolaridade
No que tange ao grau de escolarização, em ambas as cidades restou
observado que há uma maior proporção de egressos que alcançaram entre a 5ª e
a 8ª série do Ensino Fundamental. Nota-se que, também nas duas cidades, os
mais altos índices de reincidência concentram-se principalmente entre os
egressos que atingiram os mesmos níveis de ensino.
De tais assertivas, depreender-se-ia a idéia de que não haveria influência
direta da baixa escolaridade no número de egressos que reincidiram, o que viria
convergir com o entendimento de ADORNO, quando este afirma que a
escolaridade dos delinqüentes não é baixa porque sejam criminosos, mas
porque a escolaridade da população resta nos níveis elementares.
Destaca-se, ainda, que os dados do IBGE (PNAD-2004) vêm a confirmar
tais considerações, com relação à caracterização dos níveis de escolaridade
alcançados pelo povo gaúcho. Apenas 15% da população gaúcha estudou
durante 11 anos, o que poderia equivaler ao Ensino Médio completo, não fosse
4 Importante atentar para uma possível imprecisão em relação aos dados referentes à cor
predominante dos gaúchos, uma vez que são depreendidos a partir de autodefinições, contando,
assim, com a arbitrariedade da percepção que cada pessoa entrevistada pelo IBGE tem no que
concerne a sua cor da pele.
5 Sociólogo, Chefe da Divisão de Estudos Socioeconômicos da Fundação Seade.
146
a possibilidade de haver repetências das mesmas séries (reprovações escolares)

dentro de tal número.
Em contrapartida, convém notar que 25,8% dos indivíduos que cursaram
até a 8ª série do nível fundamental reincidiram, ao passo que 12,5% daqueles
que alcançaram o nível médio tornaram a delinqüir. Tais fatos podem, em certa
medida, comprovar a hipótese de que a escolaridade pode servir como
prevenção da reincidência, uma vez que, quanto mais alto o nível de ensino
atingido, menor o índice de egressos reincidentes.
4.3 Reincidência
No que concerne à reincidência, o índice obtido na capital gaúcha foi de
23%, enquanto se observou que 43% dos egressos do sistema penitenciário do
Rio de Janeiro tornaram a delinqüir. Tais dados confirmam a hipótese de que o
número de reincidentes se encontra muito aquém do encontrado para a massa
carcerária como um todo6.
Ao serem cruzados os dados referentes aos três tópicos abordados na
pesquisa, quais sejam: a cor, a escolaridade e a reincidência dos ex-presidiários,
tem-se, em Porto Alegre, uma maior proporção de reincidentes brancos que
cursaram entre a 5ª e a 8ª série. No Rio de Janeiro, os maiores índices
encontram-se entre os negros que cursaram até a 5ª série.
5 – C ONCLUSÕES
Com nosso trabalho, procuramos romper com um discurso, em certa
medida, sofisticado da democracia racial, que visa a resguardar o estado
brasileiro da explicitação do racismo, ao deduzirmos que esse discurso não
conseguiu abranger a esfera penal em sua totalidade. Note-se que a insistência
em propagar uma imagem anti-racista não corresponde à realidade, uma vez
que os negros sofrem dupla discriminação: aquela que diz respeito ao fato de
estarem inseridos mais amiúde nas camadas desprivilegiadas da estrutura
social e, outrossim, aquela eminentemente racista, que insiste em conceber os
negros como biológica e culturalmente inferiores aos brancos.
Trata-se de uma realidade lamentável, ao nos distanciarmos em quase
120 anos da abolição da escravatura e notarmos que, como se não bastasse o
fato de, notoriamente, os negros serem desprovidos das mesmas oportunidades
dos brancos dentro da sociedade, têm de conviver com o fardo de serem
6 Note-se que o índice de reincidência encontrado no Brasil é de 82% (DEPEN – Departamento

Penitenciário Nacional – 2003).
147
J A N ./M A R . 2008
preferencialmente selecionados pelo sistema de justiça criminal, sofrendo,

assim, a exclusão social fortalecida pelo preconceito e pela estigmatização.
No que tange à escolaridade, entendemos que, enquanto a escola
continuar atendendo as exigências de uma estrutura capitalista, apenas visando
a formar as pessoas para cumprirem seu papel no mercado de trabalho, ou seja,
para serem utilizadas economicamente, e, dessa forma, excluindo aquelas que
não atendem a tal exigência, o problema da criminalidade e, por conseguinte,
da reincidência está longe de ser abrandado, e, tampouco, elidido.
Em outras palavras, faz-se urgente uma (re)estruturação
fundamentalmente crítica dos métodos de ensino, que tracem uma estratégia
que venha efetivamente a reinserir as crianças e jovens marginalizados pela
sociedade, para, assim, estimulá-los a questionar e lutar por melhores
condições/oportunidades para si e para os membros da classe de que são
oriundos.
“Sempre se pode perdoar a mentira; a mentira é uma coisa
simpática, porque conduz à verdade. O deplorável é quando mentem
e reverenciam a própria mentira”. FIÓDOR DOSTOIÉVSKI – Crime e
Castigo
B IBLIOGRAFIA
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243.
148
TRABALHO PRISIONAL E REINSERÇÃO SOCIAL:
FUNÇÃO IDEAL E REALIDADE PRÁTICA
F ERNANDA B ESTETTI DE V ASCONCELLOS *
Resumo: O presente artigo versa sobre a falência da

organização prisional, assim como o não-cumprimento do
seu papel ressocializador através da visão de intelectuais
como MICHEL FOUCAULT, ANTHONY GIDDENS e ZYGMUNT
BAUMAN. São utilizados os conceitos de socialização e
ressocialização formulados por BERGER e LUCKMANN, e
também se observa as condições ideais do trabalho prisional
e sua função prática, assim como as dificuldades de
reinserção social sofridas pelo egresso portador do estigma
de ex-presidiário.
Palavras-Chave: Organização Prisional, Socialização,
Ressocialização, Trabalho Prisional.
I NTRODUÇÃO
A pena privativa de liberdade é colocada pelo discurso jurídico como
necessária para que haja a ressocialização do indivíduo que foge de algumas
das normas existentes para a manutenção da ordem na sociedade,
caracterizando a sua conduta como criminosa. Cabe às instituições penais a
aplicação de práticas que promovam o ideal ressocializador proposto. Assim, a
reinserção social de um indivíduo só poderá ocorrer a partir do momento em
que ele passar por este processo de ressocialização e reeducação.
Percebe-se a falência do sistema prisional através de problemas
recorrentemente enfrentados, tais como déficit expressivo de vagas nos
presídios, rebeliões, fugas e altos índices de reincidência criminal. A prisão
perdeu (se é que algum dia o teve) seu papel de instituição ressocializadora e
promotora da reeducação dos indivíduos para tornar-se apenas um local que
* Socióloga, Mestranda em Ciências Sociais, bolsista CAPES.
149
J A N ./M A R . 2008
favorece a socialização em uma cultura carcerária. Mesmo as iniciativas que

visam à formação educacional e profissional dentro das instituições carcerárias
possuem, sobretudo, o objetivo de preenchimento do ócio dentro da unidade,
não se constituindo efetivamente em instrumento de reeducação dos
indivíduos.
Considerando que o sistema prisional brasileiro não está comprometido
com a questão da ressocialização, como se infere a partir da ausência de
políticas voltadas para tal objetivo, e como se pode tomar a ausência de política
como uma forma de política, é lícito pensar que o modelo vigente de
encarceramento possua, de fato, outros objetivos que não os explicitados no
discurso jurídico. O modelo brasileiro possui, na realidade, um caráter muito
mais presente de uma suposta proteção dos cidadãos e defesa social – do
patrimônio e dos indivíduos – do que propriamente de ressocialização do
transgressor. Ou seja, ele estaria mais voltado para aqueles que estão fora dos
presídios, visando a garantir sua segurança ao privar da liberdade aqueles
indivíduos considerados perigosos para a coletividade.
Ao retornar à liberdade, uma nova etapa começa para o egresso: ele
precisa ser reinserido na sociedade. A questão da não-inserção social é um
problema que afeta grande parte da população egressa brasileira e é resultante
da convergência de vários aspectos, mas tem como resultado comum a
exacerbação da pobreza. A população carcerária, de modo geral, é formada por
indivíduos em situação de vulnerabilidade social e econômica e que, portanto,
em condições normais já teriam dificuldades de inserir-se. Soma-se a estas
dificuldades o fato de que, ao sair da prisão, passam a carregar o estigma de ex-
presidiários, o que se torna um obstáculo quase intransponível para a maioria
dos egressos. Além disso, a baixa escolaridade, que é característica da quase
totalidade da população carcerária, dificulta a recolocação do egresso no
mercado de trabalho.
S OCIALIZAÇÃO E R ESSOCIALIZAÇÃO
Para LUCKMANN e BERGER (2004), ao nascer, todo indivíduo ainda não é
considerado membro de uma sociedade, mas possui uma predisposição para
fazer parte dela. Para que ocorra esta inclusão, é necessário que ele se socialize.
A socialização pode ser definida como a introdução do indivíduo no mundo
objetivo de uma sociedade e ocorre a partir do momento em que o mesmo passa
por um processo de interiorização que constitui a base da compreensão dos
seus semelhantes, no qual os acontecimentos objetivos são interpretados como
dotados de sentido.
150
O processo de socialização, constante na vida do indivíduo, nunca se

encerra e está dividido em duas partes: uma primeira chamada socialização
primária, na qual o indivíduo forma a sua estrutura social básica, e uma
segunda conhecida como socialização secundária, que é referente à aquisição do
conhecimento de funções específicas.
Os valores significativos interiorizados pela criança na socialização
primária lhe são impostos e as definições que lhe são dadas através destes
valores compõem a realidade objetiva. A partir daí, a criança passa a participar
do mundo social objetivo e as suas características são percebidas de acordo com
a localização da criança na estrutura social e, também, com a disposição do seu
temperamento para sentir, de um modo especial e privativo dela, a influência
de diversos agentes.
Durante o processo de socialização primária, não há escolha por parte da
criança a respeito das significações as quais irá absorver: um mundo lhe é
imposto e ela é obrigada a aceitá-lo. A criança, além de absorver papéis e
atitudes dos pais (ou responsáveis por sua socialização primária), também
passa a tomar o mundo deles como seu.
A socialização secundária passa a ocorrer a partir do momento em que o
indivíduo possui a personalidade formada e seu mundo interiorizado. De
acordo com LUCKMANN e BERGER, como a realidade já foi interiorizada, o novo
processo precisa possuir conceitos que possam ser sobrepostos aos já
conhecidos pelo indivíduo, caso contrário, podem ocorrer problemas de
coerência entre a socialização primária e a secundária. O processo de
socialização secundária torna-se necessário à medida que a divisão social do
trabalho ocasionou a distribuição social do conhecimento e, portanto, passa a
ser necessária a aquisição de funções específicas com raízes na própria divisão
do trabalho, segundo os autores citados acima.
Ao contrário do que ocorre na socialização primária, na qual os pais são
responsáveis pela interiorização de valores apreendidos pelo indivíduo, na
socialização secundária ele passa a compreender o contexto das instituições, as
quais são responsáveis, através da utilização de funcionários institucionais,
como professores, por exemplo, pela interiorização dos novos conceitos.
A realidade subjetiva, referente àquilo que é apreendido na consciência
individual, também é um ponto abordado pelos autores. Para eles, a
socialização primária pode ser entendida como bem-sucedida quando o
indivíduo possui presente nas suas ações, enquanto ser ativo no mundo da vida
cotidiana, um princípio constante de “inevitabilidade”.
151
J A N ./M A R . 2008
Já no processo de socialização secundária, os valores aí internalizados

possuem uma inserção muito menos profunda na consciência do indivíduo. O
elemento mais importante para a conservação desta realidade subjetiva é a
conversa cotidiana entre os indivíduos: ela seria responsável pela reafirmação
de significados sociais que compõem a realidade subjetiva, assim como é
responsável pela sua manutenção. Para que a realidade subjetiva seja mantida,
é necessário que o exercício da conversa cotidiana seja contínuo e coerente.
No processo de ressocialização, o passado é reinterpretado para que seja
harmonizado com a realidade presente; há uma tendência no indivíduo de
retrojetar no passado vários dos elementos que não eram aceitos naquela época.
Para que este processo seja bem-sucedido, é necessária uma base social, com
cujos significativos o indivíduo, inserido no processo de ressocialização, crie
uma identificação afetiva (uma vez que essa identificação será responsável pela
interiorização destes novos significativos como ocorre na infância, quando o
indivíduo possuía uma dependência emocional em sua aprendizagem).
A nova realidade deve ser legitimada e mantida, ao passo que a antiga e
seus valores precisam ser abandonados. Porém, antes que ocorra o abandono, é
necessário que sejam feitas reinterpretações a respeito dos significados e valores
utilizados na realidade anterior à ressocialização.
O conceito de ressocialização é integrante do discurso jurídico e justifica a
pena privativa da liberdade como forma de criar nos indivíduos uma disciplina
que permita a convivência com os demais integrantes da sociedade. O termo
estaria ligado ao fato do indivíduo privado de liberdade, através das práticas
punitivas, passar a respeitar as normas penais, tendo como principal objetivo
que, no futuro, ele não volte a cometer delitos.
O Estado pune o infrator de maneira “idealizada”, uma vez que sustenta
normativamente que ele possa ser reinserido na sociedade sem que seus crimes
sejam considerados fatores excludentes, estigmatizantes. Os resultados obtidos
após o cumprimento da condenação permanecem muito distantes dos ideais
ressocializadores. O modelo punitivo de reclusão do indivíduo adotado possui
a função de proteção e defesa social muito mais presente do que a
ressocializadora, sendo que esse dado pode ser comprovado através dos altos
índices de reincidência criminal.
O RGANIZAÇÃO P RISIONAL : R ESSOCIALIZAÇÃO OU

E STIGMATIZAÇÃO ?
Para GIDDENS (2005), uma organização é formada por um agrupamento
de pessoas, que estão estruturadas através do princípio da impessoalidade,
152
unidas a fim de atingirem objetivos específicos. Muitas vezes, as organizações

são responsáveis por tirar coisas de nossa responsabilidade e entregá-las ao
controle de especialistas ou funcionários organizacionais, sobre os quais não
possuímos muita influência. As organizações possuem o poder de submeter
indivíduos a ordens e normas das quais eles não podem escapar.
A disciplina organizacional só pode avançar a partir da manipulação do
tempo e do espaço, sendo necessário o fechamento dos indivíduos. O poder
disciplinar possui sua base nesta prática, mas GIDDENS acredita não ser
suficiente para o controle detalhado das atividades e movimentos corporais dos
indivíduos dentro da organização. Para o autor, cada indivíduo deveria ter “seu
lugar próprio” em cada momento do dia, evitando assim a formação de grandes
grupos com vontade independente e oposta a da organização (GIDDENS, 2003,
p.172).
GIDDENS verifica uma grande semelhança na visão do poder disciplinar
de MICHEL FOUCAULT e na análise de MAX WEBER sobre a burocracia moderna,
ainda que o foco dos respectivos autores seja distinto. Enquanto WEBER
preocupa-se com a área estratégica da burocracia, analisando o Estado e seus
escritórios administrativos, FOUCAULT raramente analisa os mecanismos do
Estado de forma direta, verificando suas formas através de tipos mais marginais
de organização, como hospitais, manicômios e prisões. Ainda assim, ambos
demonstram preocupação com o surgimento de novos tipos de poder
administrativo, criados a partir das atividades humanas concentradas na
organização, através de suas especificações e coordenações precisas.
De acordo com FOUCAULT (1997), a prisão fundamenta-se,
primeiramente, no fato de que a liberdade é um bem pertencente a todos e da
mesma maneira, logo, a sua privação teria um “preço” equivalente, sendo um
castigo igualitário. Como complemento a sua base de fundamentação, a prisão
tem o papel de transformar o indivíduo, impondo-lhe disciplina: um dos
responsáveis por essa transformação é o trabalho prisional, cujo sentido não
estaria ligado à aprendizagem de um ofício, mas à noção própria de virtude do
trabalho, dando aos indivíduos a forma ideal do trabalhador.
A prisão passa a ser responsável pela administração de toda dimensão
temporal da vida dos apenados, além do controle dos seus corpos: deve haver
uma modificação do tempo do indivíduo em tempo disponibilizado ao trabalho
e a transformação do seu corpo para a realização do trabalho; deve “qualificar-
se como um corpo capaz de trabalhar” (FOUCAULT, 1997, p.124).
Ressocializar para FOUCAULT seria o equivalente a introduzir o indivíduo
ao trabalho, tornando-o disciplinado a ele. O trabalho prisional aqui não visa ao
153
J A N ./M A R . 2008
lucro ou ao aprendizado de uma atividade que seja útil ao apenado, mas sim ao
seu ajuste a um aparelho de produção. O trabalho prisional não seria “nem uma
adição nem um corretivo ao regime de detenção”. Ele teria uma função
diferente da punição.
Muito afastada do ato de ressocializar os indivíduos, a prisão acaba por
demonstrar a falência de seus métodos através das constatações feitas pelo
autor. A primeira delas diz respeito ao fato de as prisões não diminuírem as
taxas de criminalidade; a segunda trata da observação de que a detenção
provoca reincidência: depois de sair da prisão, se tem mais chance do que antes
de voltar para ela, fato que é aumentado na medida em que a impossibilidade
de encontrar trabalho fora dela é enfrentada pelo egresso. A terceira constatação
está ligada ao fato de que prisões fabricam delinqüentes, além de favorecer a
solidariedade entre eles.
Segundo BAUMAN (1999), o encarceramento sob variados tipos de
métodos e rigor tem sido o principal modo de lidar com setores problemáticos e
difíceis de controlar da população.
A idéia de controle disciplinar transformou as instituições panópticas em
casas de correção com o intuito de tirar da “perdição” indivíduos com hábitos
considerados negativos para as sociedades. A ética do trabalho seria
responsável pela “salvação”: o trabalho duro e constante era a receita para uma
vida regrada e baseada na ordem social. As instituições panópticas de
confinamento eram antes de tudo “fábricas de trabalho disciplinado”.
Desde sua concepção até os dias de hoje, é discutível se as casas de
correção poderiam promover nos internos o seu propósito de reabilitação, para
trazê-los novamente ao convívio social. Os princípios da ética do trabalho não
se encaixam nos modelos coercitivos das prisões. O aprisionamento ensina ao
indivíduo como se portar dentro da instituição, de acordo com normas e valores
específicos dela, sendo que esses não são os mesmos encontrados na sociedade
fora dos seus muros. Segundo BAUMAN, aprisionamento é exatamente o oposto
da reabilitação.
Em sua análise sobre o cárcere, ALESSANDRO BARATTA observa que a sua
função principal é manter indivíduos desiguais, sendo este o elemento principal
para a criação de uma população criminosa. A pena restritiva de liberdade
deixaria marcas estigmatizantes no indivíduo e não produziria o efeito
ressocializador e reeducador em que está baseada, mas, ao contrário, acabaria
por conferir ao indivíduo o papel de delinqüente.
A estigmatização penal apresenta-se para o autor como elemento
transformador da identidade social da população criminosa. A prisão seria
154
causadora de um fenômeno de “desculturação”, por meio do qual o indivíduo

perderia as condições de viver em liberdade, perdendo o senso de auto-
responsabilidade do ponto de vista econômico e social. Complementar a este
processo ocorreria uma aculturação dos valores característicos de uma
subcultura carcerária, a qual quanto mais internalizada, menores as chances do
indivíduo ser reinserido na sociedade além dos muros da prisão.
T RABALHO P RISIONAL : E DUCAÇÃO , S EPARAÇÃO OU

