Notas sobre o direito constitucional

pós-moderno, em particular
sobre certo neoconstitucionalismo
à brasileira
Manoel Gonçalves Ferreira Filho*

1. Introdução

No Brasil, entre os juristas dedicados ao direito constitucional, é extremamen‑

te difundida a tese da existência de um constitucionalismo pós‑moderno ou, como
é comum dizer, um neoconstitucionalismo. A questão é complexa e delicada, traz
vários desafios que merecem ser analisados objetivamente.
Cabe indagar, a bem da verdade, “em que consiste esse direito constitucional
pós‑moderno”? Essa indagação, todavia, se desdobra em duas outras, nem sem‑
pre postas cada uma no seu lugar. A primeira delas pode ser expressa na seguin‑
te interrogação: “Há um Estado pós‑moderno, cuja estruturação justifique falar
em direito constitucional pós‑moderno”? A segunda, que não presume de modo
absoluto a resposta negativa à primeira, pode ser traduzida no questionamento:
“Que caracteriza o neoconstitucionalismo como uma corrente doutrinária”? Neste
último caso: “Justifica‑se falar em neoconstitucionalismo”?
Neste breve artigo, procura‑se delinear a resposta a essas perguntas, de modo
sucinto, embora elas justificassem fosse escrito um tratado a respeito.

* Professor titular (aposentado) de direito constitucional da Faculdade de Direito do Largo de São

Francisco, da USP. Doutor em direito pela Universidade de Paris. Doutor honoris causa pela Universidade
de Lisboa. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

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2. O Estado pós-moderno

A fronteira entre modernidade e pós-modernidade

A primeira dificuldade que surge na análise concerne à separação entre mo‑

dernidade e pós‑modernidade: Que é modernidade e até quando dura? Que é pós‑
modernidade e a partir de quando surge? A dificuldade, ademais, se intensifica,
eis que os historiadores, os filósofos, os sociólogos e os juristas não estão de acordo
sobre a caracterização desses tipos, nem sobre seus termos temporais.

A modernidade

A era moderna ter‑se‑ia iniciado com a queda de Constantinopla (1453), o que

se deu, portanto, há mais de cinco séculos. O aparecimento do Estado é registrado
por Maquiavel no limiar do século XVI e Estado aí aparece como um tipo novo de
organização política, até então inexistente, o que dispensa o qualificativo de mo‑
derno que muitos a ele associam. Não falta, todavia, quem, com boas razões, veja
a transformação desse Estado em Estado moderno, com os tratados da Westfália,
em meados do século XVII. Vêm, no final do século XVIII, as revoluções que ge‑
ram o constitucionalismo, ou o “constitucionalismo moderno”, na terminologia de
McIlwain, a Revolução Americana em 1776, a Revolução Francesa em 1789. Ora,
esse constitucionalismo, embora inspirado em ideologias diversas e não raro con‑
traditórias, se estende pelo século XIX e pelo século XX — até quando?

O limite temporal da modernidade

Um jovem estudioso ousou sugerir datas para a instalação da modernidade e

sua superação pela pós‑modernidade. Segundo ele, a modernidade se instaurou em
1900 e durou até 1950, a pós‑modernidade vem a partir de 1950.1 A posição não é
aceitável no que concerne tanto à configuração do Estado quanto à doutrina consti‑
tucional. No que diz respeito ao Estado, sua estrutura básica não apresenta qualquer
mudança significativa, nem em 1900, a separá‑lo do Estado anterior a esse período e
mais explicitamente do Estado constitucional iniciado no século XVIII, nem, a nosso
ver, em 1950. É certo que, após a II Guerra Mundial, triunfa o normativismo com a

1
Siqueira Jr., 2008.

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consagração na Europa do controle de constitucionalidade, mas isso não passa de

um desdobramento lógico da ideia anterior da supremacia da Constituição. E bem
antes de 1950 essa supremacia já era assegurada pelo controle nos Estados Unidos,
no Brasil etc., e mesmo na Áustria do “entre duas guerras”.2

