JUSTIA E DESIGUALDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Por Luiz Eduardo Abreu

Resumo O artigo critica o pressuposto de que um ato de importao de conceitos, instrumentos, decises de um sistema jurdico nacional para outro seja um ato de continuidade, como se o sentido daquilo foi importado fosse o mesmo nos dois sistema jurdicos. O exemplo utilizado para demonstrar os limites deste pressuposto o uso do conceito de igualdade no direito brasileiro. Para tanto, comparamos Rui Barbosa, considerado o clssico brasileiro sobre o assunto, com dois autores paradigmticos da ideologia individualista europia e norte-americana, Rousseau e Rawls. O objetivo da comparao marcar as diferenas entre as duas ideologias, e o fato de Barbosa ser considerado um clssico diz algo importante, a saber, que Barbosa afirmava na dcada de 20 do sculo passado tem ressonncia nas prticas contemporneas do direito. A comparao mostra que a ideologia jurdica brasileira e a ideologia individualista moderna representam duas vises de mundo que, em relao ao conceito de igualdade, so, em muitos sentidos, diametralmente opostas. Palavras-Chave: desigualdade, Rui Barbosa, Rawls, Rousseau, tradies jurdicas, justia Abstract Are the concepts, instruments, decisions of a national legal system imported by another one an act of continuity? Has what is imported the same meaning in the two legal systems? This article's main hypothesis is that one cannot presuppose it. The use of the concept of equality in Brazilian legal system shows the limits of this assumption. The comparison between Rui Barbosa, considered the Brazilian classic on the subject, and two European and North American paradigmatic authors Rousseau and Rawls displays fundamental differences between both Brazilian and European, NorthAmerican legal ideologies. Therefore Brazilian legal ideology and European, North American moral individualism embody two diametrically opposed world views. Keywords: inequality, Rui Barbosa, Rawls, Rousseau, legal traditions, justice

Introduo O direito brasileiro, de um modo geral, supe que existe uma relao de continuidade entre a tradio jurdica brasileira e a tradio do sistema de direito romnico germnico europeu; alm disso, a importao de solues jurdicas de outros pases imaginada como no problemtica. H nisso alguns pressupostos. A ideia de importao no seu sentido mais, digamos, comum implica em trazer algo de fora, em reproduzir dentro algo que tem sua origem em algum outro lugar. O nosso problema de pesquisa e a nossa crtica maneira como o direito brasileiro trata aquilo que vem de fora1 est no suposto de que esta importao um ato de continuidade, como se o que existe em outro pas e o que foi trazido para o nosso possussem uma identidade, um substrato

A crtica pode no se aplicar da mesma maneira a outros sistemas jurdicos. No Brasil particularmente pretende-se que os instrumentos, tcnicas e princpios que utilizamos so os mesmos que outros sistemas utilizam, particularmente os sistemas jurdicos de pases europeus, como Frana, Alemanha e, paradoxalmente em menor grau, Portugal. 1

comum que fosse, em alguma medida, universalizvel. O ponto que, se universalizvel, este substrato seria, por consequncia, indiferente ao contexto social. Este texto estabelece, em relao pretenso acima, uma oposio radical. O que ele pretende criticar a ideia de que estejamos todos falando da mesma coisa. Mas o que isso significa? Ora, um exame do uso, no Brasil, de alguns institutos, princpios ou tcnicas mostra exatamente o contrrio: reinterpretamos e modificamos o que vem de fora, de forma que o que, primeira vista, pareceria um ato passivo de reproduo , na prtica, um ato criativo de adaptao ao nosso contexto e, nalguns casos, um ato de subverso. Para desenvolver esse ponto, vamos recorrer a um exemplo que temos utilizado com alguma frequncia: o valor da igualdade. O direito d-lhe outros nomes, como princpio da igualdade, direito igualdade ou, no caso brasileiro, isonomia, entre outros. O exemplo particularmente interessante para o nosso assunto por vrios motivos. Primeiro, ele quase um meta-exemplo. Isso quer dizer que o valor da igualdade no um instituto ou uma tcnica que tenha um impacto restrito no sistema jurdico; ao contrrio, a igualdade fundante dos sistemas contemporneos de direito e, por isso mesmo, repercute pelas suas mais diversas prticas. Em segundo lugar, parte-se do princpio de bom mtodo sociolgico, segundo a qual a comparao entre sistemas jurdicos no deveria considerar um elemento isolado do contexto jurdico mais amplo no qual ele est inserido. Deveria, ao contrrio, comear pelas diferenas entre sistemas para depois examinar o lugar de um elemento que seja semelhante nos dois tenha em cada um deles. Ora, a centralidade do valor da igualdade permite-nos admitir esse carter comparativo de uma maneira muito mais imediata do que, por exemplo, a discusso sobre a propriedade intelectual. Por fim, o valor do indivduo tem relao direta tanto com o pensamento social brasileiro, quanto com a escola sociolgica francesa. Em resumo, pretendemos, neste artigo, examinar o uso que o direito brasileiro faz do princpio ou valor da igualdade. A hiptese de pesquisa que, quando o direito brasileiro o utiliza, ele est falando de algo completamente diferente da igualdade como encontramos na ideologia individualista ocidental, de uma maneira geral. Para tanto, o texto se divide em 4 partes. A primeira discorre brevemente sobre a maneira como esse debate se desenvolve, de uma maneira mais ampla, no direto e nas cincias sociais; isso nos ajudar situar a discusso. A segunda examina a ideia de igualdade no pensamento poltico de autores estrangeiros para compar-la com o clssico brasileiro sobre o assunto. A terceira estende o argumento para abarcar a questo da justia. A quarta explora a generalidade das concluses da comparao. A importao das ideias