A LIENAÇÃO ?
Observando o trabalho prisional no Rio Grande do Sul, LEMOS, MAZZILLI
e KLERING (1998) verificam que o verdadeiro envolvimento do apenado com o
trabalho é inviabilizado por ações das organizações carcerárias que primam
pela segurança e disciplina. O sistema penitenciário, ainda que preocupado com
a reintegração dos indivíduos na sociedade, exerce, segundo os autores, uma
relação de total subordinação, tolhendo qualquer iniciativa, logo, massificando
a condição do apenado.
Os apenados percebem o trabalho prisional a partir de duas dimensões
distintas: a da realidade e a formada por suas expectativas. Acreditam ser
possível adquirir “uma nova postura em face ao mundo” (LEMOS, MAZZILLI,
KLERING, 1998, p.140), sendo assim mais fácil a reinserção na sociedade. Porém,
por outro lado, percebem que o trabalho prisional não contribuirá para o seu
convívio em sociedade, uma vez que têm a idéia de que ele é utilizado pela
instituição para manter a ordem e a disciplina.
Analisando a função do trabalho prisional, HASSEN (1999) afirma que,
teoricamente, além de ser muito importante como fator ressocializador para o
indivíduo que cumpre pena privativa de liberdade, coincide com a melhora da
relação com a sua família. Ao ingressar em um programa de trabalho prisional,
o preso passa a poder colaborar com o sustento da família, ao contrário de
depender dela. Por menor que seja a remuneração pelo trabalho, há, para a
autora, a possibilidade de dispor dela para a família, uma vez que a
sobrevivência material mínima é garantida ao preso pelo sistema.
HASSEN considera que o ambiente de trabalho no sistema prisional
também é considerado positivo por criar laços sociais de convivência entre
presos-trabalhadores e pelo fato de que dentro do ambiente de trabalho “a
relação com o tempo se altera” (HASSEN, 1999, p.38). Além disso, deve-se
considerar que o trabalho penal aumenta a chance do apenado na troca do
regime fechado para o semi-aberto, já que é ligado ao bom comportamento
155
J A N ./M A R . 2008
dentro da instituição prisional, ocorrendo também a diminuição de um dia de

pena a cada três trabalhados.
Outra função do trabalho prisional seria a de criar uma “distância
espacial do crime dentro da prisão” (HASSEN, 1999, p.38). Os presos que não
querem trabalhar logo são identificados com o mundo do crime pela instituição
penal assim como pelos próprios internos e, através dessa identificação, a
população prisional acaba por ser dividida em dois grupos: o grupo de
indivíduos que estão ligados ao crime e o grupo dos indivíduos que estão
ligados ao trabalho.
O trabalho prisional não foge à ética social do trabalho. Ele aparece nas
representações coletivas como um valor universal que diferencia os homens de
bem, sendo sinal de decência, organização e marca de honestidade.
Apesar de teoricamente possuir um ideal ressocializador, a autora
conclui que o trabalho prisional encontra-se longe desse intuito. HASSEN
acredita que os resultados do trabalho prisional estão muito mais ligados à
separação dos indivíduos em criminosos e trabalhadores e que a questão
ressocializadora depende, na verdade, da iniciativa pessoal do apenado, bem
como do apoio de familiares e amigos, para que consiga manter as
características positivas que possuía antes de entrar na instituição penal, já que
a prisão torna os apenados indivíduos moralmente piores. A autora afirma que
o encarceramento não é a solução para o problema da criminalidade e que sua
função ressocializadora não é posta em prática.
Quanto aos esforços para recolocar os egressos do sistema penal no
mercado de trabalho, BAUMAN observa que a tentativa só será efetiva se houver
trabalho a se fazer, algo cada vez mais raro em um mundo globalizado e com as
relações de trabalho sofrendo transformações. O autor acredita que, nas atuais
circunstâncias, o confinamento em uma instituição prisional representa uma
“alternativa ao emprego”, uma maneira de neutralizar ou utilizar uma parcela
da população que não é necessária à produção e para a qual não existem
alternativas de trabalho para ser recolocada (BAUMAN, 1999).
O C ASO B RASILEIRO E A LGUMAS C ONCLUSÕES

O discurso jurídico justifica a pena privativa de liberdade através do
pressuposto de que ela seria responsável pela criação de uma disciplina que
permitiria aos apenados conviverem em sociedade, uma vez que estes seriam
reeducados e ressocializados. Porém, o estado brasileiro adota um modelo no
qual a prisão possui primordialmente a função de defesa e proteção social dos
156
cidadãos, já que a reclusão apenas retira da sociedade os indivíduos que

cometem crimes sem reeducá-los ou ressocializá-los.
No Brasil, a ressocialização depende mais de um esforço individual para
que sejam preservados alguns valores positivos que o apenado possuía antes de
entrar na prisão e as boas relações com familiares do que das medidas tomadas
por parte do aparelho punitivo. Não há um investimento real por parte do
Estado em planos voltados para a problemática da população encarcerada e
egressa do sistema penal, e observa-se que as prisões não diminuem as taxas de
criminalidade; ao contrário, são responsáveis pela elevação das chances de
reincidência.
Como base para a ressocialização, o trabalho prisional introduziria o
indivíduo a uma nova disciplina, dando a ele a forma ideal do trabalhador; o
trabalho penal não visaria ao lucro ou ao aprendizado de uma atividade útil ao
apenado, mas sim ao seu ajuste ao sistema de produção. Contudo, observa-se
que no sistema prisional brasileiro, o trabalho penal possui um sentido maior
de separação da população encarcerada em presos trabalhadores e indivíduos
criminosos, além de possuir a função de preencher o ócio dentro das unidades
penais.
Dessa forma, o preso, no momento em que é posto em liberdade,
encontra-se em situação de vulnerabilidade, dado que não ocorre o processo de
ressocialização e preparação para a reinserção social. Ademais, o estigma que
agora carrega amplifica as dificuldades para sua reinserção.
A população egressa, que normalmente já vivia uma situação de exclusão
social antes mesmo de ingressar em uma instituição penal, apresenta muitas
dificuldades para ser socialmente reinserida. O fato de não existirem políticas
públicas que auxiliem os egressos no seu processo de reinserção torna a atuação
da sociedade civil indispensável: somente haverá a conclusão do processo se a
sociedade aceitá-los novamente como parte integrante de sua formação.
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158
POLÍTICA CRIMINAL, AMÉRICA E KAFKA
A LEXANDRE M ATZENBACHER*
F ERNANDO T ONET**
Resumo: O presente ensaio pretende demonstrar a conexão

entre a obra literária “América” de Franz Kafka e o
movimento de política criminal Law and Order e sua
vertente repressivista da Tolerância Zero. Para tanto, a
hermenêutica surge como ponto de partida para entender o
Direito com base na Literatura, fazendo uma crítica jurídica
à literatura kafkaniana.
Palavras-Chave: Política Criminal – Kafka – Tolerância Zero
“Karl Rossmann – ao entrar no porto de Nova Iorque, viu
de súbito a Estátua da Liberdade, que desde há alguns
instantes vinha observando, como se agora estivesse
iluminada por um raio de sol mais intenso. Seu braço com a
espada ergueu-se como um renovado movimento, e em
torno de sua figura sopraram os ventos livres” (KAFKA –
romance “América”).
I NTRODUÇÃO
Intrigantes e interessantes são os questionamentos apontados por
FRANÇOIS OST, ao referir-se a essa alegoria, do romance “América” de FRANZ
KAFKA: Espada? Mas o que foi feito da tocha? A liberdade teria cedido o lugar à
justiça? Mas, então, o que é ela, essa justiça ameaçadora cujo braço acaba de se
erguer e cuja sombra se estende por todo o romance?1. A partir dessas
indagações, e da visão aproximativa do Direito e da Literatura, é que se almeja
* Advogado. Mestrando em Ciências Criminais PUCRS. Bolsista CAPES.

**Acadêmico e Pesquisador do Núcleo de Pesquisas Teixeira de Freitas da Faculdade de Direito da
Universidade de Passo Fundo. Bolsista FAPERGS.
1 OST, François. Contar a Lei: as fontes do imaginário jurídico. São Leopoldo: Unisinos, 2005, p. 10.
161
J A N ./M A R . 2008
apontar algumas reflexões sobre o elo entre KAFKA e o movimento de política

criminal da law and order e sua vertente extremista, a Tolerância Zero.
D IREITO E L ITERATURA
Quando KARL ROSSMANN, ao chegar em Nova York, visualiza na mão da
Estátua da Liberdade uma espada e não uma tocha, pode-se, justamente, fazer
uma relação do início da política criminal Law and Order e sua vertente
repressivista da Tolerância Zero na literatura. Em decorrência disso, denota-se
necessário esclarecer a aproximação do Direito e da Literatura.
O movimento Law and Literature, surgido nos anos 70 e 80 nos Estados
Unidos, divide seus métodos de pesquisa em três pontos conforme
demonstrado por GERMANO ANDRÉ SCHWARTZ: a) Direito na Literatura, o qual
estuda as formas do Direito representado nas obras literárias; b) Direito como
Literatura, que consiste na forma de comunicação (linguagem) entre os sistemas
sociais, percebendo o Direito e seu conjunto de procedimentos, observados
como atos literários; e, c) Direito da Literatura, que busca a reorganização das
relações jurídicas e do exercício literário2.
Tal movimento também possui uma corrente francesa, cujo sistema
literário é observado por FRANÇOIS OST, através do “Direito na Literatura”,
buscando correlações entre obras literárias e o Direito em si. Um exemplo é o
capítulo do êxodo na Bíblia, onde surgem as primeiras leis. Outro é a obra
Oréstia, de Ésquilo, com a invenção da justiça e da figura do juiz, através da
argumentação da deusa Atena; já em Robinson Crusoé, fazendo o direito voltar
ao seu sistema natural; e, em KAFKA, nos mostra o que há por trás da lei3.
Importante ressaltar a visão apresentada por JOANA AGUIAR E SILVA e que
consiste em uma nova visão do Direito e da Literatura, na busca de um
estreitamento nas relações comunicativas entre o sistema jurídico e o sistema
social4.
K AFKA E A T OLERÂNCIA Z ERO

Na conexão demonstrada entre Direito e Literatura, pode-se apontar uma
relação da aparição do sistema Law and Order com as obras literárias de KAFKA,
2 Conferir a obra: SCHWARTZ, Germano André Doederlein. A Constituição, a Literatura e o Direito.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
3 Conferir a obra: OST, François. Contar a Lei: as fontes do imaginário jurídico. São Leopoldo: Editora
Unisinos, 2005. Idéias retiradas do livro citado acima, propostas em todos os capítulos.
4 SILVA, Joana Aguiar. A prática judiciária entre Direito e Literatura. Coimbra: Almedina, 2001. Idéia
interna do livro, a qual busca o estreitamento entre a linguagem jurídica e a linguagem “comum”.
162
principalmente nos romances “América”, com Karl Rosssmann, e também na

conhecidíssima obra “O Processo” com Josef K. Intrigante a abordagem literária
feita por KAFKA no romance “América”, onde Karl Rossmann, ao chegar no
porto de Nova York, depara-se com a Estátua da Liberdade com uma espada na
mão, justamente em solis americano onde se inicia o movimento de política
criminal Law and Order e suas vertentes.
Conforme dito, tal movimento de política criminal possui origens no
Direito anglo-saxão, propriamente, no Direito norte-americano. Esse “conjunto
dos procedimentos, pelos quais, o corpo social organiza as respostas ao
fenômeno criminal, aparecendo, portanto, como ‘teoria e prática das diferentes
formas de controle social’”5, reside na grande influência de dois criminologistas
da Universidade de Harvard, JAMES WILSON e GEORGE KELLING, que
desenvolveram a Broken Windows Theory, ou seja, a Teoria das Janelas
Quebradas. Tal teoria consiste na “adaptação do ditado popular ‘quem rouba
um ovo, rouba um boi’. Essa pretensa teoria sustenta que é lutando passo a
passo contra os pequenos distúrbios cotidianos que se faz recuar as grandes
patologias criminais”6.
O movimento da Tolerância Zero, sob influência da Teoria das Janelas
Quebradas, foi lema de campanha e, depois, rigorosamente cumprido pelo
promotor Rudolph Giuliani, durante sua gestão à frente da Prefeitura
Municipal de Nova York, a partir de 1993. Prova da aplicação indiscricionada
da teoria, ampliando o campo de atuação do Direito Penal, é a citada, pelo
próprio RUDOLPH GIULIANI em seu livro “O Líder”, onde afirma que “a Teoria
das ‘Janelas Quebradas’, de JAMES Q. WILSON e GEORGE L. KELLING, convenceu-
me de que o combate a ‘pequenas’ infrações, como mendicância agressiva,
pichação em muros e paredes, passagem por cima de ‘borboletas’ de controle de
passagem, contribuem para a redução substancial da criminalidade, inclusive
em termos de delitos graves”7.
Nesse sentido, entendendo o Direito a partir da Literatura, pode-se
afirmar que Karl Rossmann, o estrangeiro, ao chegar à América (leia-se Estados
Unidos da América), em busca da liberdade, em busca da realização do
american dream, já se deparava com o que o esperaria num futuro próximo. A
genialidade de KAFKA, dessa forma, ditou as diretrizes, ao trocar a tocha pela
espada na mão da Estátua da Liberdade e antever a transição do Estado (Social
e) Democrático de Direito para o Estado Penal.
5 DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Política Criminal. Barueri: Manole, 2004, p. 03.
6 WACQUANT, Loïc. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 25.
7 GIULIANI, Rudolph. O Líder. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. XIX.
163
J A N ./M A R . 2008
O Estado Democrático de Direito se traduz, nas palavras de ANDRÉ-JEAN

ARNAUD, através da “democracia, que é um valor irradiado em todos os
elementos constitutivos do Estado, ajustando a ordem jurídica ao interesse
coletivo”8. Os princípios necessários à democracia, como liberdade, dignidade
da pessoa humana, igualdade, ampla defesa, contraditório e legalidade, dentre
outros, traduzem-se, como afirma LUIGI FERRAJOLI no sentido de que
“[...] todos esses princípios, afirmados pelas doutrinas
jusnaturalistas dos Séculos XVII e XVIII em forma de direito ou
direitos naturais, têm sido consagrados nas modernas constituições
em forma de princípios normativos fundamentais que contêm
limitações e imperativos negativos – ou também positivos, como os
expressados pelos chamados ‘direitos sociais’ ou ‘materiais’ (ao
trabalho, à saúde, à subsistência, à educação, etc.) agregados nas
constituições deste século – cujos destinatários são os legisladores e o
resto dos poderes públicos”9.
Sendo assim, notável é que o Estado Democrático de Direito eleva o
Direito Penal como sua ultima ratio, ou seja, sua utilização só pode ser efetivada
quando todos os outros meios não puderem cumprir o seu papel fundamental,
o controle social. Aqui reside a garantia de subsidiariedade e fragmentariedade
do Direito Penal (leia-se direito material e processual). O lema das garantias e
dos direitos individuais de que se deve ter um “Direito Social máximo e um
Direito Penal mínimo” perde credibilidade quando se instaura uma política
criminal de Tolerância Zero. Nesse sentido, AURY LOPES JR. afirma que
“caminham junto com a tolerância zero os postulados de Estado Social mínimo,
típicos do modelo neoliberal”10.
Nesse viés, importante a constatação de que o “sistema penal é
autofágico. Ele se alimenta de si mesmo”11. Depois, explica que, com a exclusão
social e econômica, o sistema penal seleciona e etiqueta o excluído, fazendo com
que ele se integre ao sistema penal e, depois de cumprir sua pena, volte à
sociedade pior do que entrou. Aqui reside a configuração do “mito da
ressocialização”12 e, depois, o excluído volta novamente às malhas do sistema
8 ARNAUD, André-Jean. Dicionário da Globalização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 202.
9 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 3. ed. Madrid: Trotta, 1997, p. 355-356.
10 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional.
4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 22.

