COERNCIA, INTEGRIDADE E DECISES JUDICIAIS

Vera Karam de Chueiri*1 Joanna Maria de Arajo Sampaio**2

Resumo O objetivo do presente artigo demonstrar como as teorias de Ronald Dworkin e Klaus Gnther so complementares e oferecem uma boa fundamentao para as decises judiciais na resoluo de casos difceis. Boa no sentido da sua coerncia e integridade, o que, por sua vez, resignifica a prpria atuao do Poder Judicirio, sobretudo da jurisdio constitucional. Ambos autores argumentam que a aplicao do direito no se restringe subsuno de um fato concreto a uma norma geral e abstrata. O papel do juiz tambm o de construir e reconstruir o direito, por meio da sua aplicao com base em princpios. Neste sentido, ambos autores diferenciam a deciso judicial da deciso legislativa (aplicao e legislao), bem como, o tipo de argumento que as fundamentam. Palavras-chave Princpios. Coerncia. Integridade. Abstract This article aims at showing how Ronald Dworkins and Klaus Gnthers theories are complementary and offer a good grounding for legal decisions, especially in hard cases. Good in the sense of its coherence and integrity which, on its turn, resignifies the task of the Judiciary, especially, constitutional courts. Both authors claim that the application of law does not constraint itself in subsuming a fact to a general and abstract standard. Judges role is also to construct and reconstruct the law by means of its application based on principles. In this sense, both authors distinguish legal decision from political decision (application and legislation), as well as the kind of argument on which they are based. Key-words Principles. Coherence. Integrity.

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Professora dos programas de graduao e ps-graduao em direito da UFPR. Coordenadora do Ncleo de Pesquisa em Constitucionalismo e Democracia do PPGD/UFPR. Mestre em direito pela UFPR. Pesquisadora do Ncleo de Pesquisa em Constitucionalismo e Democracia do PPGD/UFPR.
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1. INTRODUO
O objetivo do presente artigo demonstrar como as teorias de Ronald Dworkin e Klaus Gnther so complementares e oferecem uma boa fundamentao para as decises judiciais na resoluo de casos difceis. Boa no sentido da sua coerncia e integridade, o que, por sua vez, resignifica a prpria atuao do Poder Judicirio, sobretudo da jurisdio constitucional. Ambos autores pressupem que a aplicao do direito no se restringe subsuno de um fato concreto a uma norma geral e abstrata. O papel do juiz tambm o de construir e reconstruir o direito, por meio da sua aplicao com base em princpios. Entretanto, a aplicao do direito requer um tipo distinto de discurso, segundo Gnther, relativamente ao da sua a justificao. certo que essa preocupao precedida pela seguinte questo: de que forma os atores coordenam entre si os seus planos de ao nas situaes concretas.
(...) Em um processo de aplicao de normas morais, jurdicas e sociais, enfim, as situaes especiais no idnticas, como concepo preliminar muito ingnua, so claros sinais de que a autocomprenso de uma sociedade muda constantemente. 1

Tal coordenao exige dos atores a sua anuncia sobre as razes para agir, ou seja, ela exige um comprometimento, uma perspectiva interna e, assim, requer no apenas uma dimenso de validade, mas, tambm, de aplicao. Vista de uma perspectiva interna, a aplicao de normas aparece, por sua vez, como um processo cognitivo em que as razes desempenham igualmente um papel importante, mas so diferentes daquelas que se podem alegar para a validade de uma norma (GNTHER, 2004, p, 21) A indefinio estrutural de situaes, em face da impossibilidade de conhecermos todos os seus aspectos e de termos tempo suficiente para tanto, a experincia de contingncia qual, ns, modernos, fomos confrontados requer que distingamos entre fundamentao e aplicao de normas (morais e jurdicas). Para tanto, Gnther recorre tica do discurso2 (HABERMAS, 1995, 19-111) a qual contm a formulao mais clara de um tica cognitivista, na qual a validade de normas morais depende da qualidade da fundamentao. (GNTHER, 2004, p. 32) Neste sentido, afirma Habermas que a coisa certa a fazer em dadas circunstncias no pode ser decidida por um nico ato de justificao, mas requer um processo de argumentao que consiste em duas etapas, a da justificao e a da aplicao das normas. (HABERMAS, 1995, p. 36)
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GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Traduo: Claudio Molz. So Paulo: Landy, 2004, p. 20. A tica do discurso se funda na convico de que a filosofia da conscincia (Kant) tornou-se insuficiente para responder questes acerca das razes de agir, as quais exigem outro paradigma que o da linguagem. A conscincia e o pensamento so estruturados pela linguagem a qual, por sua vez, intersubjetiva e determinada por processos pblicos de interpretao. Habermas reconceitualiza as noes de auotnomia e razo prtica com o objetivo de reivindicar pretenses cognitivistas e universalistas da teoria moral de Kant dentro de uma moldura dialgica (CRONIN in HABERMAS, 1995, xiii)
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Feito este brevssimo excurso na tica do discurso retornamos a Gnther e ao propsito deste artigo, qual seja, cotejar a sua teoria com a de Dworkin no sentido de que ambas se complementam e oferecem bons argumentos para a construo das decises judiciais. O argumento de aplicao das normas a que dado, por exemplo o poder judicirio, pressupe uma adequao e difere do argumento de justificao presente na elaborao das normas pelos poderes legislativo e executivo. Entretanto, a aplicao do direito por parte do juiz deve ser fundamentada em argumentos de princpio orientada para a garantia dos direitos individuais concretos no caso , de maneira a no cair num ativismo tosco que ultrapasse as funes do judicirio e penetre o mbito de atuao do legislativo e do executivo (os quais so legitimados democraticamente para tomar decises baseadas no interesse coletivo). Dessa maneira, tanto Dworkin, quanto Gnther colocam parmetros nos quais o juiz deve se basear para fundamentar as suas decises. Tanto Dworkin quanto Gnther referem-se coerncia como uma atributo essencial da fundamentao da deciso judicial. Dworkin, desde o Taking Rights Seriously at seu mais recente livro Justice for Hedgehogs, defende a idia de que as decises judiciais devam ser coerentes ao articularem determinada pretenso de direito com princpios e, assim, reconstrurem o direito em cada caso, sua melhor luz. Neste sentido que decises nicas e irrepetveis (ao que poderamos dizer, interna e externamente articuladas) compem uma histria, uma narrativa, como elos em uma corrente: the chain of law. Enquanto Dworkin coloca a integridade no centro Gnther, de maneira aproximada, enfatiza a coerncia. Assim, as decises judiciais devem corresponder a uma compreenso do direito, de maneira que com ele sejam coerentes ou ntegras. Ao juiz cabe proferir a melhor resposta de acordo com a integridade dos princpios (que so normas) compartilhados pela comunidade. Conforme Carvalho Netto e Scotti (2011, p. 67)
A integridade do Direito significa, a um s tempo, a densificao vivencial do ideal da comunidade de princpio, ou seja, uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como livres e iguais e como coautores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida (...), bem como, em uma dimenso diacrnica, a leitura melhor luz da sua histria institucional como um processo de aprendizado em que cada gerao busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal.

