1.

Introdução

O Recurso Extraordinário nº. 635659 tramita no Supremo Tribunal Federal

(STF), sob relatoria do ministro Gilmar Mendes, em decorrência de uma ação penal
movida contra réu preso por outro delito, após ser surpreendido em sua cela com 3g
de maconha para consumo próprio.
O réu em questão foi condenado em primeira instância à pena de prestação de
serviços à comunidade e a Defensoria Pública, em Recurso Extraordinário a este STF,
questionou a constitucionalidade do Art. 28 da Lei 11.343/2016, segundo o qual:
“Art.28: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I- Advertência sobre os efeitos das drogas;
II- Prestação de serviços à comunidade;
III- Medida educativa de comparecimento à programa ou curso
educativo que penaliza o porte de drogas para o consumo
próprio." (Brasil, 2006)

Em apreciação ao Recurso proposto pela Defensoria Pública este colegiado de

ministros realizou a análise de constitucionalidade do art. 28 da referida Lei, a partir,
também, de avaliação sociojurídica sobre a temática, levando em consideração seus
aspectos históricos, políticos, sociais e econômicos e os possíveis impactos da
decisão para a sociedade.

2. Desenvolvimento

2.2. Do contexto histórico da “Guerra às Drogas”

É essencial iniciar esta argumentação com algumas considerações em

relação ao contexto histórico e político determinante no tratamento dado pelo Estado
brasileiro à questão das drogas, o qual tem se traduzido na liberação de determinadas
substâncias e proibições de outras, a partir de critérios pouco objetivos.
No Brasil do século XX, diante da influência estadunidense - após o presidente
Nixon declarar as drogas “o inimigo número um da nação” - e de um cenário nacional
cujas decisões políticas eram pautadas no moralismo e no conservadorismo, as elites
brasileiras iniciam um movimento de proibicionismo do uso de substâncias psicoativas
(Politize, 2022). Adotaram-se políticas repressivas e higienistas em retaliação à
organização da classe trabalhadora em busca da regulamentação do mercado de
trabalho – o que contrariava interesses da classe dominante e transformava a
dinâmica econômica, em consonância à análise materialista histórica, proposta por
Karl Marx.
A política de “Guerra às Drogas” no atual contexto brasileiro é reflexo desta
construção histórica e, conforme o termo alude, está estruturada em uma via de
combate baseada na criminalização e no uso da força policial e militar (Barroso, 2015).
Em estudo preliminar do Instituto de Pesquisa Aplicada, verificou-se que 34% das
mortes violentas intencionais no país se devem à aplicação desta abordagem no
enfrentamento ao problema.
Além disso, os números do Sistema de Informações do Departamento
Penitenciário Nacional, em 2020, apontaram que 32,39% da população carcerária
brasileira responde por crimes relacionado às drogas e que, dos presos por crimes
considerados hediondos, 54,01% estão presos por tráfico de drogas (Politize, 2022).
Estes dados sugerem o fracasso da política de Guerra às Drogas em sua ineficiência
na redução do consumo e do tráfico.

2.3. Da origem da criminalização associada ao racismo estrutural e ao

processo de estigmatização do negro

Como parte da política de Guerra às Drogas, atualmente criminaliza-se o porte

para consumo pessoal de maconha. Faz-se necessário analisar o processo decisório
pela criminalização e como a aplicação desta norma tem contribuído para a
estigmatização da pessoa negra, associando-a ao consumo e à venda da maconha.
O primeiro registro de criminalização do uso da maconha no Brasil se deu no
Código de Posturas de 1830 da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, o qual definia
como passível de multa aquele que a vendesse e passível de prisão o negro que a
consumisse (Rio de Janeiro, 1830), visto que o uso à época era associado à cultura
africana. Nesse sentido, percebe-se que, em clara expressão do racismo estrutural, a
norma historicamente direcionou a sociedade e os agentes penais, sobretudo o Poder
Judiciário, a vincular o uso de drogas à população negra.
Tal lógica penal, baseada no pensamento de uma sociedade escravocrata,
levou à estigmatização do negro como criminoso, dando origem e reforçando o
racismo estrutural presente na sociedade brasileira, perpetuando a associação entre
a imagem do usuário/traficante à da pessoa negra. O filósofo Guerreiro Ramos
afirmou em seus trabalhos que o Brasil é o país mais racista do mundo, fazendo
distinção entre preconceito de raça e preconceito de cor (Shiotta, 2014). A intensa
miscigenação característica do país afasta a ideia de raça (por ascendência), porém
observa-se a permanência de um preconceito fenotípico, a partir de características
físicas associadas à população Africana.

