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A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE DROGAS (Nº 11.343/06) E SEUS

IMPACTOS NA SAÚDE E SEGURANÇA PÚBLICA

THE (IN) CONSTITUTIONALITY OF THE DRUG LAW (Nº 11.343/06) AND ITS
IMPACTS ON PUBLIC HEALTH AND SAFETY

Richard Ferreira Rodrigues e Vinícius Antônio Victor 1

Resumo: As drogas sempre foram presentes na história da humanidade, e esta é uma realidade
imutável. Em face delas, várias foram as proibições e repressões legais criadas. Atualmente, a
Lei nº 11.343/06 criminaliza a produção, porte para consumo e comercialização de drogas
ilícitas no Brasil. Nessa seara, o estudo em questão teve por escopo principal analisar os
argumentos doutrinários acerca da (in) constitucionalidade da referida Lei e os impactos da
política criminal proibicionista na área da saúde e da segurança pública. Em paralelo, foi feita
uma breve análise histórica da criminalização das drogas ilícitas no Brasil e o tratamento que é
dado ao tema em outros países, como Estados Unidos, Uruguai e Portugal. Seguidamente,
também foi feita uma descrição da evolução histórica das Leis antidrogas no Brasil e das
Políticas Públicas de combate ao uso e tráfico. O estudo enquadrou-se como de caráter
bibliográfico, utilizando-se do método qualitativo exploratório para análise e tratamento dos
dados. Ao fim, percebe-se os esforços na sociedade civil para que haja uma reforma na atual
legislação, e o caminho aponta para uma solução que não está no campo do Direito Penal, e sim
na reorganização das políticas de educação, saúde e segurança pública.

Palavras-chave: Drogas. Lei nº 11.343/06. Saúde e segurança pública.

Abstract: Drugs have always been present in human history, and this is an immutable reality.
In the face of them, several were the legal prohibitions and repressions created. Currently, Law
No. 11,343/06 criminalizes the production, possession for consumption and sale of illicit drugs
in Brazil. In this area, the study in question by main scope studies the doctrinal teachings about
(in) constitutional security referred to as the impacts of prohibited criminal policy in the health
and public areas. In parallel, a brief historical analysis of the criminalization of illicit drugs in
Brazil and the treatment given to the subject in other countries, such as the United States,
Uruguay and Portugal, was made. Then, a description was also made of the historical evolution
of anti-drug laws in Brazil and of Public Policies to combat drug use and trafficking. The study
was framed as a bibliographic study, using the exploratory qualitative method for data analysis
and treatment. In the end, we can see the work in civil society so that there is a reform in the
current legislation, and the path points to a solution that is not in the field of Criminal Law, but
in the reorganization of education, health and public security policies.

Keywords: Drugs. Law No. 11,343/06. Public health and safety.

1
Acadêmicos do curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina da rede Ânima
Educação. E-mails: richardferreirarodrigues@gmail.com e vinibvb001@gmail.com. Artigo apresentado como
requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina da
rede Ânima Educação. 2022. Orientador: Prof. Luciano Zanetti, Me.
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1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 11.343, conhecida popularmente como Lei de Drogas, entrou em vigor em 08