Dessa maneira, iniciaremos com a exposio da teoria da argumentao de Gnther, com a finalidade de demonstrar a distino entre os argumentos de aplicao e os argumentos de justificao, e a seguir colocaremos a teoria da deciso judicial de Dworkin, com a finalidade de demonstrar a distino entre os argumentos de princpio e os argumentos de poltica.

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2. A DISTINO ENTRE ARGUMENTOS DE APLICAO E ARGUMENTOS DE JUSTIFICAO NA TEORIA DE KLAUS GNTHER

I. A configurao do Princpio U
A teoria de Klaus Gnther se baseia na idia de que existem duas atividades distintas na concretizao de uma norma. Uma se refere a um plano de validade da norma, no qual a norma criada por meio de um discurso de justificao. A outra atividade referente a um plano de aplicao da norma, no qual a norma aplicada a um juzo particular por meio de um discurso de aplicao. Para rebater a tese de que as normas podem ser fundamentadas isoladamente, sem que sejam observadas as situaes concretas de aplicao, Gnther se baseia no princpio moral sugerido por Habermas para fundamentar sua tica do discurso, segundo o qual, as normas podem ser universalizadas (GNTHER, 2004, p. 35). Assim, demonstra que o princpio de universalizao, chamado como princpio U, pressupe situaes de aplicao no momento de fundamentao das normas e que, por isso mesmo, fundamentar a validade de uma norma no pode prescindir das situaes de sua aplicao. Grosso modo, a norma, para ser vlida, deve ser elaborada de modo que as respectivas conseqncias e os respectivos efeitos colaterais, que resultem do seu cumprimento geral para a satisfao dos interesses de cada indivduo, possam ser aceitos por todos os envolvidos (...) (GNTHER, 2004, p. 36; HABERMAS, 1999, p. 36-37) Neste sentido, o princpio U exige que se considerem as conseqncias e os efeitos colaterais de uma observncia ou aplicao geral da norma carecedora de justificao (GUNTHER, 2004, p. 59). O princpio U possui dois significados principais: todos os destinatrios da norma a ser justificada devem observ-la e ela deve ser aplicada em todas as situaes. O primeiro significado simples, o objetivo do princpio verificar se a norma realmente favorece o interesse comum de todos, desta maneira, o rol de destinatrios que iro observ-la no pode ser reduzido. A segunda mais complexa, pois para entend-la necessrio analisarmos o que se quer dizer com uma aplicao geral da norma em todas as situaes. (GNTHER, 2004, p. 60) Uma norma nunca aplicvel a apenas um conjunto de situaes iguais, a norma pode ser aplicada a inmeras situaes diferentes. , justamente, a diversidade de situaes de aplicao que d a primeira condio de aferir a validade de uma norma. Por conseguinte, a expresso, contida no princpio U, conseqncias e efeitos colaterais da observncia geral de uma norma, no pode se referir a apenas algumas situaes em que possvel aplicar a norma. Para que a norma seja vlida, ela deve ser aceita por todos em todas as suas possveis circunstncias de aplicao. Ou seja, a universalizao de normas no , neste caso, igual pretenso de uma generalidade indefinida das normas. Conforme Gnther, citando Hare, (2004, p. 41) sucintamente, generalidade o oposto de especificidade, enquanto que universalidade compatvel com 180
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especificidade, significando meramente a propriedade lgica de ser governada por um quantificador universal e de no conter constantes individuais. Entretanto, as conseqncias e efeitos da observncia da norma, em todas as situaes, importam para aferir a validade da norma, na medida em que afetam os interesses de cada indivduo. Para evitar que os interesses individuais sejam prejudicados pelos interesses de uma maioria, todos os participantes devem se colocar no lugar dos demais e assim verificar a intensidade de todos os interesses afetados. Por isso, no possvel se pensar na aplicao do princpio U de maneira monolgica, mas apenas em discursos prticos nos quais cada participante tem o mesmo direito de expor as suas necessidades (GNTHER, 2004, p. 63) Dessa maneira, U preserva a imparcialidade na considerao dos interesses dos participantes, sem a necessidade de uma restrio artificial do conhecimento sobre interesses prprios ou alheios. Os interesses a serem levados em considerao no momento de fundamentao de uma norma, de acordo com esta anlise que estamos fazendo do princpio U, devem ser no apenas os interesses atuais e gerais dos participantes. Todos devem saber quais sero os seus interesses em todas as possveis situaes de aplicao da norma a ser justificada. Gnther (2004, p. 65) prope uma verso forte de U que se coadune com essa interpretao dos significados do princpio de universalizao proposto pela tica do Discurso: Uma norma vlida e, em qualquer hiptese, adequada se em cada situao especial as conseqncias e os efeitos colaterais da observncia geral desta norma puderem ser aceitos por todos, e considerados os interesses de cada um individualmente. Sob essa interpretao forte de U o problema da aplicao de uma norma desapareceria, pois todos os participantes, no momento da justificao de uma norma, j teriam previsto todas as suas possibilidades de aplicao. Dessa maneira,
a ponderao de uma norma diante de todas as outras aplicveis em uma situao j seria antecipada pela aplicao de U quela norma. Neste caso no teramos apenas decidido que a norma vlida, ou seja, que ela pode ser aceita por todos os afetados como a representao do seu interesse comum, mas inclusive que essa norma tambm a adequada em cada situao individual passvel de sua aplicao. (GNTHER, 2004, p. 64)

Entretanto, essa verso forte do princpio U que objetiva garantir o princpio de imparcialidade na aplicao de uma norma em todas as suas situaes pretende que todas as situaes de aplicao da norma sejam previsveis, o que no parece razovel. Ou seja, nosso saber no consegue abranger todos os casos de aplicao de uma norma e assim fazer coincidir o juzo de validade da norma com o juzo de adequao. Por isso, Habermas teria sublinhado uma verso mais fraca do princpio U (GNTHER, 2004, 66), de maneira que deveriam ser consideradas apenas aquelas situaes e efeitos colaterais
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que resultarem de maneira previsvel da observncia geral da norma. Assim, o princpio U estaria condicionado a uma referncia de conhecimento e tempo. Neste sentido, Habermas (1999, p. 36) afirma:
the principle of universalization must be formulated in such a way that it does not impose impossible demands; it must relieve participants in argumentation of the burden of talking into account the multitude of completely unforeseeable future situations in justifying norms.