2.4. Do juízo discricionário do Art. 28, §2, da Lei 11.343 e da

imparcialidade do julgamento das pessoas negras

A Lei 11.343/2006, em seu Art. 28º, § 2º, não define, de maneira clara e
objetiva, o que será considerado “consumo pessoal”, deixando a cargo do juiz
distingui-lo do tráfico de drogas: “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente”. (BRASIL, 2006)
Em um país onde a gênese da criminalização da maconha se baseou em
pensamentos racistas, deixar esta distinção à cargo de juízes e agentes penais,
resulta na discrepância entre as decisões de julgamentos de brancos e negros.
Segundo dados publicados em 2017, para cada branco condenado por porte de
drogas, dois negros são condenados pelo mesmo crime, e dentre os indiciados por
tráficos de drogas, 74% são negros.
Para compreender a razão dessa parcialidade nos julgamentos, urge citar
que, segundo o sociólogo Rousseau, o homem é produto do meio em que vive - e
juízes e agentes penais estão inseridos em uma sociedade profundamente racista.
Logo, ao questionarmos a quem a lei classifica como usuário ou como
traficante, nota-se que essa distinção está fundamentada em estigmas de cor: o
indiciado negro portando 20 gramas de maconha, é classificado como traficante,
enquanto o indiciado branco portando a mesma quantidade é classificado como
usuário.

2.5. Do bem tutelado pela normal penal: Saúde Pública, um direito

coletivo
 Por se tratar de norma penal, faz-se indispensável a análise do bem-jurídico
tutelado por ela. Em tese, a Lei de Drogas 11.343 foi proposta para proteger o
interesse coletivo de saúde pública. Entretanto, argumenta-se que sua aplicação
sobre o consumo da maconha não apenas deixa de trazer contribuições nesse
sentido, como efetivamente prejudica o bem supostamente tutelado.
De acordo com o psiquiatra Sidarta Ribeiro as políticas destinadas a proibir
drogas, aparentemente necessárias para preservar a saúde e a segurança pública,
paradoxalmente ocasionam direta ou indiretamente o aumento da violência letal,
doenças, injustiças e o enfraquecimento do direito das pessoas à saúde.
No Levantamento Nacional do Uso de Álcool e outras Drogas (2020) verificou-
se que 7% da população adulta já experimentou maconha, representando 8 milhões
de pessoas. Ainda que seja um quantitativo bastante elevado, questiona-se a
fidedignidade deste dado devido à dificuldade de acesso a uma informação que
poderia resultar na persecução criminal dos sujeitos da pesquisa. Esta provável
subnotificação influencia negativamente na destinação de recursos públicos para
prevenção, tratamento e pesquisa.
Desde que o Brasil promulgou a Lei 10.216/2021, consolidando a reforma
psiquiátrica no país, novas alternativas foram propostas para pessoas com quadro de
dependência e abuso de substâncias, sendo priorizada uma abordagem
multidisciplinar e humanizada, incluindo as práticas de redução de danos, cujo objetivo
é reduzir o uso da droga minimizando seus efeitos negativos (Macrae, 2003).
Entretanto, a criminalização do usuário de maconha dificulta o seu acesso a estas
alternativas de tratamento, na medida em que contribui para sua estigmatização e
isolamento, reservando às pessoas pertencentes a classes privilegiadas o acesso ao
tratamento por meio de clínicas privadas.
A criminalização também incide negativamente na saúde pública por resultar
em burocratização e dificuldade de acesso ao canabidiol para os cidadãos brasileiros
que o utilizam em tratamentos de saúde, de forma prescrita, ocorrendo sobrecarga no
sistema judiciário diante das inúmeras solicitações. Em análise de jurisprudência do
tema, verificou-se que o ministro Rogerio Schietti Cruz, em julgamento de recurso
submetido ao STJ, concedeu salvo conduto a um brasileiro que utilizava a substância
no tratamento de ansiedade, para que pudesse plantar pés de maconha sem sanções
ou qualquer tipo de constrangimento repressivo.
 Por fim, destaca-se pesquisa recente realizada na UFSS, a qual demonstrou
possíveis benefícios na utilização dos óleos CBD e THC (retirados da canabis), que
teriam o potencial para influenciar positivamente processos neuroquímicos relevantes
em doenças neurodegenerativas, especialmente por suas funções neuroprotetoras,
neuroantioxidantes e neuroantiflamatórias.
Este exemplo ilustra o quão promissor é este campo de estudo, embora seja
impactado negativamente pela burocracia no acesso à substância e pelo preconceito
no ambiente acadêmico em relação à temática.

