A DESPROPORCIONALIDADE DA LEI DE DROGAS: OS CUSTOS HUMANOS E ECONMICOS DA ATUAL POLITICA NO BRASIL1 Por Luciana Boiteux2 e Joo Pedro Pdua3

4 INTRODUO
O presente trabalho pretende discutir a desproporcionalidade da reao social punitiva a delitos envolvendo drogas ilcitas, tanto na perspectiva abstrata indicao legal da escala penal e aumento das penas do crime de trfico, comparado com outros delitos -, como na concreta desproporcional representatividade dos condenados por tal delito no sistema penitencirio brasileiro, combinada com os custos concretos decorrentes dessa opo poltica, tanto econmicos quanto humanos. Sero analisadas, portanto, a racionalidade da resposta penal e as consequncias da atuao do sistema penal punitivo na realidade social dos processados e condenados pelos crimes relacionados s drogas (tidas por) ilcitas. Tal poltica punitiva, ao priorizar a priso e deixar em segundo plano a preveno e o tratamento, apontada como responsvel pelo aumento da superpopulao carcerria em quase todo o mundo, sendo o foco deste estudo a situao especfica do Brasil, que no foge regra do fenmeno observado em outros pases. A relevncia dessa anlise est no fato de que este pas, de dimenses continentais, possui a quarta maior populao penitenciria do mundo, ao mesmo tempo em que pouco investe em infraestrutura prisional, tendo sofrido grande impacto das polticas criminais de drogas. Pretende-se, assim, preencher uma lacuna existente nos estudos sobre o tema, tendo em vista que, ao contrrio dos Estados Unidos, no Brasil e no restante da Amrica Latina os dados sobre o sistema penal so escassos e pouco divulgados. Pretende-se, com isso, contribuir para uma reflexo visando transformao do modelo atual punitivo num modelo mais humano e respeitador de direitos. Este artigo inicia-se com a exposio da metodologia e do conceito de proporcionalidade das leis
A verso em lngua espanhola deste artigo foi originalmente publicada como captulo intitulado La desproporcin de la Ley de Drogas: los costes humanos y econmicos de la actual poltica en Brasil. In: CORREA, Catalina Prez. (Org.). Justicia desmedida: Proporcionalidad y delitos de drogas en America Latina. 1ed. Ciudad de Mexico: Fontamara, 2012, p. 71-101. 2 Professora Adjunta de Direito Penal e Coordenadora do Grupo de Pesquisas em Poltica de Drogas e Direitos Humanos da Universidade Federal do Rio e Janeiro. 3 Professor da Universidade Federal Fluminense, Diretor Jurdico da ONG Psicotropicus. 4 Colaboraram com esse trabalho como assistentes de pesquisa Camila Soares Lippi (Bolsista Cnpq, e bacharel em Direito pela UFRJ), Gabriel Duque Estrada (Bacharel em Direito pela UFRJ) e Nathalya Valrio (Bolsista Cnpq e bacharelanda em Direito pela mesma instituio). Os autores agradecem os comentrios feitos primeira verso do texto, que permitiram o aprimoramento desse trabalho por Maurides Ribeiro, Christiano Fragoso, Pien Metaal e Alejandro Corda. Agradecemos tambm aos alunos que se incorporaram posteriormente ao grupo, e que colaboraram com a reviso dos dados e a elaborao das tabelas: Jeferson Queiroz dos Santos, Maudyr de Vaz Ribeiro, Natalia Santanna de Figueiredo (Bolsista UFRJ) e Vinicius Pinheiro Silveira Rosa (bolsista PIBIC/UFRJ).
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em matria penal, para, aps, no captulo seguinte, ser analisada a desproporcionalidade da pena do delito de trfico de drogas em relao a outros crimes previstos no Cdigo Penal, na perspectiva abstrata, em relao s penas previstas em lei para cada delito. No III captulo, se estudar a desproporcionalidade em concreto, ou seja, como a operacionalidade seletiva e discriminatria do sistema penal atua em delitos relacionados s drogas ilcitas, seguida da anlise dos custos decorrentes desta opo de poltica criminal punitiva, tanto em relao aos gastos penitencirias, como tambm aos sensveis custos humanos, por meio do exemplo de um usurio condenado a seis anos de priso por portar cerca de 25g de maconha. Pretende-se, ao final, responder, a partir dos dados e fatos analisados, a respeito da convenincia/necessidade adequao (isto : da proporcionalidade) de criminalizao desses delitos nos moldes da poltica atual adotada.

I. A Questo da Proporcionalidade das Leis em Matria Penal

Este trabalho adota como metodologia a avaliao da parte penal da Lei n. 11.343/2006, com base nos parmetros normativos dados pelo princpio da proporcionalidade. Especificamente, isso quer dizer que o trabalho se prope a aferir de que forma tanto a criminalizao de condutas pela lei, em abstrato, quanto sua aplicao e execuo concreta se relacionam com a proporcionalidade que deve ser exigida em todo sistema jurdico e, ainda mais, das leis penais, que mais gravemente atingem os direitos fundamentais do cidado. Neste sentido, trata-se de uma investigao que trabalha a interface entre normas jurdicas e fatos concretos. A adaptao do princpio da proporcionalidade para questes especificamente penais vem chamando a ateno dos juristas j h muitos anos. Neumann5 faz ampla citao da literatura jurdica na Alemanha, bem como de julgados do Tribunal Constitucional Federal Alemo que tratam da questo. Em Lngua Portuguesa, Jorge de Figueiredo Dias6 tambm faz ampla discusso e uso do princpio para fins de tratar da legitimidade poltico-criminal dos fatos punveis criminais, e tambm para propor novos esquemas analticos para conceitos da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. De maneira geral, o aspecto central na utilizao do princpio da proporcionalidade em matria de Direito Penal ser a de averiguar qual resposta deve ser dada s duas questes centrais do Direito Penal: a questo sobre se se deve punir, e questo de como e em que medida punir tendo em vista,
NEUMANN, U.. O principio da proporcionalidade como princpio limitador da pena. Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, n. 71, mar.-abr. 2008, p. 223. 6 FIGUEIREDO DIAS, J. O comportamento criminal e a sua definio: O conceito material de crime. In: ________. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 51-85. Cf, no Brasil, por todos, GOMES, Mariangela Gomes Magalhes. Princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo: RT, 2003.
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de um lado, a questo da relao entre as leis penais em si, e, de outro, os efeitos sociais concretos que tais leis penais geram. Neste sentido, Neumann7 prope que o princpio da proporcionalidade atue como um limite horizontal (para a questo do se punir) e tambm como um limite vertical (para a questo do como punir) ao Direito Penal. Portanto, no aspecto penal, o princpio da proporcionalidade cria um teste normativo para as normas penais. Esse teste tem dois aspectos: um aspecto mais ftico-emprico e um aspecto mais normativo8. Em relao ao primeiro aspecto, a questo principal que uma norma penal tem de responder se a incriminao de uma determinada conduta necessria e conveniente em relao ao objetivo final que o de proteger as pessoas e as comunidades de condutas sociais especialmente danosas. Em outras palavras: dado que se quer evitar determinadas condutas, o jeito mais conveniente de evitlas seria atravs da criminalizao? Em relao ao segundo aspecto, a questo principal se a incriminao de uma conduta por uma norma penal realmente protege as pessoas e as comunidades de um dano causado pela conduta criminalizada e em que medida a quantidade de pena para essa conduta est em consonncia com a sua capacidade danosa. Em outras palavras: dado que se vai criminalizar uma conduta, ela realmente causa (perigo de) dano relevante s pessoas e sociedade? E a quantidade de pena tem coerncia com a capacidade dessa conduta para gerar esse (perigo de) dano? As duas fases do teste da proporcionalidade esto intimamente imbricadas. Para responder pergunta sobre a convenincia/necessidade de uma criminalizao, preciso responder se h um dano social a ser evitado atravs dessa incriminao. Por outro lado, para responder pergunta sobre a capacidade de (perigo de) dano de uma conduta e sobre a sua gravidade, preciso responder acerca dos efeitos sociais e da convenincia de incriminar tal conduta. A distino, portanto, serve mais a propsitos analticos, mas, como ser visto, se mostra elucidativa no caso da Lei 11.343/2006, j que, neste caso, todas a respostas para ambas as perguntas no.