Isto, pois, a noo de imparcialidade no se exaure no plano da justificao. Neste, o seu significado apenas especificado relativamente a um reconhecimento universal e recproco. Essa deficincia cognitiva dos participantes no conseguirem prever todas as situaes de aplicao no significa que a idia de validade no possuiria mais sentido. A validade da norma possui sentido na medida em que este problema de conhecimento limitado no impede que os participantes tenham o direito de analisar as vantagens e desvantagens que podem ser previstas. Desta maneira, a norma justificada de acordo com o princpio U representa um interesse comum, no momento presente e de acordo com o conhecimento possvel. A observncia geral de U no se refere a todas as situaes previsveis, mas apenas quelas situaes possveis de prever no tempo atual. Assim, Gnther sugere uma verso mais fraca do princpio de universalizao, na qual se desiste da inteno de conhecer antecipadamente todas as situaes nas quais uma norma seja aplicvel: Uma norma vlida se as consequncias e os efeitos colaterais de sua observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os interesses de cada um, individualmente. (GNTHER, 2004, p. 67) Segundo essa verso mais fraca do princpio de universalidade, no mbito da validade, no lcito questionar sobre de que maneira uma norma ser aplicada em determinada situao, apenas deve-se questionar as consequncias que previsivelmente teriam um impacto sobre os nossos interesses caso a norma seja aplicada. Dessa forma, a validade apenas se refere questo de se a norma encontra-se dentro dos nossos interesses comuns. J no mbito da adequao, ser analisada apenas uma situao de aplicao e no todas as hipteses possveis. A adequao ir restringir a verso forte de U a uma nica situao, na qual sero examinadas todas as caractersticas. Poderia argumentar-se que sob o ponto de vista da verso mais fraca de U, a idia de imparcialidade tambm se enfraqueceria. Entretanto, ambos planos, de adequao e de validade, representam uma determinada idia de imparcialidade. No plano da validade, a imparcialidade aparece no sentido universal-recproco, segundo o qual se exige que as consequncias e os efeitos previsivelmente resultantes da observncia geral da norma sejam aceitos por todos. J no plano da adequao, a imparcialidade complementa-se ao aparecer em seu sentido aplicativo, de maneira que em cada uma das situaes de 182
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aplicao sejam consideradas todas as caractersticas. certo que no possvel que todas as caractersticas sejam verificadas, mas essa indefinio estrutural pode ter seus problemas reduzidos por meio de fundamentaes racionais e de aplicaes realizadas com sensibilidade. Para Gnther (2004, p. 73), essa indefinio estrutural apenas assumir propores catastrficas se, cegos, insistirmos na validade de uma norma e, pela emotividade passional de decises existenciais ltimas, tirarmos do nosso foco o problema da sua adequao.

II. O ideal da norma perfeita: validade e aplicao

O ideal de norma perfeita, segundo uma tica do discurso que tenha como base a aderncia ao princpio de universalizao numa formulao forte, aquele em que cada um e todos os indivduos aprovem a norma, em todas as suas possveis situaes de aplicao. Para que ela seja vlida, as condies ideais da argumentao devem estar presentes: todos os destinatrios da norma devem participar livremente e em condies de igualdade. Dessa maneira, assegura-se a reciprocidade universal da validade da norma. Parte das condies ideais tambm exige que os participantes disponham de um saber ilimitado e de um tempo infinito. Este pressuposto requer que os participantes consigam prever todas as consequncias e efeitos que o seguimento geral da norma ir trazer em todos os possveis casos de aplicao. Uma norma que conseguisse abranger todas essas condies ideais argumentativas, de fato seria uma norma perfeita, pois a adequao de sua aplicao seria englobada pela sua validade. T odas as situaes de aplicao j teriam sido consideradas no momento do discurso de fundamentao. Assim, os participantes saberiam que no haveria nenhuma situao em que o seguimento da norma pudesse lesionar um interesse geral. Entretanto esse ideal de norma perfeita problemtico. Inicialmente, ele totalmente irrealista, pois impossvel que os participantes de um discurso possam dispor de saber ilimitado e de tempo infinito. Para Gnther, ainda h outro problema no mbito conceitual, pois parece ser questionvel a vinculao entre fundamentao e validade. Gnther d exemplo de uma coliso entre duas normas vlidas (GNTHER, 1995, p. 280)3: as promessas devem ser cumpridas e ajudar ao prximo, se ele se encontrar em uma situao de necessidade. Em ocasies especiais, estas normas podem entrar em conflito e no ser possvel cumprir as duas ao mesmo tempo, embora isso no signifique que uma delas seja considerada invlida. Muito diferente seria o caso de haver uma norma que previsse que sempre que te proporcione uma vantagem, permitido no manter uma promessa. Enquanto que no primeiro caso, ambas as normas eram generalizveis e por
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Paper ampliado e revisado de uma conferncia pronunciada pelo autor no Simposio The Legitimacy of Law, celebrado em Murikka-Institut, p. 280.
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isso no poderiam ser consideradas invlidas, no segundo caso, apenas uma das duas normas que entram em conflito generalizvel. Isso significa que para a resoluo do primeiro tipo de coliso, no relevante uma argumentao sobre a validade de uma norma. Aqui se pode discernir dois tipos de conflitos que Gnther (1995, p. 279) chama de colises internas e colises externas. As colises internas seriam aquelas do segundo tipo de conflitos, elas afetariam a validade de uma norma seria possvel identificar a norma aplicvel independentemente das situaes reais de aplicao. Diferentemente, as colises externas s podem ser resolvidas em situaes de aplicao. Se limitarmos o conceito de validade reciprocidade da considerao de interesses em circunstancias iguais, o conceito j no mais implicar a adequao da aplicao de uma norma em quaisquer circunstncias. As normas vlidas s seriam aplicveis prima facie, quando colocadas frente a uma situao de aplicao. Dessa maneira, as situaes iguais devem se completar com uma descrio ntegra que considere tambm as circunstncias variveis em cada situao. O discurso de justificao no capaz de atender a essa demanda das variveis situaes de aplicao. Por isso, seria necessrio um outro tipo de discurso que Gnther chama de aplicao. Para os discursos de aplicao, as normas vlidas constituem apenas razes prima facie para a justificao de enunciados normativos particulares. As razes s sero definitivas aps passarem pela adequao por meio da considerao de todas as circunstncias da situao. Desta maneira, o ideal de norma perfeita alcanado indiretamente. Apesar de, a princpio, no adotarmos uma verso forte do princpio U pois no consideramos todas as hipteses de aplicao no momento da fundamentao da norma , o princpio U se torna forte ao anteciparmos, em cada situao de aplicao, todas as circunstncias de um momento determinado. Assim, nos momentos de coliso entre duas normas vlidas generalizadas, no se trata de resolver o problema da validade das normas, mas sim de resolver o problema da adequao de uma norma aplicvel prima facie. Os requisitos irreais de saber ilimitado e tempo infinito para analisar todas as hipteses de aplicao de uma norma so retirados do discurso de validade e retorna ao discurso de aplicao sob a forma real e possvel da anlise das circunstncias de um momento determinado, com base em um saber limitado e um espao de tempo limitado. Considerar uma norma aplicvel prima facie no significa que ela tem reduzida a sua normatividade. A reserva prima facie apenas significa que para uma justificao em um juzo particular, no basta que se afirme que aplicvel uma norma vlida. Os participantes devem fundamentar a restrio ou suspenso de uma norma vlida. A aplicabilidade prima facie das normas vlidas tambm no significa 184

