Eis Porque Abandonei o "Neoconstitucionalismo"

03/04/2015
ConJurSensoIncomum:Eisporqueabandoneioneoconstitucionalismo
SENSO INCOMUM
Eis porque abandonei o

neoconstitucionalismo
13 de maro de 2014, 8h00
PorLenio Luiz Streck
A coluna de hoje um tanto quanto hermtica. Entretanto,
ela trata de uma questo que diz com a cotidianidade das
prticas jurdicas no Brasil (inclusive com um pequena nota
sobre o mensalo). Com efeito, tenho pesquisado algo
denominado neoconstitucionalismo (e suas derivaes psicoaxiologistas). Penso que o termo pode nos ter levado a
equvocos. Como no romance de John Steinbeck, prometeuse fartura de vinhas, mas o que resultou fora as Vinhas da
Ira. Em linhas gerais, possvel afirmar que, em nome de
teses como a do neoconstitucionalismo[1], percorremos um
caminho que levou jurisprudncia da valorao e suas derivaes
axiologistas, temperada por elementos analtico-conceituais provenientes da
ponderao alexyana (ou a sua vulgata). Tenho criticado fortemente o ovo da
serpente que as teses axiologistas (onde se inclui a jurisprudncia dos valores)
representam para o direito de terrae brasilis. Se lermos bem Roberto Lyra
Filho, l encontraremos nos anos 70 e 80 as suas crticas aquilo que ele
chamava de positivismo psicologista. Encaixa como uma luva!
Pois as diversas manifestaes ativistas exsurgem exatamente desse
behaviorismo interpretativo (espcie de psicologizao do direito). Portanto,
para esclarecer os no iniciados, ativismo no apenas quando o Judicirio
passa por cima (ou pelo lado) da lei, mas, sim, ocorre tambm toda vez que
o julgador se substitui aos legislador (juzos morais, ticos). H farta literatura
sobre isso, mas parece que h uma barreira ideolgica que impede que parcela
da comunidade se d conta disso (e nisso que entra a diferena entre
ativismo e judicializao). Outra coisa: criticar o axiologismo (e seus
derivaes genricas que falam dessa coisa chamada valores) no quer dizer
que exista apenas o seu contraponto o no-axiologismo (espcie de
exegetismo?). Enfim, despiciendo discutir isso, porque fica no plano da
http://www.conjur.com.br/2014mar13/sensoincomumeisporqueabandoneineoconstitucionalismo?imprimir=1
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pequena-gnosiologia jurdica. Como diz Shakespeare em A Megera Domada,

Ato V, quem tem vertigens pensa que o mundo roda...!
Recado dado, sigo. Pois esse belo epteto cunhado por um grupo de
constitucionalistas espanhis e italianos , embora tenha representado um
importante passo para afirmao da fora normativa da Constituio na
Europa Continental, no Brasil acabou por incentivar uma recepo acrtica da
jurisprudncia dos valores, da teoria da argumentao de Robert Alexy (que
cunhou o procedimento da ponderao com instrumento pretensamente
racionalizador da deciso judicial) e do ativismo judicial norte-americano
(explico isso j no incio de Verdade e Consenso).
Falando-se em Alexy, por sinal, cabem algumas consideraes aos desavisados
que querem importar uma teoria, mas esquecem sua origem. E, no raro, sem
sequer conhecer, tambm, seus fundamentos, ocasionando um reducionismo
simplista que desrespeita inclusive a tese de Alexy. Digo isso porque sob o
pretexto da ponderao de princpios tambm tem havido mero exerccio de
arbtrio, de vontade de poder. Um ex-orientando meu, inclusive, citou um caso
ilustrativo. Ao travar um dilogo com um amigo magistrado acerca da
concesso ou no do direito de apelar em liberdade, o colega lhe explicou que
quando-queria-soltar-ou-prender fazia sempre uma ponderao de princpios,
elegendo aqueles em conflito (sic) e os sopesando (sic), de modo a dar maior
peso ao que achava ser o mais adequado ao seu pensar, pois, segundo ele, o
que importaria seria fazer justia. Ah, a Justia esse significante to vago a
ponto de ter sido utilizado trinta e sete vezes por Hitler no seu Mein Kampf.
Pois para os fazedores de justia que a ponderao serve. E os princpios
ponderados so vistos, comumente, como se valores fossem, o que nem Alexy
autoriza porque os princpios so deontolgicos. Cabe destacar que Alexy fala
a partir de uma matriz terica alicerada no racionalismo discursivo e
analtico. Sua obra repleta de frmulas matemticas. Que tal essa? GPi-nC =
IPiC * GPiA/ WPjC * GPjA+ WPnC * GPnA. Mas o que comumente faz o
neoconstitucionalista? Desvirtua a ponderao alexyana (advertindo que ela
tambm no consegue resolver a questo da vontade de poder), simplesmente
escolhendo o valor que lhe interessa, relegando o outro, ou outros. Ora, um
juiz no pode impor aos jurisdicionados os seus prprios valores, no pode
construir sua deciso com base em argumentos de poltica. Isso no ser
democrtico. O campo de atuao do juiz deve ser o normativo.
Nesse sentido, torna-se necessrio afirmar que a adoo do nomen juris
neoconstitucionalismo certamente motivo de ambiguidades tericas e at
(ou sobremodo) de mal-entendidos. Em um primeiro momento, foi de
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importncia estratgica a importao do termo e de algumas das propostas