11 LOPES JR., Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional, 2006,
p. 19.
12 Conferir BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de DireitoPenal – Parte Geral. Vol. I. 11.ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p.102-124.
164
penal13, caracterizando a autopofagia do sistema, justamente pela transmutação

estatal.
E nesse sentido, justamente pela falência do Estado Social, porque “o
Estado-providência deve ser arquivado a fim de salvar a sociedade da
underclass”14, foi onde RUDOLPH GIULIANI buscou a justificativa de garantir a
“qualidade de vida” da classe com poder capital em Nova York, combatendo
pequenos delitos e até contravenções, excluindo o indivíduo do convívio social
através de uma rotulação. Nas palavras de WACQUANT, “a ‘tolerância zero’
apresenta, portanto, duas fisionomias diametralmente opostas, segundo se é o
alvo (negro) ou o beneficiário (branco), isto é, de acordo com o lado, encontra
essa barreira de casta que a ascensão do Estado penal americano tem como
efeito – ou função – restabelecer e radicalizar”15. Aqueles que vivem à margem
da sociedade são os clientes preferenciais do sistema de GIULIANI, pois geram a
sensação de insegurança aos cidadãos “de bem”, através da mendicância e de
condutas que sequer podem ser chamadas de delitivas.
Sobre esse tema, não se pode deixar de mencionar os ensinamentos de
SALO DE CARVALHO ao descrever que os atuais modelos repressivo-defensivistas
prescrevem ao penal/carcerário uma função de ‘desterritorialização’ e
‘descartabilização’ do homem, retirando-lhe os principais vínculos com a
cidadania. É que tais modelos entendem o direito penal desde uma lógica
belicista na qual o desviante/delinqüente passa a ser considerado inimigo e,
como tal, deve ser eliminado ou neutralizado16. Claramente, visualiza-se a
prevalência do Estado Penal sobre o Estado (Social e) Democrático de Direito.
O paradoxo da sociedade neoliberal pretende remediar com um “mais”
Estado policial e penitenciário o “menos” Estado econômico e social que é a
própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em
todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo17. Diante da crise
do Estado-Providência, surgiu o Estado-Penitência (nas palavras de LOÏC
WACQUANT), e a Tolerância Zero desponta como um “herói” para os
adoradores do estado policialesco. Não se pode olvidar que tal política criminal
possui uma forte aliada: a mídia.
Levando em consideração a idéia de repressão, a Tolerância Zero adquire
amplitude dogmática e política criminal prima ratio, desvirtuando-se, assim, o
13 LOPES JR., Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional, 2006,
p. 19.
14 WACQUANT, As Prisões da Miséria, 2001, p. 41.
16 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.
165
J A N ./M A R . 2008
Direito Penal da proteção de valores indissociáveis com a ordem constitucional

vigente. Acerca da tendência política criminal estudada, JOÃO MARCELLO DE
ARAÚJO JÚNIOR sintetiza as principais características desse movimento. Veja-se:
“A pena se justifica como castigo e retribuição, no velho sentido,
não devendo a expressão ser confundida com o que, hoje,
denominamos retribuição jurídica; os chamados crimes atrozes devem
ser punidos com penas severas e duradouras (morte e privação de
liberdade longa); as penas privativas de liberdade impostas por
crimes violentos devem ser cumpridas em estabelecimentos penais de
segurança máxima, devendo ser o condenado submetido a um
excepcional regime de severidade, diverso daquele destinado aos
demais condenados; a prisão provisória deve ter o seu espectro
ampliado, de maneira a representar uma resposta imediata ao crime;
deve haver uma diminuição dos poderes de individualização do juiz e
um menor controle judicial da execução, que, na hipótese, deverá ficar
a cargo, quase que exclusivamente, para as autoridades
penitenciárias”18.
A Tolerância Zero e a mídia são faces do mesma moeda. Quando um
crime causa grande clamor social, não basta a legislação existente. É necessário
criar leis mais rigorosas e severas a ponto de exigir que o delinqüente pague
caro pelo crime que cometeu. Logo, a influência desse movimento criminal faz
com que o poder legiferante edite leis de criminalização de condutas, incluindo
tipos de perigo abstrato, normas penais em branco, dentre outras alquimias
jurídico-penais, bem como leis de penalização em detrimento de leis de
despenalização e descriminalização de condutas não lesivas a bens jurídicos.
No entanto, o Direito Penal tem sido utilizado como bode expiatório da
mídia e de repressivistas simpatizantes da Tolerância Zero. A violação de
direitos fundamentais que tal política criminal exerce, utilizando-se da
pseudoafirmação de que se busca combater a criminalidade com todas as suas
armas, mostra, claramente, a função utilitarista e funcionalista do Direito Penal.
Nesse diapasão, buscam justificar os fins com os meios, o que não é compatível
com um Estado Democrático de Direito.
A pena, imposição da força máxima estatal, pode ser utilizada apenas
quando respeita os direitos fundamentais, especialmente o devido processo
legal. Não se pode confundir efetividade com eficiência, pois no conflito entre
“garantismo e eficiência, não é admissível, em hipótese alguma, sinonimizar
efetividade com eficiência, principalmente por desconhecimento. Afinal, aquela
18 ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de apud SHECAIRA e CORRÊA JUNIOR, Teoria da Pena: finalidades,
direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal, 2002, p. 142.
166
reclama uma análise dos fins; esta, a eficiência, desde a base neoliberal,
responde aos meios”19. Até porque o processo penal, como caminho da
aplicação do Direito Penal em busca da pena, quando da ocorrência de um
delito não pode ser um processo kafkaniano, sem direitos e sem garantias, pois se
trata de um conjunto dessas para frear o poder estatal perante o réu. Por isso,
KAFKA mostra que um tribunal de exceção jamais fará justiça!
Especificamente em se tratando dessa tendência no ordenamento jurídico
brasileiro, não se pode olvidar das conclusões de JACINTO COUTINHO, no artigo
“Teoria das Janelas Quebradas: e se a pedra vem de dentro?”20:
“[...] tais propostas vão de encontro ao que existe de mais sagrado
na política da terra brasilis: o voto, símbolo maior da perpetuação das
capitanias hereditárias e motor de arranque de quase todas as idéias.
Enquanto os apóstolos da Tolerância Zero não entenderem que ela
deve alcançar – isso sim – a corrupção, com a má-fé e o mau uso do
dinheiro público, continuar-se-á vivendo nesta terra encantada de
valores e moral em que Alice nos conduz; de imbrogli retóricos. Isso
eles não entendem, ou não querem entender. Não querem perceber
que quando alguém de dentro quebra as janelas, pouco resta a fazer
com os que estão lá fora (aliás, a pedra cai na cabeça deles!)”.
Nesse viés, surge a “ferida narcísica do Direito Penal” apontada por SALO
DE CARVALHO, no sentido de que ao utilizar a imagem exacerbada do Direito
Penal com seu simbolismo, a ocupação da estetização de si em excesso com o
intuito de assumir a responsabilidade pelo futuro da civilização, o
autocentramento com delírios de grandeza para tutelar a humanidade, a
intolerância, os defeitos e as incapacidades21 são simulacros da política criminal
do terror. É ela que deseja ampliar as criminalizações e também as penalizações,
em detrimento de affirmative action, com finalidades de reduzir as
desigualdades raciais mais gritantes no acesso à educação e ao emprego22,
tentando, dessa maneira, combater o problema da humanidade da origem.
19 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um

problema às reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre. Escritos de Direito e Processo Penal
em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 143.
20 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das Janelas
Quebradas: e se a pedra vem de dentro?. Artigo publicado no site do Instituto de Liberdades Públicas
e Ensino Jurídico Paulo Rangel: http://www.direitodeliberdade.com.br/
artigos/colaboradores/teoria.pdf. Acesso em 20/04/2007.
21 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcísica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
(dis)funções do controle penal na sociedade contemporânea. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (Org.).
A Qualidade do Tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 205-
206.
167
J A N ./M A R . 2008
Diante do exposto, não se pode olvidar das lições de RUTH GAUER ao

retratar a questão da fenomenologia da violência, pois
“a violência é um elemento estrutural, intrínseco ao fato social e
não o resto anacrônico de uma ordem bárbara em vias de extinção.
Esse fenômeno aparece em todas as sociedades; faz parte, portanto, de
qualquer civilização ou grupo humano: basta atentar para a questão
da violência no mundo atual, tanto nas grandes cidades como também
nos recantos mais isolados”23.
Ou seja, a violência e a criminalidade acompanham, necessariamente,
toda e qualquer sociedade, pois, para os povos chegarem à civilização,
passaram necessariamente por estágios de selvageria e barbárie até alcançarem
o status de civilização.
C ONSIDERAÇÕES F INAIS
O jurista que desembarca em terra literária assemelha-se a Colombo
pondo os pés no novo mundo – ignorante da natureza exata de sua descoberta:
ilha ou continente?24
Conforme o título sugere, o presente ensaio procurou demonstrar a
conexão existente entre a obra “América” de KAFKA com o movimento de
política criminal Lei e Ordem e sua vertente extremista da Tolerância Zero. A
abordagem realizada foi baseada na hermenêutica do Direito a partir da
Literatura.
O respectivo ensaio não possui o intuito de encerrar a matéria. Muito
pelo contrário, possui como escopo apontar um novo sentido para a Ciência do
Direito a partir da Literatura e, principalmente, estimular a crítica às obras
literárias de KAFKA, em virtude de que se pode constatar que há íntima relação
com a política criminal do terror.
O movimento Lei e Ordem mostra, definitivamente, que seus defensores
e simpatizantes buscam subsídios para fundamentar a efetividade com
eficiência na fonte da ignorância, pois buscam-se os fins a qualquer custo,
independentemente, do meio empregado para tal. Constituição, direitos
fundamentais, princípios, como presunção de inocência, devido processo legal,
contraditório, ampla defesa, culpabilidade, lesividade, intervenção mínima, são
23 GAUER, Ruth Maia Chittó. Alguns Aspectos da Fenomenologia da Violência. In: GAUER, Gabriel
Chittó. GAUER, Ruth Maria Chittó. A Fenomenologia da Violência (Org.). Curitiba: Juruá, 1999, p. 13-
14.
24 OST, Contar a Lei: as fontes do imaginário jurídico, 2005, p. 58.
168
considerados blasfêmia e quem os utilizar pode ser considerado herege do

ponto de vista da política criminal da Tolerância Zero.
Um Estado (Social e) Democrático de Direito necessita de todos esses
princípios para legitimar a intervenção penal na vida do indivíduos, seja través
do ius poenale e do ius puniendi. E, caso não se consiga, devem-se efetivar os
direitos e garantias individuais para a intervenção estatal perante o indivíduo.
Os defensivistas da corrente extremista optam pela aplicação máxima do
Direito Penal para garantir a “sensação de segurança” às classes média e alta.
Tal aplicação se justifica porque se aplica aos “outros”, àqueles que vivem à
margem da sociedade, que possuem a “lei dos outros” como modus vivendi.
Com base nessas considerações, deseja-se que essas ponderações e
abordagens possam fomentar a crítica acadêmica aos discursos falaciosos da
política criminal Lei e Ordem, que desejam valorizar a aplicação máxima do
Direito Penal em detrimento da aplicação mínima do Estado Social, a fim de
macular direitos e garantias fundamentais, tanto do Direito Penal como do
Processo Penal, porquanto esses devem ser garantidos por todos os poderes
estatais como forma mínima do reconhecimento de um Estado (Social e?)
Democrático de Direito.
ARNAUD, André-Jean. Dicionário da Globalização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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J A N ./M A R . 2008
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170
ORDEM E CONTROLE PENAL NA SOCIEDADE
DA GLOBALIZAÇÃO E DO CONSUMO
A LCIDES M ARQUES P ORTO P ACHECO*
D IETER M AYRHOFER G AULAND**
P RISCILA A LBANI L IGABUE***
T OMÁS G RINGS M ACHADO****
Resumo: O presente artigo visa analisar a situação

concernente a punição e (des)estrutura social decorrentes
das alterações contemporâneas da modernidade tardia,
tentando fornecer, ainda que parcialmente e por força da
complexidade do tema, um entendimento sobre o aumento
da repressão, por parte do Estado, no que pertine ao campo
penal. Para tanto, utiliza-se da análise do fenômeno de
desagregação atual ligando-o ao panorama de violência e
punitividade.
Palavras Chaves: Individualismo; Desagregação; Consumo;
Violência; Inflação penal.
A modernidade formou-se em torno de um mundo uno, concorde,

totalitário, onde se busca a incorporação crescente da população, calcada sobre
o modelo keynesiano, construído sobre os pilares do Estado de Direito e do
Estado de Bem-Estar Social, com a incorporação das massas de desempregados
e do aumento da proteção previdenciária, sendo os valores supremos desta
ordem a família e o trabalho1. Busca-se o controle dos riscos, por parte do
* Advogado; Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, bolsista CAPES; especialista em

Ciências Penais pela PUCRS.
** Advogado; Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS; especialista em Ciências Penais pela
PUCRS.
*** Especializanda em Direitos Fundamentais pela PUCRS/AJURIS.
171
J A N ./M A R . 2008
Estado, precipuamente no que tange às atividades econômicas2. É, portanto,

como estado protetor que é identificado o Estado Moderno, visto que, em
especial no Século XX, as missões deste ampliam-se assim que assume o
encargo para além da simples sobrevivência, provendo a garantia de uma
determinada qualidade de vida, falando-se, então, de Estado Providência ou
Estado Social, o qual entende dominar os principais riscos sociais, impondo a
segurança generalizada. É dado ao legislador um mandato para estabelecer
uma regulamentação que garantisse o emprego e a proteção social3, tendo “a
sociedade como uma pluralidade de instituições que definem direitos e deveres
e distribuem bônus e ônus”4.
Contudo, a intervenção estatal, para dar conta das dificuldades da vida
coletiva, é colocada em questão pelo neoliberalismo, que denuncia o custo
exorbitante e os efeitos perversos que ela provoca ao desresponsabilizar o
indivíduo e ao asfixiar os recursos da sociedade civil. “Se o Estado tem
dificuldade para continuar a garantir seu papel protetor, isso se deve ao
aparecimento de falhas que penetram as regulações implementadas sob sua
égide”5, tal como a articulação da assistência e da seguridade, que corresponde
a grosso modo ao enquadramento dos inaptos para o trabalho, de um lado, e
dos trabalhadores vulneráveis por outro. Tais elementos assistenciais não
alcançam as camadas mais pobres porque, embora possam trabalhar, não
podem ser cobertas por não conseguirem empregos6. Gerou-se, assim, um custo
crescente, pois houve uma recessão econômica geral, o aumento do desemprego
e o surgimento de enormes burocracias previdenciárias. Ademais, há a
argumentação de que as instituições de assistência social tornam as pessoas
dependentes7.
Diante deste quadro, o Estado passou a reduzir sua parcela de assistência
social, assumindo uma visão economicista de suas funções, através da
incorporação dos pressupostos neoliberais, passando tal desiderato para as
****Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, bolsista CAPES; especialista em Ciências Penais
pela PUCRS.
1 YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Tradução de: Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 20.
2 GIDDENS, Antony. Sociologia. Tradução de: Sandra Regina Netz. Porto Alegre: Artmed, 2005, p. 274.
3 OST, François. Contar a Lei: As fontes do imaginário jurídico. São Leopoldo: Unisinos, 2005, p. 318-
319.
4 SOBOTTKA, Emil Albert. Por que se faz políticas sociais no Brasil? Notas sobre estratégias de
legitimação nos últimos dois governos federais. Civitas, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 79-93, jan/jun.
2006, p. 80.
5 CASTEL, Robert. A escolha do Estado Social. Sociologias, Porto Alegre, n. 03, p. 18-37, jan/jun. 2000.
6 Idem. Ibidem, p. 32-33.
7 GIDDENS, Antony. Op. cit., p. 274-275.
172
entidades privadas. Contudo, esse esforço não logrou êxito, pois, “numa
sociedade como a nossa, este tipo de proteção de proximidade que era exercido
por grupos primários corroeu-se progressivamente e não está mais ao alcance
dos desafios que são colocados em uma sociedade superurbanizada e
amplamente terceirizada”8.
Ademais, a idéia das políticas de Welfare é apoiada na égide do pleno
emprego. Contudo, o novo modelo vem calcado na idéia de enxugamento da
produção manufatureira, com a desqualificação do trabalho e a ênfase na
flexibilidade da força de trabalho9. O efeito relevante desta política é acabar com
a proporção relevante dos empregos de renda média e engendrar um
sentimento de precariedade nos que antes estavam seguros10. Além disso, a
crescente polarização e o declínio da tradicional indústria manufatureira, bem
como o desaparecimento de muitos postos de trabalho por força de novas
tecnologias ou novas formas de gestão industrial, levam a um quadro,
aparentemente irreversível, de desemprego e desqualificação para o trabalho, o
que acarretou, por sua vez, um aumento da exclusão, de alguns grupos da
população, da participação em áreas chaves da vida social11, sendo que este
movimento é amplamente caracterizado pela globalização do sistema
neoliberal12. Este modelo se traduz por uma real transferência do poder
normativo do Estado para os atores econômicos mais poderosos. Segundo este
axioma da teoria econômica neoclássica, o mercado livre, e a concorrência
perfeita que deveria se desenvolver, permitindo garantir os melhores
equilíbrios econômicos possíveis, o maior crescimento das riquezas e a mais
eqüitativa divisão destas13.
Este paradigma neoliberal acarreta a redefinição para baixo das funções
do Estado e o desmantelamento progressivo das proteções fornecidas por este,
ao mesmo tempo em que se faz acompanhar de um poderoso movimento de
mundialização das economias com estímulo para as empresas transnacionais
que estão hoje em dia em condições de impor as regras do jogo que lhes
8 CASTEL, Robert. Op. cit., p. 32.