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que o discurso de validade seja um procedimento suprfluo e que as normas caream de significado moral. Num discurso de validade, verificamos se uma norma de nosso interesse comum, desta maneira, normas que entrem em conflito com o nosso interesse racional nem mesmo deveriam ser utilizadas como razo prima facie num discurso de aplicao. A superfluidade do discurso de validade significaria que no haveriam normas vlidas a serem aplicadas de maneira geral ou prima facie, s haveriam normas ad hoc, vlidas para apenas uma nica situao. Assim, viveramos numa sociedade em que no seria possvel pressupor nenhuma norma vlida com aplicao prima facie, a todo momento estaramos sendo confrontados com situaes novas para as quais no haveria nenhuma moral aplicvel a princpio.

III. Coerncia
Os discursos de aplicao pressupem que as normas a serem utilizadas prima facie sejam consideradas vlidas. Os participantes compartilham previamente um conjunto de razes tidas como vlidas. O que ocorre que nos discursos de aplicao, h uma mudana na perspectiva em que so analisadas as normas: no mais questionada a validade da norma, agora analisa-se o conjunto da situao em que ela est inserida. Os participantes do discurso iro questionar a adequao da aplicao de uma norma que estaria, a princpio, apoiando um juzo particular. Entretanto, para Gnther (1995, p. 288), numa situao de aplicao, a visualizao das normas que esto em coliso num juzo particular depende da escolha das caractersticas seletivas de nossa compreenso normativa. Para tanto, deve ser observado o princpio de considerao de todas as caractersticas de uma situao, inclusive a prpria interpretao normativa. Entretanto, tendo em vista que as demais normas do sistema formam parte de nossa interpretao da situao a ser aplicada, sempre temos uma pr-compreenso das situaes relevantes para a interpretao de uma norma. Para que no haja uma escolha arbitrria das caractersticas situacionais, a adequao de uma norma exige que a seletividade da interpretao seja justificada nos discursos de aplicao. Uma interpretao coerente cumpriria o pressuposto da justificao da seletividade nos discurso de aplicao. Enquanto alguns autores como Alexy solucionam o problema da justificao por meio da ponderao entre os interesses relevantes, Gnther afirma que apenas valores ou bens poderiam ser medidos por meio de uma ponderao e no normas e princpios. A interpretao coerente, por sua vez, forneceria como resultado de uma coliso de normas prima facie, a melhor teoria dos princpios aplicveis. Essa teoria seria um esgotamento timo do sentido normativo dos princpios, levando em considerao todas as circunstncias. Gnther pressupe, contrafcticamente, que as normas vlidas formam
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um sistema coerente ideal que fornecer sempre uma resposta correta. Os discursos de aplicao, so, desta maneira, um procedimento com o qual se pretende alcanar essa pretenso contrafctica de um sistema coerente ideal. Entretanto, numa situao ftica, no possvel alcanar esse sistema coerente de todas as normas. Nas situaes de aplicao, cada norma vlida precisar ser complementada por todas as outras normas aplicveis numa situao, por isso, em cada nova situao o significado de uma norma vlida vai se alterar. A histria est constantemente produzindo situaes imprevisveis, nas quais sempre ser imposta uma interpretao diferente do conjunto de normas consideradas vlidas. Entretanto, o discurso de aplicao no isento de parcialidade. Ao tentarmos resolver um conflito entre princpios que no formam um conjunto ordenado, somos influenciados por paradigmas provenientes do nosso arcabouo cultural e experiencial. Esses paradigmas, por serem fontes de preconceitos e valoraes erradas da realidade, minam a aplicao das normas vlidas de imparcialidade e unilateralidade. Para impedir que esses paradigmas no nos leve a valorar erroneamente a situao, Gnther afirma que eles devem ser constantemente criticveis sob o duplo aspecto da idia de imparcialidade: com respeito validade das normas particulares e com respeito relao de coerncias entre as normas particulares. Assim, os paradigmas devem ser criticados se interferem na reciprocidade da considerao dos interesses (mbito da validade) ou se a descrio da situao em que a norma inserida no compatvel com a descrio completa da situao (mbito da aplicao). Assim, como Habermas e Gnther, Dworkin parte e uma perspectiva kantiana renovada. Acertadamente afirmam Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti (2011, p. 113): (...) Dworkin, assim como Habermas e Gnther, rel essa perspectiva kantiana das normas levando em considerao a dimenso de aplicao normativa-especialmente do direito- como distinta da tarefa de fundamentao. Arriscaramos afirmar que o momento da aplicao e os sentidos que ela exige na construo dos argumentos que o direito deve fornecer (a deciso no escolha do aplicador) central na filosofia do direito de Dworkin.