trabalhadas pelos autores da Europa Ibrica. Isto porque o Brasil assim
como a Amrica Latina ingressou tardiamente nesse novo mundo
constitucional, fator que, alis, similar ao da realidade europeia, que, antes
da segunda metade do sculo XX, no conhecia o conceito de constituio
normativa. Portanto, em pases como o Brasil, falar de neoconstitucionalismo
implicava ir alm de um constitucionalismo de feies liberais que, no
Brasil, sempre foi um simulacro em anos intercalados por regimes autoritrios
na direo de um constitucionalismo compromissrio que possibilitasse, em
todos os nveis, a efetivao de um regime democrtico.
Destarte, passadas mais de duas dcadas da Constituio de 1988 e levando em
conta as especificidades do direito brasileiro, necessrio reconhecer que as
caractersticas desse neoconstitucionalismo acabaram por provocar condies
patolgicas que acabam por contribuir para a corrupo do prprio texto da
Constituio. Aqui, refiro que, se, em um primeiro momento, apoiei a tese
neoconstitucionalista, em um segundo momento, ao constatar a sua inexorvel
filiao s posturas voluntaristas, passei a coloc-la entre parnteses ou entre
aspas, a partir da ressalva bem explcita, verbis: entendo o
neoconstitucionalismo como o constitucionalismo compromissrio do segundo
ps-guerra e longe de ativismos e prticas discricionrias. Finalmente, a
partir da 4 edio de Verdade e Consenso (Saraiva, 2011 vem a a 5 Edio)
definitivamente abandonei a tese, passando a chamar o constitucionalismo do
ps-Segunda Guerra de Constitucionalismo Contemporneo.
Ora, sob a bandeira neoconstitucionalista (mas no s dele, porque o ponto
central a moralizao do direito e o discricionarismo) vem sendo
defendido, ao mesmo tempo, um direito constitucional da efetividade, um
direito assombrado pela ponderao de valores, uma concretizao ad hoc da
Constituio e uma pretensa constitucionalizao do ordenamento (por
exemplo, constitucionalizao do direito civil,[2] espcie de imperialismo da
publicizao do direito), a partir de jarges vazios de contedo e que
reproduzem o prefixo neo em diversas ocasies, tais como: neoprocessualismo
(sic) e neopositivismo (sic). Tudo porque, ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a
jurisdio responsvel pela incorporao dos verdadeiros valores que
definem o direito justo (vide, a este respeito, as posturas decorrentes do
instrumentalismo processual, a que denomino de fator Oskar Blow). Nesse
sentido, j de pronto necessrio indagar: de que modo se pode falar em
valores em sociedades complexas (ps-tradicionais, como se refere
Habermas) como as nossas? No h como defender um mtodo de
ponderao, porque ele supe valores intersubjetivamente compartilhados.
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O que interessante sobre esta adoo acrtica (e entusiasta!) da