9 HIRST, Paul. Statism, pluralism, and social control. In: GARLAND, David; SPARKS, Richard.
Criminology and social theory. London: Oxford Press, 2000, p. 134.
10 YOUNG, Jock. Op. cit., p. 25.
11 BOTTOMS, Antony E.; WILES, Paul. Environmental Criminology. In: MAGUIRE, Mike; MORGAN,
Rod; REINER, Robert. The Oxford handbook of criminology. United Kingdom: Oxford press, 1997, p.
351-352.
12 MCCHESNEY, Robert W. Introdução. In: CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas?: neoliberalismo e
ordem global. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 05.

13 HAYEK, Frederich August. Direito, legislação e liberdade. Uma nova formulação dos princípios
liberais de justiça e economia política. Tradução de Maria Luíza X. de A. Borges. v. II. São Paulo:
Visão, 1985, p. 20.
173
J A N ./M A R . 2008
convêm, principalmente a supressão dos entraves e a circulação dos bens, dos

serviços e capitais. Por sua vez, arrastados para este jogo, os Estados reinvestem
o que lhes resta de soberania nas vias abertas por esta nova ordem das coisas14.
No que se refere à família, foi a instituição que, durante longa data,
resistiu ao tempo: o alicerce estável da dependência que garante a
indissolubilidade da aliança e a perenidade do parentesco. Articulando a
diferença dos sexos, ela distribui os lugares e os papéis, oferecendo a cada um
tempo estabilizado que poderia significar segurança e satisfação. Contudo,
nota-se hoje a desestruturação deste modelo, surgindo um novo, no qual pais
escolheriam seus filhos, os filhos escolheriam os pais, em que os cônjuges se
escolheriam entre si e se abandonariam sistematicamente, no qual os filhos
elegeriam o novo cônjuge dos seus pais, adotariam seus novos irmãos e irmãs,
iriam se constituir famílias substantivas, escolheriam suas famílias de acolhida,
decidiriam sobre o pai que teria sua guarda, traduzindo uma substancial
alteração do princípio da indisponibilidade do estado das pessoas. Atualmente,
o relacionamento tende a ser a forma de convívio humano na qual se entra pelo
que cada um pode ganhar e se continua apenas enquanto ambas as partes se
imaginem que estão proporcionando a cada um satisfações suficientes para
permanecerem na relação. O compromisso com outra pessoa ou com outras
pessoas, em particular o compromisso incondicional e certamente aquele do
tipo até que a morte nos separe, na alegria e na tristeza, na riqueza e na
pobreza, parece cada vez mais uma armadilha que se deve evitar a todo custo15.
Esta desagregação dos valores modernos (Estado, emprego e família) na
contemporaneidade leva a uma fragmentação da própria identidade. Como
referido por HALL,
“Um tipo diferente de mudança estrutural está transformando as
sociedades modernas do final do Século XX. Isto está fragmentando as
paisagens culturais de classe, gênero, sexualidade, etnia, raça e
nacionalidade, que, no passado, nos tinham fornecido sólidas
localizações como indivíduos sociais. Estas transformações estão
também mudando nossas identidades pessoais, abalando a idéia que
temos de nós próprios como sujeitos integrados. Esta perda de um
‘sentido de si’ estável é chamada, algumas vezes, de deslocamento ou
descentração do sujeito. Esse duplo deslocamento – descentração dos
14 OST, François. Op. cit., p. 321.

15 GIDDENS, Antony. Op. cit, p. 111.
174
indivíduos tanto de seu lugar no mundo social e cultural quanto de si

mesmos – constitui uma ‘crise de identidade’ para o indivíduo”16.
Assim, por um lado, a emancipação gera o individualismo arrebatado,
por outro, uma coletivização ao extremo, isto é, o nivelamento de todas as
diferenças. Esse fato elimina o caráter carismático do vínculo social e abre a
possibilidade de eliminar os laços de solidariedade que uniam as comunidades
e estruturavam a sociedade. A ausência destes laços implica a abertura da
exclusão em nome de uma ordem igualitária totalizadora. “Os perigos precisam
ser eliminados, limpos, depurados, para que a totalidade se faça no conjunto da
sociedade”17.
Diante deste desenvolvimento, as atuais sociedades poderiam ser
determinadas, na representação que fazem de si mesmas, como as sociedades
em que, por princípio, toda a diversidade cultural, moral e social é permitida,
toda heterogeneidade é protegida e todas as perguntas são possíveis. Neste
sentido, surge uma verdadeira religião do privado18. Assim, brota uma
mobilização total de uma pura vontade sem sujeito. Trata-se de uma vontade de
vontade, constitutiva de uma vontade de poder, uma vontade para quem o
homem não é sujeito regulador, mas objeto instrumentalizado, mobilizado,
acelerado em função de um processo que já não é humanamente determinado19.
Neste contexto, surge um “indivíduo incerto”, que enche o vazio de
sentido coletivo, por força de um problema da própria civilização, vista a
imensa vaga de desinvestimento na qual todas as instituições, todos os grandes
valores e finalidades que organizavam as épocas anteriores se esvaziam a pouco
e pouco de sua substância, como a família, trabalho, esforço e poupança20,
transformando-se num tempo de consumo de drogas e de imagem, onde se
abandonam as noções de duração e distância (únicas capazes de traçar
perspectivas de ação, de moderar as buscas subjetivas e de abrir o futuro),
16 HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 4. ed. Tradução de Tomaz Tadeu da Silva e
Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 2000, p. 09.
17 GAUER, Ruth Maria Chittó. Da diferença perigosa ao perigo da igualdade. Reflexões em torno do
paradoxo moderno. Civitas. n. 2, v. 5, p. 399/413, jul/dez. 2005, p. 402.

18 “Se a privacidade do homem é, enquanto privacidade, sagrada e inviolável, então todos os modos
de vida, todas as propostas de compreensão da vida humana, no plano teórico e prático, são
admissíveis, desde que circunscrevam no seu âmbito privado e não possam coagir publicamente
os outros. A principal preocupação política da democracia liberal que nos é contemporânea é,
aliás, a garantia da coexistência multicultural e cosmopolita de homens e vidas diferentes” (SÁ,
Alexandre Franco de. Metamorfose do poder. Prolegómenos Schmittianos a toda a sociedade futura.
Coimbra: Ariadne, 2004, p. 38).
19 Idem. Ibidem, p. 51.
20 LIPOVETSKY, Gilles. A era do vazio. Ensaio sobre o individualismo contemporâneo. Tradução de
Miguel Serras Pereira e Ana Luíza Faria. Lisboa: Antropos, 1983, p. 34.
175
J A N ./M A R . 2008
assumindo-se uma lógica de trocas rápidas, anônimas, infinitamente frágeis21.

“O que se quer é viver já, aqui e agora”22, o que leva à adoção de um modelo de
mercado que valoriza a incerteza por ela mesma23, desqualificando qualquer
política teológica centrada na realização de um futuro desejado, formando um
modelo anômico que, paradoxalmente, repousa sobre fortes coerções24 na
formação de um poder total25.
Este processo proporciona o alargamento das fronteiras da sociedade de
consumo, pois o indivíduo atomizado, em uma verdadeira religião da
privacidade, passa a ser exposto ao poder invisível de uma economia e de uma
técnica cujo desenvolvimento está entregue à pura imanência de suas leis – o
mercado, num caso, e o domínio técnico, no outro26. A insatisfação face à
situação social, a frustração de aspirações e o desejo podem dar lugar a uma
variedade de respostas políticas, religiosas e culturais capazes de abrir
possibilidades para os imediatamente concernidos, mas também podem,
freqüentemente de propósito, fechar e restringir possibilidades de outros. Desta
forma, mostra-se a precarização das relações sociais e a morte dos valores
modernos através da adoção de uma teoria individualista, anômica, que coloca
a necessidade de cada um perseguir suas metas individuais sem a intervenção
do Estado ou de qualquer outro ente para a consecução de finalidades comuns,
pensando-se apenas nos meios27, que levou ao aumento da violência atingindo
especialmente a população de maior marginalização econômica e social.
É demonstrativo deste quadro o artigo intitulado “Para moças da favela,
bom partido é PCC”28. Nesta ocasião, há o relato de quatro moças sentadas na
frente de um casebre, todas grávidas, bem como com filhos já nascidos.
Importante é o fato de não serem casadas com os pais da criança, o que, por si
só, já demonstra o abandono do matrimônio como acontecimento fundante de
uma família. Outra circunstância a ser avaliada é o valor que gera o laço da
união. De acordo com Silvana, jovem de 27 anos que vive na favela, “dá status
namorar alguém do partido. Você é sempre respeitada por onde quer que
passe”, ou seja, não é buscada uma vida a dois e a constituição de uma família,
mas alguma vantagem que se possa tirar do outro, o que denota a tendência já
descrita de usá-lo como mercadoria.
21 OST, François. Op. cit, p. 331.

22 LIPOVETSKY, Gilles. Op. Cit, p. 11.
23 Esta valorização pode ser evidenciada em HAYEK, Frederich August. Op. cit, p. 13.
25 SA, Alexandre Franco de. Op. cit, p. 49
26 Idem. Ibidem, p. 47.
27 HAYEK, Frederich August. Op. cit, p. 04-18.
28 THOMAS, Kleber. Para moças da favela, bom partido é PCC. Folha de São Paulo. 02 de julho de 2006.
176
Frente ao não ter, há uma neutralização dos valores sociais e a adoção da

religião da privacidade, na qual cada um escolhe seus princípios e formas de
condutas adequadas, em uma verdadeira desagregação dos vínculos sociais,
bem como o sentimento de perda de legitimidade das instituições, pode ser
sentido no referido por Ana. “Segundo ela, o fato de namorar alguém da facção
acaba levando a mulher para o mundo do crime”. “Ela quer o respeito dos
demais moradores e conta que jamais namoraria policial”. “Antes do partido, a
polícia invadia nossas casas”. Por fim, a própria sociedade de consumo mostra-
se nas alegações de Claudia, 20 anos: “Mamãe é evangélica, mas acho que
gostaria de ganhar um sofá novo”.
Deve ser ressaltado, ainda, que tal desagregação não se restringe às
camadas de maior marginalização, mas, também, aos outros setores da
sociedade, como nos casos da compra de CDs falsos, aumento dos crimes
econômicos e da violência doméstica. Estes fatos demonstram o abandono dos
valores modernos e a retração das instituições estatais como provedoras de um
elo social. Contudo, alçam uma visibilidade muito menor do que a da
criminalidade dita comum, o que dificulta, ou mesmo inviabiliza, a sua
perseguição29.
A reação estatal quanto a estes fatos não deixa de seguir a mesma lógica.
“Como tenazes sobre nossa sociedade, crime e castigo derivam da
mesma fonte. O que estou sugerindo é que tanto as causas da
violência criminosa quanto à resposta punitiva a ela dirigida
procedem da mesma fonte.
[...]
A contribuição da precariedade econômica e da insegurança
ontológica é uma mistura extremamente inflamável em termos de
respostas punitivas à criminalidade e da possibilidade de criar bodes
expiatórios [...]. O aumento das taxas de criminalidade alimenta o
medo público do crime e gera padrões elaborados de comportamento
e de evitação”30.
Nesta sociedade, onde se encontram bens em abundância e apelos
consumistas diários, os indivíduos passam a ser considerados pelos bens que
têm e não por suas qualidades31. Por força disto, surgem novos fatores de risco,
sendo exigida pela sociedade uma espécie de manutenção da ordem, alguma
29 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; et all. Direito penal brasileiro. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43.
30 YOUNG, Jock. Op. cit., p. 26-37.
31 BAUDRILARD, Jean. A sociedade de consumo. Tradução de: Artur Mourão. Lisboa: Edições 70, 2003,
p.21.
177
J A N ./M A R . 2008
forma de eliminação da insegurança e das incertezas que ela mesma criou32.

Forma-se, para tanto, o consenso que os indivíduos devem ser separados,
servindo alguns como bodes expiatórios de outros.
Como conseqüência da desagregação dos valores da era industrial
(trabalho e família), o Direito Penal toma ares de instrumento idôneo para a
divisão maniqueísta postulada pela sociedade, sendo um dos únicos (senão o
único) setor em que a regulação pública expandiu o controle social.
“De repente, o direito penal surge como última expressão da moral
comum, a última fonte de sentido num mundo em que as referências
móveis e os quadros flutuantes aprofundam a inquietação e suscitam
o mal-estar na mesma quantidade em que os liberam. Aos olhos de
indivíduos que se tornam temerosos, a proibição reafirmada e
sancionada parece poder reforçar os laços sociais e garantir um pouco
de segurança perdida”33.
Também passa este ramo do Direito a cumprir a função de “depósito”
dos expurgos sociais, tomando conta de toda a parte da população que não
pode atender aos apelos da sociedade de consumo, pois, como dissertado por
WACQUANT, “a atrofia deliberada do Estado Social corresponde a hipertrofia
distópica do Estado Penal”34. Os ganhadores, capazes de mobilizar recursos
financeiros, capital simbólico e redes de relações, irão surfar com facilidade
nessas vagas de privatização das relações sociais descritas anteriormente;
quanto aos outros, soropositivos, desempregados de longa data, pais
divorciados e excluídos, jovens com dificuldade de inclusão, irá restar-lhes a
prisão nos centros urbanos potencialmente explosivos. Notam-se, neste ramo
do Direito, que, a seu modo, é o guardião de todos os outros direitos, dois
fenômenos essenciais: de um lado o movimento de superpenalização; de outro,
a mudança de paradigma interno, com o abandono dos objetivos de tratamento
e de reabilitação do condenado em prol de uma política de gestão de risco
criminal, “com forte cheiro do mofo securitário”35.
A situação brasileira surge como particularmente problemática, pois,
conforme AZEVEDO,
32 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringheli de. Conciliar ou punir? – Dilemas do controle penal na época
contemporânea. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. Diálogos sobre justiça dialogal.
Teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 57
33 Idem, ibidem, p. 356-357.
34 WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Tradução de: André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 80.
35 OST, François. Op. cit, p. 354-355.
178
“diferentemente dos países centrais, Brasil e Argentina, situados na

semiperiferia do sistema capitalista, nunca contaram com mecanismos
em condições de substituir as funções exercidas pelo sistema penal,
tanto no plano material quanto no plano simbólico. Nestas sociedades,
com um sistema escolar fragmentado e ineficiente, que restringe a
educação superior universitária a setores sociais reduzidos; um
sistema produtivo incapaz de garantir o acesso à renda e à seguridade
social a amplos setores da população; um mercado interno onde
apenas uma pequena parcela tem acesso aos bens de consumo;
sociedades nas quais quase metade da população se encontra em
condições de pobreza extrema, o sistema de justiça penal acentua sua
centralidade para a manutenção da ordem social, incapaz de manter-
se através dos procedimentos ordinários ou tradicionais de formação
de consenso ou de socialização primária”36.
Diante desta afirmação, ao final do Século XX, alterações das políticas
estatais e o aparecimento de novos bens jurídicos a serem tutelados insurgiram-
se, em especial na década de oitenta, os modelos que supostamente
solucionariam a crise da segurança social. Neste contexto, ocorre a propagação
dos movimentos de lei e ordem (law and order), pregando esta política de
segurança pública a perda da eficácia das estratégias brandas ou informais de
controle dos riscos37.
Nesta conjuntura, ocorre o aumento da pressão pública por novas
previsões incriminadoras. Por ser a promulgação de leis penais um fator
eminentemente simbólico, acabam por ser atendidas estas reivindicações,
ampliando-se o âmbito do ius puniendi tanto para a incidência em novos bens
jurídicos, como para a repressão de condutas que já haviam sido abolidas do
sistema ou, ainda, incidindo sobre matérias que já são regulamentadas38,
ocasionando o aumento do monopólio do controle estatal sobre eventuais
desvios, excluindo a vítima e o grupo social39.
“Esta supersolicitação da justiça penal, transformada em instância
de reconhecimento das vítimas, e este apelo redobrado à sanção, signo
invertido da norma comum, dão assim uma resposta oca à questão de
saber se, para existir e se identificar, uma sociedade não tem
necessidade de apoiar em referências fundadoras e fazer a experiência
36 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Criminalidade e justiça penal na América Latina. Sociologias,