A questão do Estado pós-moderno

Um estudo objetivo do (pretendido) Estado pós‑moderno foi apresentado (com

a clareza gaulesa e não com as brumas germânicas), por Jacques Chevallier.3
Ele parte da posição de Max Weber para quem “a modernidade se caracteriza
por um rol de elementos — técnico (o desenvolvimento científico e técnico), eco‑
nômico (a concentração dos meios de produção) e político (a aparição do Estado)
— que traduzem um processo de racionalização das sociedades, em todos os pla‑
nos” (Chevallier, 2008:16).
Ora, com apoio em numerosos pensadores, ele aponta que ocorre uma crise
geral das instituições e valores da modernidade. Isto deve levar — põe no futuro du‑
bitativo, note‑se — a uma “ultrapassagem da modernidade” (Chevallier, 2008:17).
Na realidade, ele já vê essa ultrapassagem praticamente concretizada, pois
afirma que “as sociedades contemporâneas entraram numa nova lógica, que resu‑
me e condensa o conceito de pós‑modernidade” Chevallier, 2008:19).
Consequência desse fenômeno seria ativar‑se uma “reconfiguração” do Es‑
tado4 (o que levaria a falar num Estado pós‑moderno). Ressalva que o processo
atual de mundialização (globalização) pode levar, não a uma “homogeneização
das formas de organização política”, mas a “ativar as diferenças”.5
Assim, muito claramente põe no futuro, não na atualidade, um Estado pós‑mo‑
derno. É verdade que tal futuro lhe parece próximo, em processo de concretização.

Características desse Estado in fieri

Chevallier (2008:89), antes de abordar o Estado propriamente dito, dedica

largo espaço às mudanças que se insinuam na sociedade contemporânea. Insiste,

2
Quanto à doutrina, 1950 também não marca a definição de qualquer viragem.
3
Chevallier, 2008.
4
O capítulo 1 do livro intitula‑se “La reconfiguration des appareils d’État”, o que de per se revela sua
visão e o quadro das mudanças que prevê.
5
Chevallier, 2008:13. Refere‑se, nesse ponto, às observações de Huntington sobre o “choque das
civilizações”.

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inclusive, nas “transformações do direito”. Seria muito longo mesmo resumi‑lo e

fugiria ao escopo deste trabalho.
Vale, todavia, reproduzir alguns aspectos do que ele vê como “redefinição do
liame político” (Chevallier, 2008:139 e segs.). Avultam quanto a isso as considera‑
ções que faz acerca do estado de direito (Chevallier, 2008:153 e segs.) e da demo‑
cracia (Chevallier, 2008:162 e segs.).
Em relação ao primeiro, registra a difusão de uma visão sincrética que in‑
corpora a tradição do État de droit e do Rule of Law. Redunda isto na “ideia de um
poder fundado no respeito do direito, mas também limitado pelo direito, por meio
de um conjunto de direitos internacionais” reconhecidos.6 É o que mostram cons‑
tituições ditadas no final do século XIX (Chevallier, 2008:156‑157).
Com referência ao segundo aspecto, salienta a depreciação da democracia
representativa, em razão de uma desmistificação da representação, causa e conse‑
quência do “descrédito” dos representantes (Chevallier, 2008:146). Disto advém,
desde logo, a desmistificação da “vontade geral” que abalou a primazia da lei
e abriu caminho, em contrapartida, ao juiz, especialmente o constitucional, para
tornar‑se “ator”, a parte inteira, do jogo político (Chevallier, 2008:158). Assim, re‑
sulta um abalo na visão tradicional da separação dos poderes, já contrariada pela
insofismável preponderância do “Executivo” (Chevallier, 2008:163).
A visão pós‑moderna da democracia a apresentaria como “uma democracia
deliberativa repousando sobre a confrontação permanente dos interesses sociais e
como uma democracia participativa, dando aos cidadãos um direito de supervisão
(regard) e um controle (emprise) mais direto sobre a coisa pública”.7 O elemento
deliberativo viria da associação às decisões dos grupos interessados nas mesmas
decisões, inclusive solicitando a opinião do público. Isto se refletiria na renovação
das instituições, com o desenvolvimento de “fóruns cívicos” e também no apare‑
cimento de instrumentos de participação, a par dos partidos, como as ONGs.8 Tal
levaria a uma “democracia dialógica”, que implica uma confrontação permanente
das opiniões”.9
Certamente, essa ênfase na deliberação já importa numa participação, por‑
tanto, numa democracia participativa. Chevallier, todavia, insiste nesse passo, no
desenvolvimento e na multiplicação das experiências da chamada “democracia
semidireta”, particularmente do referendo (Chevallier, 2008:174 e segs.).

6
Chevallier, 2008:155. Aqui, o autor se apoia em Mockle e Conac.
7
Ibid., p. 171. Aqui, o autor se refere a Papadopoulos.
8
Ibid., p. 172. Mas as ONGs não seriam uma nova vestimenta dos grupos de interesse ou pressão?
9
Ibid., p. 173. Nesse passo, Chevallier se arrima em Habermas e outros.

