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SENSO INCOMUM

Que maldição estaria por trás da

interpretação do direito em Kelsen?
13 de novembro de 2014, 8h00 Imprimir Enviar

Por Lenio Luiz Streck

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Bula
Esta coluna atende pedidos de alguns leitores da ConJur. É um texto
conceitual e “acústico”. No nível em que se encontra a doutrina e a
operacionalidade do direito, penso que não terá muita utilidade. Enfim...
LEIA TAMBÉM
A confusão sobre positivismo SENSO INCOMUM
Passei por essa experiência várias vezes (e ainda passo). Com efeito, de há Entre sábios, néscios, comunicação
muito as minhas críticas têm tido como alvo o positivismo pós-exegético, isto tautológica e o 'louco de palestra'
é, aquele positivismo que superou o positivismo das três vertentes (exegese
francesa, pandectística alemã e jurisprudência analítica da common law). Ou SENSO INCOMUM
seja, sempre considerei muito simplista limitar a crítica do direito a uma Como seria o protótipo do professor
simples superação do deducionismo legalista (e os nomes que a isso se dê). ideal na esteira do aluno ideal?

SENSO INCOMUM
Portanto, tenho apontado minhas baterias contra
O protótipo do estudante de direito
a principal característica do positivismo pós-
ideal e o “fator olheiras”
exegético, a discricionariedade (nem vou me
referir ao voluntarismo[1] que se forjou nos SENSO INCOMUM
últimos anos nas escarpas e estepes do direito). “Salvo pela lei, morto pela moral”:
Curiosamente, juristas das mais variadas facções como devem decidir os juízes?
diziam (e isso ainda acontece): se você é contra a
discricionariedade dos juízes, então defende o SENSO INCOMUM
legalismo, o juiz boca da lei... E Direito penal do fato ou do autor? A
complementa(va)m, com ar superior: aceitamos a insignificância e a reincidência
discricionariedade, mas não a arbitrariedade...
Ora, é como se os limites semânticos tivessem
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contornos “tão definidos” como pretendem
especialmente certas matrizes analíticas do direito. Vã esperança. Ledo
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engano. Um jusfilósofo muito conhecido chegou a me acusar, em Congresso
realizado além mar, que eu estava defendendo “a proibição de interpretar”.
Na verdade, confesso que cometi um equívoco: não me dei conta, até pouco
tempo, de que os juristas brasileiros (e nisso se incluem os
neoconstitucionalistas de além mar e aquém mais que não abrem mão da
discricionariedade judicial) contenta(va)m-se com o menos, isto é,
limita(va)m-se a superar as velhas formas de exegetismo, entregando,
entretanto, todo o poder ao intérprete (em especial, aos juízes), a partir de
uma série de fórmulas do tipo “menos-regras, mais-princípios, menos-
subsunção, mais-ponderação”, etc. Ora, essa “delegação de poder” já estava
no velho Movimento do Direito Livre (que deve ser entendido em dois
níveis: primeiro, na reivindicação da liberdade de investigação do direito,
superando o deducionismo conceitualista em favor de uma espécie de
sociologismo; segundo, e como consequência, no modo de resolver o
problema das lacunas que, ao final, acaba entregando aos juízes a
possibilidade de corrigir os vazios legislativos, adaptando a legislação à
realidade social que, nos casos mais estremados, admitia, inclusive, decisões
contra legem), na jurisprudência dos interesses, que representa algo como
um dissidência do Movimento do Direito Livre, no sentido de se constituir
como uma ala moderada frente aos exageros libertários, e se aprimorou na
jurisprudência dos valores (sem considerar os movimentos realistas no Download
interior da common law). Portanto, não surpreende quando, volta e meia, lê-
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se bordões do tipo o direito, em última análise, é aquilo que os tribunais dizem
que é, como é possível ver, por exemplo, no voto do ministro Roberto
Barroso na Recl 4.335/AC, bem recentemente. Como demonstrarei na
sequência, isso é bem kelseniano, por mais estranho que possa parecer. Ou
melhor, faz parte da “herança maldita do lado ‘b’ da TPD” (interpretação
feita pelos juízes — e tribunais — é um ato de vontade).
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Vou tentar explicar isso melhor. Kelsen e Hart promovem, em sistemas based Group Policies &
jurídicos distintos, uma virada no positivismo. Importa mais para mim, aqui, More. Deploy Chrome MSI
a viragem kelseniana, que — paradoxalmente — acabou proporcionando
um voluntarismo judicial sem precedentes. Derrotar o positivismo
(exegético) e entregar as decisões a um voluntarismo de segundo nível (não
mais ligado ao legislador, mas, sim, ao juiz) é uma vitória de Pirro. Por isso,
minha luta contra os sintomas dessa “segunda viragem positivista”. Não
posso concordar com o fato de que a crítica contemporânea não consiga
fazer mais do que já fizera a jurisprudência dos interesses ou a
jurisprudência dos valores. Na verdade, houve simplesmente uma troca de
sinais: se antes a teoria do direito ficava refém de um assujeitamento-a-uma-
estrutura-de-caráter-objetivista (filosoficamente falando), passou-se para a
fase em que se fica refém do “assujeitamento-da-estrutura-a-um-sujeito-
solipsista”. Do “aprisionamento” da lei a um sistema racional-conceitual,
passamos ao império da vontade (do poder — a Wille zur Macht), último
princípio epocal da modernidade. Não é por nada que, para Kelsen, a
interpretação feita pelos juízes é um ato de vontade.