Porto Alegre, n. 13, p. 212-240, jan/jun. 2005, p. 215.
37 DAHRENDORF, Ralf. Ley y orden. Tradução de Luiz Maria Diez Picazo. Madrid: Civitas, 1998.
39 DELMAS-MARTY, Mireille. Os grandes movimentos de Política Criminal. Tradução de: Denise
Radmanovic Vieira. São Paulo: Manole, 2004, p. 128.
179
J A N ./M A R . 2008
de seus limites. Eis, então, que se poderia explicar o movimento de

repenalização da vida social, cujos signos são abundantes:
multiplicação das incriminações, aumento dos custos repressivos,
alongamento da duração média das penas, restrição de regimes de
liberdade condicional, vigilância eletrônica a domicílio. O controle
penal se expande e o controle penal endurece”40.
Este movimento tem encontrado uma aparente paradoxalidade frente às
iniciativas de informalização da Justiça Penal. Contudo, conforme ADORNO, tais
empreendimentos são inexpressivos frente à magnitude do aumento do ius
puniendi, sendo que, “no final, tudo converge para um único e mesmo
propósito: o de punir mais, com maior eficiência e maior exemplariedade”41.
“Na realidade acontece de modo bem diferente: das medidas conservadoras
passa-se às medidas de execução (sobre o patrimônio do devedor, por exemplo)
e estas apresentam naturalmente a tendência a se tornarem definitivas”42, como
pode ser evidenciado nos casos de transação penal junto aos Juizados Especiais
Criminais.
A estratégia para minimizar os riscos é algo extremamente defensivo43,
passando a política criminal a ser entendida como política social44, sendo a
própria violência uma forma de risco45. A pequena criminalidade transforma-se
em bode expiatório, pois ocorre uma inversão da causalidade, entendendo-se
que o desviado traz problemas para a sociedade e não que a sociedade crie o
problema do desviado46, crescendo as demandas, por parte dos demais
indivíduos, das previsões de incriminação, sendo exigido que sejam isolados os
grupos considerados criminosos, neutralizando seus membros mais disruptivos
mediante uma série padronizada de comportamentos e uma gestão aleatória de
riscos que se parecem mais com uma investigação operacional do que com
trabalho social47. No entanto, como bem referido por CHANCER, essa separação
acaba por gerar um sentimento de pânico em massa ainda maior, tendo,
40 OST, François. Op. cit, p. 355-360.

41 ADORNO, Sérgio. Conflitualidade e violência: reflexões sobre a anomia na contemporaneidade.
Tempo Social, São Paulo, n. 10, maio, 1998, p. 33.
43 BRÜSEKE, Franz Josef. A técnica e os riscos da modernidade. Florianópolis: UFSC, 2001, p. 46.
44 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2001, p. 27.

45 APPADURAI, Arjun. Opacidade e incerteza: violência enquanto epistemologia na era da
globalização. In: MENDES, Candido. Repressão e Complexidade. Rio de Janeiro: Garamond: 2003, p.
165.
46 YOUNG, Jock. Op. cit., p. 191.
47 WACQUANT, Loïc. Op. cit, p. 86.
180
contudo, esse sentimento muito mais correlação com a necessidade de

definições que o homem moderno possui do que com a criminalidade per se48.
A sociedade, ante as novas situações, opera a tentativa de anulação de
riscos. Há uma globalização das ameaças frente aos riscos da modernização49.
Mesmo assim, mantém-se o discurso punitivo, numa espécie de “narcisismo
infantil”, cuja onipotência incapacita a percepção dos seus próprios limites50,
mas que é conservado como forma de manutenção de uma ilusão de segurança.
Não tratar-se-ia de autodeterminação ao crime, mas que, na era consumerista, o
simples fato de não se encaixar nos parâmetros de consumo passa a ser fator
criminalizante. Não se faz presente a negatividade da conduta, mas sim uma
sanção, que não é advinda unicamente do poder estatal, mas, também, do resto
da sociedade51.
Conclui-se que a preocupação dos nossos dias com a pureza se expressa
na tendência cada vez mais acentuada a incriminar seus problemas socialmente
produzidos. Nesta conjuntura, os ‘excluídos do jogo’ são isolados em guetos e
sua incriminação, a severidade dos padecimentos que lhes são aplicados, a
crueldade do destino que lhes é imposto, são – metaforicamente falando – todas
as maneiras de exorcizar tais demônios interiores e queimá-los. Cada vez mais
ser pobre é encarado como crime; empobrecer, como produto de predisposições
ou intenções criminosas – abuso de álcool, jogos de azar, drogas, vadiagem e
vagabundagem. Os pobres, longe de fazer jus a cuidado e assistência, merecem
ódio e condenação52, sendo o sistema penal, conforme ALESSANDRO BARATTA,
um “complexo sistema de filtros”53. Nesta perspectiva, a prisionização responde
a um apelo social por um processo de ‘higienização’ social, no qual os que não
correspondem aos padrões da ordem devem ser extraídos fisicamente do
convívio com os demais.
48 CHANCER, Lynn S. Fromm, sadomasochism, and contemporary American crime. In: ANDERSON,
Kevin; QUINNEY, Richard. Erich Fromm and critical criminology. Beyond punitive society. University
of Illinois press: Chicago, 2000, p. 41.
49 BECK, Ulrich. La sociedad del risgo: hacia una nueva modernidad. Buenos Aires: Paidós, 2001.
50 CARVALHO, Salo. A ferida narcísica do Direito Penal (primeiras observações sobre as disfunções
do controle penal na sociedade contemporânea). In: GAUER, Ruth Maria Chittó. A qualidade do
tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 206.
51 LARRAURI, Elena. La herancia de la criminología crítica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991, p. 83-84.
52 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Tradução de: Mauro Gama e Cláudia
Martinelli Gama: Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, passim.

53 BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmática penal. Passado e futuro do modelo integrado da
Ciência Penal. Tradução de: Paolina Hrlyniewicz. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 31, p.
05-37, jan/jun. 1981, p. 8.
181
POLÍTICA CRIMINAL PENITENCIÁRIA E A
ATUAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO: O CASO
DA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL NOS
DELITOS HEDIONDOS
M ÁRCIA E LAYNE B ERBICH DE M ORAES*
M ARCELO D ALMÁS T ORELLY**
Resumo: O estudo faz recorte de um caso concreto, a questão

da progressão do regime prisional para apenados por
delitos classificados como hediondos, para analisar a
política criminal e penitenciária brasileira desde o contexto
da interação entre os Poderes Executivo, Judiciário e
Legislativo. Constrói-se sobre uma dupla análise, por um
lado doutrinário-jurisprudencial, por outro empírica,
valendo-se do caso da Penitenciária Feminina Madre
Pelletier, em Porto Alegre (RS). Objetiva verificar como o
modelo de concorrência entre órgãos (vinculados a
diferentes poderes) que gerem referida política afeta o
cotidiano destes poderes e, mais especialmente, como afeta
o cumprimento da pena.
Palavras-Chave: 1. Política Criminal e Penitenciária; 2.
Progressão de Regime; 3. Delitos Hediondos.
Durante o ano de 2006 foi empreendido, junto à Penitenciária Feminina

Madre Pelletier (PFMP), o único presídio exclusivamente feminino do Estado
* Advogada, Especialista em Ciências Penais e Mestra em Ciências Criminais pela PUCRS, Membro
do Conselho Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul e Professora de Direito Penal e
Processo Penal da Rede Metodista de Educação – IPA, onde atua no projeto Direitos Humanos do
Preso.
** Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais – Direito pela PUCRS com aperfeiçoamento em Direitos
Humanos pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha).
183
J A N ./M A R . 2008
do Rio Grande do Sul, extensa pesquisa de campo1. Constatou-se, entre outros

fatos, a existência de uma problemática severa pertinente à progressão de
regime das apenadas no que se refere aos delitos classificados como
“hediondos”, vinculada a alterações efetivadas unilateralmente pelos poderes
do Estado. Essa será a temática do presente estudo.
Em que pesem apreciações negativas de movimentos como o da
criminologia crítica, a organização do atual sistema de cumprimento da pena no
Brasil está vinculada ao sistema progressivo, baseado no artigo 33, § 2º do
Código Penal, e também mediante o pressuposto da integração social (ou
“ressocialização”) do apenado2.
É nesse sentido que se estrutura o sistema prisional, no qual, com o
passar do tempo, associado a um bom comportamento, o apenado pode
progredir de um regime mais severo (fechado) para outros mais brandos (semi-
aberto e aberto), tornando-se executor de sua própria pena3.
Ocorre que os múltiplos gestores da política criminal penitenciária
brasileira, atendendo ao apelo social, que clama por ampliação das punições,
passaram a estabelecer barreiras ao próprio sistema de progressão,
estabelecendo dispositivos legais que vedam a progressão para determinados
crimes, mais notadamente os delitos classificados como hediondos,
correspondendo assim ao que MORAES, refere como a “função promocional” do
direito4, a qual “desencadeia sempre uma política criminal intervencionista, já
que potencializa e exagera a presença do Direito Penal nas relações sociais”5.
Para BITENCOURT, não existe violação constitucional na vedação à
progressão imposta pela Lei 8.072/90 ou no Código Penal, pois esses,
juntamente com a LEP e demais leis extravagantes, individualizam a aplicação da
pena e o seu cumprimento, exercendo a função delegada pela Constituição (art. 5º,
XLVI). Desse modo, complementa dizendo:
1 Veja-se nosso: WOLFF, Maria Palma (Coord.). Mulheres e Prisão: A Experiência do Observatório de
Direitos Humanos da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007.
2 Veja-se o item 14 da exposição de motivos nº 213 de 09.05.83, da Lei de Execução Penal nº
7.210/84: “14. Sem questionar profundamente a grande temática das finalidades de pena, curva-
se o Projeto, na esteira das concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, ao princípio de que
as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do
autor à comunidade”.
3 Algumas análises das implicações deste tipo de política podem ser obtidas em: CHIES, Luiz
Antônio; RODRIGUES, Flávia Lucimeri. Saídas temporárias automatizadas e programadas: análise

de legalidade e adequabilidade, como estratégia humano-dignificante na execução penal. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 95, n. 847, p. 419-440, 2006.
4 MORAES, Márcia Elayne Berbich de. A (in) Eficiência do Direito Penal Moderno para a Tutela do Meio
Ambiente na Sociedade de Risco (Lei 9.605/98). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 52.
5 NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 39.
184
“Ademais, o dispositivo que determina o cumprimento da pena

em regime fechado, integralmente, não apresenta nenhum vício de
inconstitucionalidade, posto que na Constituição não há nenhuma
norma disciplinando a forma de cumprimento de penas, ao contrário,
atribui à legislação ordinária a sua fixação (art. 5º, XLVI)”6.
Ao contrário da posição defendida pelo autor, a qual é amparada por boa
parte da doutrina, um mais detido estudo sobre o cumprimento da pena nos
leva a defender firmemente que as restrições impostas quanto à progressão de
regime extrapolam o comando constitucional previsto no artigo 5º, inciso XLVI,
da Constituição, independentemente das oscilações ocorridas no entendimento
dos tribunais superiores.
Parte-se da compreensão de que a permissão ao legislador ordinário
quanto à individualização da pena deve ser entendida em conjunto com o
comando trazido no inciso XLIII, também do artigo 5º da Carta Magna, o qual
prescreve que “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos (...)”.
Parece perfeitamente inteligível que a permissão constitucional delegada
ao legislador no inciso XLIII do artigo 5º é, unicamente, a definição do rol dos
delitos considerados hediondos. No que tange às vedações impostas aos delitos
tidos como hediondos situam-se exclusivamente nos termos constitucionais
impostos, ou sejam, na vedação da fiança, da graça e da anistia.
Importante ressaltar que esses três institutos (fiança, graça e anistia)
possuem natureza diversa da progressão de regime, vinculada ao princípio da
individualização da pena e também resguardada entre os direitos e garantias
individuais (inciso XLVI) em conjunto com o princípio da igualdade7. Sendo
assim, a ampliação das vedações impostas pela Constituição não é possível,
pois acaba por inviabilizar a própria aplicação do princípio da individualização
da pena, parecendo incoerente que o comando constitucional do inciso XLVI do
artigo 5º daria substrato para tornar inviável a sua permissão de
individualização.
A discussão permanente deste tema levou o STF a manifestar-se no HC
69.603-1/SP, em 18.02.92, afastando o entendimento acerca da
inconstitucionalidade da vedação imposta. No entanto, tal assunto não
permaneceu pacífico na doutrina e na jurisprudência, chegando-se, no ano de
2006, novamente a uma alteração de entendimento.
Assim, em sessão de julgamento do dia 23 de fevereiro de 2006, o Pleno
do STF, por maioria, deferiu o pedido formulado no habeas corpus nº 82.959/SP
6 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: RT, 1997, p. 457.
7 Veja-se o caput do artigo 5º da Constituição e o parágrafo único do artigo 2º da LEP.
185
J A N ./M A R . 2008
e declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, que

trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente
fechado para os condenados. O resultado foi o posicionamento favorável à
progressão de regime, mesmo quando o delito incluía-se na classificação
“hediondo”, sendo entendido com extensão erga omnes8 e eficácia ex-nunc às
condenações em andamento.
De acordo com o Informativo do STF nº 417, de 20 de fevereiro a 3 de
março de 2006:
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu
pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a
possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos
crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo diploma legal – v.
Informativos 315, 334 e 372. [...]
[...] entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista
na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena
(CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as
particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração
social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba
tornando inócua a garantia constitucional. [...]. Vencidos os Ministros
Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e
Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até
então fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma
atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração
incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não
gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta
data, já que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do
óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem
prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos
demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de
progressão”9.
8 Nesse sentido veja-se: “Crime hediondo. Progressão de regime. Vedação. § 1º do art. 2º da Lei nº
8.072/90. Inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia
23.02.2006, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (HC 82.959,
relator o Ministro Marco Aurélio). Ordem concedida” – (HC 86194/DF – Habeas corpus – 1ª Turma
– Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 7 de março de 2006, publicado no DJ de 24 de março de
2006)”.
9 Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n.º 417, 20 de janeiro a 03 de março de 2006.
(referente ao HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006)
186
Com essa alteração de posicionamento do Tribunal Superior, segundo

GRECO10, ficou na prática, “afastada a proibição contida no mencionado
parágrafo, deixando de ser excepcionada a regra geral, que permite a
progressão de regime, observados os requisitos de natureza objetiva e
subjetiva”. Como conseqüência, também aumentou significativamente o
número de pedidos de progressão de regime. Tal fato, de um lado, aliviou a
superlotação das precárias penitenciárias brasileiras, mas, como em todo o
fenômeno de transferência, ensejou acréscimo massivo de apenados nas casas
responsáveis pela execução da modalidade de pena mais branda, qual seja, as
casas do regime semi-aberto.
No caso da Penitenciária Feminina Madre Pelletier, penitenciária com
população oscilante entre 350 e 400 apenadas, correspondendo a 56,29% das
apenadas do Estado em 200611, das quais quase a metade (38,40%)12 está detida
provisoriamente, efetivou-se grande migração do contingente de apenadas para
a nova modalidade de regime, fato facilmente verificável na observação do
gráfico abaixo, que caracteriza o tipo de delito que ensejou a condenação das
detentas, na maior parte delitos classificados como “hediondos” – 62%
envolvendo drogas.
Gráfico 01: Tipo de delito cometido pelas apenadas
2%1% 2% 1%
7%
25%
62%
Envolvendo Drogas Contra o Patrimônio Contra a Pessoa Drogas e Patrimônio

Drogas e Pessoas Drogas e Outros Pessoa e Patrimônio
10 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol.I. 8ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, pp.
501-502.
11 WOLFF, Maria Palma (Coord.). Mulheres e Prisão: A Experiência do Observatório de Direitos Humanos
da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007, p. 55.
da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007, p.55.
187
J A N ./M A R . 2008
Fonte: Wolff, Maria Palma (Coord.). Mulheres e Prisão: A Experiência do

Observatório de Direitos Humanos da Penitenciária Feminina Madre
Pelletier. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007, p.59.
O grande período de tempo em que ficou vedada a progressão gerou
“demanda contida” por progressão prisional, já que detentas que, na
sistemática que hoje voltou a viger, poderiam estar no regime semi-aberto
permaneciam no regime fechado. Destaque-se aqui a peculiaridade do perfil
analisado, no qual constatou-se que 82%13 das apenadas possuem filhos e
conseqüentes laços familiares, bem como o índice de 79,31% com o registro de
apenas uma condenação14 o que demonstra a maior tendência à adequação e
aceitação dos moldes do sistema progressivo, uma vez que os laços sociais e
familiares podem ser mais facilmente restabelecidos.
Diante dos dados colhidos no ano de 2006, observou-se que grande parte
das presas que cumpriam pena no regime integralmente fechado na Penitenciária
Madre Pelletier, já adimpliam o lapso temporal objetivo de 1/6 da pena,
previsto no artigo 112 da LEP para fins de progressão de regime. Nesse ponto,
após a análise dos inúmeros pedidos de progressão dessas apenadas, o
deferimento dessas gerou um volume de presas em regime semi-aberto, sem
precedentes. No entanto, tornou-se impossível a transferência dessas apenadas
ao regime mais brando por falta de vagas nas casas do referido regime. Os
relatórios mensais da Superintendência de Serviços Penitenciários15
demonstram a evolução do número de detentas do regime fechado para o
regime aberto e semi-aberto (esses últimos considerados em conjunto por serem
cumpridos no mesmo local sob as mesmas condições, embora a diferenciação
estabelecida em Lei) no final do ano de 2006.
A coleta de dados revelou que em 4 de outubro de 2006, data em que os
pedidos de progressão de regime ainda tramitavam16, a situação relativa aos
números prisionais era a seguinte:
15 Dados da Superintendência de Serviços Penitenciários. Divisão de Controle Legal. Mapa da
população carcerária semanal. Período: 04.10.06 a 27.12.06.