de outubro de 2006, revogando expressamente legislações anteriores (Lei nº 6.368/76 e Lei nº
10.409/2002) acerca do tratamento penal dado aos usuários e traficantes de entorpecentes
ilícitos. Em tempos atuais, o tema ainda é de grande relevância, uma vez que está inserido nas
constantes discussões a respeito da (in) constitucionalidade diante princípios e garantias
fundamentais e da (in) eficácia das medidas adotadas nas políticas antidrogas. Frente essa
conjectura, o presente estudo almeja revisitar a temática com argumentos e dados à reflexão
jurídica se a atual Lei de Drogas é aplicada em consonância com os princípios constitucionais
e com as razões de sua elaboração expostas no processo legislativo, bem como seus reflexos na
saúde e na segurança pública.
Para Nespolo e Ferraresi (2020), falar sobre a nova Lei de Drogas (nº 11.343/06) é
reconhecer sua importância em nível jurídico e social, seja pela sua responsabilidade por grande
parcela dos presos em território nacional, seja pelos dados de que o Brasil possui a terceira
maior população carcerária do mundo. Embora o objetivo da referida Lei seja despenalizar o
usuário, jogando-o para o sistema de saúde, torna-se urgente a busca pela resposta jurídica para
que seja dado meios para diferenciação efetiva entre as duas condutas típicas (usuários e
traficantes). Cotrim (2020) pondera que os discursos científicos atuais sobre o tema giram em
torno de duas configurações: problema de segurança pública relacionado ao tráfico e a eficácia
da repressão (adicionada a punitividade) sobre a prevenção, e problema de saúde pública, que
vão a repressão por demanda (por um lado) e a redução de danos (por outro).
Tendo em vista os aspectos observados, faz-se importante atentar para questões como:
a Lei de Drogas (nº 11.343/06) fere os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela
Constituição? Quais são os impactos que a política criminal proibicionista adotada pelo
legislador gera na sociedade, especialmente na área da saúde e da segurança pública?
Em hipótese, espera-se incitar uma reflexão face aos questionamentos levantados. O
fato é que, mesmo o legislador tendo optado por despenalizar o usuário de entorpecentes ilícitos
(art. 28, Lei nº 11.343/06), ainda preferiu por não descriminalizar o uso. De um lado, há
argumentos doutrinários, como explica Carneiro (2016), de que o uso vai muito além do seu
usuário, afastando assim, a inconstitucionalidade do dispositivo jurídico. Para essa “corrente”,
o indivíduo que usa de sua liberdade para se drogar afetaria a saúde e a segurança pública, tanto
pelo desencadeamento de doenças quanto pela prática de determinados crimes para manter o
vício. Neste caso, defendem que quando se tem uma ameaça social, o direito à inviolabilidade
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da intimidade e vida privada não é absoluto (art. 5º, inc. X da CF/88), negando-se também a
violação ao princípio da dignidade humana diante da proteção à segurança da coletividade.
Por outro lado, há argumentos doutrinários de que a Lei de Drogas (nº 11.343/06) com
aplicabilidade do critério subjetivo na distinção entre usuário e traficantes de entorpecentes
ilícitos influenciou no encarceramento em massa. Em 2005, a taxa apontava 196,00 presos por
100 mil habitantes, houve um crescimento desde então, chegando a 323,04 presos por 100 mil
habitantes no ano de 2020. A falta de clareza na referida Lei e o poder conferido as instituições
jurídicas e policiais para a distinção dos delitos são apontados como causa desse aumento
expressivo nas prisões (SOARES; BARBOSA, 2021). Destarte, essa “corrente” defende que a
criminalização do usuário fere, dentre os princípios constitucionais, o da proporcionalidade
(pela falta de critérios objetivos na norma) e lesividade (não se pode falar em lesão a um bem
jurídico, e sim, na autolesão do usuário) (CARNEIRO, 2016).
Em justificativa, entendendo a importância do tema, o presente estudo configura-se
como de cunho transdisciplinar, se insere entre as ciências jurídicas e as sociais, unindo a prática
dos operadores jurídicos que aplicam a Lei aos casos concretos e a reflexão teórica à realidade
social. Portanto, dar a relevância social do assunto é apontar a necessidade da conjugação de
ações entre saúde e segurança pública e ater-se para além dos aspectos formais da legislação
atualmente em vigor. Cientificamente, espera-se evidenciar a urgência de pesquisas que
apresentem não apenas a realidade da política criminal antidrogas aplicadas no Brasil, mas a
discussão de novas políticas públicas que tragam soluções mais progressistas no enfrentamento
às drogas.
O objetivo principal desse estudo consiste em analisar os argumentos doutrinários
acerca da (in) constitucionalidade da Lei de Drogas (nº 11.343/06) e os impactos da política
criminal proibicionista na área da saúde e da segurança pública. Especificamente: apresentar,
ainda que brevemente, as questões históricas que justificaram a criminalização dos
entorpecentes ilícitos no Brasil e o tratamento que é dado ao tema em outros países, como
Estados Unidos, Uruguai e Portugal; descrever a evolução histórica das Leis antidrogas no país,
bem como de suas Políticas Públicas de combate ao uso e tráfico.
Esse estudo se enquadrou como de caráter bibliográfico. O método adotado foi o
qualitativo exploratório para análise de relevantes pontos da Lei de Drogas (nº 11.343/06) e da
CF/88 de grande influência sobre a problemática adotada. A amostra compôs-se de livros e
materiais científicos publicados em sites que abarcam conteúdos de confiabilidade. Foi
delimitado uma linha do tempo para observância e análise do que se tem de mais recente na
literatura sobre o tema aqui em debate. Todas as obras foram destrinchadas em um “Roteiro de
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estudo”. Optou-se por realizar um corte metodológico e restringir apenas a análise de obras que
respondessem os questionamentos traçados nos objetivos (geral e específicos). Desde já, é
importante esclarecer que não houve pretensão de esgotar a matéria com todas as suas
complexas questões éticas, históricas e sociais.

2. DESENVOLVIMENTO

Em um primeiro momento, mister se faz traçar, ainda que brevemente, a história que
justifica a criminalização dos entorpecentes ilícitos no Brasil, e como outros países – Estados
Unidos da América (EUA), Uruguai e Portugal, lidam atualmente com essa questão. No tópico
seguinte, será feita uma contextualização das legislações anteriores a nova Lei de Drogas (nº
11.343/06), as principais alterações referentes ao uso e comércio de entorpecentes ilícitos, as
justificativas dos legisladores para que houvesse uma mudança nas políticas antidrogas (tendo
em vista o cenário de saúde e segurança pública do país na época) e, posteriormente, examina-
se como se sucedeu a formação da nova Lei. A partir das considerações dos teóricos, é possível
uma visão mais ampla do debate acerca da (in) constitucionalidade da nova Lei e de seus
reflexos na saúde e na segurança pública, permitindo, ao fim, elaborar conclusões.