A discusso sobre a importao e adaptao de ideias estrangeiras no Brasil no nova. H vrios trabalhos neste sentido. No campo do direito, por exemplo, a adaptao, para a realidade brasileira, das leis, princpios e institutos jurdicos que a maioria dos juristas brasileiros de hoje simplesmente ignora ou prefere no ver j pertencia s reflexes de um Visconde do Uruguai2 e de Oliveira Vianna3. Apesar da corrente majoritria hoje puxar na direo contrria, alguns autores jurdicos mais modernos ainda vo discutir as especificidades do no direito brasileiro face sua realidade social. Adeodato, por exemplo, o faz a partir da ideia de subdesenvolvimento: o subdesenvolvimento no seria, para ele, um desenvolvimento ainda no alcanado, um vir a ser cujo caminho j est de alguma maneira traado, mas uma realidade em si mesma, uma substncia distinta4. Na antropologia, falando do direito, temos os trabalhos de Kant de Lima que vo mostrar justamente como o sistema jurdico brasileiro uma mistura entre dois sistemas distintos e contrrios: um deles adversarial e o outro acusatorial; e, como as instituies jurdicas que vem d'alhures o juri, por exemplo so reinterpretadas transformando-as algo completamente distinto5. Ou ainda, nas cincias sociais brasileiras, o debate entre Schwartz6 e Franco7 sobre o lugar das ideias liberais no Brasil. Parte do pensamento social brasileiro vai se estruturar justamente a partir da ideia de que nossa configurao societria tem, em relao ao modelo europeu e norteamericano, diferenas importantes. Alguns autores vo examinar nossas diferentes a partir da oposio entre indivduo e pessoa. A ideia que o indivduo estaria ligado a um sistema de ideias e valores, uma ideologia8, propriamente moderna, na qual prevaleceriam os valores de liberdade, igualdade, autonomia, etc. J a pessoa pertenceria a uma ideologia na qual a nfase na relao com o grupo: o papel e a identidade de um sujeito seriam o resultado das suas relaes de pertencimento.Ele da famlia dos Almeida ou ele um juiz so expresses que, mesmo no Brasil contemporneo (em algumas
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SOARES DE SOUZA, P. J. Ensaio sobre o direito administrativo. In: Carvalho (Org.). Visconde do Uruguai. So Paulo: Editora 34, 2002. p.65-504. 3 VIANNA, F. J. O. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Conselho Editoral do Senado Federal, 1999. 4 ADEODATO, J. M. Subdesenvolvimento e direito alternativo. In: (Org.). tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p.113-137. 5 KANT DE LIMA, R. Constituio, direitos humanos e processo penal inquisitorial: quem cala consente? Dados, v. 33, n. 3, p. 471-487, 1990. , KANT DE LIMA, R. Verdade ou mentira? Uma perspectiva comparada do processo (Brasil/EUA). Revista de Direito Alternativo, v. 2, p. 60-73, 1993. , neste sentido, vide tambm o trabalho de BAPTISTA, B. G. L. Os rituais judicirios e o princpio da oralidade: construo da verdade no processo civil brasilero. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabis Ed, 2008. 6 SCHWARZ, R. Ao Vencedor as batatas: forma literria e processo social nos incios do romance brasileiro. 5. So Paulo: Livraria Duas Cidades, Editora 34, 2000. 7 FRANCO, M. S. C. As idias esto no seu lugar. Cadernos de Debate, v. 1, 1976. 8 Uso a ideia de ideologia no sentido que lhe d DUMONT, L. Essais sur lindividualisme. Une perspective anthropologique sur lidologie moderne. Paris: ditions du Seuil, 1983., sentido diretamente derivado de Durkheim; para este ltimo fatos sociais so prticas ou ideias, um sistema de ideias seria assim uma ideologia. A ideologia , aqui, o contrrio da ideia marxista de falsa conscincia MARX, K. A Contribution to the Critique of Political Economy. Eletronic version. Marxists.org, 1993. e se aproxima mais da ideia de tradio em GADAMER, H.-G. Verdad y mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica. 5. Salamanca: Ediciones Sgueme, 1993. 3

de suas partes, pelo menos), so suficientes para estabelecer uma identidade e um juzo do sujeito; e essa maneira de lidar com a identidade alheia representa, face ideologia individualista, uma outra maneira de ver o mundo. Da Matta9, por exemplo, vai afirmar que o dilema brasileiro conformado pela oposio irredutvel entre uma tica do indivduo, que ele associa lei e ao direito, e uma tica da pessoa que ele associa ao grupo familiar: a primeira seguiria o modelo impessoal da rua; a segunda, as relaes de pertencimento da casa. Mas nisso ele no est sozinho. Autores como Velho10 e Arago11 vo utilizar de algo semelhante para caraterizar nossa sociedade. E h um certo ar de famlia entre algumas das formulaes destes autores com os clssicos do pensamento jurdico brasileiro12. Arago, Da Matta e Velho foram, por sua vez, influenciados pela Escola Sociolgica Francesa, e, no que tange a esse assunto, sobretudo pelos trabalhos de Louis Dumont. A partir da comparao entre a ndia e o sociedade europia, particularmente a francesa, Dumont argumenta que o indivduo enquanto valor a ideia central do que ele chamou de "ideologia moderna"13. Em outras sociedades, no modernas, o valor do indivduo estaria subordinada a outros valores, valores que, por sua vez, estabeleceriam uma relao hierrquica entre o todo e a parte. No vamos entrar aqui nas mincias do pensamento dumontiano, embora o leitor mais atento v reconhec-las mais adiante. Para o nosso assunto, gostaramos de lembrar da hiptese de pesquisa que Dumont avana no final da introduo do Individualismo, no incio da dcada de 1980: segundo ele, estaramos ento num estado que se poderia caracterizar como ps-modernidade; mas com isso ele queria dizer algo muito preciso: o estado no qual valores individualistas, ao se propagarem por sociedades no modernas, se combinariam com valores holistas, criando algo novo: nem individualistas, nem holistas, estas sociedades seriam uma combinao inusitada de elementos ideolgicos das duas. No sei qual o grau de generalidade que possvel dar a hiptese dumontiana. No Brasil ela parece ter alguma aplicao, algo que fica bem evidente ao examinarmos o sentido de que o valor da igualdade tem para o direito brasileiro. Seja como for, a discusso acima mostra que o exemplo da igualdade tem uma vantagem adicional para o nosso assunto. Nele, encontramos encontrar um

DA MATTA, R. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1997. 10 VELHO, G. Individualismo e cultura. Notas para uma antropologia da sociedade contempornea. 7a. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. 11 ARAGO, L. T. Mre noire, tristesse blanche. Le discours psychanalytique revue de lAssociation Freudienne, v. 4, p. 4765, 1990. 12 LEAL, V. N. Coronelismo, enxada e voto. O municpio e o regime representativo no Brasil. 1. Rio de Janeiro: Edio Revista Forense, 1948, VIANNA, F. J. O. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Conselho Editoral do Senado Federal, 1999, por exemplo, SOARES DE SOUZA, P. J. Ensaio sobre o direito administrativo. In: Carvalho (Org.). Visconde do Uruguai. So Paulo: Editora 34, 2002. p.65-504. 13 DUMONT, L. Homo hierarchicus: essai sur le systme des castes. Paris: Gallimard, 1966, DUMONT, L. La Civilisation Indienne et Nous. Paris: Librairie Armand Colin, 1975. 4

campo onde direito e cincias sociais podem dialogar mais vontade, onde a tcnica do direito e a teoria social se encontram frente frente.