16 Embora a decisão do STF tenha sido em fevereiro de 2006, numa primeira fase não foram
postulados pedidos de progressão pelos serviços de defesa existentes. Esses pedidos iniciaram em
fase posterior, sendo ainda somados ao tempo habitual de tramitação dos pedidos de progressão
(03 a 06 meses), o que fez com que a situação fosse ficar aparente apenas nos meses de novembro
e dezembro de 2006. Veja-se nosso: WOLFF, Maria Palma (Coord.). Mulheres e Prisão: A Experiência
do Observatório de Direitos Humanos da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Porto Alegre: Dom
Quixote, 2007. pp. 126-127.
188
Em 04.10.2006
Albergue Feminino das presas em regime aberto e semi-aberto: 165
apenadas (desse número, 130 eram apenadas do regime fechado que lá estavam)
PFMP, para cumprimento de regime fechado: 150 apenadas (dessas, 34
eram presas do regime semi-aberto)
Anexo Feminino na Penitenciária de Charqueadas, para cumprimento do
regime fechado: 69 apenadas (das quais 44 eram do regime semi-aberto).
Já em 27 de dezembro, era a que segue:
Em 27.12.2006
Albergue Feminino das presas em regime aberto e semi-aberto: 114
apenadas
Anexo da PFMP para o regime semi-aberto: 83 apenadas
PFMP: 100 apenadas (dessas, 35 do regime semi-aberto)
Anexo Feminino na Penitenciária de Charqueadas: 23 fechadas e 47
provisórias – não registra mais presas em semi-aberto recolhidas.
A soma efetiva do número de apenadas em regime semi-aberto e aberto
do mês de outubro para dezembro de 2006 mostrou o crescimento de 113
apenadas no regime mais brando em outubro, para 232 apenadas no mês de
dezembro de 2006. Tal situação representa um aumento de 51,29% no volume
de presas com direito a uma vaga no estabelecimento de regime semi-aberto.
Nesse ponto, o aumento não tão inesperado, mas deixado de lado pelo
Poder Executivo, gerou a movimentação das encarceradas durante o início do
mês de dezembro, através de vários órgãos de fiscalização da pena, culminando
com solução precária, a qual criou um “albergue anexo”, dentro do mesmo
prédio da PFMP.
Tal medida, embora tenha solucionado o problema imediato, tem sua
“provisoriedade” estendida até a presente data, pois as instalações não
cumprem totalmente as condições legais exigidas para as casas prisionais de
regime semi-aberto – artigos 91 a 95 da LEP –, basta citar apenas a permanência
dos obstáculos físicos para as apenadas em regime aberto, contrariando
frontalmente o artigo 94 da Lei de Execução. Assim, fica evidente um
descompasso entre os gestores da política criminal e penitenciária nacional, que,
inobstante operarem cada um dentro de suas esferas de competência, não
dialogam entre si, tornando a disputa entre Legislativo, Executivo e Judiciário,
pelos rumos da política a ser adotada – e o caso da progressão nos crimes
hediondos é apenas um exemplo – em caos no sistema de justiça.
189
J A N ./M A R . 2008
A falta de um entendimento sistemático a respeito do funcionamento dos

estabelecimentos prisionais faz com que um único julgado do STF,
desautorizando uma política estabelecida por via legislativa, mas que reflete
perfeitamente a “função promocional do direito penal” antes referida,
desencadeie um movimento de alto fluxo, que obriga o Executivo a se
reorganizar. Tal fato, se lido abstratamente, poderia parecer a corroborar a
teoria da mútua fiscalização entre os poderes do Estado, mas, se despendida
maior atenção, percebe-se a insurgência, sob nova roupagem, do antigo dilema
constitucional em torno da natureza dos poderes, melhor dito, sobre sua divisão
ou separação, dentro de uma idéia de unidade estatal17.
O atual panorama de disputa política enseja um cenário de luta entre os
poderes do Estado pela direção da política criminal e penitenciária. No caso em
debate, fica evidente a pouca disposição dos chefes de poderes para uma
articulação conjunta, somada a uma visão autoritária de que cada poder pode,
independentemente das ações dos demais, gerir uma “fatia” da questão
criminal e penitenciária, dando a ela o conteúdo que melhor lhe convier, sem
uma preocupação com o funcionamento do todo.
Restam como principais prejudicados os cidadãos em geral, mais
especialmente os selecionados pelo sistema penal, já que, no cumprimento de
suas penas, ficam sujeitos não apenas às alterações legislativas e
jurisprudenciais que os afetam, mas também aos desmandos do Executivo, que
acaba oferecendo constantes respostas contingentes aos problemas oriundo da
realidade fática e do resultado da interação concorrencial entre os poderes.
Basta verificar a nova situação dada a partir da publicação de duas novas
leis (a Lei 11.343/200618 e a 11.464/2007), as quais contemplam novos
17 DALMO DALLARI afirma que “[há] mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se
numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções”. E
continua afirmando que “Existe, na verdade, uma grande importância [no conceito aplicado], pois
aquela diferenciação está intimamente relacionada com a concepção do papel do Estado na vida
social. De fato, quando se pretende desconcentrar o poder, atribuindo o seu exercício a vários
órgãos, a preocupação maior é a defesa da liberdade dos indivíduos, pois, quanto maior for a
concentração do poder, maior será o risco de um governo ditatorial. Diferentemente, quando se
ignora o aspecto do poder para se cuidar das funções, o que se procura é o aumentar a eficiência
do Estado, organizando-o da maneira mais adequada para o desempenho de suas atribuições. E
pode muito bem ocorrer que se conclua ser mais conveniente, em certo momento num Estado
determinado, concentrar as funções em um menor número de órgãos, o que iria entrar em choque
com o princípio da separação de poderes”. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do
Estado. São Paulo: Saraiva, 1989, pp.181-182. (grifos no original)
18 A nova redação dada ao tráfico ilícito pela Lei 11.343: “Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
190
desdobramentos na situação do fluxo prisional analisado no presente artigo,

uma vez que restam afetadas as variáveis/categorias estudadas. A primeira
dessas leis, a “nova Lei de Tóxicos” (Lei 11.343/2006), aumentou a pena mínima
do tráfico de entorpecentes de 03 para 05 anos, já a segunda (a Lei
11.464/200719) definiu novos e maiores lapsos para progressão de regime para
os delitos hediondos, no caso, de 1/6 para 2/5 (ou 3/5 se houver reincidência).
Essa alteração, em breve, aumentará o tempo de permanência de boa
parte da população carcerária na PFMP, causando impacto direto no número de
vagas em regime fechado. Basta saber se as recentes alterações legislativas já
foram contempladas por algum plano de política penitenciária ou se,
novamente, a ação desarticulada entre os poderes conduzirá o sistema prisional
a novas tensões, prejudicando os apenados.
P RINCIPAIS R EFERÊNCIAS C ONSULTADAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: RT, 1997.
CHIES, Luiz Antônio; RODRIGUES, Flávia Lucimeri. Saídas temporárias automatizadas e
programadas: análise de legalidade e adequabilidade, como estratégia humano-
dignificante na execução penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 95, n. 847, p. 419-
440, 2006.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1989.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Superintendência de Serviços Penitenciários. Divisão de
Controle Legal. Mapa da população carcerária semanal. Período: 04.10.06 a 27.12.06.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol.I. . 8a. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2007.
MORAES, Márcia Elayne Berbich de. A (in) Eficiência do Direito Penal Moderno para a Tutela
do Meio Ambiente na Sociedade de Risco (Lei 9.605/98). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” Ao contrário a antiga Lei 6.368/76: “Art. 12. Importar ou
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer,
fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50
(cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.” (Grifamos).
19 A Lei 11.464 de 28.03.07 deu nova redação ao artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (dos crimes hediondos,
no qual o tráfico ilícito se insere): “§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”
191
J A N ./M A R . 2008
Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n.º 417, 20 de janeiro a 03 de março
de 2006.
WOLFF, Maria Palma (Coord.). Mulheres e Prisão: A Experiência do Observatório de Direitos Humanos da
Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007.
192
AS POLÍTICAS CRIMINAIS E SOCIAIS NO
ESTADO MODERNO COMO ALTERNATIVAS AO
RECRUDESCIMENTO DO DIREITO E DO
PROCESSO PENAL
M ICHAEL S CHNEIDER F LACH *
Resumo: A complexidade das relações sociais modernas e os

elevados índices de criminalidade estão a conduzir ao
endurecimento do direito e do processo penal, com a criação
de novos tipos de crimes, o incremento das sanções já
existentes e o risco de flexibilização dos direitos e garantias
fundamentais. Contudo, independente do manejo dos
instrumentos de repressão, deve o Estado atuar nos
segmentos sociais mais básicos e necessitados,
desenvolvendo ações de política criminal cuja realização
seja uma alternativa eficaz ao emprego dos mecanismos
sancionadores.
Palavras-Chave: Política Criminal – Direito e Processo Penal –
Estado Social e Moderno.
1 – A M ODERNIDADE E A O RDEM P ENAL

O mundo atual convive com a expressão “sociedade de risco” como
caracterizadora das modernas sociedades, envoltas em novas e variadas fontes
de perigo, as quais, muito além da mera figura individual, atingem o plano
coletivo1. Por força destes fatores, o cotidiano humano sofreu imensas
*
Promotor de Justiça, Especialista em Direito Penal Contemporâneo (Unisinos) e Mestrando em
Ciências Criminais (PUCRS).
1 GARCÍA DE PAZ, Maria Isabel Sanches, “El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela
Penal”, Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999, p. 82.
193
J A N ./M A R . 2008
transformações, advindo incertezas e inseguranças as quais fizeram com que o

direito penal fosse invocado para a solução dos problemas modernos, em que
pese o perigo que tais concepções inovadoras representam às garantias
fundamentais2. Com efeito, é dentro deste complexo da modernidade que o
sistema penal está sendo evocado3, com o fito de estender o seu espectro de
abrangência4, para ampliar os limites originais da sua atuação e adaptar-se aos
novos objetos de tutela, em especial no que tange à prevenção dos atuais riscos5.
2 MÜSSIG, Bernd, “Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal”, Revista Ibero-
Americana de Ciências Criminais, Porto Alegre: CEIP, ano 2, nº 4, set./dez/2001, p. 158, explica
os riscos do novo modelo, onde na persecução penal “se sacrifican garantías de libertad
fundamentales en el altar de una pretendida lucha contra la criminalidad; los límites de la
definición social del sujeto, hasta ora infranquables para el poder del Estado, pasan a ser porosos
y se incluyen fácilmente en la masa de quiebra de la confrontación política cotidiana”.
3 Conforme D’ÁVILA, Fábio Roberto, “Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios. Contributo à
compreensão do crime como ofensa a bens jurídicos”. Stvdia Ivuridica nº 85, Coimbra: Coimbra
Ed., 2005, “O desenvolvimento da dogmática penal em novas áreas de intervenção tem
enfrentado não apenas problemas no âmbito da legitimação da intervenção em si”, mas no limite
e adequação desse intervir. “Concomitantemente ao fato de a doutrina jurídico-penal admitir [...]
o convívio mútuo de elementos novos” com tradicionais, “há determinado legado liberal do qual
não se pode abrir mão, sob pena de descaracterizar toda a construção jurídico-doutrinária e,
conseqüentemente, a legitimidade do jus puniendi, a tanto custo alcançada. [...] contudo parece-
nos que o avanço do direito penal tem submetido alguns desses princípios a particulares zonas de
tensão, o que, nomeadamente, tem ocorrido com o princípio da ofensividade (nullum crimen sine
iniuria): em que pese reflexo do ‘incontestável’ em direito penal – do direito penal como
instrumento de proteção de bens jurídicos –, esse princípio tem enfrentado inúmeras dificuldades
nos novos campos de atuação [...] Do modelo clássico de direito penal liberal ao direito penal
contemporâneo, o tempo tem sido responsável pela afirmação de um direito penal de tutela
(subsidiária) de bens jurídicos [...], e daí também afirmação, de um dos mais preciosos legados do
pensamento penal liberal, o modelo de crime como ofensa a bens jurídicos. Sob uma perspectiva
dogmática, este preciso modelo de crime traduz uma concepção de ilícito penal estabelecida
fundamentalmente na ofensa a interesses objetivos, no desvalor que expressa a lesão ou pôr-em-
perigo bens juridicamente protegidos e, portanto, em clara oposição à simples violação subjetiva
do dever”.
4 CÂNCIO MELIÁ, Manuel, “O Estado Atual da Política Criminal e a Ciência do Direito Penal”, in
“Direito Penal e Funcionalismo”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 104, esclarece, que
nestas sociedades o Estado “já não pode ser entendido como mero guardião dos processos sociais,
sem que intervenha nesses. Neste sentido, considera-se que a norma penal não é um meio para
constituir a identidade da sociedade – ou seja, para marcar padrões mínimos de convivência – ou
para resolver um determinado problema social em termos de prevenção (instrumental) do delito,
e sim que a aprovação da norma em si e sua publicação são a solução, evidentemente, aparente”.
5 CARVALHO, Salo de, “A Ferida Narcísica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
(dis)funções do controle penal na sociedade contemporânea), in “A Qualidade do Tempo: Para
Além das Aparências Históricas”, Org.: GAUER, Ruth Chittó, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
184-5, aduz que ao igual “tempo em que o direito penal normativo responde positivamente às
expectativas criminalizantes, ou seja, chama para si a responsabilidade de tutelar as demandas da
era da industrialização, prevenindo a lesão aos direitos sociais via ameaça penal, sua
194
Assim, a partir do crescimento dos graus de perigo e da instauração do temor6

pela insegurança, os mais variados tipos de lesão e de conflitos, independente
da dimensão do bem jurídico e da sua classe como pública ou privada, vêm
sendo, de algum modo, contemplados pela nova ordem penal7.
Em decorrência, temos a expansão8 do direito penal material e processual
cujo conjunto de tendências lança no “horizonte político-criminal os traços de
um ‘Direito penal da colocação em risco’ de características antiliberais”,
desencadeando por conseqüência o “incremento qualitativo e quantitativo no
alcance da criminalização como único critério político-criminal”9. Contudo, tal
inclinação deve ser enfrentada de modo a evitar-se a antecipação abusiva da
tutela penal do bem protegido e o sancionamento excessivo, sob pena de
violação dos princípios da legalidade, humanidade e do devido processo legal,
inerentes ao Estado Democrático de Direito10.
instrumentalidade começa a ser colocada à prova, visto que genealogicamente não fora
concebido para tais funções.”
6 Para HASSEMER, Winfried, “Três Temas de Direito Penal”, Porto Alegre: ESMP, 1993, “O Direito
Penal passa a se apresentar como meio de solução de problemas sociais (proteção de bens
jurídicos via instrumentos penais)”, pois temas como “Segurança pública, criminalidade e
violência vêm adquirindo tanto na opinião pública quanto na percepção dos indivíduos uma
importância crescente. Graves transgressões das leis penais e ameaças a bens jurídicos
fundamentais infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam”, neste contexto moderno
(p. 33 e 62).
7 CARVALHO, op. cit., p. 189, acrescenta que a legitimidade desta “retórica ocorre a partir das noções
de risco e a conseqüente ansiedade de antecipação e obstaculização dos eventos inerentes” ao

novo modelo de sociedade (p. 198).
8 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, “A Expansão do Direito Penal. Aspectos da Política Criminal nas
Sociedades Pós-Industriais”. Tradução: Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 21.
9 CÂNCIO MELIÁ, Manuel, “Direito Penal do Inimigo?”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 56 e 60. Alerta o autor, que tal expansão é constatada no fato de que a atividade legislativa na
área penal, operada ao longo das duas últimas décadas, “tem colocado, ao redor do elenco
nuclear de normas penais, um conjunto de tipos penais que, vistos desde a perspectiva dos bens
jurídicos clássicos, constituem hipótese de ‘criminalização no estado prévio’ a lesões de bens
jurídicos, cujos marcos penais, ademais, estabelecem sanções desproporcionalmente altas”.
10 LUISI, Luiz, “Um Direito Penal do Inimigo: O Direito Penal Soviético”, Revista Ibero-Americana
de Ciências Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 7, nº 13, jan./jun. 2006, p. 147, advertindo que “Esta
involução não se justifica. Em primeiro lugar, por carência de resultados práticos, pois o inimigo
continua cada vez mais atuante. E principalmente por que o Estado Democrático de Direito tem
como seu pilar fundamental a afirmação da essencial dignidade do ser humano. E negar a
qualquer ser humano essa essencialidade, por ser um inimigo [...], implica em invalidar o próprio
Estado, pois nega valia a seu fundamento, ou seja, a dignidade ôntica de todos os seres
humanos”.
195
J A N ./M A R . 2008
2 – I NCIDÊNCIAS S OBRE O D IREITO E O P ROCESSO P ENAL

Dentro deste sistema complexo, o ideal seria uma política criminal
eficiente que tivesse como objeto mor “garantir a coesão e a sobrevivência do
corpo social, respondendo à necessidade de segurança das pessoas e dos
bens”11; além de observar que a criminalização de ações atente aos fatos
repulsivos que atinjam os valores fundamentais e básicos do convívio social,
cuja ofensa seja de real e efetiva gravidade, em condições nas quais “não haja
outro meio no ordenamento jurídico capaz de prevenir e reprimir tais fatos”,
com a igual eficácia da sanção penal12. Assim, a ordem penal deve manter seu
teor subsidiário13, ou seja, quando a tutela “de outros ramos do direito possa
estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo
do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o
manto de proteção penal”14, de ultima ratio15, de teor mínimo16 e de forma a não
ignorar a realidade17 social.
11 DELMAS-MARTY, Mireille, “Os Grandes Sistemas de Política Criminal”, Barueri: Manole, 2004, p.
45.
12 LUISI, Luiz, “Os Princípios Constitucionais Penais”, 2a ed., revista e aumentada, Porto Alegre:
SAFE, 2003, p. 45.