II. A Desproporcionalidade da Lei n. 11.343/2006 em Abstrato: Falta de Sistematicidade das

Incriminaes e Violao Adequao da Pena Cominada9

A coerncia interna do sistema de normas penais incriminadoras exigncia de legitimidade imposta pelo princpio da proporcionalidade, no seu aspecto de adequao. Embora a

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Op. Cit., p. 213. BOITEUX, Luciana, WIECKO, Ela (Coord.) et alli. Trfico de drogas e Constituio. Srie Pensando o Direito. Braslia (Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministrio da Justia), n. 1, 2009, p. 31-34. 9 Destaca-se que est em andamento no Congresso Nacional Brasileiro uma discusso sobre a Reforma do Cdigo Penal, tendo sido criadas duas Comisses para estudar as leis atuais e propor alteraes, inclusive de crimes e penas na Parte Especial do CP.

criminalizao de determinada conduta seja uma escolha legislativa, tal opo, para ser justificada, no pode ser aleatria. Ela deve obedecer a parmetros de racionalidade tanto na seleo da conduta incriminada, quanto na escolha dos parmetros de sano (isto : mnimo e mximo de pena e tipo de pena). Uma maneira de medir essa coerncia normativa interna do sistema penal colocar lado a lado algumas normais penais incriminadoras-chaves, para o fim de considerar se tanto as incriminaes quanto as quantidades de pena obedecem a alguma sistematicidade subjacente identificvel. Esse tipo de medio fica ainda mais significativo quando se adiciona uma perspectiva histrica, de modo a demonstrar as variaes na criminalizao de condutas e na quantidade de pena associada a cada uma delas, ao longo do tempo (ou seja: em perspectiva diacrnica). Na redao original do fato criminoso, que deu origem ao que hoje se denomina de trfico de drogas no direito brasileiro, prevista no primeiro Cdigo Penal da Repblica, de 1890, ainda no havia distino entre substncias lcitas e ilcitas10, e a nica pena prevista era a de multa. De l para c, foram nada menos que nove alteraes legislativas (dez leis no total11), em um forte movimento de aumento da quantidade de penas e adio de novas condutas incriminao. O grfico abaixo expressa esse desenvolvimento histrico.
Tabela I: Evoluo Histrica do Crime de Trfico de Drogas

notvel observar a grande variao na pena para tal delito, notadamente o aumento da pena mxima na Lei de 1976, justamente quando o discurso de guerra s drogas comea a ganhar fora

O Cdigo Penal de 1890, no seu art. 159, falava em substncias venenosas. Para um apanhado da evoluo histrica do crime de trfico, cf. BOITEUX, Luciana. O controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo sobre o sistema penal e a sociedade. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da USP, 2006. 11 No foi inserida nesse histrico a Lei 10.409/2002. Embora ela tenha revogado grande parte da Lei 6.368/1976, a parte mais especificamente penal dela (o foco desta parte do trabalho) acabou nunca entrando em vigor, de modo que se considera desnecessria sua incluso na srie histrica das penas expostas na Tabela I.

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internacionalmente, tendo sido alterada a anterior escala penal, que era de um a cinco anos de pena de priso, para um parmetro de trs a quinze anos12, havendo um aumento de trezentos por cento, (ou de trs vezes), tanto para a pena mnima, quanto para a mxima. Destaca-se, ainda, que a mais recente alterao sofrida pelo crime de trfico de drogas, com a vigente Lei n. 11.343/2006, aumentou ainda a pena mnima, de trs para cinco anos, embora tenha mantido a pena mxima em quinze anos. No delito de trfico de drogas h, historicamente, uma grande variao legislativa, todas elas no sentido de aumentar ou manter os parmetros de pena anteriores13. Por outro lado, se o compararmos com outros crimes, tem-se, numa perspectiva histrica, maior estabilidade na resposta penal em outros delitos, como pode ser visto na tabela abaixo. Optou-se, no grfico, pela utilizao das mdias aritmticas entre as penas mnimas e mximas previstas, de modo a se ter uma viso mais geral14:

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Na verdade, a Lei n. 5.726/1976 tinha aumentado a pena mxima para seis anos, mas esse aumento pode ser desconsiderado para efeito de fixao da tendncia. 13 Em que pese a Lei n. 11.343/06 tenha estabelecido uma novidade: a possibilidade de reduo de pena de 1/6 a 2/3 no caso de rus primrios, de bons antecedentes, no dedicados s atividades criminosas e no vinculados ao crime organizado, no pargrafo 4o. do art. 33. Para verificar como a aplicao concreta desse causa de reduo de pena foi bastante reduzida na prtica, vide BOITEUX, Luciana. Trafico y Constitucin: un estudio jurdico-social sobre el artculo 33 de la Ley de Drogas brasilea y su aplicacin por los jueces de Ro de Janeiro y Braslia. In: II Conferncia Latino Americana e I Conferncia Brasileira sobre Poltica de Drogas, 2010, Rio de Janeiro. America Latina: Debate sobre Drogas (I y II Conferencias Latinoamericanas sobre Polticas de Drogas. Buenos Aires : Intercambios Sociedad Civil/Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, 2010. v. 1. p. 239-247. 14 Em outro texto, atualmente em fase de elaborao, se pretende aprofundar mais a questo da comparao entre as penas, incluindo-se a anlise das penas mnimas e mximas. Para os objetivos desse texto, no momento, se considera suficiente a comparao das penas mdias, que permitem uma anlise mais geral.

Tabela II: Evoluo Histrica Comparativa das Mdias Aritmticas entre as penas mnimas e mximas

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Como visto na tabela, marcante a desproporcionalidade normativa do crime de trfico de drogas em relao aos demais crimes do Direito Brasileiro, alm da grande variao legislativa. Nessa anlise comparada dos tipos penais, inicia-se pelo delito de homicdio15, considerado o crime bsico para a medio de ndices de violncia, um dos mais severamente apenados no ordenamento jurdico brasileiro, s sendo inferior ao delito de latrocnio (roubo seguido de morte)16. Ao compararmos o tipo penal de homicdio com o trfico de drogas, nota-se que aquele no sofreu grandes alteraes pontuais no perodo, diferentemente do outro. No tipo de homicdio, possivelmente por estar includo no Cdigo Penal, seus parmetros penais pouco se alteraram (um total de trs leis, contra nove no crime de trfico). No entanto, na linha histrica, a pena mdia cominada para o homicdio foi reduzida a partir do Cdigo Penal de 1940, enquanto que a pena mdia do crime de trfico foi a que mais aumentou entre os delitos estudados. Nesse sentido, enquanto a pena mnima do homicdio se manteve constante (em seis anos), sua pena mxima diminuiu da Consolidao das Leis Penais de 1932 para o Cdigo Penal de 1940 (de 24 para 20 anos).

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Aqui, considera-se apenas o homicdio simples (art. 121, caput, do Cdigo Penal), tendo em vista que a escala penal do homicdio qualificado no direito brasileiro vai de 12 a 20 anos (art. 121, pargrafo 2o. do Cdigo Penal). 16 Art. 157, pargrafo 3o., do Cdigo Penal Brasileiro, apenado com pena de 20 a 30 anos, no caso de roubo seguido de morte da vtima.