2.6. Impactos econômicos da Norma Penal

Observa-se que a justiça brasileira incrimina em grande parte pessoas de

situação vulnerável, portando baixa quantidade de cannabis. Enquanto isso, o
narcotráfico permanece acumulando valores exorbitantes.
Atribuir o controle da produção, gerenciamento e fiscalização da venda da
maconha, seja para uso recreativo ou para uso medicinal, à responsabilidade do
Estado pode contribuir positivamente para a economia do país, caracterizando uma
alternativa para o combate ao narcotráfico, gerando emprego para a população e
evitando a lotação do encarceramento.
De acordo com a organização Kaya Mind, consultoria do mercado de cannabis,
o Brasil tem potencial para arrecadar aproximadamente 35 bilhões com a venda
regulada de cannabis, somando a produção industrial, a medicinal e o uso recreativo.
Sendo parte desse valor advindo da arrecadação de impostos, e mantendo-se a
porcentagem de taxação próxima a do álcool - entre 30% e 35% - estima-se cerca de
10 bilhões em taxação. Este montante o que poderia ser revertido ao custeio de
políticas públicas para a população brasileira.
Além disso, estima-se a possibilidade de criação de 328 mil empregos formais
e informais relacionados ao mercado regular da maconha, devido aos diversos setores
afetados, contribuindo positivamente para a questão do desemprego.
Após a introdução de regulamentações proibicionistas, principalmente da Lei
das Drogas (nº 11.343) em 2006, o Brasil se tornou um dos países com mais
encarcerados no mundo, causando superlotação nas penitenciárias, segundo
o Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2020. A maioria desses presos foi
condenada por crimes relacionados às drogas.
 O relatório “Tiro no Pé: impactos da proibição das drogas no orçamento do
Sistema de Justiça Criminal do Rio de Janeiro e São Paulo”, lançado pelo Centro de
Estudos de Segurança e Cidadania (CESeC) em março de 2021, apresenta que os
estados de SP e RJ gastaram R$ 5,2 bilhões em um ano com ações voltadas ao
combate de substâncias ilícitas. Novamente, esse valor poderia ser mais bem
aproveitado se destinado a serviços básicos para a população.

1.2. Análise de constitucionalidade da Norma Penal

Encerra-se esta argumentação com a avaliação da constitucionalidade da

norma em questão. Para tanto, considerou-se a distinção feita pelo filósofo e jurista
Hans Kelsen entre a interpretação feita pelo aplicador do direito (objetiva e prescritiva
quanto ao conteúdo da norma) e aquela efetuada pelo cientista do direito, que deverá
desenvolver uma interpretação descritiva, utilizando-se de um discurso internamente
lógico (BRAGA, 2022).
A Constituição Federal, em seu At. 5º, X, dispõe que “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)”. Ao criminalizar o
consumo pessoal de substâncias ilícitas, o Art. 28 está em evidente desacordo com
aquilo expressamente disposto na Carta Magna. As condutas praticadas pelos
cidadãos brasileiros em sua intimidade e, portanto, diretamente relacionadas à sua
autonomia de escolha, são tuteladas pela Constituição na medida que não adentrem
a esfera criminal.