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3. Duas concepções do direito pós-moderno

O direito pós-moderno

É indubitável que as transformações da sociedade há pouco afloradas afetem

o direito e a doutrina do direito. Na verdade, essas transformações numa certa
medida resultam da maneira de conceber o direito e retroalimentam este direito,
num processo que é hoje bem conhecido.
Chevallier — volte‑se a ele — analisa essas transformações do direito (p. 89
e segs.). Assinala vários aspectos dignos de menção. Um deles é ser o direito con‑
temporâneo frequentemente um direito “negociado” (p. 123 e segs.), cuja legiti‑
midade advém da passagem por diferentes formas de discussão. Também tende
a ser um direito “flexível” (souple),10 uma soo law, em que a dimensão coercitiva
cede a diretivas, recomendações etc. (o que abre ao juiz o papel construtivo de
codeterminação).11
Tal direito pós‑moderno tende a ser um “direito reflexivo”. Quer dizer, um di‑
reito dependente de uma avaliação de seus efeitos reais e sobremodo de seu impacto
social (Chevallier, 2008:135 e segs.). (É a partir disso que se desenvolve a chamada
“legística”, preocupada com a previsão — aspecto ex ante — do resultado das nor‑
mas (eficácia e efetividade) e apuração — ex post — do quadro produzido).12

O entendimento de Canotilho

O ilustre mestre de Coimbra, depois de densas considerações concebe o di‑

reito em geral e o direito constitucional em particular, nessa perspectiva. Afirma
ele “que o direito — desde logo o direito constitucional — é, não um direito ativo,
dirigente e projetante, mas um “direito reflexivo” autolimitado ao estabelecimento
dos processos de informação e de mecanismos redutores de interferências entre
vários “sistemas autônomos” da sociedade (jurídico, econômico, social e cultural).
Por isso se diz que o “direito constitucional pós‑moderno” é um “direito pós‑inter‑
vencionista” (= “processualizado”, “dessubstantivado”, “neo‑corporativo”, “eco‑
lógico”, “medial”) (Canotilho, 1998:1234).

10
Chevallier, 2008:128. O autor cita aqui Zagrebelsky.
11
Ibid.
12
Para maior entendimento sobre o assunto, ver conferência do autor deste artigo, “Processo legislativo.
Técnicas legislativas e legística”, publicada pelo Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do
Município de São Paulo (Cejur).

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4. O neoconstitucionalismo à brasileira

A afirmação enfática do novo constitucionalismo

O primeiro ponto a observar, nesta análise científica, concerne ao modo pelo

qual a doutrina é exposta. Esta é apresentada como uma verdade consagrada e
indiscutida.13 A ela somente se opõem alguns renitentes e ultrapassados “opera‑
dores do direito”, todos apontados como “positivistas” (e esse termo assume a
conotação de uma injúria).14
Caso flagrante é o tratamento dado à Constituição de 1988. Esquecidos da tese
de que seria uma constituição dirigente, que muitos dos neoconstitucionalistas até
há pouco sustentavam, hoje veem nela o modelo de uma constituição pós‑moder‑
na, uma constituição de princípios que prevalecem sobre as regras, uma constitui‑
ção principiológica.
Ora, já foi demonstrado cabalmente que, no texto de 1988, predominam re‑
gras e não princípios.15 Seria ela, no máximo — e a observação é minha —, uma
constituição aberta, no sentido que Canotilho (1998:1033) dá à expressão.
Outra afirmação infundada, mas, enfaticamente formulada, concerne a ser ela
uma constituição de um Estado democrático de direito — expressão infeliz usada
no texto vigente, é verdade. Extraem dessa expressão um sentido “pós‑moderno”,
numa interpretação personalíssima de sua significação. Observe‑se que o conceito
de Estado democrático de direito está ausente da maior, e melhor parte, da doutri‑
na universal. Foi cunhado por Elías Díaz (1984:111 e segs.) para designar o Estado
de transição para o socialismo — numa perspectiva marxista.
É verdade que os pronunciamentos adiante examinados são apresentados
como concernindo ao Brasil.16 Mais ainda, como o registro do triunfo do direito
constitucional em nosso país (Barroso, 2005:1‑42). Entretanto, o tom em que se
exprimem denuncia a pretensão de descrever um modelo universal. Além disso,
antecipe‑se que os marcos do neoconstitucionalismo que são apontados (a que
se voltará), são identificados no estrangeiro, como está no texto citado na nota
anterior.