Alm disso, ao se comparar a pena cominada ao trfico de drogas com a do delito de estupro17, o qual se destaca pela violao sexual de uma pessoa, mediante violncia ou grave ameaa, originalmente o segundo mais severamente apenado pelo direito brasileiro, percebe-se que, na avaliao da dinmica histrica, a pena mxima para o estupro jamais passou de dez anos, um aumento de menos de cem por cento em relao sano mxima inicialmente prevista, enquanto que sua pena mnima aumentou significativamente.18 Ainda assim, o resultado final uma pena mnima apenas um ano maior do que a mnima prevista para o trfico de drogas, e uma pena mxima um tero menor (dez contra quinze anos), devendo ser destacado que, na linha histrica, a pena mdia para o crime de trfico de drogas supera a prevista para o estupro. Igualmente instrutiva a comparao entre o delito de trfico de drogas, que no envolve necessariamente violncia19, e o crime de corrupo passiva, de notvel importncia atual, que tambm apresenta um acentuado e consistente aumento dos parmetros sancionatrios. Enquanto o crime de trfico passou por uma mudana mais radical na sua escala penal, transformando-se de um crime sancionado apenas com multa para um delito cuja escala vai de cinco a quinze anos de priso, o delito de corrupo passiva no Brasil20, em contraste, passou de uma pena que j era de priso (de seis meses a um ano) para uma pena de priso maior (de dois a doze anos), embora ainda bem menor que a pena para o trfico de drogas (de cinco a quinze anos) 21. Merece ser acrescentado, ainda, um outro dado recente: a Lei de Drogas de 2006 criou um novo delito no artigo 36, denominado de financiamento do trfico22, cuja pena mnima (8 anos) superior pena mnima do homicdio simples (6 anos), sendo idntica a pena mxima para este crime (20 anos), o que configura um exemplo do radicalismo da resposta penal nos crimes de drogas, o que pode at vir a ser considerado inconstitucional, pela quebra da racionalidade e da proporcionalidade. Tal elemento se soma na constatao da repressiva viso do legislador brasileiro em relao aos delitos que envolvem drogas ilcitas.
Art. 213 do Cdigo Penal, com redao modificada pela Lei n. 12.015/09: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 18 Especialmente no Cdigo Penal de 1940 (de um para trs anos) e na Lei n. 8.072/1990 (de quatro para seis anos), pena esta mantida pela ltima lei alteradora, Lei n. 12.015/2009. 19 E que tambm considerado, na classificao da literatura do Direito Penal, um crime de perigo abstrato (quanto estrutura do delito) e de mera atividade (quanto exigncia de resultado emprico). Como este no propriamente um trabalho dogmtico de Direito Penal, no cabem aqui digresses quanto a estas classificaes e categorias. Para definies, vide SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 109110. 20 Art. 317 do Cdigo Penal: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 21 A mesma situao observada quanto a outros crimes de funcionrios pblicos contra a Administrao Pblica, que tambm se inserem numa definio ampla (extrajurdica) de corrupo, mas no tem esse nome na lei penal. Um exemplo o crime de peculato, definido no art. 312 do Cdigo Penal vigente (de 1940), que tambm tem parmetro sancionatrio de dois a 12 anos de priso. 22 Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
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Em termos de ofensividade, a mensagem passada pelo legislador brasileiro, se levarmos em conta os parmetros dados pela escala penal dos delitos, no sentido de que a sade pblica, enquanto bem jurdico tutelado na Lei de Drogas mais valorado do que o regular funcionamento e probidade da Administrao Pblica, bem tutelado no crime de corrupo. Contudo, so os desvios de verba e a venalidade dos funcionrios pblicos, ao reduzirem a verba total do oramento do Estado, que vo dificultar justamente a universalizao da sade pblica e o investimento em polticas de sade e tratamento. Mas essa lgica estrutural no incorporada nas discusses sobre a temtica. Como se ver a seguir, alm de desproporcional, a reao estatal na forma de altas penas privativas de liberdades aplicada aos vendedores de drogas ilcitas ainda implica em altos custos de encarceramento de pessoas que tambm iro impactar o oramento. Com essa afirmao, questionase a coerncia na resposta estatal aos crimes de drogas, para os quais a privao da liberdade considerada prioritria, em detrimento de outras polticas que poderiam ser muito mais eficazes na preveno de sua ocorrncia. Por fim, em relao ao delito de posse de drogas para uso pessoal23, crime hoje considerado no Brasil como de pequeno potencial ofensivo, eis que no mais admite pena privativa de liberdade, nota-se uma volatilidade marcante, ou seja, uma grande variao, para cima e para baixo, na linha do tempo da pena mdia prevista em lei. Diferentemente do delito de trfico, a evoluo histrica no Brasil reflete uma poltica atual menos repressiva, eis que se operou a despenalizao24 da conduta a partir de 2006, o que vem sendo considerado como bastante positivo25. Nesse caso, a dificuldade verificada, como ser demonstrado mais adiante, a referente aos limites fludos e incontrolveis entre as condutas de trfico e de posse de drogas para consumo pessoal. A anlise conjunta dos dados destes grficos, portanto, indica que os crimes relacionados a drogas (exemplificados por trfico e posse para consumo pessoal) ganharam mais ateno do legislador do que quaisquer outros crimes no mesmo perodo, pelo maior nmero de leis editadas sobre o tema. Alm do mais, no delito de trfico de drogas, o aumento das penas ocorreu de forma mais consistente no tempo, e mais acentuado do que em todos os demais crimes analisados, incluindo alguns mais associados violncia geral e sensao de insegurana na sociedade, como homicdio
Art. 28 da Lei n. 11.343/06: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 24 Entende-se por despenalizao a manuteno da conduta no rol dos crimes, sem previso legal de pena privativa de liberdade, como ocorreu no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, que previu apenas medidas alternativas priso. 25 Para mais detalhes sobre a despenalizao da posse de drogas para uso pessoal no Brasil vide BOITEUX, Luciana. Breves consideraes sobre a poltica de drogas brasileira atual e as possibilidades de descriminalizao. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). v. 217, p. 16-17, 2010.
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e estupro. O delito de trfico de drogas tambm teve maior aumento de pena do que o crime de corrupo passiva, normalmente associado a uma preocupao crescente da sociedade com maior moralidade, transparncia e controle dos agentes pblicos, alm de ser potencialmente mais danoso para a sociedade, visto que pode ter resultados desastrosos e de longo prazo nas polticas pblicas em geral e na atividade fiscalizadora do Estado. Todos estes dados, derivados de uma anlise comparativa sincrnica e diacrnica de tipos de crimes-chave no Direito Penal Brasileiro, demonstram que o crime de trfico de drogas, em que pese enumere condutas sem violncia nem dano direto a vtimas concretas, teve maior aumento de penas do que outros crimes considerados mais graves, eis que intimamente ligados violncia (homicdio, estupro), e do que delitos associados ao funcionamento bsico do estado e da sociedade como um todo (corrupo) 26. Essa constatao se relaciona com o teste de adequao imposto s normas penais pelo princpio da proporcionalidade. A anlise comparativa das normas demonstra que no h um critrio ou parmetro subjacente identificvel nas edies de normais penais incriminadoras para condutas relacionadas a drogas (vis vis outros crimes). O excesso de importncia normativa dada ao crime de trfico de drogas (e, em certo sentido, tambm ao crime de posse) contrasta com a pouca relevncia normativa vislumbrada com relao aos demais crimes, os quais muito mais diretamente geram danos sociais concretos, com vtimas diretas duramente atacadas nos seus direitos e bens jurdicos (como no homicdio e no estupro), ou com vtimas muito mais numerosas e diversificadas, no tempo e no espao (como na corrupo). A essa inadequao normativa dos crimes previstos na Lei 11.343/2006, especialmente do trfico de drogas) isto , desproporcionalidade em um aspecto abstrato se liga a anlise da desproporcionalidade em um aspecto mais concreto que ser visto a seguir, com foco nos custos financeiros e humanos criados pela aplicao daquela lei.

III. A Desproporcionalidade da Lei n. 11.343/2006 em Concreto

Aps termos visto como o aumento das penas em abstrato do delito de trfico de drogas foi, historicamente, superior a outros delitos de maior gravidade, mesmo aqueles praticados mediante violncia e como, consequentemente, o delito de trfico de drogas se mostra mais gravemente apenado que graves crimes como estupro e corrupo, essencial verificar como essa poltica impacta o sistema penitencirio brasileiro, ou seja, se a aplicao na prtica das penas cominadas ,
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Em termos da dogmtica do Direito Penal, poder-se-ia dizer que o bem jurdico sade pblica, supostamente protegido pela criminalizao de condutas relacionadas a drogas ilcitas menos afetado por tais condutas do que os bens jurdicos protegidos pelos demais crimes considerados (p. ex.: bem jurdico vida, protegido pela criminalizao do homicdio).

ou no, proporcional (concretamente). Para tanto, deve ser verificado, em primeiro lugar, o impacto das condenaes por trfico na realidade das instituies carcerrias brasileiras.