2.1. BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS

Cumpre evidenciar que são denominadas drogas as substâncias que não são produzidas
pelo organismo e causam alteração no seu funcionamento, e como substâncias psicotrópicas as
que agem diretamente no Sistema Nervoso Central (SNC), modificando o estado de
consciência. Do ponto de vista legal, as drogas são ponderadas de formas distintas, sendo lícitas
as comercializadas de forma legal e ilícitas as que a produção, posse ou venda sejam proibidas
por Lei no país. As drogas, de acordo com a atuação no SNC, são classificadas em: depressoras
(diminuem a atividade cerebral); estimulantes (aumentam a atividade de determinados sistemas
neuronais) e perturbadoras (alteram a qualidade do pensamento, sensações e percepção). Nos
anos 70, a Organização Mundial de Saúde (OMS) passou a considerar a dependência de drogas
ilícitas como um problema social e de saúde pública (COFFI, 2018).
Os EUA, através de uma política externa de ameaças de sanções econômicas e
intervenções, foi um grande influenciador e percursor da política antidrogas, em especial, nos
países da América Latina. Desde o início de 1970, os EUA, visando se destacar como potência
mundial, utilizaram-se de diretrizes repressoras de produção e comércio de entorpecentes
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ilícitos. A partir de 1980, foi criada a chamada Guerra às Drogas (War on Drugs) em nome da
defesa do Estado. No plano interno desta política, tinha-se o endurecimento de penas para
usuários e traficantes. Já, no externo, visando obrigar os países a se alinharem às tais diretrizes,
adotaram o controle no território através de intervenções militares repressoras, especialmente
em países da América Latina, tidos como fabricantes das substâncias (SILVA, 2014).
Mesmo diante das fortes pressões para um maior comprometimento dos países com a
repressão ao tráfico nos moldes pretendidos por Washington, Sanchez (2015) explica que os
países de trânsito (países voltados para a atividade do narcotráfico – produção, exportação),
enquadrando o Brasil, permaneceram com uma maior autonomia quanto à formulação de suas
políticas. Atualmente, a política do proibicionismo às drogas nos EUA vem sendo questionada
e revisada. Apesar disso, do total dos 50 estados existentes, 27 já descriminalizaram o uso da
maconha para fins recreativos e medicinais, e quatro deles como Alaska, Colorado, Washington
e Oregon já legalizaram a comercialização desta substância. Os benefícios vistos pelos estados
americanos com a descriminalização vão desde um descongestionamento das prisões a uma
arrecadação de impostos com a venda regulamentada dos entorpecentes.
Nessa perspectiva, em face a ênfase dada a política externa norte-americana, a década
de 70 foi marcada pela deflagração da guerra às drogas em todo o planeta, com a América latina
no centro deste processo e, naturalmente, não foi diferente com o Uruguai. Em conformidade
com as diretrizes da Asep, a Lei nº 14.294/74, cuja grande parte está em vigor até os dias atuais,
havia um estrito proibicionismo às drogas no país. O referido dispositivo jurídico previa a
possibilidade da internação compulsória para tratamento por determinações de juízes e policiais
envolvidos, porém não criminalizava o usuário. Na esteira desse processo, visando uma política
mais progressista no que refere às liberdades individuais, o parlamento uruguaio aprovou em
1998 a Lei nº 17.016, alterando a política do estrito proibicionismo com a retirada do porte para
consumo da esfera penal e endurecendo as penas por tráficos (HYPOLITO, 2018).
Nesse ínterim, Garat (2015) esclarece que a ausência de critérios objetivos na distinção
clara do porte para consumo e para o tráfico persistiu no Uruguai. Assim, por meio da JND
(Junta Nacional de Drogas), o parlamento uruguaio buscou formular políticas públicas de
caráter mais liberal, dando enfoque a redução de danos, enfrentamento ao narcotráfico,
desestigmatização do usuário, controle e orientação ao consumo de drogas. O processo, por vez,
culminou na edição da Lei 19.172/13 e o Uruguai se tornou o primeiro Estado a legalizar a
posse da droga para uso pessoal. Foi criado um ente estatal específico para a regulação adequada
de todo o ciclo produtivo/cultivo, distribuição e comercialização da maconha para maiores de
18 anos.
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Similarmente, o parlamento português através da Lei nº 30/2000 adotou a medida de

descriminalizar todas as drogas ilegais no país, assumindo uma nova estratégia nacional de
atenção ao usuário. A Lei, chamada pelos portugueses de “Lei da descriminalização do
consumo”, visa diferenciar o uso do tráfico, preconizando que a detenção para consumo próprio
deixa de ser crime e caracteriza-se como contraordenação, que seria basicamente uma
contravenção (infração administrativa), mas sem a imposição de obrigações positivas como
ocorre na legislação brasileira (prestação de serviços à comunidade, por exemplo). O consumo
ainda é considerado ato ilícito, contudo, no lugar da prisão, há multa, reprimenda e
encaminhamento para tratamento (BOTTINI, 2015).
Conforme Carneiro (2016) salienta, o usuário deixou de ser tratado como criminoso pela
legislação portuguesa e passou a ser reconhecido como alguém que necessita de tratamento de
saúde. Na prática, quem for abordado pelas forças de segurança em posse, comprando ou
consumindo alguma substância psicotrópica, é encaminhado à uma equipe multidisciplinar
(psicólogos, serviço social) que compõe a Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência
(CDT). A criminalização sob pena de prisão ocorre com a posse de drogas encontradas em
quantidades superiores ao que a legislação determina para consumo individual (25g), estando
proibido o consumo em espaços públicos, sob pena de multa ou sanções administrativas. O
modelo surtiu efeitos positivos no país, aumentou os usuários em tratamento de saúde e
diminuiu o consumo entre os jovens.
Nessa perspectiva, para fins comparativos, faz-se interessante apontar os parâmetros
adotados no tocante a determinação da quantidade de substância psicoativa considerada
compatível para uso por cada país até aqui citado – EUA, Uruguai e Portugal, como apresenta
a Tabela 01 abaixo:

Tabela 01 – Quantidade prevista na Legislação internacional considerada compatível com o uso

País Maconha Cocaína (sal)

EUA Diversos estados descriminalizaram a posse maconha.
Vários utilizam o limite máximo de 28,45g.
Uruguai 40g
Portugal 25g 2g
Fonte: GOMES et al. (2015, p. 17) / Adaptação realizada pelos autores (2022).

Quanto ao Brasil, o conceito “substâncias venenosas” apareceu pela primeira vez em

1603 nas Ordenações Filipinas, Título LXXXIX, ficando proibida a posse, uso e venda de
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qualquer rosalgar ou “material venoso” (GUADANHIN; GOMES, 2017). A legislação adotada