As diferentes igualdades
Na discusso das questes acima, vamos examinar o valor da igualdade em trs autores: Rousseau, Rawls e Rui Barbosa14. Os dois primeiros dispensam maiores apresentaes para o pblico estrangeiro, e o ltimo , para este mesmo pblico, um desconhecido, embora seja, para o direito brasileiro, um clssico. Para o argumento deste texto, a importncia e centralidade dos trs servem como um ndice de que, de alguma forma, eles expressam aspectos centrais das suas respectivas tradies15. neste sentido, e apenas nele, que vamos examin-los. Duas so as proposies que queremos desenvolver: a igualdade no direito brasileiro (a) significa algo completamente diferente da igualdade moderna16; e (b), em alguns de seus usos, ela o inverso do seu sentido moderno no mais a igualdade como algo que nos protege das desigualdades sociais consideradas injustas, mas a igualdade como o lugar de reproduo da desigualdade legtima. Repare-se que no estou falando de uma desigualdade legitimada o que implicaria, por um lado, na precedncia do valor da igualdade e, por outro, no mecanismo sociolgico da sua ocultao, fazendo, por exemplo, a desigualdade passar como o resultado inevitvel do movimento da igualdade. Estamos, ao contrrio, sugerindo algo inteiramente diverso e muito mais chocante, da perspectiva de uma ideologia individualista: o Estado e o direito brasileiros incorporando, nos seus aspectos ideolgicos mais centrais, a ideia de que a desigualdade no apenas legtima, mas, sobretudo, justa17. Em Rousseau e Rawls, queremos chamar a ateno para a substancializao do valor de igualdade. Por substancializao vamos entender a possibilidade de derivar daquele valor
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No procuramos no discurso destes autores a verdade, no sentido de correspondncia do enunciado com a experincia, quer dizer, no nosso caso, com a observao sociolgica ou etnogrfica; mas a verdade no sentido de atualizao de uma tradio, a aplicao em um contexto particular de algo que se compartilha como membro de um grupo social, vide o conceito de clssico em GADAMER, H.-G. Verdad y mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica. 5. Salamanca: Ediciones Sgueme, 1993. Essas observaes so importantes por dois motivos: o primeiro que toda ideologia potencialmente contraditria e tem, em relao experincia social, desvios. Estas contradies, por sua vez, podem ser importantes para o funcionamento e reproduo da sua estrutura social o argumento j est presente em GELLNER, E. Concepts and society. In: Wilson (Org.). Rationality. Oxford: Oxford Basil Blackwell, 1970. p.18-49.. O segundo motivo que, como princpio de mtodo, a anlise comea pelas representaes conscientes e no pelos comportamentos. Isso quer dizer que as representaes do sentido s prticas, mesmo se, em relao s representaes, as prticas sejam contraditrias, desviantes ou simplesmente problemticas. O inverso, contudo, no faz sentido: no faz sentido dizer que as representaes so desvios do somatrio de sentidos das prticas. 15 Aplica-se aqui o princpio de boa sociologia, segundo o qual todo pensamento social. A frase , de propsito, sinttica; ela quer dizer que o homem no pensa sozinho, mas a partir de um lugar no mundo, do pertencimento a uma tradio. 16 Aceitando a caracterizao de DUMONT, L. Essais sur lindividualisme. Une perspective anthropologique sur lidologie moderne. Paris: ditions du Seuil, 1983. para a modernidade. 17 Como j mostrou Rawls, a justia um critrio muito mais restritivo que o da legitimidade RAWLS, J. Political liberalism: reply to Habermas. The Journal of Philosophy, v. 92, n. 3, p. 132-180, 1995. . 5

expresses como "todos somos, em essncia, iguais", ou a ideia de que o valor est incorporado, incrustado (embedded) no indivduo. Em Rousseau isso no difcil de ver. Est j na prpria ideia que ele faz do estado de natureza. O estado de natureza , para Rousseau, o grau zero de sociabilidade: Rousseau imagina um seu contemporneo (um homem do sculo XVIII, portanto) e dele retira todos os atributos que, porventura, fossem o resultado da ao da sociedade: as relaes sociais, a propriedade, a linguagem, as paixes criadas em sociedade, as ferramentas, a cultura, as ideias, tudo enfim que o caraterizaria como um ser social. Este homem despido caminha pelas paisagens do mundo sem preocupaes e ambies que no fossem as de sua sobrevivncia imediata; vnculos ele no os tem, exceo do desejo que surge no encontro fortuito com uma mulher e da piedade que ele dedica quele que sofre. Neste homem desnudo, Rousseau encontra a essncia de todos eles: a liberdade e a igualdade. Isso lhe permite concluir que a desigualdade o resultado da sociedade que perverte a natureza humana. "Ouso afirmar que o estado de reflexo contrrio natureza e o homem que medita um animal depravado", diz ele18. bem verdade que, em Rousseau, o estado de natureza um estado hipottico, "um estado que no mais existe, que talvez nunca tenha existido, que provavelmente no existir jamais, e do qual , no entanto, necessrio de termos noes justas para bem julgar nosso estado presente"19. Mas isso no altera nosso argumento, pois o carter hipottico , num certo sentido, a resposta as deturpaes e a decadncia que a sociedade nos impe. A deturpao da sociedade no nos permite bem perceber o homem, e a sua natureza s nos visvel por meio de um artifcio. E exatamente no artifcio que encontraremos o carter essencial e substantivo da igualdade. Em Rawls a demonstrao menos direta. Quanto centralidade do valor da igualdade no preciso dizer muito: ela explcita, por exemplo, nas condies da posio original ou no conceito de autonomia que ele retira de Kant. Mais complicado conciliar Uma Teoria da Justia com a ideia de que ali tambm o valor da igualdade substancializado no indivduo. A afirmao parece ainda mais difcil de sustentar se levarmos em considerao crtica que os comunitaristas fazem ao liberalismo de Rawls e posio original em particular20. Estes vo argumentar que, na posio

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ROUSSEAU, J.-J. Discours sur lorigine et les fondements de lingalit parmi les hommes. Un dition ralise partir du texte de Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l'origine et les fondements de l'ingalit parmi les hommes (1754). Paris : Bordas, 1985, 127 pages. Collection : Univers des lettres Bordas. . Chicoutimi: Universit du Qubec Chicoutimi, 2002. 23 19 ROUSSEAU, J.-J. Discours sur lorigine et les fondements de lingalit parmi les hommes. Un dition ralise partir du texte de Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l'origine et les fondements de l'ingalit parmi les hommes (1754). Paris : Bordas, 1985, 127 pages. Collection : Univers des lettres Bordas. . Chicoutimi: Universit du Qubec Chicoutimi, 2002. 12 20 A referncia direta SANDEL, M. J. Liberalism and the limits of justice. 2nd. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. Mas h argumentos semelhantes em TAYLOR, C. Hegel: history and politics. In: Sandel (Org.). Liberalism and its critics. New York: New York University Press, 1984. p.177-199. 6