3.1. Lei de Drogas e Encarceramento no Brasil

Trabalhos anteriores j trataram do tema do encarceramento pelo crime de trfico de drogas ilcitas, nos Estados Unidos27 e na Amrica Latina28. Percebe-se, na prtica, uma confluncia de polticas internacionais que seguem a lgica do encarceramento em massa como pretensa soluo para lidar com a criminalidade relacionada droga numa realidade carcerria j impactada. Nesse sentido, verificou-se como causa do aumento do nmero geral de presos na ampla maioria dos pases justamente o aumento das condenaes pelo delito de trfico, como as concluses para a Amrica Latina verificados no estudo coordenado por Metaal e Youngers (2010). Assim, nas estatsticas gerais que contabilizam o crescimento da populao carcerria, foi visto que este decorre tanto do aumento de presos por trfico de drogas ilcitas como tambm de usurios dessas substncias, o que vem ocorrendo em diversos pases.29 Tal linha punitiva segue os ditames da poltica internacional de drogas, preconizada nas trs convenes internacionais sobre o tema, que prioriza e impe aos pases a utilizao de sanes privativas da liberdade como resposta violao da norma penal, sob a inspirao da war on drugs. Alm disso, na prtica da aplicao das penas, a forma de operacionalizao do sistema penal acarreta a maior representatividade de minorias (tnicas e mulheres) dentre os condenados, conforme j comprovado em estudos anteriores30. Especificamente quanto ao Brasil, em pesquisa anterior, comprovou-se o vertiginoso crescimento dos nveis de encarceramento de pessoas por trfico de drogas. De forma progressiva, mas especialmente a partir de 2006, com a Lei de Drogas brasileira que, como j visto, aumentou a pena mnima de tal delito (art. 33), foi identificado um endurecimento marcante e intencional da resposta penal ao comrcio de drogas, o que foi considerado um dos principais fatores para o aumento da populao carcerria no pas nos ltimos anos31. Como se percebe da tabela atualizada abaixo, o
BEWLEY-TAYLOR, D. TRACE, M. STEVENS, A. (2005). Incarceration of drug offenders: costs and impacts. The Beckley Foundation Drug Policy Programme Briefing paper Seven, BEWLEY-TAYLOR, D., HALLAM, C., ALLEN, R. (2009) The Incarceration of Drug Offenders: An Overview. The Beckley Foundation Drug Policy Programme Report Sixteen, In: http://www.idpc.net/php-bin/documents/Beckley_Report_16_2_FINAL_EN.pdf, STEVENSON, Bryan (2001). Drug Policy, Criminal Justice and Mass Imprisonment. Working Paper. Global Comission, Geneva, Jan. 2011. 28 METAL, Pien, YOUNGERS, Coletta (Ed.). Sistemas Sobrecargados: Leyes de drogas y crceles en Amrica Latina. Amsterdam, Washington: TNI/WOLA, 2010. 29 BEWLEY-TAYLOR, D., HALLAM, C., ALLEN, R. (2009) The Incarceration of Drug Offenders: An Overview. 2009. 30 HUMAN RIGHTS WATCH. Punishment and Prejudice: Racial Disparities in the War on Drugs, New York, 2000. 31 BOITEUX, Luciana. Drogas y prisin: la represin contra las drogas y el aumento de la poblacin penitenciaria en Brasil. In: METAAL, Pien, YOUNGERS, Coletta. (Eds). Sistemas Sobrecargados op. Cit, p. 30-39.
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Brasil tem mantido um constante e progressivo aumento de sua populao carcerria.

Tabela III Brasil: Nmero de Presos Total por 100 mil habitantes32 Ano 1992 1995 1997 2001 2004 2007 2010 2011 2012 Total de Presos 114.377 148.760 170.602 233.859 336.358 422.590 496.251 514.582 548.003 Presos por 100 mil/hab 74 92 102 133 183 220 259,17 269,79 287,31

A partir dessa realidade comparada, mostra-se importante refletir sobre as caractersticas desse crescimento exponencial do nmero de presos no Brasil, pas que possui a maior populao carcerria da Amrica Latina, tanto em nmeros absolutos, quanto no nmero de presos por cem mil habitantes. bastante representativo verificarmos que o grande crescimento da populao carcerria no Brasil, superior at, em termos percentuais, quela verificada no mesmo perodo nos Estados Unidos, considerado o pas com a maior populao encarcerada do mundo, que teve um aumento (entre 1992 e 2007) de cerca de 51,3 por cento da sua taxa de encarceramento por cem mil habitantes.33 Caso se considere o crescimento do nmero de presos no Brasil entre 1992 e 2011, o nmero relativo de presos mais do que triplicou. Em termos de superpopulao carcerria, a

estadunidense menos expressiva (110,1%), especialmente se comparada com Bolvia (185,1%), Peru (179,6%) e Brasil (165,7%).34
Na Amrica Latina, entre 1992-2008, segundo Japiassu35, muitos pases duplicaram, ou quase, suas taxas de encarceramento (Argentina, Colmbia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Mxico, Panam, Peru e Uruguai), enquanto que outros estiveram prximos de faz-lo, como Equador e Nicargua. interessante notar que as nicas excees a esse quadro na regio so a Venezuela, que reduziu o nmero de presos, e o Brasil, que mais que triplicou o nmero de encarcerados.

Fonte: International Centre for Prison Studies, considerando os dados mais recentes divulgados pelo Infopen e uma populao nacional de 199,8 milhes em dezembro de 2012 (dados obtidos do CELADE). Disponvel em: http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_country.php?country=214. World Prison Brief supplied by the International Centre for Prison Studies, maintained by Roy Walmsley. 33 Os EUA passaram de 501 presos por cem mil habitantes em 1992, para 758 em 2007, segundo o ICPS. 34 Fonte: International Center for Prison Studies. 35 JAPIASSU, Carlos Eduardo. Palestra intitulada Expanso do direito penal e Superencarceramento proferida no Seminrio Internacional do IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo-SP, em agosto de 2011.
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Por ser marcante, entende-se que caso do Brasil merece ser objeto de anlise mais aprofundada, constatado que o ritmo de crescimento da populao carcerria nos ltimos vinte anos no encontra paralelo, assim como cresce o dficit de vagas, ou seja, se est encarcerando mais do que se tem condies de aprisionar. No quadro geral de incremento da populao penitenciria, determinados tipos penais geraram um aumento ainda maior, como o caso do trfico de drogas, que teve um crescimento constante, desde 2005, quando alcanou o primeiro registro superior a todos os demais delitos. Nesse sentido, ao comparar esses anos, se verifica que o nmero de presos por trfico mais do que triplicou no Brasil, onde se verificou um aumento registrado de 320,31% do nmero de presos por trfico entre 2005 e 2012, conforme indicado na tabela abaixo:
Tabela IV - Populao Carcerria Brasileira: total de presos e percentual de condenados por trfico (2005/2012) Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Presos Total 361.402 383.480 422.373 451.219 473.626 496.251 514.582 Presos Trfico 32.880 47.472 65.494 77.371 91.037 106.491 125.744 % presos trfico 9,10% 12,38% 15,50% 17,50% 19,22% 21,46% 24,43% 25,21%

2012 548.003 138.198 Fonte: Infopen/Ministrio da Justia

Aprofundando essa anlise, na comparao entre os crimes mais representativos no sistema penitencirio brasileiro, o que se verifica que o crescimento do nmero de presos por trfico continua superando de longe o percentual de crescimento em relao a todos os outros delitos, como se v na tabela abaixo. O nmero de presos por trfico no Brasil quase dobrou em trs anos, o que bastante significativo.
Tabela V Crescimento de Presos por crimes no Brasil: comparao entre 2007 e 2012 Dez/2007 65.494 57.442 9.754 48.761 120.079 Dez/2012 138.198 77.873 12.954 63.066 148.067 Variao +111,00% +35,57% +32,80% +29,33% +23,30%

Trfico de drogas Furto36 Estupro Homicdio37 Roubo38

36

Foram considerados, em 2012, tanto os furtos simples (38.027), quanto os qualificados (39.846), assim como em 2007 (26.673 e 30.769, respectivamente). Fonte: Infopen, Ministrio da Justia. 37 Foram considerados, em 2012, tanto os homicdios simples (27.410), quanto os qualificados (35.656), assim como em 2007 (17.310 e 31.451, respectivamente). Fonte: Infopen, Ministrio da Justia.