3. A DISTINO ENTRE ARGUMENTOS DE POLTICA E ARGUMENTOS DE PRINCPIO NA TEORIA DE RONALD DWORKIN

I. Teoria das decises judiciais
Agora passamos a analisar a teoria de Ronald Dworkin em relao s decises judiciais e em como elas, por sua natureza, necessitam de uma fundamentao diferenciada das decises dos poderes legislativo e executivo.

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Dworkin elabora uma teoria das decises judiciais com o foco naqueles casos em que haja uma coliso entre princpios vlidos, para os quais no haja uma resposta baseada na simples subsuno do fato concreto norma geral e abstrata, ou seja, para os chamados casos difceis (DWORKIN, 2005, p. 10)4. Dworkin considera inadequada a resposta que o positivismo jurdico, especialmente o de Hart, fornece nos casos difceis. Para o positivismo jurdico, nos casos difceis o juiz teria um poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Isso significa que o juiz poderia legislar novos direitos jurdicos e aplic-los retroativamente ao caso. Para o positivismo jurdico de Hart, existiriam reas do direito nas quais o legislativo no conseguiria regular de maneira a esgotar as hipteses da realidade. Isto, pois, na esteira do segundo, Wittgenstein, o das Investigaes Filosficas, Hart reconhece na linguagem do direito o sentido aberto das expresses, a gerar enunciados vagos ou ambguos que em face da sua indeterminao s podem ser aplicados, discricionariamente, pelo juiz. Assim, em face da chamada textura aberta do direito, (HART, 1986, p. 148) no caso em que no h uma regra apropriada (pois vaga ou ambgua) o juiz deveria criar o direito e aplic-lo retroativamente ao caso. Essa resposta do positivismo jurdico de Hart para a deciso judicial, especialmente em relao aos chamados casos difceis, questionada por Dworkin. Para Dworkin, o juiz tem o dever de descobrir quais so os direitos das partes, mesmo nos casos difceis. Isso no significa que a teoria de Dworkin fornece um procedimento mecnico que demonstre quais sejam os direitos das partes nos casos difceis, pois ele pressupe que juzes iro divergir frequentemente sobre os direitos jurdicos. Para tanto ele identifica outros standards que no se esgotam no sistema das regras jurdicas e que servem deciso judicial: os princpios. Neste sentido, Dworkin estabelece uma distino fundamental entre regras e princpios e, em relao a estes standards, ele agrega e distingue as policies. A partir desta distino ele no s reitera sua crtica ao positivismo de Hart como refuta teorias deciso judicial que colocam a aplicao sombra da legislao. Como regra, os juzes devem aplicar o direito criado por outras instituies e no devem criar um novo direito. Como isso nem sempre possvel, os juzes, na perspectiva de Hart, devem ento criar um novo direito - de maneira dissimulada ou explcita como se fossem delegados do poder legislativo. A subordinao profunda, pois os juzes devem criar leis da mesma natureza que levariam a instituio superior a criar, se estivesse agindo por iniciativa prpria. Os juzes atuariam ento como um segundo poder legislativo. Essa concepo no leva em considerao a distino entre princpios, policies e regras. Os princpios so normas cuja observao uma exigncia de justia
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Casos difceis ou controversos seriam aqueles casos em que nenhuma regra explcita no livro de regras decide com firmeza a favor de qualquer uma das partes.
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ou equidade ou alguma outra dimenso da moral e tem uma dimenso de peso ou importncia que as regras no tem, na medida em que se aplicam ou no se aplicam. As policies so um tipo de norma que estabelece algum fim ou objetivo a ser alcanado, normalmente econmico, poltico ou social. Segundo Dworkin, essa distino entre princpios, policies e regras lgica e fundamental na construo dos argumentos da deciso. Neste sentido, os argumentos de poltica justificam uma deciso ao mostrar que esta protege algum objetivo coletivo da comunidade. J os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica ao mostrar que ela respeita e garante um direito fundamental, seja de um indivduo ou de um grupo. A justificao de um programa legislativo, normalmente exige os dois tipos de argumento. Se os tribunais agissem como legisladores poderiam tambm justificar suas decises de ambas maneiras. J nas decises de casos difceis em que se demandam direitos, apesar de parecer que ambos argumentos seriam aceitveis, Dworkin afirma que apenas os de princpio seriam adequados .5 Conforme Carvalho Netto e Scotti (2011, p. 58)
a diferenciao interna ao direito entre direitos e polticas, proposta por Dworkin, refora a distino entre formas especficas de discursos, buscando garantir a primazia dos argumentos de princpios, que remetem aos contedos morais dos direitos fundamentais, sobre a argumentao teleolgica e pragmtica de polticas cunhadas para a realizao de objetivos supostamente realizadores de bens coletivos o Legislativo, assim, a porta de entrada dos argumentos ticos e pragmticos prprios das polticas pblicas, a serem incorporados no discurso judicial de forma seletiva e condicionada, dado o papel de firewall atribudo aos direitos fundamentais, com sua linguagem deontolgica, no ordenamento jurdico.