13 BITENCOURT, Cezar Roberto, “Tratado de Direito Penal. Parte Geral”, vol. 1, 8a ed., São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 11, anota, entre outros, que “antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar
todos os meios de controle social”.
14 TOLEDO, Francisco de Assis, “Princípios Básicos de Direito Penal”, 5a ed., 1994, São Paulo: Saraiva,
p. 14.
15 Para CARVALHO, op. cit., p. 182-3, estariam assim “excluídas do manto protetivo repressor
quaisquer condutas de potencialidade ínfima ou conflitos que pudessem ser resolvidos por outras
esferas do controle informal (família, escola, grupos societários) ou formal não-penal (direito civil
e administrativo, sobretudo). O aparato-repressivo penal, portanto, apenas entraria em ação
quando indispensável para manutenção do convívio social.”
16 SILVA SÁNCHEZ, Jésus-Maria, “Aproximación al Derecho Penal Conteporaneo”, apud IRION, Paulo
Augusto Oliveira, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 7, nº 13,
jan./jun. 2006, p. 153, palestra que pelo princípio da intervenção mínima, “el derecho penal ha de
reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necessário en términos de utilidad social general. Si,
como es obvio, el Derecho penal es un mal, no es de recibo admitirlo salvo en los casos en que ello sea
imprescindible nos cumprilos fines de protección social a través de la prevención de hechos lesivos. [...] la
pena sólo es admisible cuando no hay otro ‘mal menor’ [...]”.
17 MIR PUIG, op. cit., p. 306, ao dispor sobre a concepção realista do processo de concreção da lei,
registra que: “La aplicación de la ley a realidad constituye el objeto último y primordial de la dogmática
jurídico-penal,” [...] e que “en el proceso de aplicación de la ley reclaman atención tanto las normas
jurídicas como la realidad”.
196
Portanto, o Estado possui um múnus jurídico e político de dupla face18,

consistente no direito e na conseqüente obrigação “de proteger a comunidade e
também o próprio réu, como meio de cumprir sua função de procurar o bem
comum, que se veria afetado pela transgressão da ordem jurídica”, em virtude
de uma conduta delituosa19, violadora do bem jurídico protegido20. Da mesma
forma, deve-se observar que antes de servir à penalização, o processo serve ao
Direito Penal, cuja única função não é a sancionadora, e que tão importante
quanto esta é o fundamento de proteção do indivíduo. Em decorrência,
instrumentalizado para efetivar o Direito Penal, deve o processo cumprir uma
função dobrada: “de um lado, tornar viável a aplicação da pena e, de outro,
servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades
individuais”, assegurando o cidadão contra os atos abusivos do Estado, de
forma a operar como ferramenta limitadora da “atividade estatal, estruturando-
se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais
constitucionalmente previstos, como a presunção da inocência, contraditório,
defesa, etc.”21.
Assim, quando estabeleceu o princípio da proteção judiciária e dispôs no
art. 5º que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”, a Carta Magna acabou por elevar a nível constitucional tanto os
direitos de ação como de defesa, dando-lhes conteúdo, pois não se limitou a
permitir o acesso à justiça, mas também, ao longo de todo o iter procedimental,
o “conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, tutelam as partes
quanto ao exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são
18 PIRES, ÁLVARO P., “La ‘Línea Maginot’ en el Derecho Penal: La Protección Contra el Crimen
Versus la Protección Contra el Príncipe”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT,
ano 12, v. 46, jan./fev. 2004, p. 14-5, explica que o direito penal no “primer autorretrato quiere
proteger la sociedad, a la víctima o la moral contra el delincuente; el segundo, lo contrario, quiere proteger al
individuo y el delicuente contra la injerencia punitiva del poder político central (garantías jurídicas). [...]
En el primero retrato el derecho vigila al individuo en su relación con los otros individuos; en el segundo, al
Estado en su relación con sus súbditos”.
19 LOPES JR., Auri, “Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional)”, 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 2, em anotação a Aragoneses Alonso,
Pedro (Instituciones de Derecho ...).
20 ROXIN, Claus, “A Proteção de Bens Jurídicos como Função da Pena”, Org. e Trad. André Callegari
e Nereu Giacomolli, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17-8, aduz que no Estado
Democrático de Direito as normas jurídico-penais devem perseguir por objeto “assegurar aos
cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o
Estado deve garantir, com os instrumentos jurídico-penais,” não só as “condições individuais
necessárias para uma coexistência semelhante [...], mas também as instituições adequadas para
este fim”.
21 LOPES JR., op. cit., p. 38-9. Acresce, que a proteção individual resulta de uma imposição do Estado
Liberal.
197
J A N ./M A R . 2008
indispensáveis ao correto exercício da jurisdição: trata-se das garantias do

‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV, da CF)”22.
A natureza de tais garantias advém da própria matiz do Estado
Democrático de Direito, cujo fundamento social está lançado no preâmbulo da
Constituição, de “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada em harmonia social e comprometida na ordem interna e
internacional”.
Contudo, em que pese a clareza de tais postulados, o mínimo grau de
previsão legal e o compromisso constitucional assumido, na prática não se
verifica a efetivação de tais garantias na ordem penal como um todo e,
notoriamente, na via processual, tanto em relação à figura do réu como da
vítima, cujos direitos à liberdade, segurança, justiça, dignidade e ao bem-estar
estão sendo negligenciados pelo sistema, diante da sua tímida e ineficaz
aplicação no mundo dos fatos.
Trata-se aqui, da incidência do que FERRAJOLI aponta como falácia política
e garantista, pois mais difícil do que a “elaboração teórica e normativa dos
princípios, dos direitos e de suas garantias jurídicas, é, contudo, defender, atuar
e desenvolver na prática o sistema de garantias”, dando-lhe sustento prático e
assegurando “efetividade aos princípios constitucionais e aos direitos
fundamentais por eles consagrados”23, dentro do nosso sistema jurídico
democrático24 e social.
Desta forma, a realidade apresenta um dualismo, no qual de um lado
paira um conjunto “de princípios e garantias constitucionais que, somados a
todo um arcabouço legal, definem salvaguardas e direitos fundamentais”,
projetando uma sociedade que deve se orientar por valores de solidariedade,
dignidade da pessoa, igualdade, respeito às diferenças e à plena democracia.
Entretanto, de outro lado “temos a sobrevivência de relações sociais,
econômicas, políticas e culturais que negam a efetividade desses princípios,
22 Conforme GRINOVER, Ada Pellegrini, et al., “As Nulidades do Processo Penal”, 6ª ed., São Paulo:
RT, p. 74.
23 FERRAJOLI, Luigi, “Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal”, Tradução Ana Paula Zomer Sica
et al., 2a ed. revista e ampliada, São Paulo: RT, 2006, p. 865-7, explicando a luta pelos direitos
fundamentais.
24 WUNDERLICH, Alexandre, “Sociedade e Globalização: Abordando a Teoria Garantista na Barbárie.
(re)afirmação dos direitos humanos”, in “Diálogos sobre a Justiça Dialogal”, Org. Salo de
Carvalho e Alexandre Wunderlich, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 27, adverte que diante
das ameaças ao Estado de Direito e da sua crise, deve-se estudar estratégias de manutenção da
sua função primordial como “Estado Constitucional e Democrático de Direito”.
198
transformando-os, muitas vezes, em meras declarações de fé ou em protocolos

formais”, generosos na teoria25, mas apáticos na prática26.
3 – P OLÍTICAS C RIMINAIS NO E STADO DE D IREITO

A partir da análise do quadro de sistema penal e violência em vigor no
nosso meio, vislumbra-se possível o desenvolvimento de uma política criminal
mais eficaz e racional, onde ao invés da mera utilização da força do direito
sancionador como forma preferencial para a proteção de bens jurídicos atacados
pelo crime, passe o ordenamento a efetivar os instrumentos já existentes e a
desenvolver outros mecanismos de ordem social, que garantam eficácia na
realização da tutela de direitos fundamentais, o que figura como uma obrigação
do Estado27. Assim, as ferramentas penais devem ir além da prevenção dos
delitos e das penas arbitrárias28, para o fim de atingirem a “máxima eficácia dos
direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor
dignidade da pessoa humana”29, que, em ambas as faces, é violada pelo sistema,
por ineficácia e excesso, este ocasionado pela inabilidade das medidas de
repressão, do sancionamento desmesurado e da flexibilização das garantias
25 CORRÊA, Luiz Fernando, “As Políticas Públicas de Segurança como Instrumentos para a Garantia
dos Direitos Humanos e a Promoção da Justiça”, in “Direitos Humanos, Segurança Pública e
Promoção da Justiça”, op. cit., p. 12.
26 Aduz FERRAREZE, Camila, “O Exercício Legítimo do Ius Puniendi do Estado em Face da Moderna
Sociedade Brasileira”, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 6, nº
12, 2005, p. 209, que “O Estado brasileiro tem sido omisso ao deixar de fornecer aos seus cidadãos
a matéria-prima para a dignidade humana: educação, saúde e trabalho. Em contrapartida, é algoz
na cobrança do respeito à lei e ferrenho defensor da expansão de seus limites de punir” e na
“inflação legislativa que só faz crescer o número de condutas tipificadas” nas leis.
27 Por certo, não se ignora as situações de necessidade desta atuação. Afinal, STRECK, Lênio Luiz,
“Da Proibição de Excesso (Übermassverbot) à Proibição de Proteção Deficiente

(Untermassverbot): De Como Não Há Blindagem Contra Normas Penais Inconstitucionais”,
Revista do Instituo de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre: IHJ, nº 2, p. 280-3, aqui bem registra a
lição de Diés-Picazo, para quem as vezes a proteção “de ciertos derechos fundamentales – y, más em
general, de determinados valores constitucionalmente relevantes – sólo puede ser efectiva si se hace por vía
penal”; onde a Constituição “impone al legislador um deber de producir uma regulación protectora.”
Também, FELDENS, Luciano, “A Constituição Penal”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 214, explica que “os direitos fundamentais mais elementares, dotados de inquestionável
primazia constitucional, quando submetidos a ataques mais repulsivos, exigem,
constitucionalmente, proteção penal [...] a vida, a dignidade humana e a liberdade”.
28 FERRAJOLI, op. cit., p. 312, explica que tais bens não se justifica ofender nem com delitos nem com
punições.
29 LOPES JR., op. cit., p. 10; que refere a função do Juiz de “atuar como garantidor dos direitos do
acusado” (p. 47).
199
J A N ./M A R . 2008
processuais do acusado30; já aquela resultante da deficiência de políticas

preventivas31 que impeçam na prática a ocorrência do crime.
Portanto, o Estado não é apenas “titular dos direitos subjetivos, mas
também obrigado pelo direito objetivo, pela regra de direito”32 e, dentro desta
sua missão de proteger as garantias fundamentais dos cidadãos, deve lançar
mão de políticas públicas33 que não residam apenas na ordem penal, mas se
localizem no campo social, no combate a desigualdade34 e a outros tantos
vetores que desencadeiam ou incrementam a criminalidade e não são solúveis
só pela sanção.
Desta forma, incumbe ao Estado a efetivação de mecanismos de
liberdade e segurança singular dos seus membros35, além do dever de propiciar
30 Inclusive quanto ao rito, que para THUMS, Gilberto, “Sistemas Processuais Penais”, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 181-2, “deve representar uma garantia ao acusado de que terá a seu dispor
todos os instrumentos de defesa”.
31 Para MIRANDA, Nilmário, “As Políticas de Direitos Humanos como Instrumentos para a
Promoção da Justiça e da Segurança Pública”, in “Direitos Humanos, Segurança Pública e

Promoção da Justiça”, Org. Ricardo Brisolla Balestreri, Passo Fundo: Berthier, 2004, p. 9, entre os
desafios da sociedade e do Governo, o “primeiro diz respeito à questão da violência, da
insegurança e da dificuldade do Estado em garantir que todos os cidadãos e cidadãs vivam com
tranqüilidade. O segundo, que de alguma forma se relaciona ao anterior, é a questão da
impunidade, da dificuldade de acesso da população à Justiça e da sensação de que nossas leis,
apesar de boas, não são cumpridas.”
32 DUGUIT, Leon, “Fundamentos do Direito”, Tradução: Eduardo de Salgueiro, Porto Alegre: SAFE,
2005, p. 53-6, acrescenta, que “A força obrigatória da lei não deriva da vontade dos governantes,
mas da conformidade com a solidariedade social. Por conseqüência, ela obriga os governantes tão
rigorosamente como os súditos, pois, como estes, os governantes são obrigados pela regra de
direito fundada na solidariedade social”.
33 ELBERT, Carlos Alberto, “Violencia Urbana y Seguridad Pública: Perspectivas”, Revista do
Ministério Público, Porto Alegre: Nova Fase no 43, jul./out. 2000, p. 117-8, “Una política criminal
equilibrada requiere de un poder central que ejercite un tol de garante frente a los abusos y las
disparidades sociales. Si no se apunta a este objetivo como punto de partida, la política criminal
seguirá siendo un conjunto de recortes intercambiables, y el control, una espada sin cabeza, [...] ha
llegado el momento de transferir la expectativa de elaboración democrática del control a sus
protagonistas, víctimas y victimarios, en un sentido similar a las gestiones del Tercero Sector. En
este sentido, los grupos vecinales, las actividades de prevención comunitaria, la conciliación entre
partes agresoras y agraviadas, así como una política cultural programática y consensuada sobre la
violencia y las posibilidades de controlarla en situaciones cotidianas, apoyada por el estada a
través los institutos de enseñanza y de los medidos de difusión, podrían ser caminos válidos de
reducción de violencia social delictiva”.
34 Para CHAGAS, Cláudia Maria de Freitas, “Direitos Humanos, Segurança Pública e Promoção da
Justiça”, op. cit., p. 17-8, “É certo que o crescimento desenfreado da violência está também
intimamente relacionado à exclusão social, à falta de investimentos adequados, por muitos anos,
nas áreas de educação, saúde e trabalho, dentre outras razões”.
35 STRECK, Lênio Luiz, “A Dupla Face do Princípio da Proporcionalidade e o Cabimento do
Mandado de Segurança em Matéria Criminal: Superando o Ideário Liberal-Individualista-
200
“espaços materiais individuais e de realização de uma democracia social que