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Latrocnio 13.258 Fonte: Infopen/Ministrio da Justia

15.415

+16,27%

A razo para esse crescimento dos presos por tal delito nos ltimos anos atribuda poltica repressiva prevista na Lei de Drogas de 2006, como j dito, ao aumentar a pena mnima prevista para tal delito, ao mesmo tempo em que despenalizou a posse de drogas para uso pessoal. Esse fator explica o grande aumento no contingente carcerrio, pois as pessoas condenadas por trfico passaram a ficar mais tempo presas, alm da hiptese de que muitos usurios possam estar sendo condenados por trfico pela nova lei, diante da falta de critrios claros de diferenciao entre tais condutas, como dados empricos j indicaram.39 A populao carcerria brasileira total composta por 6,4% por cento de presas mulheres.40 No obstante foi constatado nos nmeros oficiais que o crescimento dos presos por trfico de drogas ainda maior quando se destaca o caso de mulheres presas por tal delito, cujo percentual de aumento foi de 77,12% entre 2007 e 2012, como se v abaixo:
Tabela VI Crescimento dos presos por trfico de drogas por sexo (2007- 2011) 2007 2012 Variao Masculino 57.610 (87,96%) 117.404 (89,37%) +103,79% Feminino 7.884 (12,03%) 13.964 (10,63%) +77,12% Total 65.494 131.368 +100,58% Fonte: Infopen/Ministrio da Justia Tabela VII - indiciados pela Polcia Federal por trfico de drogas por gnero 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Masculino 83,2% 81,7% 79,8% 76,9% 75,5% 76,4% 76% Feminino 13,9% 16,8% 17% 19,6% 21,4% 20% 19,5% Ignorado 2,9% 1,5% 3,2% 3,5% 3,1% 3,6% 4,5% Fonte: Secretaria Nacional de Segurana Pblica / Departamento de Polcia Federal. Relatrio Brasileiro sobre drogas SENAD 2009.

Em termos do percentual de crescimento, deve ser registrado que, embora em termos absolutos haja mais homens presos por trfico de drogas, em termos relativos, as mulheres esto super-representadas dentre os condenados por esse crime. A anlise da questo do gnero no trfico de drogas um tema bastante sensvel, sendo relevante destacar que o aumento desproporcional do encarceramento feminino por crimes ligados a drogas observado em vrios pases, inclusive nos EUA, onde foram realizados estudos especficos

Levou-se em considerao nesse item tanto os roubos simples (48.572), quanto os qualificados (84.527), assim como em 2007 (36.523 e 83.826, respectivamente). Fonte: Infopen, Ministrio da Justia. 39 Cf. BOITEUX, L. et alli. Trfico de drogas e Constituio. Srie Pensando o Direito. Braslia (Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministrio da Justia), 2009. 40 Fonte: Infopen, dados mais recentes de Dezembro de 2012.

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sobre o tema.41 Alm disso, o crime de trfico de drogas ilcitas o que mais encarcera mulheres, sendo o maior percentual das condenadas por tal crime (10,63%), seguido pelo dos crimes contra a f pblica, nos quais 5,11% apenas so de condenadas do sexo feminino, como se verifica da tabela abaixo.
Tabela VIII Percentual de presos por crime e por sexo (2012) Homens 117.404 (89,37%) Crimes contra a F 4.468 Pblica (94,88%) Crimes contra a Paz 9.331 Pblica (96,11%) Crimes contra a pessoa 63.071 (97,42%) Crimes contra o 261.780 Patrimnio (97,68%) Crimes contra os 21.290 costumes (99,04%) Fonte: Infopen/Ministrio da Justia Trfico de drogas Mulheres 13.964 (10,63%) 241 (5,11%) 377 (3,88%) 1.665 (2,57%) 6.195 (2,31%) 214 (0,99%) Total 131.368 4.709 9.708 64.736 267.975 21.504

Cumpre destacar que, geralmente, as mulheres, no trfico de drogas, esto numa posio inferior, no se encontrando na cadeia de comando, mas sim ligadas a essa atividade em funo de ligaes familiares ou afetivas. O trfico de drogas como em qualquer mercado, apresenta uma diviso sexual do trabalho, com risco de discriminao da mulher. Muitas delas so apenas mulas, e transportam uma mercadoria, ou levam drogas ilcitas para seus parceiros nas penitencirias. A maioria delas no oferece qualquer risco sociedade, mas estas so apenadas com penas privativas de liberdade e excludas da sociedade e separadas de seus filhos. As mulas no podem ser comparadas nem mesmo aos avies do trfico carioca, eis que no intentam em momento algum vender a droga, mas to somente transport-las. Alm disso, essas mulheres adicionam a vulnerabilidade de gnero vulnerabilidade geral observada em relao maioria dos presos por trfico de drogas. So mulheres pobres, do continente mais pobre do mundo, trabalhavam em bicos mal remunerados e trabalhos degradantes e/ou perigosos. esse o perfil e a cara da maioria das mulheres que o sistema penal alcana ao conden-las pelo crime de trfico de drogas.42
BUSH-BASKETTE, S. R. The War on Drugs. A War Against Women? In Cook, S., & Davies, S., (Eds). Harsh Punishment: International Experiences of Womens Imprisonment. Boston: Northeastern University Press, 1999. 42 Sobre encarceramento de mulheres no Brasil vide: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sexo e gnero: a mulher e o feminino na criminologia e no sistema de justia criminal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.137, p. 2, abr. 2004, ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. So Paulo: IBCCRIM, 2004. FRINHANI, Fernanda de Magalhes Dias; SOUZA, Ldio de. Mulheres encarceradas e espao prisional:
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Assim, no Brasil, o grande aumento de sua populao carcerria registrado nos ltimos anos vem trazendo graves consequncias, tanto econmicas, em relao ao aumento de gastos penitencirios, como humanas, j que um maior nmero de pessoas so submetidas a pssimas condies de vida carcerria. A partir dessa realidade, ser analisada, em seguida, a desproporcionalidade da lei de drogas, em seus custos humanos e econmicos.