13
Trata‑se de uma conhecida técnica. Houve um jurista brasileiro — anterior ao neoconstitucionalismo
— que a usava com perfeição. Começava suas palestras lançando a premissa maior que lhe convinha,
acompanhada das frases: “Quem não sabe que tal coisa é assim? Quem não o sabe é um ignorante!”.
Assim, punha de pronto os que no auditório poderiam duvidar de sua tese na posição pouco invejável
de ignaros e, em decorrência disto, podia, sem temor de contradição, expor suas ideias, por esdrúxulas
que fossem.
14
Bom exemplo disso é o trabalho de Lênio Luiz Streck, 2009:203 e segs.
15
Quanto a isso, é esmagadora a lição de Humberto Ávila, 2009:187 e segs.
16
Streck (2009), por exemplo, fala sempre de “terrae brasilis” (aliás, num latim que sugere
questionamentos).

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 Notas Sobre o Direito Constitucional Pós-Moderno 157

Não se negue, todavia, um mérito. A doutrina é frequentemente formulada

com sedutora graça literária.17

O direito pós-positivista e o neoconstitucionalismo

Registrem‑se os principais pilares da referida doutrina à brasileira. Doutrina

que, numa frase de belo efeito literário, é dita “pós‑tudo”, pós‑marxista, pós‑kelse‑
niana, pós‑freudiana (Barroso e Barcellos, 2001:43).
Desses pilares, um, quiçá o mais importante, trata da integração, se não da
identificação, entre direito pós‑moderno e o chamado de direito pós‑positivista.
Esse ponto é apresentado por um de seus epígonos, após um veredicto sobre
a superação da dogmática jurídica tradicional, o elogio da teoria crítica do direito
(com reverência a Mangabeira Unger), a postulação da ascensão e da decadência
do jusnaturalismo, bem como da ascensão e da decadência do positivismo jurídi‑
co e a exaltação da normatividade dos princípios (Barroso e Barcellos, 2001:42 e
segs.). Princípios — diga‑se — que eminente neoconstitucionalista brasileiro, dis‑
cordando de Dworkin, de Alexy e outros, nega serem “mandados de otimização”
(Streck, 2009:213). Tal pós‑positivismo (Barroso e Barcellos, 2001:72) é caracteriza‑
do de modo “difuso” (o termo está no texto):

O pós‑positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam

o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às característi‑
cas da razão subjetiva do naturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores,
o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos
direitos fundamentais.

Noutro trabalho, típico da escola neoconstitucionalista (Barroso e Barcellos,

2006:51), encarece‑se o papel da “nova” hermenêutica. Não há, todavia, mudança
substancial na tese. É afirmado solenemente: “O pós‑positivismo é a designação
provisória de um ideário difuso, no qual se incluem a definição da relação entre
princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a
teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade hu‑
mana” (Barroso e Barcellos, 2006:56).

17
Luís Roberto Barroso abre um artigo sobre os fundamentos teóricos e filosóficos do direito
constitucional brasileiro, com a invocação: “Planeta Terra. Início do Século XXI. Ainda sem contacto
com outros mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina‑se a pós‑modernidade” (Barroso e
Barcellos, 2001:42).

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 158 Revista de Direito Administrativo

Enfim, o estudo de Barroso e Barcellos (2005:1‑42), certamente o de maior pre‑

tensão (no bom sentido do termo), examinando o neoconstitucionalismo, salienta
possuir este três marcos.
O marco histórico, ou seja, a vinculação do direito constitucional à democra‑
cia, com a Lei Fundamental de Bonn, em 1949, e a instalação do Tribunal Cons‑
titucional Federal, em 1951. (Surpreendentemente — aponte‑se — a democracia
não teria estado presente em constituições muito anteriores. Quer dizer, a primei‑
ra democracia constitucional na história teria sido a alemã... Afirmação que sur‑
preenderia os próprios alemães, sem se falar nos suíços, escandinavos, franceses,
americanos etc.)
O marco filosófico é o pós‑positivismo (“um conjunto difuso e abrangente de
ideias”) (Barroso e Barcellos, 2005:4) que marca a volta da ética e dos valores para
o direito. Mais, ele vai além da legalidade estrita e inclui a “atribuição da normati‑
vidade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras” (Barroso
e Barcellos, 2001:5).
Enfim, o marco teórico: a força normativa da Constituição (“a atribuição à
norma constitucional do status de norma jurídica”) (Barroso e Barcellos, 2001:5),
mais “a expansão da jurisdição constitucional”, e chega mais longe à “constitucio‑
nalização do direito”.

O pós-positivismo como ideário

Vale formular algumas observações de índole científica sobre essas posições.