Para Dworkin, a prtica judicial est associada a uma dimenso moral. Entretanto, direito e moral so diferentes e se sustentam em bases distintas. A presena de contedos morais no direito no significa uma moralizao do direito (CHUEIRI, 2006, p. 181). Significa, sim, que o direito no pode ser neutro tanto em relao moral quanto em relao poltica e, conforme afirma Habermas, no basta que seu procedimento de normatizao seja legal para que ele se torne legtimo (HABERMAS, 2003, p. 257). O direito s pode ser considerado vlido enquanto for moralmente justificado, ou seja, se baseie em princpios, sendo o principal o da igualdade - segundo o qual todos devem ser tratados com igual respeito e considerao.
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Dworkin cita o caso do Spartan Steel, no qual os empregados da Martin & Co. romperam um cabo eltrico de uma empresa que fornecia energia Spartan Steel e o tribunal deveria decidir se o demandado, por uma atuao negligente, teria o dever indenizar o dano causados demandante. Neste caso, uma questo de princpio seria se o tribunal chegasse a uma deciso perguntando se o demandante tinha direito a uma indenizao e uma questo de poltica seria se o tribunal se perguntasse se seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelos acidentes daquela forma. (DWORKIN, 2010, p. 132).
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Dworkin compromete a poltica com a moral na medida em que no acredita na existncia de um contrato social original que deve nortear a atuao dos governantes. Para o autor, estes devem ter sua atuao poltica baseada em padres ticos (GUEST, 1991, p.7) O dever de igual considerao que os governantes devem ter ao criar as leis e elaborarem polticas pblicas no deriva de um acordo ou consenso social, mas de valores ticos. Os governantes possuem liberdade para formular as leis e as polticas que acharem melhor para a sociedade, desde que no desrespeitem os princpios formulados pela moral social, em especial o da igual considerao por todos os cidados.(DWORKIN, 2005, p. XIV XV) Esse comprometimento da poltica com a moral gera uma conseqente politizao do judicirio no sentido de fazer cumprir os direitos dos quais os cidados so possuidores. Para Dworkin, os cidados possuem direitos que devem ser garantidos, independente do que os rgos democrticos no vitalcios e responsveis por seus atos acharem ser do interesse da sociedade. E ao poder judicirio dado aplicar o direito no sentido da efetivao de tais direitos. neste sentido que ele age moral e politicamente. A concepo de Estado Democrtico de Direito para Dworkin estaria centrada nos direitos dos cidados. De acordo com essa concepo, para ser considerado como tal, o Estado Democrtico de Direito no pode assegurar apenas os direitos prescritos nas leis. Por essa compreenso, o Estado Democrtico de Direito deve assegurar igualmente os direitos morais que os cidados possuem entre si e os direitos polticos que eles possuem perante o Estado. A lei deve proteger e aplicar tais direitos, mas se no o fizer, isso no impedir deles serem impostos pelo Poder Judicirio em relao aos cidados individual ou coletivamente. Essa imposio de direitos pelo judicirio no seria arbitrria, ilegtima ou anti-democrtica. Ao contrrio ela pertence idia de um Estado Democrtico de Direito, sobretudo quando garante direitos que de outra maneira no seriam garantidos, por exemplo, a indivduos ou grupos socialmente vulnerveis. A efetividade dos direitos morais apenas se inicia com a elaborao das regras pelo executivo e pelo legislativo, a atuao do judicirio que ir efetivar os direitos morais nos casos concretos. As regras gerais e abstratas necessitam ser aplicadas ao caso concreto, por isso os trabalhos de aplicao e de criao de regras e de polticas pblicas so complementares. No obstante serem atuaes complementares, devero ser fundamentadas diferentemente. Nesse sentido a teoria das decises judiciais de Dworkin se complementa com a teoria da argumentao jurdica de Gnther. possvel aproximar ambos autores no sentido das normas jurdicas possurem dois planos: um plano de validade e um plano de adequao, ou seja, um momento de criao das normas e um momento de aplicao das normas j pressupostas vlidas, mas que ainda necessitam de concretizao. No plano de criao de normas (para o qual os poderes legislativo e executivo so competentes por serem democraticamente legitimados pela sociedade), a argumentao deve ser de justificao, para Gnther, ou de poltica,
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para Dworkin. J no plano de concretizao (para o qual o poder Judicirio legitimado, de maneira a suprir a escassez de tempo e de conhecimento para a elaborao de uma norma ideal no plano anterior) os argumentos devem ser de aplicao, para Gnther, ou de princpio para Dworkin. Dessa maneira, a efetivao da norma no se extingue com a sua elaborao. A criao da norma apenas o incio do processo de efetivao da norma. Por razes de tempo limitado e conhecimento finito, no momento da sua criao, os participantes no conseguem prever todas as possveis aplicaes de uma norma, por isso necessrio que o judicirio, por meio de um discurso de aplicao, adque a norma abstrata situao em que ela est inserida. O juiz , ento, parte de um processo de criao do Direito. Por isso ele no mero reprodutor do direito criado pelo legislativo. A aplicao de uma norma um trabalho de criao e recriao constante do direito. Entretanto, tanto para Dworkin quanto para Gnther, essa originalidade do judicirio no pode ser feita arbitrariamente. Deve haver uma racionalidade prpria das decises de aplicao do Direito. Para Dworkin, os juzes, como qualquer autoridade poltica, esto sujeitos doutrina da responsabilidade poltica, que requer uma consistncia articulada. Assim, ele condena a prtica de tomar decises que parecem certas isoladamente, mas que no podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princpios e das polticas gerais que seja compatvel com outras decises consideradas certas. Em relao s polticas, esta doutrina relativamente fraca, pois as polticas so agregativas na sua influncia em decises polticas. J no caso dos argumentos de princpios, h a exigncia de que o princpio utilizado seja compatvel com as decises anteriores e com decises futuras hipotticas. Para dar uma idia mais concreta de como funcionaria uma deciso de acordo com princpios, Dworkin d o exemplo de uma deciso tomada com base num sistema de regras mais simples que o sistema jurdico: o jogo de xadrez (DWORKIN, 2010, p. 158). Diversos tipos de instituies possuem direitos (institucionais). No xadrez os direitos institucionais so institudos por regras constitutivas e reguladoras que caracterizam o jogo, sem que sejam necessrias consideraes sobre a moralidade geral. Nesse sentido, o xadrez uma instituio autnoma. A legislao no totalmente autnoma, pois existem regras constitutivas e reguladoras especiais, mas elas no so suficientes para determinar um direito institucional sem recorrer moralidade poltica. Mesmo no caso de instituies autnomas, como o xadrez, possvel haver casos difceis em que seja necessria a interpretao de uma regra antes de aplic-la. Por exemplo, um torneio de xadrez possui uma regra que impe uma penalidade a um jogador que esteja irritando de maneira no razovel o outro durante a partida. Seria possvel aplicar a penalidade a um jogador que 190
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estivesse sorrindo de maneira contnua para seu adversrio? Neste caso, no se pode pensar que o rbitro seja livre para legislar discricionariamente. Entre uma deciso que protege a natureza do jogo, e outra que no, os participantes tm direito primeira interpretao. A natureza do jogo um conceito contestado, pois admite diferentes concepes, e o rbitro deve ento construir a natureza do jogo. Isso porque, um jogador concorda no s com o conjunto das regras do jogo, mas com um empreendimento como um todo. Dworkin ento cria Hrcules, um juiz com capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, para examinar como poderiam ser desenvolvidas teorias sobre o que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem, da mesma maneira que um rbitro construiria as caractersticas de um jogo. Para responder a um caso difcil, Hrcules dever fazer uma srie de perguntas. Dworkin d o exemplo da validade de uma lei que assegura o transporte escolar gratuito s crianas das escolas paroquiais em face de uma clusula constitucional que determine que nenhuma lei ser vlida se institucionalizar uma religio (DWORKIN, 2010, p.165). Ele comea se perguntando por que a Constituio tem o direito de criar ou extinguir direitos. A sua resposta seria a de que a Constituio estabeleceria um sistema poltico geral que justo o suficiente para que o aceitemos por razes de equidade. Aps, Hrcules deve questionar-se qual o sistema principiolgico estabelecido por esta Constituio, isto , ele deve elaborar uma teoria constitucional. Ocorre que mais de uma teoria pode adequar-se disposio especfica a respeito da religio, ento Hrcules deve analisar qual das teorias se harmoniza melhor com o sistema constitucional como um todo. Entretanto, essa teoria ainda ser insuficientemente concreta para decidir certos casos, pode no conseguir excluir uma das vrias concepes de liberdade religiosa. Ento Hrcules dever decidir qual concepo de liberdade religiosa a mais satisfatria da idia geral de liberdade religiosa. Os casos difceis tambm podem envolver a aplicao de uma lei cujos termos so amplos o bastante para aplic-la ou no em um determinado caso. Para tanto, Hrcules teria que construir, no uma hiptese a respeito da inteno dos legisladores, mas uma teoria poltica que justifique melhor essa lei do que qualquer outra teoria. A atuao de Hrcules no uma continuao da atividade do legislativo. A atividade legislativa um evento contestado. Os termos de uma lei estipulam um limite de interpretao, pois o poder legislativo no tem o dever de se ajustar a uma concepo poltica em especial. Assim, possvel que Hrcules afirme que o poder legislativo estendeu uma poltica at os limites permitidos pela linguagem que foi utilizada e no at um ponto indeterminado. Os legisladores possuem pouca exigncia quanto coerncia dos argumentos de poltica, nem uma necessidade de justificar sua atuao de acordo com a atuao de
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outros legisladores, pois no existe uma exigncia de equidade no atendimento de metas coletivas. O governo pode servir a metas diferentes de maneira gradativa e ocasional. De maneira diferente, o juiz dificilmente ir demonstrar independncia em relao s demais decises, ele normalmente ir buscar uma coerncia entre a sua deciso e decises anteriores. A fora gravitacional do precedente se d devido equidade, em tratar os casos semelhantes da mesma maneira. O precedente no se limita pela forma lingstica que ele contm e sim extenso dos seus argumentos de princpio uma deciso anterior baseada num argumento de poltica no possui fora gravitacional alguma. No basta que Hrcules utilize um precedente anlogo ao caso que seja embasado num argumento de princpio. Hrcules deve descobrir um esquema de princpios que se ajustam no s ao precedente especfico, mas a todas as outras decises da sua jurisdio e s disposies constitucionais e legislativas. Isso deve ocorrer, pois apesar do direito no ser uma teia ntegra de decises, o demandante tem o direito a que um juiz o trate como se assim fosse. A justificao deve abranger tanto a ordenao vertical (que nos Estados Unidos seria: a estrutura constitucional, as decises da Suprema Corte, as leis e as decises dos tribunais), quanto a horizontal (que significa que as decises de um nvel devem ser consistentes com as outras decises no mesmo nvel). Isso no impede que as convices intelectuais e filosficas do juiz no apaream, mas elas no devem ter nenhuma fora independente na justificao. Apesar do juiz ser Hrcules, ele ser incapaz de encontrar um conjunto de princpios que concilie todos os precedentes e todas as leis existentes. Hrcules deve ento ampliar sua teoria de maneira a incluir a idia de que a justificao da histria institucional pode apresentar uma parte dela como equvoco. Assim, deve desenvolver uma teoria dos erros institucionais. A teoria deve fazer algumas distines. Deve distinguir entre a autoridade especfica de um evento e a sua fora gravitacional, de maneira que o erro dir respeito apenas fora gravitacional e no sua autoridade especfica. Tambm deve distinguir entre erros enraizados (aqueles cuja autoridade especfica est to estabelecida que sobrevive perda da sua fora gravitacional) e erros passveis de correo (aqueles cuja autoridade depende da fora gravitacional e assim no pode sobreviver sua perda). A lei considerada como erro perder sua fora gravitacional, mas no a sua autoridade especfica, no podendo ser revogada. J se uma deciso judicial for considerada como erro, ela perder sua fora gravitacional, apesar da doutrina estrita preservar a autoridade especfica de tal deciso, ela se transformar, como afirma o juiz Frankfurter, em destroos de um naufrgio jurdico (DWORKIN, 2010, p. 190) Desta maneira, a originalidade do juiz, no ligada a um ativismo judicial sem limites. O juiz, em casos difceis, pode e deve recriar o direito apenas 192
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na medida em que se basear num argumento de princpio, de maneira que a sua deciso seja a mais coerente com todo o sistema normativo em o princpio deve ser aplicado. Isso porque, para Dworkin, o direito deve ser ntegro. Nesse sentido a idia da coerncia que vimos na teoria de Gnther se aproxima da idia de Dworkin de integridade, que veremos a seguir.