3.2. Os custos econmicos da aplicao concreta da Lei de Drogas no Brasil

Diante das limitaes desse estudo43, no levantamento dos custos econmicos da aplicao da Lei de Drogas no Brasil, sero considerados aqui apenas os gastos com a execuo da pena privativa de liberdade para os crimes de trfico de drogas ilcitas, tendo em vista que o delito de posse de droga para uso pessoal, pela lei brasileira, no autoriza a privao da liberdade.44 Para tanto, a partir do nmero oficial de encarcerados, ser feito um clculo do gasto pblico, a partir de uma estimativa mdia oficial do custo individual do preso no sistema penitencirio brasileiro.45 Objetivamente, portanto, o Estado Brasileiro gasta anualmente com seus 548.003 presos o
uma anlise de representaes sociais. Psicologia: Teoria e prtica. So Paulo, v. 7, n. 1, jun. 2005, LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1999, SECRETARIA ESPECIAL DE POLITICAS PARA MULHERES. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial sobre a Reorganizao e Reformulao do Sistema Prisional Feminino. Braslia, 2008, SOARES, Brbara Musumeci, SILVA, Iara Ilgenfritz. Prisioneiras: vida e violncia atrs das grades. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. 43 O levantamento completo a respeito dos custos econmicos, ou seja, da quantidade de dinheiro dispendida pelos Governos estadual e federal na aplicao da Lei de drogas brasileira demandaria efetivamente que fossem considerados todos os gastos, incluindo as despesas com pessoal (Polcia e Justia), administrativa (custos da mquina, incluindo equipamentos: viaturas e armamentos, dentre outros), alm dos custos penitencirios e de sade (tratamento, internaes, remdios, servio social, etc.). Contudo, tais informaes no so disponibilizadas de forma destacada nos oramentos pblicos dos ministrios, o que no permitiu ao estudo trazer essas informaes para uma anlise mais ampla. No obstante, buscou-se focar nos custos penitencirios estimados dos presos por crimes de drogas, cujos dados esto disponveis, para se trazer discusso. Como o aumento da populao carcerria relacionada ao crime de trfico de drogas o maior aumento relativo, possvel conjecturar que grande parte do aumento dos gastos com segurana pblica deriva de uma maior utilizao de recursos para este tipo de crime, embora a comprovao dessa afirmativa demande uma investigao especfica. 44 Portanto, intencionalmente, por falta de fontes seguras, se deixar de colacionar os gastos com as demais fases da persecuo criminal, quais sejam, investigao preliminar, realizada pela polcia e a etapa Fase Judicial (processo), que se refere aos custos do processamento e julgamento das aes penais, sendo analisada apenas da ltima fase, a da execuo das penas (privativas de liberdade). 45 Equilibrando as diferenas regionais, se indicar como fonte os valores informados pela Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio do Congresso Nacional que, em julho de 2008, com base em dados oficiais, indicou como mdia nacional o custo mensal por preso de R$ 1.031,92 (hum mil e trinta e um reais e noventa e dois centavos). Fonte: Relatrio da CPI do Sistema Penitencirio. Congresso Nacional, Braslia, 2008, p. 367. Neste, so apontadas divergncias, sendo determinado em relao ao Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o custo mensal por cada preso de R$1.800,00 (hum mil e oitocentos reais), sendo este o maior valor em relao a todas as demais unidades federativas. Em So Paulo, o estado que abriga quarenta por cento dos presos brasileiros apresenta custo mdio mensal de R$ 775,00 (setecentos e setenta e cinco reais). Foram encontradas tambm referncias aos custos por ms de um preso em penitencirias de segurana mxima de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), mas estes no foram levados em considerao nesse clculo.

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valor aproximado de R$ 6.785 bilhes, dos quais R$ 1.626 bilhes somente com os presos por trfico de drogas, considerando o valor mensal aproximado por preso estabelecido como parmetro pelo Congresso Nacional. Trata-se de um custo muito alto arcado pelo Estado Brasileiro46 que, tradicionalmente, no consegue melhorar as condies de suas prises, o que j levou, inclusive, a uma denncia perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com relao s terrveis condies da Penitenciria conhecida como Urso Branco, no Acre, regio norte do Brasil, onde mais de 100 presos foram assassinados no interior do presdio, sob a tutela do Estado, entre os anos de 2000 e 2008. A descrio oficial das condies gerais do sistema penitencirio nacional a seguinte:
A quase totalidade dos presos pobre, originrios da periferia, com baixa escolaridade e sem ou com pouca renda. No ato da priso, o aparelho policial age sempre com prepotncia, abuso de poder, sonegao de direitos e, no raro, com violncia. A CPI ouviu muitas denncias de flagrantes forjados em especial no que se refere s drogas bem como de maus-tratos praticados pelos agentes policiais.47

Em que pese o alto gasto oficial brasileiro, este no suficiente para alterar a situao de superlotao, violncia e tortura nos estabelecimentos penitencirios brasileiros, alm das graves deficincias de assistncia mdica, social, jurdica e educacional, na alimentao e no vesturio, e dos relatos de descontrole, por parte do Estado e de domnio de organizaes criminosas no interior de alguns presdios. Uma boa parte dos presos no deveriam estar nas penitencirias, sendo esse atraso decorrente de ausncia ou insuficincia de assistncia jurdica, o que faz com que muitos fiquem presos mais tempo do que suas penas previam. A opo pela pena privativa de liberdade ao invs de medidas alternativas tambm impacta este quadro. Em relao ao crime de trfico que, como visto, um fator preponderante da superlotao carcerria, a redao original do pargrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas reforava a opo pela pena de priso. Ao mesmo tempo em que permitia uma reduo de pena de at dois teros, se o acusado for primrio, de bons antecedentes, e no tiver envolvimento com o crime organizado, vedava a substituio da pena privativa de liberdade unicamente para este crime, mesmo se a pena fosse inferior a quatro anos. Apenas recentemente, por deciso do Supremo Tribunal Federal, que considerou inconstitucional tal vedao, passou-se a admitir essa

Embora a metodologia utilizada no seja uniforme, o que dificulta a comparao entre os estados, consta desse relatrio acima citado a indicao de que, na poca, o custo mensal de um preso no Brasil seria o equivalente a U$ 670,00 o que colocaria o pas como um dos que mais gasta por preso na Amrica Latina, superando Costa Rica (custo de US$ 299,00) e Argentina (US$ 284,00). 47 Relatrio da CPI, op. Cit., p. 214.

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substituio48. Diante das condies insalubres da maioria das prises, e o fato de que a grande maioria dos detentos so pessoas pertencentes aos extratos mais desfavorecidos da sociedade, e tambm a estimativa que a maioria dos presos por trfico sejam de pequenos traficantes, sem nenhuma importncia na cadeia comercial de venda das substncias ilcitas, tem-se que uma grande quantidade de dinheiro, que poderia estar sendo utilizada como investimentos em sade, educao e infraestrutura, esteja sendo desperdiada para conter pessoas que vo sair dali em piores condies do que chegaram, conforme apontam diversos estudos sobre o sistema prisional, no Brasil e internacionalmente49. Se formos comparar esse gasto com o investimento pblico em educao no Brasil, o contraste marcante. Considerando que as estimativas oficiais apontam que o gasto pblico oficial anual por aluno no Ensino Mdio no Brasil, no ano de 2008, foi R$ 2.122,00 (dois mil, cento e vinte e dois reais)50, enquanto que cada preso, em condies insalubres, custava anualmente, nesse mesmo ano de 2008, R$ 12.383,04, ou seja, quase seis vezes mais, percebe-se logo quo irracional se mostra essa poltica de encarceramento, ainda mais num pas como o Brasil, com tantas deficincias nas reas de educao e sade. Se gasta cerca de seis vezes mais com um preso do que com um aluno na escola. claro que h um subinvestimento em educao no Brasil, e se deveria investir muito mais, porm essa verba vem sendo destinada a manter pessoas encarceradas. Porm, mesmo nos EUA, essa comparao implica em dizer que, segundo foi calculado em 1996, o custo de um preso naquele pas por ano superava o gasto anual de um estudante em Harvard, incluindo ensino, moradia e os gastos dirios com alimentao.51 Destaque-se que aqui se est apenas considerando o custo do encarceramento, no levando em conta as demais fases do processo judicial, o que elevaria ainda mais o custo desta poltica de

A partir da deciso do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 97.256, traficantes considerados de pequeno porte agora fazem jus substituio da pena privativa de liberdade por sanes restritivas de direito, tendo o Senado Federal editado a Resoluo n. 2, em 15 de fevereiro de 2012, para riscar da Lei n. 11.343 (Lei de Drogas) a expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, considerada inconstitucional. A medida tambm poder beneficiar sentenciados que se encontrem presos, pelo princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. O artigo 44 do Cdigo Penal prev a converso da pena privativa de liberdade em restritivas de direito quando aquela no supere 4 anos e o crime no seja cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, e essa regra genrica no era aplicada ao trfico devido vedao de substituio imposta pelo artigo 33, pargrafo 4 da Lei n. 11.343. 49 Para uma ampla reviso de literatura, vide CERVINI, R. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: RT, 2002; para estudos sobre a realidade brasileira, CARVALHO, Salo. (Coord.). Crtica execuo penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 50 Fonte: INEP, disponvel em http://portal.inep.gov.br/c/journal/view_article_content?groupId=10157&articleId=24543&version=1.0 , consulta em 13.07.13. 51 Segundo o economista de Harvard, Jeffrey Miron (2008), referente aos custos apurados no incio dos anos 90. apud The Incarceration of Drug Offenders: An Overview. The Beckley Foundation Drug Policy Programme Report Sixteen, p. 12.