jurisprudncia dos valores germnica que, l, ela sofre duras crticas, feitas,
por exemplo, por Habermas, a partir, inclusive, de constitucionalistas e
justericos como Denninger, Mller, Grimm e Bckenfrde, bem como
Ingeborg Maus, que fala do mal que se abateu sobre o Judicirio de seu pas
desde o final da II Guerra, dizendo que o mesmo assumiu o superego de uma
sociedade rf.[3] Bingo, Senhora Maus! Bingo!
Princpio, ergo sum!
Alis, a referncia reiterada aos valores demonstra bem que o rano
neokantiano permeia o imaginrio at mesmo daqueles que pretendem fazer
uma dogmtica crtica. Desse rano j falei em outras colunas.
A prpria formao da cultura algo muito mais ligado linguagem e
constituio de contextos significativos, do que propriamente ao problema da
formao e transformao deste enigma chamado valores. Isso fica bem
representado na formulao daquilo que Ernildo Stein denomina paradoxo
de Humbolt: ns possumos linguagem porque temos cultura ou temos
cultura porque possumos linguagem?
Portanto, o discurso axiolgico no interior do direito deveria ter sucumbido
junto com o paradigma filosfico que o sustentava. A despeito disso, continuase a falar acriticamente, por certo em valores, sem levar em conta a sua
conhecida e problemtica origem filosfica. Aqui tambm possvel dizer que
a palavra valores assumiu uma dimenso performativa, bastando que se a
invoque para que as portas da crtica do direito se abram...! E o pior parece
estar no jargo princpios so valores. Logo, por ele o jurista corrige o
mundo insignificante das regras...! Claro que o faz de acordo com os seus
valores... Princpio, ergo sum!
A expresso neoconstitucionalismo no faz mais sentido
Assim, reconheo que para os propsitos daquilo que denomino de Crtica
Hermenutica do Direito no faz mais sentido continuar a usar a expresso
neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que venho querendo apontar
em minhas obras: a construo de um direito democraticamente produzido,
sob o signo de uma constituio normativa e da integridade da jurisdio, em
que o direito possui DNA e seja reduzido ao mximo o grau de
discricionariedade. prefervel chamar o constitucionalismo institudo a
partir do segundo ps-guerra de Constitucionalismo Contemporneo (CC), para
evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo.
Nessa medida, pode-se dizer que o CC representa um redimensionamento na
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prxis poltico-jurdica, que se d em dois nveis: no plano na teoria do Estado

e da Constituio, com o advento do Estado Democrtico de Direito; e no plano
da Teoria do Direito, no interior da qual se d a reformulao da teoria das
fontes (a supremacia da lei cede lugar onipresena da Constituio); na teoria
da norma (devido normatividade dos princpios ateno: princpios no
como valores e, sim, operando no cdigo lcito-ilcito), na teoria da
interpretao, que, nos termos que proponho, representa uma blindagem s
discricionariedades e ativismos, a partir da construo de uma teoria da
deciso judicial e em uma teoria da deciso, que complementa a teoria da
interpretao.
Todas essas conquistas devem ser pensadas, num primeiro momento, como
continuadoras do processo histrico atravs do qual se desenvolve o
constitucionalismo. Assim, se, por um lado, h esse processo de agregao com
relao ao primeiro constitucionalismo, por outro, h uma ntida ruptura com
os postulados hermenuticos vigentes desde o final do sculo XIX e que ter
seu apogeu durante a primeira metade do sculo XX.
Resumindo: o neoconstitucionalismo no modo como vem sendo entendido
em terrae brasilis vem sendo apenas (um)a superao do paleojuspositivismo (exegetismo). A exceo (correndo o risco de cometer injustias)
fica com Ecio Oto, que, a partir de sua tese de doutorado orientada por
Martonio Barreto Lima e por mim,[4] deixa claro que a perspectiva de
neoconstitucionalismo que propugna a de ser antipositivista.[5] De registrar
que, j antes, em obra em conjunto com Susanna Pozzolo,[6] Oto mostrava, em
carter inovador, as caractersticas desse fenmeno (para ele, so onze),
deixando claro que a perspectiva de neoconstitucionalismo que propugna a
de ser antipositivista, avanando, desse modo, para alm dos
neoconstitucionalistas de terrae brasilis. Esse me parece ser um ponto de
fundamental importncia: dar-se conta das incongruncia do(s) positivismo(s)
e seus malefcios para a democracia.
O buslis, pois, que o neoconstitucionalismo, ao apostar na ponderao e no
poder discricionrio, no supera a outra forma de positivismo que se segue ao
exegtico. Afinal, existem vrios positivismos, pois no? Mas os
neoconstitucionalistas acham que supera.
Portanto, Ferrajoli tem razo quando critica a ponderao e sua ligao com o
neoconstitucionalismo. Ele, inclusive, se declara um antineoconstitucionalista.
Sim, sei que h vrios neoconstitucionalismos, tanto que o prprio livro que
lana o termo possui um s atrs do nome. Mas h algo que comum a todos
os tipos, que a aposta na ponderao (problemtica que abandonada por
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Ecio Oto, como j referi).