Indo mais a fundo, lembro que as primeiras décadas do século XX viram

crescer, fortemente, o poder regulatório do Estado — que se intensificará
nas décadas de 30 e 40 — e a falência dos modelos sintático-semânticos de
interpretação da codificação se apresentaram completamente frouxos e
desgastados. O problema da indeterminação do sentido do Direito aparece,
então, em primeiro plano. É nesse ambiente que aparece Kelsen. Por certo,
ele não quer destruir a tradição positivista que foi construída pela
Begriffjurisprudence (jurisprudência dos conceitos). Pelo contrário, é possível
afirmar que seu principal objetivo era reforçar o método analítico proposto
pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do
rigor jurídico que estava sendo propagado pelo crescimento da
Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre — que
favoreciam, sobremodo, o aparecimento de argumentos psicológicos,
políticos e ideológicos na interpretação do direito.[2] Isso é feito por Kelsen a
partir de uma radical constatação: o problema da interpretação do direito é
muito mais semântico do que sintático.

Aqui, de pronto, torna-se necessário registrar um esclarecimento: quando

falo em uma ênfase semântica, estou me referindo explicitamente ao
problema da interpretação do direito tal qual é descrito por Kelsen no
fatídico capítulo VIII de sua Reine Rechtslehre. Para compreendermos bem
essa questão, é preciso insistir em um ponto: há uma cisão em Kelsen entre
direito e ciência do direito que irá determinar, de maneira crucial, seu
conceito de interpretação. De fato, também a interpretação, em Kelsen, será
fruto de uma cisão: interpretação como ato de vontade e interpretação como
ato de conhecimento. A interpretação como ato de vontade produz, no
momento de sua “aplicação”, normas. A descrição das normas de forma
objetiva e neutral — interpretação como ato de conhecimento — produz
proposições.

Assim, dado à característica relativista da moral kelseniana, as normas

exsurgidas de um ato de vontade terão sempre um espaço de mobilidade sob
o qual se movimentará o intérprete (ele mesmo diz que não há qualquer
método pelo qual se possa encontrar uma resposta correta). Esse espaço de
movimentação é derivado, exatamente, do problema semântico que existe
na aplicação de um signo linguístico — através do qual a norma superior se
manifesta aos objetos do mundo concreto, que serão afetados pela criação
de uma nova norma. Por outra banda, a interpretação como ato de
conhecimento — que descreve no plano de uma metalinguagem as normas
produzidas pelas autoridades jurídicas — produz proposições que se
relacionam entre si de uma maneira estritamente lógico-formal. Vale dizer,
a relação entre as proposições são, estas sim, meramente sintáticas.

Minha preocupação, contudo, não é dar conta dos problemas sistemáticos

que envolvem o projeto kelseniano de ciência jurídica. Minha questão é
explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen e que perdura de um
modo difuso e, por vezes, inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de
discricionariedade do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da
“moldura da norma”. É nesse sentido que se pode afirmar que, no que tange
à interpretação do direito, Kelsen amplia os problemas semânticos da
interpretação, acabando por ser picado fatalmente pelo “aguilhão
semântico” de que fala Ronald Dworkin.

De todo modo, em um ponto específico, Kelsen “se rende” aos seus

adversários: a interpretação do direito, no plano da aplicação, é eivada de
subjetivismos. Para ele, esse “desvio” é impossível de ser corrigido. No
famoso capítulo VIII, Kelsen chega a falar que as normas jurídicas —
entendendo norma no sentido da TPD, que não equivale, stricto sensu, à lei
— são aplicadas no âmbito de sua “moldura semântica”. O único modo de
corrigir essa inevitável indeterminação do sentido do direito somente
poderia ser realizado a partir de uma terapia lógica — da ordem do a priori
— que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo lógico rigoroso.
Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da
Ciência do Direito. E isso possui uma relação direta com os resultados das
pesquisas levadas a cabo pelo Círculo de Viena.