original, o indivduo seria um ser desencardo, apesar dos esforos de Rawls em sentido contrrio21. Isso quer dizer mais ou menos o seguinte: o indivduo na posio original no seria o resultado de nenhuma vnculo social. As relaes familiares, a histria pessoal, as crenas religiosas, afiliaes morais, enfim tudo aquilo que os indivduos utilizam para formarem e professarem uma identidade esto ali ausentes. Na posio original, o indivduo apenas a possibilidade de realizar escolhas e, portanto, tudo aquilo que servira para caracteriz-lo em sociedade (religio, identidade, escolha, histria, tradio, etc.) no conforma o que ele , mas seriam atributos que ele poderia possuir. Ento como seria possvel afirmar que a igualdade uma substncia? A crtica dos comentaristas serve para explicitar o meu argumento. preciso, para tanto, fazer a crtica da crtica. A posio original serve e Rawls o afirma explicitamente para construir uma conjectura22. O seu objetivo permitir aquilo que Rawls chama de equilbrio reflexivo, quer dizer, o ajuste dos juzos intuitivos sobre a justia com princpios generalizveis. O mecanismo seria o seguinte: partindo dos juzos intuitivos nos quais depositamos maior confiana (por exemplo, que a escravido uma mal, que ningum deveria ser punido pelas escolhas de seus pais e assim por diante), vamos at a posio original e os formulamos em princpios. Dali examinamos as suas conseqncias para saber se elas tambm esto de acordo com nossos juzos. H trs possibilidades: (a) estamos satisfeitos e, ento, repetimos o exerccio com os juzos que temos menos confiana; (b) as conseqncias dos princpios nos mostram que nossos juzos estavam errados e precisariam ser modificados; ou, ao contrrio, (c) elas nos convencem de que os princpios ou as condies da posio original precisariam ser alteradas. um processo circular de ajuste entre princpios e juzos, construdo pelo movimento, pelo ir e vir entre juzos e princpios, cujo objetivo decidir os princpios da justia pelos quais o indivduo vai viver a sua vida em sociedade23. O equilbrio a situao onde juzos intuitivos e princpios esto em paz uns com outros24. A questo ento no se o indivduo na posio original suficientemente denso ou desencarnado, mas por que, para formular juzos substantivos em princpios generalizveis, um estadunidense liberal do sculo XX precisa utilizar a figura de um indivduo sem ligaes, nus, completamente desimpedido e desvinculado25?

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SANDEL, M. J. Liberalism and the limits of justice. 2nd. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. introduo RAWLS, J. Political liberalism: reply to Habermas. The Journal of Philosophy, v. 92, n. 3, p. 132-180, 1995. 23 SCANLON, T. M. Rawls on justification. In: Freeman (Org.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p.139-167. 24 RAWLS, J. A theory of justice. Revised. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999. 25 "Unencumbered self", na expresso de SANDEL, M. J. The procedural republic and the unencumbered self. In: Avineri and De-Shalit (Org.). Communitarianism and individualism. Oxford [England] ; New York: Oxford University Press, 1992. p.12-28. 7

Mesmo admitindo a razo da crtica dos comentaristas Rawls, preciso admitir que h algo de substantivo na posio original: a sua radical igualdade. Na posio original todos so igualmente racionais, tem a mesma informao, no conhecem suas posies sociais, etc., de forma que ningum saberia se a escolha de tal ou qual princpio o beneficiariam individualmente. Em outras palavras, quem se submete ao equilbrio reflexivo se dispe a examinar os seus prprios juzos a partir de uma condio de igualdade radical que, embora se coloque num plano hipottico, se caracteriza subtantivamente. Dito de outro jeito, a posio original permite que o exame reflexivo dos prprios juzos realize-se para alm das distores que a sociedade impe e para alm da loteria natural dos talentos. Novamente no artifcio que encontramos o carter essencial da igualdade: est a a fora da teoria da justia, o valor central que ela reproduz, valor que a torna to sedutora para uma sociedade liberal26. Rawls , no entanto, mais sofisticado. Ele no vai argumentar, como faz Rousseau, pela universalidade da sua teoria. Ela servira para certos tipos de sociedade e uma tradio particular27. Mas esse exatamente o ponto: uma tradio para qual a igualdade imaginada como a substncia do indivduo. Nada disso muito novo. Dumont j dizia que a caracterstica da ideologia individualista justamente a substancializao do valor da igualdade, quer dizer, a igualdade no imaginada como um valor, mas como uma substncia28. Ento por que gastar tanto tempo com uma demonstrao que j seria bvia desde o princpio? Esse justamente o ponto. Ela bvia para algum que vem de uma ideologia individualista moderna; ela no bvia para, por exemplo, boa parte dos operadores do direito brasileiro. A razo disso que eles imaginam a igualdade a partir das formulaes que encontramos em Rui Barbosa formulaes que passamos agora a examinar. O trecho que nos interessa est na Orao aos moos29. Vamos tomar a liberdade de transcrever um perodo relativamente longo e, ao nos referirmos s suas ideias, se necessrio, reproduzir outros trechos. O fato de Rui Barbosa ser desconhecido para os nossos colegas estrangeiros motivo suficiente para o cuidado. H outra razo, contudo. Os cientistas sociais brasileiros tambm o desconhecem. E mesmo os autores jurdicos, para quem ele um clssico, muitas vezes pouco sabem do que ele fala. Assim, um trecho deste perodo constantemente citado por autores brasileiros que, na maioria das vezes, o usam no sentido contrrio ao original, como argumentarei adiante. O perodo o seguinte:

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Este o argumento de DWORKIN, R. M. The original position. In: Daniels (Org.). Reading Rawls. Critical studies on Rawl's A theory of justice. Stanford, California: Stanford University Press, 1989. p.16-53. 27 ABREU, L. E. Qual o sentido de Rawls para ns? Revista de Informao Legislativa, v. 172, p. 149-168, 2006. 28 DUMONT, L. Homo hierarchicus: essai sur le systme des castes. Paris: Gallimard, 1966. posfcio tel 29 Discurso que Barbosa, como paraninfo, iria proferir na formatura da turma de 1920 do Largo de So Francisco (a faculdade de direito de So Paulo) e que, em razo da sua sade, foi lido por outro professor. 8