pressupõe aproximação de um ideal de igualdade substancial” e bem geral, por
via não só do abster-se da intromissão indevida, mas por ações positivas no
campo humano36, gerando o máximo bem-estar possível ao cidadão e o mínimo
mal-estar necessário ao infrator37. Então, para realizar sua natureza social e
democrática de direito38, no combate ao crime39 o Estado deve ir além do mero
uso das sanções penais40, desenvolvendo uma política41 social avançada nos seus
Clássico”, Revista do Ministério Público, Porto Alegre: Nova Fase, nº 53, p. 242-3, 2004, lembra
que, conforme Roxin, o direito penal serve para limitar o poder de intervenção do Estado e para
combater o crime simultaneamente, protegendo “o indivíduo de uma repressão desmesurada do
Estado, mas protege igualmente a sociedade e os membros dos abusos do indivíduo. Estes são os
dois componentes do direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade
individual, e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa
da liberdade do indivíduo”.
36 Conforme COPETTI, André, “Intervenção Estatal e Política Criminal num Estado Democrático de
Direito Aplicado a um País Periférico”, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, nº 13, op. cit.,
p. 50-1, neste norte “é que devem ser pensadas as políticas criminais em um Estado Democrático e
Social de Direito, no qual não há uma liberdade de conformação do legislador, mas uma
vinculação ao projeto constitucional, cuja complexidade contempla tutela ao indivíduo e guarida
ao âmbito de direitos sociais não-individuais”.
37 FERRAJOLI, Luigi, p. 308-12, acresce que as proibições penais são dirigidas a proteger os “direitos
fundamentais do cidadão contra agressões de outros associados”, fazendo com que o direito
penal tenha por “finalidade uma dupla função preventiva, tanto uma como a outra negativas,
quais sejam a prevenção geral dos delitos e a prevenção geral das penas arbitrárias”, com limites
mínimos e máximos, num sistema de garantias “cuja satisfação, mesmo contra os interesses da
maioria, constituiu o objetivo justificante do direito penal”, contra as proibições punições
arbitrárias.
38 CANOTILHO, J. J. Gomes, “Fundamentos da Constituição”, apud FRANCO, Alberto Silva, et al.,
“Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, Parte Geral, vol. 1, tomo I, 6ª ed., São Paulo:
RT, 1997, p. 29, explica que o “Estado de direito é um Estado de distância porque os direitos
fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos; por outro lado,
o Estado de direito é um Estado antropologicamente amigo, ao respeitar a dignidade da pessoa
humana e ao empenhar-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade”.
39 BOSCHI, José Antônio Paganela, “Violência e Criminalidade: O Resgate do Pacto Federativo como
Proposta de Solução”, Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 5, no
10, jan./jun. 2004, p. 43, explica que “a política de conter violência e crime com direito penal
despreza as intensas desigualdades sociais e as enormes demandas públicas por saúde, educação,
trabalho, moradia, que geram ansiedades por expectativas frustradas numa sociedade de
consumo, são causas de tensões, de violências e, no passo seguinte, de criminalidade.”
40 Adverte FRAGOSO, Heleno Cláudio, “Lições de Direito Penal”, Parte Geral, Atualizado por
Fernando Fragoso, 16a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5, que o sistema “penal está hoje em
crise. Põe-se em dúvida o efeito preventivo do sistema punitivo, e sabe-se que não é possível
emendar o criminoso através da pena. [...] A tendência generalizada é a de reduzir ao máximo a
área de incidência do Direito Penal, tendo-se em vista o alto custo social que a pena apresenta: as
lesões de bens jurídicos só podem ser submetidas à pena quando isto seja indispensável.”
41 Na lição de FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, “Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas”,
São Paulo: RT, 1999, p. 44, “somente uma política criminal concebida [...] no contexto de uma
201
J A N ./M A R . 2008
distintos âmbitos e que incida sobre as causas do delito42, adotando medidas

positivas e aptas para remover os obstáculos à plena integração dos cidadãos –
em condições que sejam iguais, livres e sem a sensação de viverem num
ambiente inseguro43 –, através de ações44 que priorizem a atuação preventiva,
minimizem a repressiva e ainda interajam com a comunidade, inclusive
aparelhando e mobilizando suas instituições, com o fim de obviar a
“desorganização social, reconstruir a solidariedade humana e controlar as
condutas desviadas”45.
Portanto, num enfoque iluminista, a partir do momento em que os
homens “cansados de viver em contínuo estado de guerra e de gozar de uma
liberdade inútil pela incerteza de conservá-la” uniram-se em sociedade,
sacrificando esta mesma liberdade com o fim de poderem usufruir o restante
com tranqüilidade e segurança, tornando o Estado administrador e depositário
desta fé46, cabe ao mesmo Estado o ônus de desenvolver os instrumentos
ciência conjunta do direito penal” é que pode “desempenhar a função de intermediário entre a
criminologia com a dogmática jurídica penal, tal como estas devem ser compreendidas no
momento presente”, de modo a realizarem o fim ao qual se propõem.
42 MOLINA, Antônio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio, “Criminologia”, 2a ed., São Paulo: RT,
1997, p. 337-9, explicam que “uma política eficaz de prevenção não consiste em erradicar o crime,
senão em controlá-lo razoavelmente”; que mais do que dissuadir e criar obstáculos, “prevenir
significa intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas”; que tal política
deve trabalhar a “prevenção social e comunitária”, de prestações positivas e “esforços solidários
que neutralizem situações de carências, conflitos, desequilíbrios, necessidades básicas” e
reestruture a convivência, ao invés de fazer um trabalho só policial; por fim, devem ser revisados
os valores que a sociedade “proclama e pratica”, como forma de “gerar menos criminalidade”.
43 BARRERO, Augustín Jorge, “Crisis Actual del Dualismo en el Estado Social y Democrática de Derecho”,
Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 4, no 9, mai./ago. 2003, p.
127.
44 Para BREIER, Ricardo, “Tendências Atuais da Ciência Penal”, Revista Ibero-Americana de Ciências
Penais, Porto Alegre: CEIP, ano 4, no 9, mai./ago. 2003, p. 102, o equívoco é que a “pena como
estabilidade de sistemas sociais não se projeta na identificação dos conflitos na sua origem e, sim,
onde se concretizam, levando a não inovação de um sistema punitivo que pretende [...] estabilizar
funções da norma sem ter a visualização da origem social do problema”. Igualmente,
SCHWARTZ, Germano André D., “O Garantismo sob uma Perspectiva Sistêmica”, Revista Ibero-
Americana de Ciências Criminais, op. cit., ano 2, nº 4, set./dez. 2001, p. 34-6, aborda o “mito do
Direito Penal como instrumento de segurança”, onde “inexiste garantia alguma de que dita
norma possa vir a ‘garantir’ ao que se propõe”.
45 SCHECAIRA, Sérgio Salomão, “Criminologia”, São Paulo: RT, 2004, p. 180-2, cita nas propostas
preventivas a criação de programas que envolvam as comunidades e lembra de que a ausência do

Estado (faltam escolas, praças, hospitais, delegacias, etc.), origina a uma sensação de completa
anomia, criando condições para o crime (p. 162-7).
46 BECCARIA, Cesare, “Dos Delitos e das Penas”, 2ª ed., São Paulo: RT, 1999, p. 37, o qual ainda
esgrima à p. 27: “Não somente é interesse de todos que não se cometam delitos,” mas que haja
proporção entre os delitos e as penas.
202
necessários47 para efetivar estes direitos, os quais, muito além da previsão, do

controle penal e dos meios repressivos, passam pelo manejo de políticas
capazes de garantir a efetiva fruição48 da igualdade, liberdade e dignidade49, de
modo a atender ao princípio da constitucionalidade no âmbito dos direitos
fundamentais50.
Desta forma, em estando indicado entre as missões do Direito Penal a
proteção de bens jurídicos e a manutenção da paz social, e em cabendo ao
Processo Penal operar como ferramenta garantidora dos direitos e garantias
fundamentais, o que se espera é que o Estado cumpra com o seu papel histórico
e de acordo com os valores a que se propôs na Constituição, sem que tal
implique o recrudescimento de ações51, a criação de novos tipos criminais, o
aumento das penas e das prisões52, ou o enfraquecimento e a violação das sacras
47 Propõe-se aqui a adoção de um “Estado providência”, ao invés de um “Estado penitência”, dentro

de uma política de direito social máximo e direito penal mínimo, de modo a substituir os equívocos do
“discurso eficientista” que, conforme CARVALHO, op. cit., p. 203-4, “tradicionalmente entendeu
serem os aparelhos repressivos capazes de controlar as condutas humanas através da
criminalização de todos os fatos sociais considerados intoleráveis”.
48 NEVES, Marcelo, “Entre Têmis e Leviatã: Uma Relação Difícil”, São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
246, explica que um sistema de privilégios e exclusões obstaculiza a construção da igualdade e

duma esfera pública universalista.
49 ROUSSEAU, Jean-Jacques, “Do Contrato-Social”, São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 58, já
preconizava que: “Se indagais em que consiste justamente o maior bem de todos, que tal deve ser
o fim de todo o sistema de legislação, achá-lo-eis resumidos nestes dois objetos principais, a
liberdade e a igualdade; a liberdade, porque toda a dependência particular é outra tanta força
tirada ao corpo do Estado; a igualdade, porque sem ela não pode existir liberdade”.
50 Cfe. STEINMETZ, Wilson, “A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais”, Malheiros:
2004, p. 80-2, invocando CANOTILHO (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”), em

excerto no qual cita KRÜGER, “não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei,
mas a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais”, os quais se tornam limites aos
poderes públicos, não mais podendo o Estado deles dispor livremente.
51 No caso, dever-se-ia substituir o slogan “Lei e Ordem”, por “Dignidade e Inclusão”, pois antes de
se reprimir as “janelas quebradas”, o melhor seria cuidar previamente da “conservação do

prédio” e do seu entorno, impedindo a deterioração do meio e do objeto por via de ações sociais.
Tocante a tais políticas de intolerância, interessantes as ponderações de WACQUANT, Löic, “Sobre
a ‘Janela Quebrada’ e Alguns Outros Contos Sobre a Segurança Vindos da América”, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, ano 12, v. 46, jan./fev. 2004, p. 228-51.
52 Conforme BARATTA, Alessandro, “Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal”, Tradução
Juarez Cirino dos Santos, 3a ed., Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 201, “uma política criminal
alternativa coerente com a própria base teórica não pode ser uma política de ‘substitutivos
penais’, que permaneçam limitados a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária, mas
uma política de grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade,
da democracia, de reformas de vida comunitária e civil alternativas e mais humanas”.
203
J A N ./M A R . 2008
e inarredáveis garantias fundamentais, mas sim desponte na adoção de políticas

públicas justas e eficazes, no âmbito social e criminal53.
4 – C ONSIDERAÇÕES F INAIS
Como bem coloca BOBBIO, o “problema fundamental em relação aos
direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los”; é um
obstáculo “não filosófico, mas político.” Afinal, do plano ideal ao plano real,
“uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez
mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é
garantir-lhes uma proteção efetiva”, diante das dificuldades de tutela na
prática54.
Ainda assim, em que pesem as mazelas do sistema55, quiçá inerentes ao
próprio modo do indivíduo ser em sociedade, entendemos ser possível a
qualificação do nosso ordenamento, sem o abandono dos instrumentos
tradicionais do aparato penal, mas, ao mesmo tempo, sem que o “livro de
sanções” seja a principal cartilha reitora dos rumos da vida e do mundo
contemporâneo. Porém, notoriamente não existem saídas mágicas para
tamanha crise e situação tão problemática, assim como sabemos que o mero ato
de sancionar ou agravar a pena de uma conduta indesejável não possui, por si
só, o condão de retirá-la de nosso meio e de restabelecer uma eterna paz social.
Por tais razões, concluímos que para a modificação deste quadro
negativo urge primordialmente que o Estado atue nos segmentos mais básicos e
necessitados da sociedade, desenvolvendo ações de política criminal cuja
realização seja uma alternativa eficaz ao emprego dos instrumentos comuns de
53 Esta deveria ser a luta maior do Estado, previamente a mera repressão. Mas o certo, é que “Todo
direito do mundo foi adquirido pela luta”, cfe. IHERING, Rudolf Von, “A Luta Pelo Direito”, Belo
Horizonte, Líder, 2004, p. 198.
54 BOBBIO, Norberto, “A Era dos Direitos”, Tradução Carlos Coutinho, Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 24 e 63.
55 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de, “Visões da Sociedade Punitiva: Elementos Para Uma
Sociologia do Controle Penal”, in “Sistema Penal e Violência”, Org.: GAUER, Ruth M. Chittó, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 50-1, aponta com exatidão que “O Estado, ao reduzir a sua
atuação na garantia dos direitos sociais, busca reforçar a sua legitimidade respondendo aos
clamores sociais através da legislação penal, transformando a lei penal, de forma de intervenção
subsidiária, na principal forma de combate aos problemas sociais.” Porém, ocorre que “a edição
de novas e mais duras leis penais [...] tem levado a uma situação insustentável para a
administração da justiça penal, pois o excessivo aumento de ilícitos penais acarreta enormes
dificuldades para uma adequada prestação jurisdicional, com cada vez maiores evidências de
morosidade, descrédito, impunidade e ineficácia da ameaça penal, paralelamente à falta de
controle sobre os abusos cometidos contra os que são submetidos ao controle punitivo do
Estado”.
204
sanção, que, nem por isso, precisam ser abandonados. Afinal, o compromisso
com o bem-estar, o desenvolvimento, a liberdade, a justiça e a dignidade
precede e prefere o uso dos meios repressores como legitimantes da realização
da segurança, de modo que aqueles devam ser empregados sempre e, de
preferência, anteriormente a ignição do motor repressivo. Outrossim, caso se
mostrem falhos, nada impede o manejo da chave social de forma simultânea ou
sucessiva ao desencadear da punição, pois, repita-se, ainda que de inegável
necessidade no ordenamento, não pode ser esta o remédio por excelência para
todos os males.
205

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NOTA EXPLICATIVA

Em junho de 2007, entre os dias 19 e 22, realizaram-se, na Pontifícia Universidade

Alexandre Costi Pandolfo

Resumen: El artículo describe los discursos que pretenden

Palabras-Clave: Garantismo Penal – Intervención Punitiva –

1 – M ALOS T IEMPOS PARA LAS G ARANTÍAS P ENALES

entiende justificado por su utilidad como mecanismo de prevención; b) Sólo la

Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 275 y ss.

a) Declive del ideal de la rehabilitación.

demonizar al delincuente, expresar los miedos e indignaciones populares y

7 GARLAND, D., La cultura del control…, p. 232; en general, pp. 297-303.

2 – A RREMETIDAS A CTUALES C ONTRA EL D ERECHO

A. El Derecho Penal del Enemigo

dell’emergenza”, en Dei delitti e delle pene, nº 3, 1983.

ciudadano13. Desde la perspectiva europea parece que lo significativo del

Buenos Aires, Hammurabi, 1987, 93-116.

Criminología crítica. I Seminario, Medellín, Universidad de Medellín, 1984, pp. 56-58.

enemigo aún a costa del Estado de Derecho; su sometimiento se realiza – a la

B. La “Modernización” del Derecho Penal (o Derecho

“El derecho penal en la intervención de la política populista”, p. 476. Sobre la “modernización”

penal, acorde con las demandas derivadas de la denominada sociedad del

funciones28. Por otro lado, como supuestamente las demandas preventivas no

jurídicas, 2ª edición, Pamplona, Aranzadi, 2003, pp. 55-100.

importar que supongan el desmonte de las características básicas del derecho

C. Lo Común a los Discursos del Derecho Penal de

entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del Derecho. Especial atención a la

a partir de la defensa de los intereses colectivos (los de la “ciudadanía”, la

37 BECK, U., Sobre el terrorismo y la guerra, Barcelona, Paidós, 2003, p. 19.

toman las decisiones respecto de la utilización del derecho penal38. No debiera

3 – ¿E S I MPORTANTE ESTE D EBATE EN C OLOMBIA ?

MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M. (Directores) – GÓMEZ MARTÍN, V. (Coordinador), La política

Con ello no se quiere decir que ahora sí, en el contexto de la

ACOSTA, J. O. (Coordinador), Garantismo y derecho penal, Bogotá, Temis, 2006, p. 221.

consistente en que éstas se declaran abiertamente en la parte general del código

en Santos, B. de S. y García Villegas, M., El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I,

internacional, así como las demandas de los movimientos sociales y

4 – R ESPUESTAS A A LGUNAS C RÍTICAS AL G ARANTISMO

propuestas modernizadoras del derecho penal, las cuales suelen ocultarse

A. ¿Ambigüedad Ideológica del Derecho Penal Liberal?

1992; el mismo, “Soberanía interior y garantismo: sobre la guerra y el derecho en Colombia”, en

1) ¿Exclusión de La Protección Penal de Bienes Jurídicos

administrativización y expansión del Derecho penal económico”, en TERRADILLOS BASOCO, J. y

delitos de peligro abstracto60. Lo que se cuestiona más bien es la ampliación

60 MENDOZA BUERGO, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 117.

2) ¿Derecho Penal Contra los Débiles?

70 FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, p. 471.

hecho una revalorización de la cárcel como lugar de simple custodia y en

3) ¿A Quién Debe Proteger el Derecho Penal?

justificación de la pena, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, pp. 139 y ss.

términos, como ha dicho algún penalista alemán78, se debe no sólo fundamentar

78 PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, pp. 270-271.

derechos constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayoría

B. ¿Anacronismo y Ucronía del Derecho Penal Liberal?

80 Corte Constitucional, Sentencia T-669/96. Sin embargo, la Corte Constitucional no siempre ha

riesgo, pp. 164 y ss.

1) Derecho penal liberal: ¿De qué se habla?

conforme a las reglas que lo legitiman86. Quizá entonces la perspectiva quede

verdadero obstáculo al que se enfrentan las propuestas de modernización del

2) La relación entre garantías y sanciones: ¿un argumento

90 PRITTWITZ, C., “Sociedad del riesgo y derecho penal”, p. 273.

gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación”92, para justificar luego

“resignada” – según sus propias palabras101 – la modernización del derecho

diversas formas el sistema de penas y el de garantías104. Y admitida esta última