Esse ponto é fundamental para podermos compreender o positivismo que se

desenvolveu no século XX e o modo como encaminho minhas críticas nessa
área da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo
normativista, não de um exegetismo que já havia dado sinais de exaustão no
início do século passado. Kelsen já havia superado o positivismo exegético,
mas abandonou o principal problema do direito — a interpretação no nível
da “aplicação”. E nisso reside a “maldição” de sua tese. Não foi bem
entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma
interpretação “pura da lei”...! O “pomo de ouro” disso é que — e me permito
insistir nisso — Kelsen não separou o direito da moral e, sim, a ciência do
direito da moral. Nisso está o holding de sua pureza metódica. E isso faz toda
a diferença nas incompreensões da obra do mestre.

Isto porque há dois níveis da e na linguagem kelseniana. Sem essa

compreensão ocorrem muitos equívocos na teoria do direito. Kelsen tem no
neopositivismo lógico a sua fonte de inspiração para fugir do paradoxo do
cretense. Por isso é que a TPD é uma metalinguagem (ciência) de uma
linguagem objeto (o direito).[3]

Por que a má compreensão do positivismo se proliferou?

Vejamos: as teorias críticas do direito — me refiro àquelas sustentadas na
analítica da linguagem (caso específico, por exemplo, da teoria da
argumentação jurídica) — não conseguem fazer mais do que superar o
positivismo primitivo (exegético), ultrapassando-o, entretanto, apenas, no
que tange ao problema “lei=direito”, isto é, somente alcançam o “sucesso” de
dizer que “o texto é diferente da norma” (na verdade, fazem-no a partir não
de uma diferença, mas, sim, de uma cisão — semântico-estrutural —,
cortando qualquer amarra de sentido entre texto e sentido do texto — veja-
se o ovo da serpente representado pelo pamprincipiologismo).

Para isso, valem-se da linguagem, especialmente calcados na primeira fase

do linguistic turn, que conhecemos como o triunfo do neopositivismo lógico.
Na especificidade do campo jurídico, as teorias analíticas tomaram
emprestado do próprio Kelsen o elemento superador do positivismo
exegético, que funcionava no plano semiótico da sintaxe, indo em direção de
um segundo nível, o da semântica, o que se observa ainda hoje na “crítica do
direito”. Que a lei não dá conta de tudo, Kelsen já havia percebido, só que,
enquanto ele chega a essa conclusão a partir da cisão entre ser e dever ser,
com a divisão entre linguagem objeto e metalinguagem, as teorias analíticas e
seus correlatos chegam à mesma conclusão. Ocorre, entretanto, que essa
“mesma conclusão” vem infectada com o vírus do sincretismo filosófico, uma
vez que mixaram inadequadamente o nível da metalinguagem com o da
linguagem objeto, isto é, do plano da ciência do direito (pura) e do direito
(eivado do solipsismo próprio da razão prática). Bingo.

Paro por aqui. Tem muito mais coisa. Mas reconheço que está pesado.
Haverá uma sequencia: “Kelsen e a salvação da pureza metódica – a
missão”! Nele contarei como Kelsen disse que os juízes fazem política
jurídica.

[1] O que está por trás disso? Explico: Heidegger, Wittgenstein e Gadamer
foram os corifeus da libertação da filosofia da mão de ferro do racionalismo
moderno, nas palavras de Charles Taylor. Essa libertação, que não está
ainda terminada, é feita de muitos sofrimentos e sempre está sob a ameaça
da reversão. Essa ameaça vem da “concepção dominante do agente
pensante”, um agente desprendido como ocupante de uma sorte
protovariante da “visão a partir do nada”, na sugestiva frase de Thomas
Nagel. Na realidade, as diferentes variantes do pensamento moderno,
sustentadas nesse “agente pensante” buscam fazer um “modelo de nós
mesmos como agentes pensantes”, de onde se pode dizer que o
Selbstsüchtiger, o sujeito solipsista é a figura mais presente no campo da
interpretação do direito na contemporaneidade. Aqui, inclusive, cabe uma
reflexão sobre a própria tradução da expressão alemã, que “literalmente” é
“sujeito-viciado-em-si”. Daí aos julgamentos conforme a consciência foi/é um
pulo.