"A vida no tem mais que duas portas: uma de entrar, pelo nascimento; outra de sair, pela morte. Ningum, cabendolhe a vez, se poder furtar entrada. Ningum, desde que entrou, em lhe chegando o turno, se conseguir evadir sada. () Em to breve trajeto cada um h de acabar a sua tarefa. Com que elementos? Com os que herdou, e os que cria. Aqueles so a parte da natureza. Estes, a do trabalho." "A parte da natureza varia ao infinito. No h, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas s outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma s rvore, as folhas da mesma planta, os traos da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo p, as raias do espectro de um s raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros no cu, at os micrbios no sangue, desde as nebulosas no espao, at aos aljfares do rocio na relva dos prados." "A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam [grifo nosso]. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem." "Esta blasfmia contra a razo e a f, contra a civilizao e a humanidade, a filosofia da misria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, no faria seno inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organizao da misria." "Mas, se a sociedade no pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos limites da sua energia moral, pode reagir sobre as desigualdades nativas, pela educao, atividade e perseverana. Tal a misso do trabalho." "Orao e trabalho so os recursos mais poderosos na criao moral do homem. () O indivduo que trabalha, acercase continuamente do autor de todas as coisas, tomando na sua obra uma parte, de que depende tambm a dele. O criador comea, e a criatura acaba a criao de si prpria."30

Uma leitura superficial do trecho acima j demonstra que se trata, em Barbosa, de um conceito de igualdade bem diferente do utilizado por Rousseau e Rawls. A igualdade em A orao dos moos no substantiva como nos outros dois autores; o que substantiva a desigualdade. Mais ainda, o fundamento do que Barbosa chama de desigualdade bem diferente do que em Rousseau e Rawls. Nestes ltimos, somente possvel falar em desigualdade tomando como ponto de partida o valor da igualdade: a desigualdade seria nestes termos como vimos acima a degradao da igualdade. Para Barbosa, ao contrrio, o fundamento da desigualdade , na realidade, a diferena de valor: alguns valem mais do que outros. Isso, por sua vez, implica numa segmentao de status: criam-se grupos de pessoas de status semelhante que se dispem num linha, digamos, vertical. Internamente, entre os segmentos, operaria a regra da igualdade; externamente, entre segmentos diferentes, a regra da desigualdade. Portanto, para Barbosa, a igualdade est contida da desigualdade e o resultado dela. Desta perspectiva, o trecho introduz a caracterstica prpria de um sistema hierrquico: a diferena de valor organizando a relao dos homens entre si, tpico de sistemas no modernos. O

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BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 9

exemplo extremo nesta direo o que Dumont31 chama de a grande cadeia do ser: uma ordem hierrquica onde esto todos os seres em ordem decrescente de valor ou dignidade, dos mais sublimes e sagrados, aos mais profanos e mundanos. Todos os seres tem um lugar determinado nesta grande ordem. Mas preciso reconhecer que Barbosa no vai to longe. A maneira como ele utiliza a natureza nos lembra algo de Rousseau, como se Barbosa aceitasse a ruptura entre natureza e sociedade (ou cultura como prefeririam os antroplogos) prpria de uma mentalidade moderna. em razo da diferena do valor que cada um merece o seu quinho, quer dizer, sua parte. E quinho vocbulo antigo, pouco utilizado nos dias de hoje, que significa "dividir para distribuir em partes ou quinhes", embora ainda seja utilizada em direito de famlia para falar da parte que cabe a um herdeiro. Mas a frmula , admitamos, complexa. O princpio geral que quem tm um valor maior recebe um quinho maior, evidente. No entanto, isso se desdobra em dois planos distintos. Por um lado, a desigualdade antecede e segmenta. Assim, a distribuio justa deve considerar as diferenas entre segmentos, no sentido de que os de maior valor recebem mais. Por outro, h uma igualdade suposta, embora derivada da desigualdade, no interior de casa segmento; portanto, a distribuio tambm precisa levar em conta a equidade dentro de um grupo de mesmo status. Ele , inclusive, bem enftico ao dizer "no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem" significaria "inverter a norma universal da criao". V-se, portanto, que A Orao aos Moos , no fundo, um texto sobre justia e, especificamente no trecho citado acima, sobre justia distributiva. A constatao nos permite aprofundar a comparao com os dois outros autores para alm da relao entre igualdade e desigualdade, para abarcar tambm os critrios de justia. Entre a desigualdade justa e a piedade obrigatria Todos os trs autores partem da intuio de que a sociedade tal como ela nos seus respectivos tempos e lugares injusta. Mas as semelhanas param por a. E no apenas em relao soluo que cada um d ao que seja justia e de se esperar que as solues sejam todas diferentes visto que cada um escreve pocas e lugares to distintos ; mas, sobretudo, possibilidade de conhecermos o que seja ou no justo. Tanto Rousseau como Rawls estabelecem critrios para justia que podem ser, seno universalizados, ao menos generalizados dentro das sociedades regidas ou pelo contrato social (caso do primeiro), ou pelos princpios da justia (exemplo do segundo). Mais do que isso, h um mtodo (embora a palavra no parea a mais apropriada) pelo qual os
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DUMONT, L. Essais sur lindividualisme. Une perspective anthropologique sur lidologie moderne. Paris: ditions du Seuil, 1983. O valor nos modernos e nos outros 10

fundamentos justos para um e para outro podem ser descobertos: no caso de Rousseau pelas clausulas do contrato que permitem o reconhecimento da vontade geral, em Rawls por meio do equilbrio reflexivo. Algo bem diferente se passa com Barbosa. Apesar de a palavra "justia" se repetir 34 vezes ao longo do texto, dela no se encontra nenhuma definio ou mtodo capaz de descobrir o seu sentido mais profundo. Mas esta seria justamente a sua, poder-se-ia dizer, "natureza". Para Barbosa, a justia seria o resultado de uma intuio que reproduz, no homem, algo sobre o qual no possvel ter-se certeza seno como convico e sentimento
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, algo que o