Verifica-se, assim, que o referido artigo 5º constitui uma limitação expressa à

interferência do Estado no âmbito privado. Esta restrição é feita em consonância ao
princípio da lesividade, o qual determina a tipificação de condutas tão somente na
medida em que tragam prejuízo a bens alheios, ressalvando-se aquelas que não
excedem o âmbito do autor (BATISTA, 1990). Verifica-se que o consumo da maconha
tem potencial maior de prejuízo somente a quem dela faz uso.

Conforme discutido anteriormente, é falacioso o argumento de que o bem

tutelado pela norma em questão seja a saúde pública. Não apenas carecem
evidências de que a criminalização tenha produzido quaisquer benefícios nesse
sentido, como possivelmente prejudique o acesso de usuários ao tratamento
adequado. No suposto confronto entre a defesa de direitos coletivos x a garantia de
direitos individuais, a norma é inconstitucional por ferir o segundo item e não se
verificar empiricamente o primeiro.

Ademais, o art. 5º dispõe em seu caput que “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade (...)” derivando-se dele o princípio da isonomia, também
violado pela Lei antidrogas na medida em que a discricionariedade de juízes e agentes
policiais resulta em uma clara distinção de tratamento baseada tão somente em
critérios como cor e condição socioeconômica, resultando em aplicação diferenciada
da força da lei e vitimando a população preta e pobre do país.

Conclusão

Considerando que:

1) É evidente o fracasso da política de “Guerra às Drogas” no Brasil,

traduzido no aumento do consumo da substância e em índices cada vez mais
elevados de encarceramento – o que sugere a ineficácia da postura punitiva do
Estado na redução da conduta tipificada;

2) A discricionariedade delegada a operadores do direito e da força policial

na distinção entre usuários e traficantes, resulta em decisões contaminadas pelo
racismo estrutural que penalizam de forma diferenciada a população negra do
país;

3) A criminalização da maconha não tutela o bem jurídico da saúde pública,

pois dificulta o acesso dos usuários ao tratamento, inviabiliza o levantamento de
dados mais fidedignos quanto ao consumo, os quais baseiam a destinação de
investimento público à questão, burocratiza o aceso da substância para fins
medicinais, e prejudica o avanço de pesquisas acerca de seus benefícios;

4) A legalização do consumo diminuiria consideravelmente o ônus

orçamentário que o elevado encarceramento relacionado à droga traz aos cofres
públicos e a descriminalização da substância pode contribuir para o
 enfraquecimento do narcotráfico e para a arrecadação tributária, que poderia ser
revertida em investimentos na prevenção e tratamento;

5) O art. 28 da Lei 11.343 é inconstitucional na medida em que viola os

princípios da privacidade, autonomia, lesividade e isonomia.

Este colegiado vota a favor da descriminalização da maconha para uso

pessoal, por considerar esta decisão um passo fundamental para o rompimento do
ciclo de preconceito, violência e morte, atualmente alimentado pelo Poder Judiciário
Brasileiro ao adotar uma abordagem positivista à norma, desconsiderando seus
efeitos práticos e contexto de aplicação.
Fundamenta-se esta decisão na Teoria da Tridimensionalidade do Direito, do
ilustre jurista Miguel Reale, de acordo com a qual os casos jurídicos devem ser
julgados levando-se em consideração seu contexto social/histórico (fato) e a eficácia
da norma na defesa do que é justo e moral (valor) ao interpretar e aplicar o que dispõe
a lei (norma).
Assim, considerando-se o pluralismo jurídico sociológico instrumento de
combate à onipotência estatal, tradicionalmente normativa e positivista, na construção
do nosso ordenamento jurídico (Melo, 2005) este colegiado utilizou-se de diferentes
fontes do direito, para além da lei escrita, na construção de seus argumentos, incluindo
principalmente a análise de costumes, da jurisprudência, do princípio geral da
equidade e da doutrina.

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