não era originariamente brasileira, os textos legais eram produzidos por Portugal. Séculos
depois, precisamente na época da ditadura militar (1964-1985), foi recepcionado no Brasil o
instrumento ideológico presente nos EUA, e através de uma Doutrina de Segurança Nacional
instaurou-se uma política criminal repressiva. Apesar da discrepância da realidade econômica
e social com a encontrada nos EUA, o Brasil passa a incorporar o modelo jurídico norte-
americano e entra de fato na campanha política mundial antidrogas, assinando em 1972 um
protocolo internacional (SILVA, 2014).
Em reflexo, Silva (2014) destaca que a origem do problema social das drogas no Brasil
tem fatores semelhantes aos da história do proibicionismo nos EUA, como é o caso da
disseminação de parecer médico e as transformações urbanas. A classe médica brasileira foi a
responsável pela criação de uma opinião pública favorável à proibição das drogas ilícitas, já
que aqui não se tinha um movimento moral religioso tão forte e era necessário resposta às fortes
pressões externas norte-americanas. Logo, através da Lei nº 6.368/76 em seu art. 16, o crime
de porte de drogas para consumo próprio previa pena de detenção de 06 meses a 02 anos. Já,
em 1988, a CF, através do art. 5º, inciso XLIII, direcionou-se a uma intensa repressão criminal
e encarceramento, o tráfico de drogas passou a se estabelecer como crime inafiançável, sem
possibilidade de concessão de anistia, graça ou indulto.
Em contrapartida, diante da falência da guerra às drogas, setores da sociedade civil
brasileira iniciaram na década de 90 movimentos possibilitando um maior diálogo quanto às
formas de repressão e prevenção ao uso e o tráfico. Houve modificações nas sanções destinadas
à conduta em comento, principalmente no plano processual, e em 2002, a Lei 10.409 influiu na
redação do Projeto de Lei do Senado 115/2002 que deu origem a Lei 11.343/2006 – atual Lei
antidrogas brasileira. Assim, sem retirar a natureza delitiva, mas com o objetivo de flexibilizar
a punição estatal do usuário, a Lei 11.343/06 instituidora do SISNAD (Sistema Nacional de
Políticas sobre Drogas) o despenaliza e prevê sanções diferentes das privativas de liberdade,
sendo por parte das autoridades envolvidas a distinção entre usuário e traficante (CARNEIRO,
2016).
Cumpre evidenciar que, mesmo não existindo no Brasil um parâmetro uniforme quanto
à quantidade para uso e o tráfico de entorpecentes ilícitos, algumas pesquisas apontam
precedentes e outros elementos subjetivos que os Tribunais de Justiça de algumas regiões do
país consideram importantes para desclassificação do crime previsto no art. 33 para o exposto
no art. 28 da atual Lei de Drogas. Em apresentação a estes dados, segue a Tabela 2 abaixo:
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Tabela 2 – Critérios judiciais utilizados na interpretação da Lei de Drogas em alguns Tribunais do Brasil

Tribunal de origem Cocaína na forma de crack Cocaína (sal) Maconha

SC 2g - -
PR 1,0g - 15g
SP 8,5g - -
MS - 6,2g 20g
BA 2,6g 1,65g -
Fonte: GOMES et al. (2015, p. 18-19) / Adaptação realizada pelos autores (2022).

Os valores apresentados na Tabela 2 consistem em análises de casos individuais, não

revelando um parâmetro específico adotado pelas presentes Cortes Judiciais. Há, por certo,
preocupação com a adoção do critério objetivo da natureza e quantidade de forma isolada, já
que todos os países citados até aqui não ignoram a possibilidade de manipulação destes. Em
vista disso, tencionando discorrer sobre toda a história de como a forma proibicionista das
drogas chegou na legislação que vigora atualmente, faz-se necessário o próximo tópico deste
estudo.

2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEI E POLÍTICAS PÚBLICAS DE COMBATE ÀS

DROGAS NO BRASIL

Em 1964, através do dispositivo da Lei nº 4.451, qualquer pessoa que estivesse na posse
ou comercialização de substâncias psicoativas respondia pelo crime de tráfico com pena
idêntica, reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Em 1968, o Decreto-Lei nº 385 alterou o art. 281
do Código Penal e incluiu em novo parágrafo a punição para qualquer pessoa que propagasse o
uso destas substâncias, aumentando a pena em 1/3 (um terço) se a ação ocorresse com menores
de 16 anos (PEREIRA, 2021). Posteriormente, em 1971, diante às orientações internacionais
consolidadas por políticas proibicionistas, o Brasil editou a Lei nº 5.726 em substituição ao
Decreto-Lei mencionado, desconsiderou o dependente químico como criminoso, aumentou o
teto da pena de reclusão de 5 (cinco) para 6 (seis) anos (inciso III, § 1º do art. 281) e manteve a
equiparação entre usuário e traficante (BRAGA, 2017).
Cinco anos depois, em 1976, Reis (2010) relata que por meio do Decreto nº 78.992, de
tratados internacionais e do projeto externo norte-americano, a Lei nº 6.368 entrou em vigor.
Integrando 47 artigos divididos em cinco capítulos, a citada Lei substituiu de maneira quase
total a Lei de tóxicos anterior – nº 5.726/71, embora tenha mantido o mesmo entendimento legal
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de que a toxicodependência gera comportamentos criminosos de alto risco a sociedade. Como