transcende, um valor absoluto uma "centelha divina", diz que no cabe em palavras ou razes. Dito de outro jeito, em Barbosa a justia evidente, no sentido de que se tem acesso a ela por meio de uma intuio intelectual imediatamente dada ao sujeito: aquele que se v defronte a ela capaz de reconhecer, seno a justia, pelo menos a injustia. Mas as diferenas no param por a. Para autores como Rawls e Rousseau, uma vez que os indivduos tenham acordado as regras que vo reger a sua vida em sociedade, regras que, alm de justas, necessariamente, implicam na limitao da liberdade individual, eles vo segui-las, seja em Rawls por um sentido de justia, seja em Rousseau porque viol-las significaria ir contra si mesmo. Inversamente, as regras, norma ou princpios devem ser aplicados a todos igualmente. Embora a aplicao universal das regras no seja nenhuma surpresa, h para tanto duas razes importantes. Uma deriva da prpria igualdade: se todos so substantivamente iguais ento o que vale para um necessariamente vale, igualmente, para todos. A outra est relacionada ao prprio contrato: as partes do contrato no iriam aceitar uma norma, clusula ou princpio que uma delas pudesse, sua convenincia, no cumprir. Em Barbosa, ao contrrio, as coisas no so to simples, nem diretas. possvel dividir o caminho do argumento em trs passos. O primeiro deles que a lei no nosso pas no representa o sentimento da maioria, mas favorvel a uma pequena parcela da sociedade33. Incidentemente, isso significa que, se para Rousseau e Rawls, as normas ou os princpios representam uma conjectura (para utilizar os termos de Rawls)34 que permite julgar o estado presente (para usar a formulao de
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A justia em Rui j est dada no mundo e em Deus. um mundo desigual que da vontade de Deus, a ns no cabe outra coisa que no nos conformamos a ele. Portanto, devemos lutar pelas coisas que nos vo ao corao, pois ali residem o ideal e o moral. Assim, o corao ultrapassa as condies e as contingncias; ele v mais longe. "() o corao no to frvolo, to exterior, to carnal quanto se cuida. H, nele, mais que um assombro fisiolgico: um prodgio moral. o rgo da f, o rgo da esperana, o rgo do ideal. V, por isso, com os olhos dalma, o que no vem os do corpo. V ao longe, v em ausncia, v no invisvel, e at no infinito v. Onde pra o crebro de ver, outorgoulhe o Senhor que ainda veja; e no se sabe at onde. At onde chegam as vibraes do sentimento, at onde se perdem os surtos da poesia, at onde se somem os vos da crena: at Deus mesmo, inviso como os panoramas ntimos do corao, mas presente ao cu e terra, a todos ns presente, enquanto nos palpite, incorrupto, no seio, o msculo da vida e da nobreza e da bondade humana." BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 33 "Ora, senhores bacharelandos, pesai bem que vos ides consagrar lei, num pas onde a lei absolutamente no exprime o consentimento da maioria." BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 34 RAWLS, J. Political liberalism: reply to Habermas. The Journal of Philosophy, v. 92, n. 3, p. 132-180, 1995. 11

Rousseau), a Barbosa, ao contrrio, o que interessa lidar com uma conjuntura. verdade que os trs autores esto dialogando com as particularidades do seu tempo, mas em Barbosa o dilogo tem um carter mais pragmtico: o importante agir em uma pluralidade de situaes concretas, de processos judiciais que esto em curso. Mas tambm preciso apontar que a injustia no deriva da desigualdade sobre a qual a sociedade se estrutura, mas particularmente pela poltica dos fins do sculo XIX e incio do XX, "onde so as minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitveis, as que pem, e dispem, as que mandam, e desmandam em tudo; a saber: num pas, onde, verdadeiramente, no h lei, no o h, moral, poltica ou juridicamente falando"35. O segundo passo que, haja vista a dificuldade inerente s prprias leis, ento o juiz tem o dever de aplic-la a partir do seu senso de justia e no a partir do seu sentido mais literal, quer dizer, de uma interpretao mais restritiva. Isso significa que a justia est na latitude com a qual a lei aplicada; ela em outras palavras, a reinterpretao virtuosa da lei. Novamente recorremos aqui a um trecho do autor:
" verdade que a execuo corrige, ou atenua, muitas vezes, a legislao de m nota. Mas, no Brasil, a lei se deslegitima, anula e torna inexistente, no s pela bastardia da origem, seno ainda pelos horrores da aplicao." "Ora, dizia S. Paulo que boa a lei, onde se executa legitimamente. Bona est lex, si quis ea legitime utatur. [grifo do original] Quereria dizer: Boa a lei, quando executada com retido. Isto : boa ser, em havendo no executor a virtude, que no legislador no havia. Porque s a moderao, a inteireza e a eqidade, no aplicar das ms leis, as poderiam, em certa medida, escoimar da impureza, dureza e maldade, que encerrarem. Ou, mais lisa e claramente, se bem o entendo, pretenderia significar o apstolo das gentes que mais vale a lei m, quando inexecutada, ou mal executada (para o bem), que a boa lei, sofismada e no observada (contra ele)." "Que extraordinrio, que imensurvel, que, por assim dizer, estupendo e sobrehumano, logo, no ser, em tais condies, o papel da justia! Maior que o da prpria legislao. Porque, se dignos so os juzes, como parte suprema, que constituem, no executar das leis em sendo justas, lhes mantero eles a sua justia, e, injustas, lhes podero moderar, se no, at, no seu tanto, corrigir a injustia." "De nada aproveitam leis, bem se sabe, no existindo quem as ampare contra os abusos; e o amparo sobre todos essencial o de uma justia to alta no seu poder, quanto na sua misso." (A exceo do grifo indicado como presente no original, os outros so nossos)36

O terceiro passo justamente a explicitao destes critrios. H vrios ao longo do texto que parecem encarnar algo que poderamos chamar de uma sabedoria brasileira que se reproduz at hoje em vrias das expresses que encontramos no senso comum. O ponto que os critrios no esto sistematizados em Barbosa, com se, por serem evidentes em si mesmos, s precisassem ser lembrados. De todos eles dois so relevantes para o argumento deste texto: a justa desigualdade na

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BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 12

distribuio dos quinhes e a obrigao da piedade37. O ponto todo que eles devem ser entendidos como um par de oposies. Assim, o sentido da desigualdade justa depende do sentido no qual a piedade obrigatria e vice versa. Como j examinamos a desigualdade justa, vamos ento nos voltar para a questo da piedade. O contexto da obrigao da piedade aparece em vrios trechos de Barbosa. O primeiro deles est longo no comeo, onde, falando sobre o idealismo e a justia, ele escreve: "E tudo viver num mundo, em que estamos sempre fora deste, pelo amor, pela abnegao, pelo sacrifcio, pela caridade"38. Se, por um lado, a referncia ao lugar transcendente da justia, no fundo, torna a piedade obrigatria; sua justificao, por outro, o resultado da situao de desigualdade. importante notar que se trata de dois planos distintos nos quais se aplica desigualdade. Um, vimos acima, o plano da justia, no qual ela um critrio de distribuio; o outro a sua aplicao na poltica e no poder. neste ltimo plano que os efeitos perversos da desigualdade exigem o equilbrio e a interpretao que, num certo sentido, quebra com a universalidade para dar espao justia. Barbosa bastante explcito quando dos seus conselhos aos juzes.
"Mas o direito dos mais miserveis dos homens, o direito do mendigo, do escravo, do criminoso, no menos sagrado, perante a justia, que o do mais alto dos poderes. Antes, com os mais miserveis que a justia deve ser mais atenta, e redobrar de escrpulo; porque so os mais maldefendidos, os que suscitam menos interesse, e os contra cujo direito conspiram a inferioridade na condio com a mngua nos recursos."39