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drogas ainda mais. No caso do crime de trfico, a situao ainda mais gritante pois, em que pese o alto ndice de encarceramento, o consumo, a circulao e a venda de drogas no so reduzidas nem contidas, ou seja, apenas se enxuga gelo: prendem-se muitas pessoas ao mesmo tempo em que h muitas outras disponveis para ocupar esse espao. Muitos usurios esto presos, sem acesso a tratamento, e continuando a fazer uso de substncias ilcitas e o contribuinte quem paga por isso. Em termos comparativos, com relao rea de sade, verifica-se que, em 2011, o Brasil gastou no ano com programas de sade mental um total de R$ 1.812,77 milhes52, o que vem sendo considerado insuficiente, significando que, em termos totais, gasta-se mais com priso do que com sade mental, setor este que recebe muitas demandas de ateno social e tratamento contra a dependncia de drogas em geral e outros transtornos mentais, mas que o governo no vem sendo capaz de oferecer a todos. Nesse sentido, entende-se que os altos gastos com represso e encarceramento (especialmente daqueles pequenos traficantes) poderiam estar sendo mais bem utilizados para a preveno. Contudo, para alm dos altos custos econmicos, devem ser destacados os custos humanos, ou seja, as situaes absurdas e injustas, alm de desproporcionais, a que so submetidas pessoas que sofrendo na pele as contradies da Lei de drogas, como se ver a seguir.

3.3. Os Custos Humanos da Lei de Drogas no Brasil

O Brasil um pas de contrastes, onde a aplicao da lei penal se mostra seletiva e discriminatria. Nesse momento, sero realizados trs breves estudos de casos. Nestes casos, se procura demonstrar, finalmente, que a inconvenincia e a desnecessidade da criminalizao das condutas relacionadas a drogas se relacionam com a disfuno social que essa criminalizao gera, a despeito do fim declaradamente perseguido de melhora ou proteo da sade pblica. Do ponto de vista normativo, essa disfuno se traduz na vulnerao de bens jurdicos / direitos fundamentais, sem qualquer contrapartida de proteo de outros bens de equivalente relevncia.

Ref. Recursos do SUS destinados a hospitais psiquitricos e aos servios extra-hospitalares em 2011. Subsecretaria de Planejamento e Oramento/SPO/MS, DATASUS, Coordenao de Sade Mental, lcool e Outras Drogas/DAPES/SAS/MS. In: Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Coordenao Geral de Sade Mental, lcool e Outras Drogas. Sade Mental em Dados 10. Ano VII, n 10, maro de 2012. Disponvel em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/mentaldados10.pdf.

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Os estudos de caso a seguir fornecero evidncias sobre essa interface entre falha emprica e falha normativa da criminalizao de condutas relacionadas a drogas, com um foco nos perigos especiais da criminalizao de condutas relacionadas ao uso de drogas.

O usurio condenado por trfico a uma pena de seis anos por portar 25g de maconha53
Mauricio54, que tinha 23 anos quando foi preso, um exemplo da desproporcionalidade e da irracionalidade da aplicao concreta da lei de drogas. Usurio de cannabis, estudou at a sexta Srie e pai de trs filhos, responde a um processo preso, como traficante, resultado das contradies de uma legislao penal de drogas falha, do ponto de vista tcnico, e tendenciosa, por fazer parte de uma poltica criminal repressora. Os crimes de trfico de drogas e posse para uso prprio compartilham diversas condutas tpicas, com nus do ru em provar a inteno de cometer o crime mais leve. Alm disso, devido carncia de critrios claros e objetivos na lei de drogas, estabeleceu-se, na prtica, a figura do policial como determinante na diferenciao entre trfico e uso prprio, posto que a grande maioria das prises envolvendo drogas ocorre em flagrante, sem uma prvia investigao. Desta forma, o policial o primeiro a entrar em contato com o ru, e sua palavra tem grande peso diante do juiz. Maurcio trabalhava descarregando peixe na cidade porturia de Angra dos Reis, sul do Estado do Rio de Janeiro, recebendo R$ 40,00 (quarenta reais) a cada oito toneladas descarregadas, possuindo renda varivel, dependendo da mar, que determinava a quantidade do pescado. Sustentava sua famlia, juntamente com seu padrasto, que recebia aposentadoria pelo INSS. As nicas drogas que consumia eram lcool e maconha. Comeou a fumar aos 15 anos, por curiosidade e por incentivo de amigos. Relata que passou a fumar maconha todos os dias: De manh, depois que acordava, eu fumava. s vezes, antes de almoar. A noite eu fumava uns dois ou trs cigarros de maconha, antes de dormir. Sozinho ou com meus amigos. J fazia parte do meu costume. Antes de ser preso por trfico, possua um antecedente criminal por porte ilegal de arma, pelo qual permaneceu preso durante 4 meses e teve de prestar servios comunitrios. Afirma que assumiu a autoria do crime para livrar um amigo de ser reincidente.
Os dados para a narrativa e a descrio do caso foram extrados dos autos do processo a que responde o acusado, e de entrevista semiestruturada de pesquisa, feita em novembro de 2010, na penitenciria onde ele est preso at hoje. Um extrato da pesquisa est disponvel no site do TNI: http://www.druglawreform.info/en/publications/the-human-face. 54 Nome fictcio.
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Em setembro de 2009, por volta das 12h20, ele descia de uma comunidade, acompanhado por sua companheira, quando passou por uma viatura da polcia militar e foi abordado pelos policiais. Estes procederam a uma revista, mas antes que se realizasse, ele confessou estar em posse de maconha e no esboou qualquer reao de fuga. O policial encontrou no bolso de sua cala doze sacols de maconha, no total de 25,96g. Em juzo, o policial que encontrou a droga afirmou que j tinha ouvido falar do ru como sendo traficante. A tese da defesa foi de que a droga destinava-se a uso, corroborada pelo depoimento da parceira do ru, mas a sentena de primeiro grau condenou-o por trfico de drogas, a uma pena de seis anos de recluso inteiramente fundamentada nos depoimentos dos policiais:
Quanto autoria, apesar da negativa sustentada pelo acusado em seu interrogatrio, restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a sua priso em flagrante, que inclusive afirmaram em Juzo que tinham notcias que o acusado realizava a venda de substncias entorpecentes no cais existente no Centro da cidade, o que afasta a tese defensiva de que o material apreendido seria destinado ao prprio consumo do acusado, no podendo no presente caso concreto, ser realizada a pretendida desclassificao do delito. Vale ressaltar que os relatos da testemunha Flvia no so suficientes a afastar a credibilidade dos depoimentos dos milicianos que prenderam o acusado, haja vista que a mesma a companheira do ru, pelo que tem interesse direto no desfecho da causa em seu favor. Ademais, como os policiais no conheciam o acusado e este no conhecia aqueles, no h razo para que os milicianos pudessem inventar a estria de forma a incriminar uma pessoa que saberiam ser inocente.

Como se pode ver, a juza defendeu o depoimento dos policiais no sentido de serem sinceros, porm absteve-se de analisar a veracidade das informaes. Contentou-se em terem sido apresentadas por policiais, o que mostra a importncia dada em juzo a eles. A Defensoria Pblica apelou da deciso, e em acrdo, o rgo da segunda instncia (Cmara Criminal) manteve a condenao por maioria de votos, cabendo ainda mais um recurso, tendo em vista que um dos juzes de segundo grau desclassificava a conduta dele para posse de drogas e o colocava em liberdade. Dois aspectos chamam mais ateno no caso de Mauricio. O primeiro o valor que dado em juzo ao depoimento de policiais. Nenhum dos dois policiais tinha conhecimento direto de Mauricio como sendo traficante. Eles ouviram boatos e passaram estes boatos adiante em juzo. Uma presuno de veracidade conferida a seus depoimentos foi utilizada para conferir status de certeza a boatos.