II. Integridade
Para compreender melhor a teoria da deciso de Dworkin se faz necessrio analisar o significado da sua concepo de direito como integridade. A integridade poltica de Dworkin se divide em dois princpios: o legislativo, que consiste na exigncia de que as leis sejam, na medida do possvel, coerentes com a moral da comunidade; e o jurisdicional, que consiste na exigncia de que as decises judiciais tentem analisar as leis como sendo moralmente coerentes. Para Dworkin a integridade pressupe uma interligao entre os cidados e a comunidade. Em outras palavras, ela vincula o privado e o pblico. As normas no so apenas acordos entre os cidados para alcanarem uma experincia social pacfica. As normas devem representar a moralidade compartilhada entre os membros de uma comunidade. Assim, a legitimidade poltica, a possibilidade de um direito coercitivo, derivaria de uma fidelidade dos cidados aos princpios da comunidade, que seriam representativos de seus padres morais (DWORKIN, 2007, p. 230). Dworkin relaciona a integridade com a fraternidade almejada pela revoluo francesa. Ele afirma que o dever de respeitar as leis proveniente de uma fraternidade social semelhante de uma famlia ou grupo de amigos. Essa comunidade, regida pelo ideal de fraternidade, seria a comunidade de princpios. A comunidade de princpios uma comunidade moralmente plural, ou seja, ela procura uma integridade entre os diversos valores morais, respeitando igualmente a moral de todos os cidados. Ela adota um compromisso com os seus princpios e os manifesta na elaborao das polticas por meio da legislao e na sua aplicao pelo judicirio nas decises judiciais. A integridade do ponto de vista jurisdicional, da aplicao das decises polticas, significa que os juzes deveriam interpretar o direito como sendo criado por um nico ator, a comunidade personificada (DWORKIN, 2007, p. 271-272). Este autor construiria o direito com base em uma noo prpria e coerente de justia e eqidade. Dessa forma, no bastaria analisar o direito como um processo histrico, ou apenas contemporneo. necessrio interpret-lo de maneira que a histria jurdica seja coerente com o presente e com o futuro. O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o
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que eles fizeram em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado (DWORKIN, 2007, p. 274). Para compreender a sua teoria do direito como integridade, Dworkin faz uma analogia com o processo de criao literria. Para ele o direito como integridade pode ser exemplificado por um romance em cadeia, no qual vrios autores escrevem uma obra em conjunto. O romance deve ficar o mais coerente possvel e os autores devem pensar em qual interpretao daria maior significado tanto ao que j foi escrito por aqueles que lhes antecederam, quanto ao que ser escrito pelos futuros romancistas. Portanto, ao continuar a obra do autor anterior, o autor atual dever analisar toda a histria do romance e escrever de maneira a possibilitar que as aspiraes da obra possam ser melhor escritas no futuro. Com isso Dworkin mostra que no se pode escrever um romance sem esquecer do caminho trilhado no passado, mas se no se perceber os seus objetivos futuros ele poder tomar outros rumos no desejados. Mesmo admitindo que tal romance provavelmente ficar ruim, Dworkin afirma que, apesar de terem essa conscincia, o dever dos autores escrev-lo da melhor maneira possvel, devendo o romance possuir ao menos um mnimo de coerncia. Isto , deve atender a certos critrios estticos que garantam essa coerncia e o tornem o melhor exemplo do gnero. Os juzes ao decidirem um caso com base em princpio, devero faz-lo de maneira que aquela deciso se articule com as decises anteriores e sirva de parmetro para outras futuras. Mas isso no quer dizer que os juzes devam se fechar nos precedentes: O direito como integridade no se limita ao contedo explcito das decises coletivas passadas, mas reclama os princpios que a elas se ajustam e as justificam (CHUEIRI, 1995, p. 130). Pois bem, os juzes, nos casos difceis, no iro decidir discricionariamente, da maneira que entenderem melhor. A deciso judicial ser limitada estruturalmente pelo sistema de princpios, mas estes no podem ser vistos de maneira esttica. O juiz deve considerar provisrios quaisquer princpios ou mtodos empricos gerais que tenha seguido no passado, mostrando-se disposto a abandon-los em favor de uma anlise mais sofisticada e profunda quando a ocasio assim o exigir. (DWORKIN, 2007, p. 308) Por fim, o direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e eqitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deciso judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios (DWORKIN, 2007, p. 291).