[2] Aliás, um parêntesis: bem “novo” isso, não? Olhemos um pouco para o
lado em terrae brasilis e veremos como estamos fazendo coisas que já se
faziam há mais de cem anos, com a diferença de que achamos,
sinceramente, que “estamos descobrindo a pólvora”.

[3] Quem melhor tratou disso no Brasil foi Luis Alberto Warat. Também
Leonel Severo Rocha contribuiu sobremodo para uma melhor compreensão
da obra de Kelsen. Mais recentemente, a imperdível obra de Gabriel
Nogueira Dias, Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito. Recomendo
também o livro Diversidade do Pensamento de Hans Kelsen, 2013,
coordenado por Elda Coelho De Azevedo Bussinguer e Julio Pinheiro Faro,
bem como a melhor obra introdutória ao estudo do direito, intitulada
Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, de Rafael Tomás de Oliveira,
Georges Abboud e Henrique Garbellini. Recomendo, ainda, a Autobiografia
de Hans Kelsen, 2012, com estudo introdutório feito por Otavio Luiz
Rodrigues Junior e José Antonio Dias Toffoli; e tradução feita por Gabriel
Nogueira Dias, José Ignácio Coelho Mendes Neto.

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Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2014, 8h00

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 COMENTÁRIOS DE LEITORES
9 comentários

A DOUTRINA-LEGO: BASTA MONTAR.

Gustavo Mantovan Silva (Funcionário público)
17 de novembro de 2014, 9h15

As lições desta coluna evidenciam que o perigo do assujeitamento do objeto científico não
está circunscrito à mera interpretação da lei, alcançando também a doutrina, a
jurisprudência e os próprios fatos naturalísticos. E o que resulta desse ato de vontade é
necessariamente um ato de desconhecimento, portanto, um resultado antiepistêmico,
apropriado apenas aos curiais interesses do intérprete, porque este induziu desde logo o
resultado pretendido a partir de sua própria “seleção de premissas”, por ele mesmo
"convocadas" (fundamentos autóctones), daí o pamprincipiologismo. O intérprete torna-
se, ao mesmo tempo, sujeito e objeto, interferindo neste. Resultado disso: 7 a 1 para a
epistemologia.

De outra parte, o objeto compreendido a partir de um esforço impessoal, como ato de

conhecimento, resulta hipóteses viáveis porque estas partem de premissas alóctones, não
selecionadas pelo intérprete, e o resultado disso é uma visão depurada da própria
subjetividade.

Resumindo, o ato de vontade é sempre um ato de desconhecimento. Num ato de vontade

o intérprete monta o resultado, ao passo que como ato de conhecimento o intérprete
constrói o resultado. Entre montar e construir há uma enorme diferença.

Ao Prof. Lenio, meus agradecimentos por contribuir para a construção do conhecimento.

O SUPREMO...
Araújo (Funcionário público)
16 de novembro de 2014, 0h34

─ O que é necessário para ser indicado para o Supremo, juristas com as qualidades de
Lenio Luiz Streck? Está na hora de sair das mesmices.

EU, BÁRBARO COMUM ANALISO DESDE A DÉCADA DE 1970

Luiz Parussolo (Bancário)
15 de novembro de 2014, 16h41

O subjetivismo imposto como útil sendo criativa e produtora no materializar e realizar

concretamente objetos, experimentos, criações generalizadas, artística e cientificamente
faz do direito, como da sociologia, economia etc..um império teológico, abstrato e irreal.
Lembro-me de que alguém escreveu lá nos anos 1980 "Militar e clérigos nunca foram e
jamais serão produtores e criadores no mundo concreto do saber humano"
Eu distendo esse conceito a todos os militantes do direito, salvo os ligados a
empreendimentos e consultorias habilitadas; aos economistas, aos sociólogos, aos
burocratas e tecnocratas e a todos os brasileiros, maciça maioria, que não passam da
limitação do conhecimento restrito ao que determinou como formação desconhecendo
totalmente a interação viva do território e do perfil da nação com seus atributos e suas
deficiências.
Além de sua proposta de formação edifica seu saber apenas na experiência dos fatos e
atos trazidos ao conhecimento dos sentidos.
Desde o Presidente, líderes parlamentares, líderes do Judiciário até os mais comuns social
e intelectualmente, sábios sem sabedoria; analfabetos funcionais somos.
Em todos os segmentos do conhecimento humano, no país, o máximo que é atingido
sempre é o talento, este o grau sublime da mediocridade, salvo, acredito, uns 0,008 do
povo brasileiro que possuem independência de razão e entendimento.

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Comentários encerrados em 21/11/2014.

A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua
publicação.
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