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No voto vencido no julgamento de 2 instncia, o desembargador55 ataca justamente a capacidade probatria dos depoimentos dos policiais. Afirma que o conhecimento dos policiais de que Mauricio era traficante baseavam-se em meros boatos, sem identificao de origem ou de quem fosse o autor da divulgao, e que, portanto, no possuem credibilidade nem fora probatria. Afirma em seu voto que A credibilidade do depoimento da testemunha depende de se demonstrar como o depoente obteve o conhecimento. No acrdo, porm, houve uma fundamentao mais extensa, onde a desembargadora-relatora afirmou que a condio de usurio no necessariamente afasta a autoria, pois se pode tratar de um usurio-traficante, e que o ru no poderia ter condies de pagar pela droga (R$ 50,00) para uso prprio, devido ao baixo salrio como descarregador. Com base nestes argumentos e nos depoimentos dos policiais, a desembargadora entendeu que os 25g de maconha destinavam-se ao trfico. Ou seja: alm de preso como traficante, ainda teve essa condio justificada como base na sua pobreza. O segundo aspecto que chama a ateno no caso que Maurcio, na vez em que foi condenado por porte de arma de fogo, uma ao que pode colocar em risco a coletividade, a consequncia jurdica dessa condenao foi a de quatro meses de priso e servios comunitrios. No entanto, quando condenado por crime relacionado a drogas, sem qualquer risco a terceiros, ele j est preso h quase trs anos e pode ficar ainda muito mais tempo. Tendo cumprido mais de um tero da pena a que restou condenado, ainda aguarda o resultado do recurso preso longe de sua famlia, que enfrenta dificuldades em visit-lo devido distncia. Sua me j tentou visit-lo, porm problemas no seu cadastramento a impediram. Em fevereiro de 2010 seu padrasto faleceu e sua famlia, que j no podia contar com sua ajuda financeira, permaneceu totalmente sem renda at que sua me comeou a receber penso do INSS. Ainda h possibilidades recursais, e as fragilidades dos fundamentos condenatrios do alguma chance de desclassificao para o crime de posse para uso prprio. S que mesmo neste cenrio favorvel, o rapaz j ter passado diversos anos na cadeia, funcionando contra ele a presuno de culpabilidade que reflexo da priso preventiva obrigatria. A condenao de uma pessoa a seis anos de priso por portar cerca de 25g de maconha claramente desproporcional, sendo esta a pena prevista no Cdigo Penal Brasileiro para o crime de homicdio, ainda mais quando se trata de usurio, tratado como traficante por sua condio social. Nesse sentido, quanto ir custar ao errio pblico, ao final de seis anos, o encarceramento de Maurcio em condies inadequadas numa penitenciria do Rio de Janeiro? Utilizando a mdia nacional mensal por preso, acima referida, chega-se a um valor
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Nome dado ao juiz de apelao, ou de segunda instncia.

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total de R$ 111.447,36 (cento e onze mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) pela pena de seis anos a ele aplicada, que poderia ser muito melhor utilizado para auxiliar Maurcio e sua famlia em termos de assistncia social e preveno ao uso de drogas.56 Consideraes Finais Este trabalho tinha por objetivo responder pergunta principal: proporcional a criminalizao de condutas relacionadas a algumas drogas (arbitrariamente) consideradas ilcitas? Para responder esta questo, deu-se uma definio do princpio da proporcionalidade como um instrumento jurdico de teste de legitimidade das normas penais incriminadoras. Em seguida, mostrou-se a prioridade legislativa dada s condutas relacionadas a drogas, para efeito de criminalizao, bem como o resultado disso: penas sistematicamente mais altas (absoluta ou relativamente) para o crime de trfico de drogas do que para outros crimes bem mais danosos para a sociedade, que, inclusive, podem culminar com a destruio da vida de uma pessoa inocente perfeitamente possvel e muitas vezes efetivo que um acusado por crime de homicdio receba pena menor do que um acusado por trfico de drogas. Depois desta parte mais abstrata, o trabalho assumiu uma perspectiva concreta e demonstrou que: (i) a maior parte do crescimento do encarceramento no Brasil, de 2007 a 2011 que continua aumentando e j representa a quarta maior populao carcerria do mundo se deve a um vertiginoso aumento da priso de pessoas condenadas por trfico de drogas situao ainda mais grave entre as mulheres; (ii) por consequncia, o Brasil tem um custo crescente com encarceramento, em grande parte por causa do encarceramento por trfico de drogas; (iii) o governo brasileiro gasta seis vezes mais, em mdia, para manter um preso do que para manter um aluno no ensino mdio, ou seja: se gasta mais para prender uma pessoa do que para investir em uma poltica pblica que a tornaria menos vulnervel socialmente, inclusive para o abuso e dependncia de drogas, ou para o emprego em atividades criminosas; (iv) o perfil dos presos como traficantes envolvem, na maioria das vezes, pessoas que tm vidas difceis, vulnerveis sociais, que adicionam s suas dificuldades de vida a sentena de morte social de terem sido condenadas por trfico de drogas, foradas a abandonar as suas famlias e a deix-las sem sustento; (v) quando eventualmente uma pessoa no to vulnervel presa por trfico, ela tem a sua vida totalmente revirada, retirada da sua casa, do seu trabalho e da sua famlia, demorando muito tempo para retomar pelo menos algumas das tarefas normais e cotidianas que ela fazia e trazendo memrias traumticas para o resto da vida.
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Registre-se que, algum tempo depois da publicao da verso original desse artigo em espanhol, se teve notcia que esse personagem cuja estria foi aqui contada teve seu caso julgado em sede de embargos infringentes e, depois de cumprir quase toda a pena a que restou condenado teve sua conduta desclassificada para posse de drogas (art. 28), pelo fato de no haver nenhuma de trfico, tendo os Desembargadores determinado sua imediata soltura.

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De todas as constataes deste trabalho, est claro, agora, que as leis de drogas no Brasil, e a Lei 11.343/2006 em especial, so completamente desproporcionais, seja abstratamente, seja concretamente. A concepo jurdica da lei representa um desastre normativo e a sua aplicao um ainda maior desastre social. Mais do que qualquer outra lei penal, a Lei de Drogas seletiva, estigmatizante, ambgua e autoritria. Ela atinge especialmente pessoas j pobres e vulnerveis e aplica a estas pessoas penas mais graves do que aquelas aplicadas a estupradores, corruptos e, em alguns casos, at homicidas. Enquanto faz isso, ela destri famlias, casas, vidas e ainda gera uma sangria injustificvel nos cofres pblicos, destinada a sustentar um aparato prisional que nada traz de bom para a vida dos condenados. Esse dinheiro, concentrado num investimento podre, deixa de ser aplicado em investimentos claramente frutferos para a sociedade, tais como colocao e manuteno de crianas no ensino fundamental. hora de toda a sociedade se perguntar por que ainda se gasta tanto dinheiro com a encarceramento em geral, em especial em relao ao delito de trfico de drogas ilcitas, sem que com isso tenha conseguido reduzir o consumo, a venda de drogas ou a violncia em torno deste mercado ilcito. Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris. v. 16, n. 12, p. 131-140, jun. 2003. __________. On balancing and subsumption. A structural comparison. Ratio Juris. v. 16, n. 4, p. 433-49, dec. 2003. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BEWLEY-TAYLOR, D. TRACE, M. STEVENS, A. Incarceration of drug offenders: costs and impacts. The Beckley Foundation Drug Policy Programme Briefing paper Seven, 2005. BEWLEY-TAYLOR, D., HALLAM, C., ALLEN, R. The Incarceration of Drug Offenders: An Overview. The Beckley Foundation Drug Policy Programme Report Sixteen, 2009. In: http://www.idpc.net/php-bin/documents/Beckley_Report_16_2_FINAL_EN.pdf. BOITEUX, Luciana, WIECKO, Ela (Coord.) et alli. Trfico de drogas e Constituio. Srie Pensando o Direito. Braslia (Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministrio da Justia), n. 1, 2009. BOITEUX, Luciana. O controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo sobre o sistema penal e a sociedade. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006. __________. Drogas y prisin: la represin contra las drogas y el aumento de la poblacin penitenciaria en Brasil. In: METAAL, Pien, YOUNGERS, Coletta. (Eds). Sistemas Sobrecargados: Leyes de drogas y crceles en Amrica Latina. Amsterdam, Washington: TNI/WOLA, 2010, p. 30-39. 23

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