Estas trs caractersticas, a correo da lei na sua aplicao, a desigualdade justa e a piedade obrigatria, colocam as diferenas entre Rawl e Rousseau, de um lado, e Barbosa, de outro, noutro patamar. No se trata somente de maneiras diferentes de articular as categorias igualdade e desigualdade. No. Trata-se de algo inteiramente diverso. A diferena entre eles no a diferena entre mtodos ou as regras da justia, mas, sobretudo, entre duas maneiras completamente estrangeiras entre si de perceber o que justia o papel desta na conformao das instituies, na aplicao da norma jurdica, na relao do indivduo com a norma etc. Utilizando com certa liberalidade as ideias de Dworkin, dir-se-ia que est em jogo uma divergncia terica sobre o sentido de justia, com o complicador de os interlocutores pertencerem a comunidades de argumentao que, em muito dos valores que professam, so incomensurveis entre si. O que est em jogo so duas formas de vida (Wittgenstein as chamaria assim), duas maneiras de ver o mundo,

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O sentido de piedade na oposio que propomos , por hiptese, bem diferente do sentido da piedade rousseauniana. Sobre esta ltima, vide LVI-STRAUSS, C. Jean Jacques Rousseau, fundador das cincias do homem. In: (Org.). Antropologia estrutural dois. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976. p.41-51. 38 BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 39 BARBOSA, R. Orao aos moos. 5 Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999. 13

dois horizontes de sentido cuja traduo aparentemente fcil (afinal trata-se, graficamente, da mesma palavra) no passa de uma iluso40. A extenso do sistema Mas as ideias de Rui Barbosa tm alguma relevncia para o direito de hoje? A resposta j est presente na ideia de que ele um autor clssico. Esta no uma qualidade de menor relevncia. O clssico aquilo que permanece ao longo do tempo e que, de algum modo, faz sentido no presente; ou, como diria Gadamer, o clssico "no designa uma qualidade que se possa atribuir a certos fenmenos histricos, mas um modo de ser caracterstico do ser histrico"41. justamente a capacidade de ser de algum modo, utilizado ou reutilizado ao longo do tempo, de permanecer fazendo sentido (embora, claro, o sentido possa mudar e mude ao longo do caminho), que interessa ao nosso argumento. Dito de outro jeito, as formulaes de Rui Barbosa so mais do que bons conselhos a jovens advogados ou uma teoria da justia brasileira. Ele o exemplo de uma certa mentalidade que, at hoje, compe parte daquilo que poderamos chamar de nossa ideologia jurdica. Utilizar Barbosa para falar desta ideologia jurdica traz uma vantagem suplementar. Os comportamentos aos quais vamos descrever a seguir fazem parte da maneira de ser dos nossos operadores do direito, mas eles so comportamentos no sistematizados e, sem a comparao com o texto de Barbosa ou, mais precisamente, sem o conjunto de relaes que o texto articula para nos guiar, eles poderiam parecer a um observador menos atento como um conjunto de anedotas divertidas sem maiores pretenses ou relevncia e sem relaes entre si. A partir de Barbosa, no entanto, elas revelam um modo de ser e ver o mundo que tem profundo impacto na maneira com a lei aplicada, os precedentes reintepretados e, por hiptese (voltaremos a isso no final do texto), decises de outros pases so apropriadas. interessante reparar que os operadores do direito de hoje repetem, com outras palavras, a mesma relao entre a percepo individual e a justia. A justia , nas palavras destes, o grande objetivo do direito. E isso que dizem interpretes autorizados e eminentes. Em recente palestra, o ministro do Supremo Tribunal Federal afirmava que a busca de todos os juzes pela justia; e, que, no entanto, apesar da vontade coletiva, ningum conseguia defini-la, quase como se a ela realizasse no plano do inefvel e portanto pertencesse ao reino do indizvel. No com as mesmas palavras, mas com o mesmo esprito, afirmou outro desembargador que ningum sabia o que seria a justia, mas que ele reconhecia a injustia quando a via. Frases como essa esto presentes no cotidiano do
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O ponto j est em MACINTYRE, A. Whose justice? Which rationality? Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1988. 41 GADAMER, H.-G. Verdad y mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica. 5. Salamanca: Ediciones Sgueme, 1993. 14

campo jurdico, principalmente quando algum dos seus chamado a dizer algo sobre o direito e o seu papel social; elas tambm permeiam os textos mais tcnicos e doutrinrios. Da mesma maneira, apesar de toda a sofisticao que o debate sobre a interpretao normativa ganhou nos ltimos anos (digamos: desde a Constituio de 1988)42, ainda assim entre os nossos juzes opera, destilado entre os montes de processos e a necessidade dos nmeros (hoje os juzes so avaliados pela quantidade de decises que produzem), o mesmo princpio de que ele deve interpretar a norma, s vezes contra ela mesma, para garantir a justia. E no so poucos que, ao se debruarem sobre os processos, o fazem, quando o tempo o permite, o mesmo papel de um investigador em busca daquilo que, no caso, seria o mais justo. Atitude, no mais das vezes, disfarada sob o pesado manto da tecnicalidade do direito. Da algumas das interpretaes que tanto desconforto trazem aos juristas que se preocupam com as suas racionalidade e universalidade. Mas os outros aspectos tambm esto presentes, embora curiosamente disfarados. O melhor exemplo o trecho de Barbosa que citamos, "Tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam" repetido no apenas pela doutrina, mas j se tornou parte do senso comum jurdico43. Assim, toda a vez que se discute com colegas do direito a questo da igualdade ouve-se, quase que repetindo o trecho acima, o argumento que supostamente encerraria o debate: "mas no h duas pessoas iguais!". Isso no mostra que sejam todos os operadores do leitores vidos da Orao aos moos, mas, repetimos, que o trecho muito feliz em representar algo que est presente no nosso imaginrio social. E a dificuldade de entender e se apropriar de Rawls que encontramos por aqui parece ser o resultado das maneiras diferentes como percebemos a igualdade e a justia conforme apontamos acima. Dificuldade que podemos atestar a partir das aulas de ps-graduao das quais j participaram advogados, juzes, procuradores, recm formados, promotores e um desembargador. Geralmente, na discusso dos sentidos da igualdade que a discusso perde os alunos. Apenas com grande dificuldade, eles conseguem conceber que, para os liberais como Rawls, os indivduos sejam imaginados como substantivamente iguais, no sentido acima. "Mas no assim em todo lugar?", recebe-se s vezes como resposta, querendo dizer que em todo lugar no h duas pessoas que, de fato, sejam iguais. Se a frase, noutro plano, seria uma crtica importante ideologia individualista, ela, no contexto, no a abertura para o debate, mas expressa a dificuldade de lidar com o que, para ns, representa a alteridade.