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4. CONCLUSO
Conforme foi abordado acima, as teoria de Klaus Gnther e de Ronald Dworkin se complementam. Ao distinguir os discursos de justificao dos discursos de aplicao, Gnther prov uma fundamentao da teoria de Dworkin das decises judiciais. Para Dworkin, uma deciso judicial deve sempre se fundamentar num argumento de princpio, e nunca num argumento de poltica para no ultrapassar a sua competncia e ferir os ideais democrticos. Apesar dos juzes no serem meros delegados do poder legislativo, a sua atuao no deve ir alm dos limites de um rgo que no foi eleito pelo povo para atuar como seu representante. Sua atuao contramajoritria e por isso deve agir dentro dos limites dos princpios estabelecidos pela comunidade de princpios. Apesar da distino entre argumentos de princpio e argumentos de poltica ser importante para delimitar o poder do judicirio no seu papel de garantidor dos direitos individuais e co-criador do direito, a funo do judicirio se distingue das funes do legislativo e do executivo por um motivo ainda mais profundo. A atividade do judicirio possui uma racionalidade prtica diferente da atividade dos rgos eleitos majoritariamente. Nesta oportunidade, a teoria da argumentao de Klaus Gnther complementa a teoria de Dworkin, pois demonstra que h uma diferena estrutural entre ambas atividades. Para Gnther, os discursos de aplicao so distintos dos discursos de justificao. No plano da validade de uma norma, a norma justificada de acordo com os interesses gerais dos destinatrios da norma. Nesse plano no possvel verificar todas as situaes em que a norma a ser justificada ser aplicada, por isso, necessria a existncia de um plano de adequao, que ir aplicar as normas de maneira coerente. A racionalidade na aplicao se difere da justificao, pois enquanto nesta so analisadas apenas as situaes previsveis de acordo com os interesses comuns, naquela analisada uma determinada situao com todas as suas caractersticas de maneira coerente com o sistema. Enquanto Gnther explora a coerncia das decises de aplicao, de maneira similar, Dworkin explora a sua integridade. Para ambos, as decises de aplicao devem se fundamentar na coerncia ou na integridade do ordenamento jurdico, de maneira que o juiz deve alcanar a melhor deciso para uma determinada situao. A melhor deciso ser aquela orientada por princpios e nunca por polticas, respeitando, assim, a racionalidade de uma deciso de aplicao.

V. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2006. CARVALHO, Jaqueline Grossi Fernandes. Entrevista com Menelick de Carvalho Netto. Revista do Tribunal de Contas MG. Belo Horizonte: Revista do Tribunal de Contas/MG, v. 65, n. 4, out/dez. 2007.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

195

CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do Direito e Modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: J.M., 1995. ________. A dimenso jurdico tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: Leonel Severo Rocha (Org.). Paradoxos da auto observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM, 1997. ________. A Constituio brasileira de 1988: entre constitucionalismo e democracia. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 6, 2008. ________, Vera Karam de. Before the law: philosophy and literature. Michigan: Proquest, UMI, 2006. CARVALHO, Lucas Borges. Jurisdio constitucional e democracia. Integridade e pragmatismo nas decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2010. _________. O Imprio do direito. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. _________. Uma questo de princpio. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005. _________. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo: Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Stanford: Stanford University Press, 1991. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Traduo: Claudio Molz. So Paulo: Landy, 2004. ________________. Um concepto normative de coherencia para uma teoria de la argumentacin jurdica. Paper ampliado e revisado de uma conferncia pronunciada pelo autor no Simposio The Legitimacy of Law, celebrado em Murikka-Institut. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. 2ed., Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. KOZICKI, KATYA. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: Leonel Severo Rocha (Org.). Paradoxos da auto observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM, 1997.

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NETTO, Menelick de Carvalho, SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito. A produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Forum, 2011.

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