único instrumento válido, o dispositivo adotou um discurso preventivo – conscientização geral
e educação na luta contra o consumo e tráfico de entorpecentes ilícitos, porém possuía caráter
repressivo, preconizando por meio do seu segundo capítulo a obrigatoriedade (independente da
prática do delito) do tratamento especializado para os agentes de consumo, não fazendo
distinção entre dependente químico e usuário para fins recreativos.
A Lei n° 6.368/76 concebeu a distinção entre usuário e traficante de entorpecentes
ilícitos, em especial às penas dirigidas a cada um, mas, pautada no discurso médico-jurista,
passou a tratar o usuário como doente (passível de internação para tratar o vício), fixando a
necessidade do laudo toxicológico para comprovar o uso, e o traficante como delinquente e
inimigo interno. Como reflexo das campanhas de Lei e Ordem, a citada Lei foi marcada pelo
binômio tráfico-repressão e dependência-tratamento. Para o crime de tráfico de drogas (art. 12),
a pena de reclusão variava de 3 (três) a 15 (quinze) anos e multa, e para o usuário, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos e multa. A premissa do proibicionismo no Brasil foi mantida, e a Lei n°
6.368/76 vigorou por 30 anos, mantendo-se até a Lei nº 11.343/06 (COFFI, 2018).
No decorrer de três décadas, Ferreira Paula (2020) enfatiza que houve um aumento
substancial do consumo de entorpecentes ilícitos no país e sua comercialização ganhou mais
força. Nesse entretempo, diversas mudanças ocorreram no âmbito social e no Direito Penal, não
sendo diferente com a Lei nº 6.368/76 que, estando ultrapassada, imperiosa era sua reforma.
Em 2002, através do Decreto nº 4.345, institui-se pela primeira vez no país um documento com
a síntese da Política Nacional Antidrogas (PNAD), sendo sancionado nesse mesmo ano como
projeto a Lei nº 10.409, objetivando revogar integralmente a Lei nº 6.368/76. A Lei nº 10.409/02
fez uma série de mudanças na antiga, dispondo sobre prevenção, tratamento, fiscalização,
controle e repressão à produção, consumo e comercialização de entorpecentes ilícitos.
Diante de um cenário de insegurança nacional, a Lei antidrogas nº 10.409/02 surgiu com
a premissa de dar um tratamento adequado ao tema em âmbito processual e penal. Em reflexo,
foi apresentado pela Comissão Mista de Segurança Pública um Projeto de Lei nº 115/2002 com
medidas educativas visando modificar a prisão de pequenos usuários e traficantes e cessar a
pena de prisão ao usuário por delito de consumo. No entanto, o artigo 20-A da Proposta de Lei
nº 6118/2002 não estabeleceu a quantidade de drogas para consumo e manteve a criminalização
da conduta. Quanto ao comércio de drogas, no último Projeto de Lei, a pena mínima foi
aumentada para 5 (cinco) anos. O texto legal da nova doutrina continuou com o tratamento
usuário-paciente e traficante-criminoso, trouxe equívocos primários e alimentou muitos debates
nos aplicadores do Direito, como qual o procedimento criminal a ser utilizado (ALVES, 2020).
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Assim, mesmo a Lei nº 10.409/02 recebendo aprovação em seu todo no Congresso

Nacional, Cotrim (2020) explica que o Presidente da República decidiu por vetar a metade do
seu total de 59 artigos, alegando textos ofensivos a CF/88. No capítulo referente a crimes e
penas, preservou-se apenas a parte processual, sendo apontado como de péssima qualidade.
Destarte, pela Lei nº 6.368/76 assegurar a tipificação dos crimes de consumo e tráfico, era
impossível revogá-la por completo ou abandona-la, mantendo em vigor as duas Leis face a
inaplicabilidade de alguns dispositivos de uma e de outra. Para Braga (2017), embora o
tratamento punitivo entre posse e tráfico tenha sido diferenciado na Lei 6.368/76, afastando a
lógica da Lei nº 5.726/71 e do Decreto-Lei 385/68, com a péssima situação legislativa causada
pela Lei nº 10.409/02 tornou-se necessário a elaboração de uma nova Lei.
O Poder Legislativo e Executivo ansiava por uma abordagem consoante a realidade
atual, integrando políticas públicas modernas que cuidassem não só da repressão do tráfico de
drogas, mas com medidas preventivas ao uso indevido, tratamento e reinserção do dependente
químico na sociedade. O viés mais penalista e repressivo da antiga Lei mostrou-se como uma
circunstância decisiva no processo de construção da nova Lei nº 11.343/2006. Ficou nítido que
o problema não era apenas do Direito Penal, imperando uma maior preocupação com o aspecto
sociológico do tema. Por um lado, o usuário era tratado como um problema médico, ficando a
cargo da rede pública de saúde desenvolver e aperfeiçoar programas de cuidados a ele. Por
outro, o traficante era causado como “caso de polícia”, sendo alvo de punições arbitrárias e,
muitas das vezes, desproporcionais (COTRIM, 2020).
Ainda que vigente o crime de porte para uso de entorpecentes ilícitos, Gomes, et al.
(2015) reforçam que o tratamento jurídico dispensado ao usuário foi alterado, deixando de ser
caso de coerção policial e se tornando um caso de saúde pública. Conforme art. 28 da Lei nº
11.343/06, o usuário deixa de ser punido com pena privativa de liberdade, sendo-lhe imposto
medidas alternativas de cunho mais administrativo do que penal. A advertência recai sobre os
efeitos da droga (inciso I); prestação de serviço à comunidade (inciso II) e comparecimento a
cursos ou programas educativos (inciso III). Tais condutas tratam de tipos mistos alternativos,
porém, mesmo realizando mais de um núcleo do tipo, em relação ao mesmo objeto material, o
agente responderá por um único delito. Todavia, se o agente portar três porções diferentes de
entorpecentes (ex., maconha, cocaína, crack), dada a diversidade da matéria e que uma conduta
não tem vinculação com a outra, será caracterizado três crimes diferentes em curso.
De modo adverso, com base nos arts. 2º e 31 da Lei nº 11.343/06, se houver autorização
estatal para o porte de drogas para consumo pessoal, o transporte e o cultivo configuram-se
como fato atípico e a conduta só é considerada ilícita se estiver em desacordo com a
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determinação legal (MASSON; MARÇAL, 2019). Foi retirado o princípio da liberdade dos
delegados de polícia pela nova Lei, assim, o usuário é levado imediatamente a presença do juiz
competente. Conforme inciso XLII, art. 5º da CF/88, o tráfico de drogas manteve-se equiparado
a crime hediondo, inafiançável, sem possibilidade de concessão de anistia, graça ou indulto. No
art. 33 da citada Lei, a pena mínima permaneceu de 5 (cinco) anos e multa, com progressão de
regime diferenciado na fração de 2/3 (dois terços) para primários ou 3/5 (três quintos) para
reincidentes (artigo 2º, §2º, da Lei 8072/90), entendendo que a severidade da pena das Leis
anteriores feria a individualização da pena (COTRIM, 2020).
Gomes et al. (2015) explanam que os mesmos núcleos verbais são iguais tanto para o
crime de uso quanto para o crime de tráfico de drogas, a distinção está no elemento volitivo, ou
seja, se será para uso pessoal ou não. Assim, conforme aponta o art. 28 da Lei nº 11.343/06, as
condutas que são compatíveis ao consumo de entorpecentes ilícitos não podem ser confundidas
com as da comercialização e receberem o mesmo tratamento penal, sob pena de violação da
legalidade e proporcionalidade. No §2º do art. 28 da citada Lei, cabe ao legislador distinguir o
usuário do traficante, e nessa análise judicial, é indispensável dois critérios objetivos e cinco
critérios subjetivos (Tabela 3) para saber se a droga se destina ou não para consumo pessoal,
sendo eles:

Tabela 03 – Critérios para a distinção entre posse para uso e posse para tráfico de entorpecentes ilícitos

REQUISITOS 1) Natureza
OBJETIVOS 2) Quantidade
1) Local
REQUISITOS 2) Condições de ação
SUBJETIVOS 3) Circunstâncias sociais
4) Circunstâncias pessoais
5) Conduta e antecedentes do agente
Fonte: GOMES et al. (2015, p. 11) / Adaptação realizada pelos autores (2022).

Na fixação das penas, o juiz, em acordo com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, irá
considerar o previsto no art. 59 do Código Penal, e novamente são considerados 2 critérios
objetivos e 2 critérios subjetivos (Tabela 04) nessa análise, sendo eles:
 12

Tabela 04 – Critérios para fixação das penas

REQUISITOS 1) Natureza
OBJETIVOS 2) Quantidade
REQUISITOS 1) Personalidade
SUBJETIVOS 2) Conduta Social
Fonte: GOMES et al. (2015, p. 11) / Adaptação realizada pelos autores (2022).

Ao remeter os autos do inquérito ao Juízo, o inciso I, do art. 52, da Lei nº 11.343/06,

prescreve que a autoridade de polícia judiciária deverá abranger em sua análise dois critérios
objetivos e sete critérios subjetivos (Tabela 05), sendo eles:

Tabela 05 – Critérios para apuração e análise na produção do inquérito policial

REQUISITOS 1) Natureza
OBJETIVOS 2) Quantidade
1) Circunstâncias do fato
2) Razões que levaram à classificação
REQUISITOS 3) Local
SUBJETIVOS 4) Condições em que se desenvolveu a ação criminosa
5) Circunstâncias da prisão
6) Conduta
7) Qualificação e antecedentes do agente
Fonte: GOMES et al. (2015, p. 12) / Adaptação realizada pelos autores (2022).

Gomes et al. (2015) afirmam que a presunção da conduta não é definida apenas pelos
critérios objetivos, embora seja um elemento importante a ser aferido pela autoridade policial
ou judiciária na apreensão ou custódia do agente, os requisitos subjetivos também são
ponderados na análise do caso concreto. Um fato importante é que, mesmo diante da diferença
de tratamento estabelecido pela nova Lei nº 11.343/06, inexistem indicativos objetivos na
caracterização do usuário e traficantes de drogas. Em reflexo, duas estratégias diferenciadas são
adotadas pelo Direito comparado a política criminal sobre drogas. A primeira, refere-se a não
criminalizar uma conduta diante uma pequena quantidade de drogas apreendida, considerando
o princípio da bagatela. A segunda (atual legislação se insere), mesmo o agente apreendido com
pequena quantidade, comprovando a presença de outros elementos de prova lícitas, isso deve
sopesar na aplicação da Lei Penal e servir como referência de presunção do tráfico.
 13

Entende-se, consoante com algumas vertentes internacionais (como o caso de Portugal)

na adoção de penas restritivas de direitos aos usuários de entorpecentes ilícitos e em face a
outros aspectos da Lei nº 11.343/06, amplas discussões foram geradas pelos operadores do
Direito quanto a sua (in) constitucionalidade e os seus reflexos (positivos ou negativos) na saúde
e na segurança pública. Destarte, a fim de evidenciar a multiplicidade de fundamentos utilizados
para defender um ou outro posicionamento, faz-se necessário o próximo tópico deste estudo.

2.3. DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/06 E SEUS IMPACTOS NA

SAÚDE E SEGURANÇA PÚBLICA

Segundo Carneiro (2016), conforme atividade econômica de produção, mercancia,

utilização e demanda, os entorpecentes ilícitos são considerados como produtos do capitalismo.
Contudo, tal atividade mercantil foi transformada em crime diante a intervenção do sistema
repressivo penal. Vários debates surgiram em função desta repressão, e a temática acabou
recebendo tratamento legal e social. O debate legal refere-se as técnicas legislativas-penais-
processuais da atual Lei antidrogas nº 11.343/06, em específico, da consequente legalidade de
seu artigo 28. Quanto a discussão social, esta se relaciona aos efeitos do uso dos entorpecentes,
as consequências e resultados de vários anos de uma política repressora. Em reflexo a esse
raciocínio, Bardini e Cordeiro (2020) aduzem sobre a importância de tratar o Direito Penal
como Direito Penal Constitucional.
Em representação aos posicionamentos doutrinários favoráveis a constitucionalidade da
Lei nº 11.343/06 em discussão, Fonseca e Vieira (2017) argumentam que o uso de entorpecentes
ilícitos afeta não apenas o usuário, mas toda a sociedade. A conduta do porte da droga para
consumo contribui para sua propagação. O fato é que as particularidades do uso devem ser
levadas em consideração, devendo punir a conduta, mesmo com penas brandas. Nessa seara,
Bottini (2015) defende que a criminalização do consumo e legitimidade da referida norma está
embasada em três pilares: segurança pública – para financiar o consumo da droga, torna-se
propícia a prática de crimes pelo usuário; saúde individual – a incriminação da conduta visa a
proteção da saúde do usuário; saúde pública e patrimônio – método para inibição do tráfico.
Destarte, a punição da Lei não é ao vício, e tal esteriliza a ofensa a liberdade individual.
Em reuniões no Congresso Nacional, diversos senadores e deputados travam debates
acirrados sobre a legalização das drogas no Brasil, porém os posicionamentos contrários a
liberação são dominantes não apenas na Casa Parlamentar, mas em toda a sociedade. O Senador
Magno Malta (PR-ES) defende a constitucionalidade da Lei nº 11.343/06 e é a favor da
 14