Despiciendo acrescentar que compartilho da tese antiponderativa de Ferrajoli.
Minhas diferenas com o mestre fiorentino se localizam em outros pontos,
conforme explicitado no debate que com ele travei em Garantismo,
Hermenutica e Neoconstitucionalismo[7], para onde me permito remeter os
leitores. Mas isso assunto para outra(s) coluna(s). Por ora, apenas registro a
minha sada do barco do neoconstitucionalismo. Na verdade, stricto sensu,
nunca havia embarcado mesmo... J que os (a maioria dos)
neoconstitucionalistas no abrem mo da ponderao (para ficar apenas nesse
defeito da tese), peo que me incluam fora dessa.
Numa palavra: tudo isso e a relao com o mensalo!
Em seguimento, uma nota acerca da razes pelas quais no preciso fazer uma
coluna especfica para o affair mensalo. O julgamento do mensalo e tudo-omais em terrae brasilis est inserido nesse imaginrio que venho criticando.
Quero que os leitores entendam isso. Assim, podemos evitar de nos cansarmos
na discusso sobre se no caso Donadon a pena de dois anos e trs meses para o
crime de quadrilha foi to discrepante da aplicao no caso da Ao Penal (AP)
470. No caso Donadon, dois anos e trs meses. Para Jos Dirceu e Valrio, dois
anos e seis meses.Portanto, no houve nada de novo na aplicao da pena do
crime de quadrilha na AP 470. O que h/houve de novo foi a mudana de
placar proporcionado pelos dois novos ministros, que no estavam
comprometidos com o critrio adotado pelo Supremo Tribunal Federal no caso
Donadon. E nem preciso fazer juzo de valor sobre isso. De velho, apenas a
irritao e o voluntarismo do presidente, ministro Joaquim Barbosa.
O que quero dizer que o julgamento resultou demasiadamente e registrese meu eufemismo dependente das posies pessoais-subjetivas dos
ministros. Este o ponto fulcral do qual falei na coluna da semana passada
(clique aqui para ler). De todo modo: no caso Donadon, presentes apenas oito
ministros, somente Peluso e Gilmar no votaram pela pena de dois anos e trs
meses no crime de quadrilha. J na AP 470, inicialmente votaram pelo
reconhecimento da quadrilha, Barbosa, Fux, Gilmar, Marco Aurlio, Celso de
Mello e Ayres Brito. Ainda no primeiro julgamento, Rosa Weber, Crmen
Lcia, Lewandowski e Toffoli votaram pela absolvio do crime de quadrilha.
No segundo julgamento, ps-embargos infringentes, votaram pela absolvio
em razo da no configurao de quadrilha: Rosa, Toffoli, Lewandowski,
Zavascki, Carmen Lcia e Barroso. Desses entenderam pela prescrio em
razo da dosimetria, mesmo que no utilizando-a como fundamento de sua
deciso, os dois novos ministros (Barroso e Zavascki). No caso Donadon, em
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circunstncias menos desfavorveis para o ru, os mesmos Toffoli, Carmen