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FREITAS FILHO, R. Interveno judicial nos contratos e aplicao dos princpios e das clusulas gerais: o caso do leasing. Porto Alegre: Fabris Ed., 2009. Sobretudo o Captulo 1, Sobre o assunto, vide CASAGRANDE, R. and FREITAS FILHO, R. O problema do tempo decisrio nas polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, v. 47, n. 187, p. 21-34, 2010. 43 WARAT, L. A. O sentido comum terico dos juristas. In: Faria (Org.). A crise do direito numa sociedade em mudana. Braslia: Editora da UnB, 1988. p.31-40. 15

Mas h mais. Embora o trecho de Barbosa seja bastante explcito, a maneira como os juristas brasileiros o interpretam esquece, no discurso, a parte sobre a naturalizao da desigualdade. Eles se esquecem do verbo "quinhoar". E, ironicamente, eles, aparentemente pelo menos, invertem o sentido que Barbosa d a tudo isso e do ao trecho o sentido da obrigao da piedade que, nos instrumentos jurdicos e na doutrina, ganha, muitas vezes, o carter assistencialista de dar mais queles que tem menos. Assim, tratar desigualmente os desiguais transforma-se, na doutrina mais recente citando Barbosa, dar mais direitos, possibilidades ou instrumentos a quem tem menos, para, desta maneira, minorar a distncia entre os plos da relao assimtrica. Nossa hiptese que essa inverso apenas aparente e que o esquecimento, alm de intencional, tem um papel importante a desempenhar: no mnimo ela retira a ateno da outra parte da equao, a desigualdade justa, que fica quase como que esquecida e submersa em vrios diplomas legais, no combinao de vrios institutos ou, simplesmente, na aplicao da lei. A desigualdade, enfim, j no est no que dito, mas no que feito, no movimento dos instrumentos jurdicos. Sobre as razes da inverso, cabe-nos apenas especular. Talvez isso seja o resultado da presso do discurso da igualdade, que, internacionalmente, tem uma fora ilocucionria qual o direito brasileiro no consegue ficar indiferente. Talvez, o motivo seja o mal estar coletivo das nossas elites que, embora no o digam e prefiram esquec-lo, percebem que a pujana econmica das nossas classes mdias e altas s se conseguiu graas misria dolorida de grande parte da populao brasileira, processo que, no custa lembrar, teve avanos importantes durante o regime militar, por conta da poltica econmica de "fazer o bolo crescer para depois dividi-lo". O bolo cresceu, mas a distribuio no veio. Talvez ainda, o problema seja esttico: defender a desigualdade legtima caiu de moda. Concluses: sugestes para o debate Agora estamos em condies de voltar provocao inicial. Estamos todos falando a mesma coisa? No caso das categorias de igualdade e desigualdade claramente no. Mas preciso tomar cuidado na aplicao das concluses acima. Embora, o sistema de relaes que encontramos em Barbosa possua alguma generalidade na nossa ideologia jurdica, disso no se segue que ele se aplique igualmente em toda situao ou ramo do direito. preciso admitir a probalidade de especificidades, inverses, desvios e compromissos conforme varia o contexto da aplicao da norma. Tambm preciso admitir que, como qualquer tradio, cabem a muitas vozes e, que, entre elas, h dissonncias, discordncia e, mesmo, contradies. Mas no esse o ponto do debate. O uso das categorias de igualdade e desigualdade nos serviu como exemplo de uma hiptese de pesquisa mais geral: a de que, sob o aparente olhar otimista da internacionalizao, se escondem
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divergncias profundas, talvez inconciliveis e incomensurveis. A partir da, possvel colocar em questo duas ideias que esto na base das discusses mais atuais: a primeira a ideia de que haja progresso, no sentido de que o uso de jurisprudncia de outros pases implica no aumento da congruncia seno entre sistemas jurdicos nacionais, pelo menos em relao maneira como so internalizados tratados, princpios, instrumentos, conceitos ou casos; a segunda a ideia segundo a qual, por mais distintos que sejam os diferentes sistemas jurdicos, haveria algo em comum que permitira a comunicao no problemtica entre eles; quer dizer, uma comunicao que, apesar das diferenas, teria uma base compartilhada, um substrato comum a partir do qual seria razovel esperar a construo de consensos. O nosso exemplo no capaz de, por si s, provar que as duas ideias estejam erradas, mas ele certamente constri um caso slido contra elas. No mnimo e esse o ponto que gostaramos de enfatizar , ele sugere que a facilidade de traduo de um sistema de direito para o outro seja, no fundo, uma fico. O caso da igualdade mostra exatamente isso: sob um aparente consenso, o nosso campo jurdico em muitos sentidos, e da perspectiva de uma ideologia individualista, resiste, recria, subverte. E mesmo que no se aceite uma verso mais forte da nossa hiptese original, uma segundo a qual todos os consensos e as convergncias so apenas aparentes tese para a qual, alis, nos faltam dados empricos , possvel, e mesmo razovel, aceitar uma verso mais fraca, uma que advogue que, ao falarmos de "fertilizao cruzada" ou processos assemelhados, tenhamos em mente alguns cuidados metodolgicos. Trs nos parecem os mais relevantes. O primeiro deles assumir, como princpio interpretativo, o contrrio do que usualmente adotam juristas brasileiros: o de que estamos falando, at que se prove o contrrio, de tradies jurdicas diferentes cuja traduo , por princpio, problemtica. Esse nos parece um cuidado prudente e razovel, tendo em vista o contexto da discusso e os argumentos apresentados ao longo deste texto. O segundo j adiantamos no comeo: comparar sistemas de relaes e no elementos retirados de seus contextos. Mas o que isso significa? Vamos supor um exemplo no qual se compara o uso de um caso ou deciso judicial de um pas em um outro. Comparar sistemas de relaes, neste exemplo, implica em no restringir a anlise deciso e a sua aplicao, mas em examinar como as diversas categorias, tcnicas, casos, decises, doutrinas, por assim dizer, andam juntas, tanto no pas de onde se origina o caso, quanto do pas onde se o aplica. Mas isso impe um outro problema: no extremo, qualquer caso pode estar ligado a um conjunto muito grande de elementos do sistema jurdico. Qual seria o limite? Onde seria razovel parar? A resposta depende de cada caso e dos interesses do pesquisador. sempre possvel estender o feixe de relaes para abarcar algo mais. E, claro, em se alterando o conjunto, podem-se modificar as concluses. Isso, porm, no se constitui um empecilho anlise; apenas mostra, como j nos dizia Weber, que nossas concluses so
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sempre provisrias e, que a realidade uma fonte inesgotvel de possibilidades para o nosso olhar. O terceiro cuidado metodolgico o de examinar o uso da tcnica dentro do seu contexto. O cuidado to mais relevante se considerarmos a importncia da tcnica jurdica e o fato de que ela tem, face aos seus possveis contedos, alguma autonomia. Justamente por isso, sistemas jurdicos diferentes podem utilizar uma mesma tcnica de maneira muito semelhante, seno idntica. A ideia de examinar o uso dentro de um contexto, ento, serve como a lembrana de que, embora, enquanto tcnica, elas sejam parecidas, elas podem servir para dizer coisas muito diferentes.

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