criminalização do consumo de drogas, argumentando que esta protege a saúde e a segurança

pública. Além, o Senador contextualiza ser um fato a guerra desleal entre polícia e traficante,
já que este último tem o domínio das favelas e está melhor aparelhado que a própria polícia.
Legalizar então, não iria extinguir a disputa de mercado de drogas, aumentaria a quantidade de
viciados em face a possibilidade de uso/consumo, como também de mortes e crimes (PESSOA;
SOUSA, 2018).
Não obstante, Negré e Aquotti (2016) entendem que o fato do art. 28 da Lei nº 11.343/06
buscar tratamento e adoção de medidas de reinserção social ao usuário de entorpecentes ilícitos
ao invés da aplicação de penas de reclusão, já configura uma mudança positiva frente a este e
denota um caráter inovador. A Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP, 2015), representando
o Conselho Federal de Medicina, assinou um abaixo assinado a favor da criminalização do uso
de entorpecentes ilícitos e da constitucionalidade da atual Lei antidrogas. Em crítica aos
defensores da liberação que corroboram que esta é a melhor solução e culpam a Lei pelo
aumento de presos no país, a citada entidade preconiza que tal aumento decorre mais em função
da epidemia de crack que o Brasil vive (maior problema de saúde e segurança pública) do que
pela Lei, pois mesmo considerando crime, a Lei não prende pelo uso/consumo.
A ABP (2015) complementa que a epidemia expande a circulação e, consequentemente,
multiplica a comercialização dos entorpecentes ilícitos. Em exemplo, destaca que os países que
conseguiram reduzir o número de apenados, presídios e oferta dos entorpecentes nas ruas,
agiram com rigor no período de epidemia de seu uso. Na prática, a citada entidade afirma que
não existe liberdade individual no uso, dado que as alterações (psíquicas e comportamentais)
que os entorpecentes causam afetam não apenas o usuário, mas a família, sociedade, e este terá
de se submeter a tratamento médico custeado pelo Estado. O uso continuado leva ainda a
dependência química, conformando doença crônica, incurável. Em findo, a ABP reforça que
não existe evidência científica ou histórica que endosse a tese de que descriminalizar melhoraria
a qualidade de vida da população.
Debates sobre o tratamento criminal dado ao porte de entorpecentes ilícitos para uso
pessoal ocorreram no ano de 2015 sob o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). Os
posicionamentos favoráveis a constitucionalidade da Lei nº 11.343/06 concerniram nos danos
irreversíveis que tais substâncias geram as famílias e a sociedade. O procurador-geral de Justiça
de São Paulo, Márcio Elias Rosa, foi o primeiro a pronunciar, alegando que atual norma
representa um grande avanço por manter a reprovação da conduta e refrear o tráfico. Em
concordância, sustentando que a saúde pública é o bem jurídico a ser tutelado, Rodrigo Janot,
 15

procurador-geral da República, afirmou que o ponto da discussão não é o uso, mas o porte para
consumo que traz a possibilidade da propagação e do vício no meio social (CANÁRIO, 2015).
Por outro prisma, tem-se os posicionamentos favoráveis a inconstitucionalidade da Lei
nº 11.343/06. Através do Relatório do Ministério da Saúde, Araújo (2012) contrapõe os
discursos de proteção à saúde pública com a criminalização. De um total gasto com drogas
(ilícitas e lícitas) pelo SUS, 87,90% decorrem do consumo abusivo de álcool, e menos de 1%
com internações para usuários de maconha. Se a tese sustentada é a saúde pública e estudos
científicos revelam que a maconha é mais nociva ao organismo do que o álcool e o tabaco, por
que a cachaça é permitida e a maconha proibida? Nesse cenário, o princípio violado pela Lei,
segundo o autor, é o da isonomia, já que, ao ser surpreendido com maconha para uso próprio, o
agente é submetido a persecução criminal, enquanto um alcoolista bebe desmedidamente até
cair todos os dias no mesmo local em que foi flagrado o usuário da maconha.
A CF/88 instituiu o princípio da igualdade e da isonomia (art. 5º, “caput”) como direitos
e objetivos fundamentais do Brasil, protegidos como cláusulas pétreas (art. 3º, inciso III e IV).
Destarte, a norma que cria desigualdade e discriminação de forma arbitrária e injustificada,
deve ser considerada inconstitucional. Compreendendo que tanto a droga ilícita quanto a lícita
podem acarretar a dependência química, estabelecer a diferença de tratamento penal para os
usuários fere o princípio da igualdade. De um lado, os usuários de tabaco e álcool são protegidos
pelo Direito do Consumidor, por outro, o legislador criminaliza e estigmatiza o porte de outras
drogas. Tal distinção, sem aparo na CF/88, estaria sustentada apenas na reprovação moral do
indivíduo que não segue o padrão imposto pelo Estado. Contudo, salienta-se que o Direito e
moral não devem ser confundidos (SILVA, 2014).
Para Cotrim (2020), a problemática concerne na falta de definição precisa do art. 28 da
Lei nº 11.343/06 sobre o que é uso e o que é tráfico, gerando uma seletividade penal reforçada
pela falta de investigação. Para o usuário com emprego formal não é complexo provar não ser
um traficante, diferente do usuário negro, desempregado e morador de comunidades, sendo
comum este último ser processado e condenado como se traficante fosse. Coffi (2018) enfatiza
que fixo estão os critérios subjetivos (vide Tabela 03) na atual Lei, exigindo grande esforço
interpretativo do magistrado para indicar qual crime foi praticado. Em face de cada magistrado
interpretar a norma a sua maneira, incorre-se uma violação ao princípio da legalidade. O agente
pode praticar o delito de posse de drogas para uso na concepção de um magistrado e, o mesmo
fato, ser considerado tráfico na concepção de outro magistrado.
Existem várias falhas de técnica legislativo-penal-processual na atual Lei antidrogas. A
primeira crítica concerne ao art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, sendo chamado de
 16