Lcia e Lewandowski votaram pela condenao em dois anos e trs meses.
Menos desfavorveis, pois os elementos da quadrilha eram cambiantes,
especialmente o receptador dos valores desviados do errio. Barroso e
Zavascki no votaram no caso Donadon, verdade. No caso dos que
condenaram, a fixao das penas foi dois anos e trs meses para a maioria dos
rus (Cristiano, Delbio, Salgado, Genono, Ktia e Hollerbach) e dois anos e
seis meses para Dirceu e Valrio. V-se, assim, que, em relao ao caso
Donadon, utilizado como paradigma pelo voto do prprio Barroso para
justificar a aludida "discrepncia", o incremento da pena-base foi de 65%, ao
passo que no mensalo o incremento para Dirceu e Valrio foi de 75%.
Portanto, a diferena mesmo e que fez a diferena consistiu na mudana
da composio da corte. Isso se prova ao observar o placar do primeiro
julgamento, que ficou em 6x4 para a condenao, ao passo que no segundo o
placar foi de 6x5 para a absolvio. A diferena? Saiu Carlos Ayres (que
condenou) e entraram Zavascki e Barroso (com o que a votao ganha o placar
final de 6x5 para a absolvio). Simples, pois!
Para o bem e para o mal, chamemos as coisas pelo nome. Ou seja, a tal
discrepncia um argumento circunstancial. Para um hermeneuta, basta ver
algumas frases proferidas no caso Donadon (nem vou falar dos enunciados
proferidos no mensalo, como julgamentos conforme o sentimento pessoal,
etc): Lewandowski (que condenou Donadon em dois anos e trs meses por
formao de quadrilha, falou em discricionariedade e prudente arbtrio;
Marco Aurlio: "no estamos no campo da legalidade estrita, mas da justia",
Toffoli falou "do prudente arbtrio".
Pronto. por isso que no fao uma coluna especfica sobre a polmica da
absolvio do crime de quadrilha. Basta-me discutir o problema de fundo, qual
seja, a-insistncia-dos-juristas-no-protagonismo-judicial e em julgamentos
conforme a subjetividade de cada um.
Aguardemos os prximos julgamentos do STF. De minha parte, continuo
dizendo: direito possui DNA; os julgamentos no devem ser feitos a partir das
apreciaes subjetivas (valorativas, ideolgicas, etc) dos julgadores. Eis o cerne
de minha chatice epistmica, que me faz voltar a esse assunto to
seguidamente. Tambm... a cada dia esse fenmeno do solipsismo ganha mais
fora. Eis porque volto carga. E eis tambm porque abandonei o
neoconstitucionalismo, porque ele contribuiu para o estado de fragmentao
das decises em terrae brasilis. No por nada que o prprio establishment
decidiu colocar barreiras contra si mesmo, mediante a criao de smulas
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vinculantes, repercusso geral e jurisprudncia defensiva. No por nada...

Numa palavra: aquilo que hoje lhe agrada, amanh pode lhe desagradar. Da
minha pergunta que no quer calar: melhor confiar no direito (naquilo que
venho explicitando de h muito, no uma simples estrutura formal, claro) ou
no subjetivismo dos julgadores? Cartas para a coluna!
[1] O neoconstitucionalismo tem sido teorizado sob os mais diferentes
enfoques. No Brasil, Ecio Oto Ramos Duarte, em obra em conjunto com
Susanna Pozzolo (Neoconstitucionalismo e Positivismo jurdico: as faces da
Teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So
Paulo: Landy, 2010), faz uma descrio de carter original desse fenmeno.
Tambm as obras de Luis R. Barroso, Daniel Sarmento, Eduardo Moreira,
Antonio Maia, Eduardo Cambi, entre outros livros importantes.
[2] Remeto o leitor, para esse tipo de crtica, s impagveis Colunas de Otvio
Luis Rodrigues Jr, aqui do Conjur. Otvio vai raiz do problema que sempre
esteve a, mas pouqussimos se deram conta.
[3] Cf. Maus, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da
atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So
Paulo, n. 58, pp. 183-202, 2000.
[4] O prefcio do livro de Ecio Oto, no prelo, que se chamar
Constitucionalismo Global ou Pluriversalismo Internacional? O
neoconstitucionalismo na perspectiva da teoria e da filosofia polticas
contemporneas de Gilberto Bercovici.
[5] Positivismo no apenas o exegtico, por bvio. Remeto o leitor para o meu
Hermeneutica Juridica e(m) Crise, 11. Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2013.
[6] Cf. Neoconstitucionalismo e Positivismo jurdico: as faces da Teoria do
Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy,
2010.
[7] Cf. Garantismo, Hermenutica e Neoconstitucionalismo(s). 2. Ed. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2013.
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e psDoutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 13 de maro de 2014, 8h00
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pequena-gnosiologia jurdica. Como diz Shakespeare em A Megera Domada,

importncia estratgica a importao do termo e de algumas das propostas

O que interessante sobre esta adoo acrtica (e entusiasta!) da

prxis poltico-jurdica, que se d em dois nveis: no plano na teoria do Estado

Ecio Oto, como j referi).

circunstncias menos desfavorveis para o ru, os mesmos Toffoli, Carmen

vinculantes, repercusso geral e jurisprudncia defensiva. No por nada...

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