norma penal em branco devido ao fato de ter sido atribuído ao Poder Executivo da União a
responsabilidade de listar as substâncias que seriam consideradas drogas e sobre as quais a
repressão estatal recairá (CERQUEIRA, 2021). Um ente não-legislativo legislar em matéria
penal não só infringe a reserva de Lei, como também o princípio constitucional da legalidade
penal. A outra crítica refere-se as “medidas educativas de comparecimento a programa ou curso
educativo” (art. 28, inciso III) que, por estarem inseridas no Capítulo III que trata “Dos crimes
e das penas”, passaram a ser consideradas como tal (BIZZOTTO; RODRIGUES; QUEIROZ,
2010).
Na concepção de Moreira (2019), a punição pelo porte de entorpecentes ilícitos para uso
através da aplicação de medidas socioeducativas (art. 28, Lei nº 11.343/06) trata-se de uma
violação ao princípio da liberdade (art. 5º, CF/88), um direito fundamental também preceituado
na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Tal ação é inconstitucional, não incumbe ao
Estado interferir na vida privada de uma pessoa. Não existe nenhum fundamento legal para
impedir/proibir que um indivíduo adulto exerça seu direito de liberdade individual, tendo em
vista que o uso ou não de entorpecentes diz respeito apenas ao usuário, e não ao Estado. Por
outra forma, a conduta de uso trata-se de decisão privada. A intervenção do Estado na vida
privada de uma pessoa só pode ocorrer em caso da conduta individual causar lesão a um bem
jurídico de terceiro e, nesse caso, tem-se apenas a autolesão do usuário.
A partir dos discursos apresentados em defesa da inconstitucionalidade da Lei nº
11.343/06, Binati (2017) diz ser injustificável a continuidade da criminalização, dado que, os
danos sociais são maiores do que o consumo que tais substâncias proibidas poderiam causar.
Na prática, mesmo após mais de dez anos da promulgação da Lei de Drogas, fica comprovado
os fracassos que a política proibicionista tem acumulado em qualquer um de seus objetivos
declarados. Dentre tais fracassos, o autor menciona a violação de direitos fundamentais por um
sistema estruturado para a repressão, em especial, às populações menos favorecidas, a explosão
da população carcerária, a ausência de incentivos para uma reintegração social efetiva, a não
erradicação da produção/consumo dos entorpecentes ilícitos e o fracasso da política nacional
de segurança e saúde pública.
Os resultados alcançados neste estudo suscitam algumas conclusões e abrem novas
perspectivas ao estudo da presente temática. É destas conclusões e perspectivas que se falará
na próxima seção.
 17

3. CONCLUSÃO

Mediante o acervo teórico utilizado e em conformidade com os objetivos e o problema

traçados, aduz-se que as políticas internacionais antidrogas foram grandes percursoras na
formação das políticas proibicionistas aplicadas no Brasil, em especial as adotadas pelos EUA.
Conforme apontado no desenvolvimento do presente estudo, atualmente, diversos estados
americanos descriminalizaram o uso de entorpecentes para consumo próprio. No Uruguai, tem-
se a regulamentação estatal adequada de todo o ciclo da maconha, sendo legalizado a sua
produção, consumo e comercialização. Já na legislação portuguesa, o uso de entorpecentes foi
descriminalizado, mas não despenalizado, a inovação na política antidrogas do Estado refere-
se ao fato do usuário e dependente químico não serem tratados como criminosos, mas alguém
que requer tratamento de saúde especializado.
Diversas mudanças ocorreram nas legislações brasileiras antidrogas desde o século XX,
sobretudo em relação aos consumidores e comerciantes. Apesar de tais mudanças, o que se pôde
verificar é o tratamento criminal que sempre foi dado ao assunto. A vigente Lei nº 11.343/06
não prevê a pena privativa de liberdade (houve a despenalização), mas a conduta não deixa de
ser criminosa. Atrelado à essa questão, inexiste um sistema de quantificação legal para
diferenciar a conduta de porte de entorpecentes ilícitos para uso pessoal e para comercialização.
Com essa ausência de critérios objetivos na qualificação do crime, fica a cargo do Estado-juiz
fazer a distinção clara entre os tipos penais. Aduz-se que a adoção desses critérios objetivos não
apenas retiraria o manto da criminalização do usuário/consumidor, como também diminuiria a
discricionariedade do magistrado e tornaria o sistema judicial mais confiável.
Frente a essa e outras questões, diversos discussões sobre a (in) constitucionalidade da
Lei nº 11.343/06 e a (in) eficácia da repressão tomaram força, tanto no meio legal quanto social.
Desde 2015 tramita no STF o Recurso extraordinário RE 635.659, no julgamento, 03 (três) dos
11 (onze) Ministros votaram pela inconstitucionalidade da atual Lei de Drogas. Ainda que a
maioria dos legisladores tenham votado a favor da constitucionalidade do dispositivo ora
analisado, percebe-se os esforços na sociedade civil para que haja uma reforma na atual
legislação, e o caminho aponta para uma solução que não está no campo do Direito Penal, e sim
na reorganização das políticas de educação, saúde e segurança pública.
Em arremate, mesmo que este estudo tenha um caráter bibliográfico, é satisfatório por
impetrar uma discussão a respeito da problemática estabelecida. Cumpre enfatizar o caráter
“embrionário” da discussão aqui levantada, vez que esta sofrerá, ao longo do tempo, novas
interferências, seja do Poder Legislativo, seja por meio da mudança de entendimento pelos
 18

tribunais superiores. Destarte, o final deste trabalho representa uma abertura para a continuidade
da pesquisa, já que a temática é extremamente abrangente e merece o devido aprofundamento
em qualquer um de seus aspectos.

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