Delas, o núcleo essencial é o pós‑positivismo. Não é, evidentemente, fácil discutir
um “ideário difuso”.
Cabe trazer à colação um reparo de destacado autor norte‑americano, Cass
Sunstein: “Algumas vezes o pós‑modernismo valoriza a fluidez e a transformação
por si mesmas e as oferece como fundamento para a prática constitucional” (Suns‑
tein, 2009:160). E esse reparo visa claramente a Unger e a seus adeptos.
Ademais, acrescenta o mesmo autor que “As alegações pós‑modernas de
maior valia tendem a não ser pós‑modernas por completo, mas, pelo contrário,
são parte da herança filosófica do pragmatismo” (Sunstein, 2009:160). E — ouso
acrescentar — de outras correntes jurídicas do passado, bem como de lições de
autores próximos no tempo.

Inadequação da expressão

Uma observação preliminar concerne à impropriedade da expressão “pós‑

positivismo”. Ela induz à ideia de que, antes da pós‑modernidade, a prevalência
do positivismo era absoluta. Ora, isto está longe da verdade. Numerosas eram as

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 Notas Sobre o Direito Constitucional Pós-Moderno 159

correntes que com ele competiam e, sem dúvida, grandes filósofos do direito não
eram adeptos dessa doutrina. Para citar alguns, Gustav Radbruch, John Rawls,
Giorgio del Vecchio, Miguel Reale etc.
Tal expressão, em consequência, faz caricatura simplificativa, e simplória, da
realidade jurídica, o que evidentemente serve de expediente para o combate con‑
tra o direito moderno. E, em contraste com os demais traços apontados do pós‑
positivismo, é distorcido esse direito moderno como um direito formalista, cego
para os princípios, maquinal na interpretação e sem dar força jurídica às normas
constitucionais. Tudo isso inexato.

O direito moderno e os valores

Ora, outro ponto a salientar é exatamente o fato de que o direito moderno não
era cego para valores, nem para a ética. Influente escola alemã da primeira metade
do século passado (alemã, comme il faut, senão não seria levada a sério) foi a da Fi‑
losofia dos Valores (Wertphilosophie), prevalente na escola de Baden, também cha‑
mada de sudocidental alemã, que, inspirada em Windelband e outros, foi liderada
por Gustav Radbruch.18
Aponta este, por exemplo, que “o direito é um fato ou fenômeno cultural, isto
é, um fato referido a valores” (Radbruch, 1974:51). Mais, para ele, a moral é o fun‑
damento da obrigatoriedade do direito (Radbruch, 1974:132‑135).
Lembre‑se, ademais, que, na outra margem do Reno, na mesma época, Ge‑
orges Ripert escrevia o clássico La règle morale dans les obligations civiles, que tanta
influência teve. O mestre francês lembra que as normas jurídicas hão de ajustar‑se
à moral, na medida em que o objeto lícito (moral, pois) é condição de validade de
todos os atos.19
E será necessário recordar o alterum non laedere, de Ulpiano?

A normatividade dos princípios

A normatividade dos princípios não é igualmente descoberta pós‑moderna.

Nem os juristas, nem os códigos a ignoravam. Seria longa a enumeração dos textos

18
Leia‑se a substanciosa introdução a seu pensamento, apresentada como prefácio à edição portuguesa
de Filosofia do direito (Coimbra, 1974) pelo tradutor, o eminente professor L. Cabral de Moncada.
19
Ver a atenção dada por Vicente Ráo (1952) a esse jurista.

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sobre o assunto. Basta, por síntese, lembrar o art. 4o da Lei de Introdução brasileira
com sua referência aos “princípios gerais de direito”, que o juiz poderia aplicar.
É claro que não contra legem, pois não fora esquecido, o que hoje parece posto de
lado, que a densificação dos princípios, numa democracia, cabe ao Poder Legislati‑
vo, não ao juiz. Este, quando o faz, cria norma ad hoc para o caso concreto, podendo
resvalar para a arbitrariedade.
Além disso, todos os “velhos” mestres da hermenêutica sempre apontaram
que das regras se extraem princípios a elas anteriores e que as subsumem, prin‑
cípios que devem ser aplicados em matérias em que a lei é omissa e nas situações
novas, não previstas pelo legislador.
Carlos Bastide Horbach (2006) traz texto de Carlos Maximiliano (2005:99). Ci‑
tando Jhering, assinala que o intérprete tem a difícil tarefa de “deduzir de disposi‑
ções isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse princípio as consequências
que dele decorrem”.
É certo que é bem próprio do neoconstitucionalismo sustentar “a superação
da regra pelo princípio” (Streck, 2009:204). Isso não pode significar outra coisa se‑
não que o aplicador do direito pode ignorar a regra expressa na lei — na lei expres‑
são da vontade geral, portanto da democracia, pelo que lhe parece a conveniente
adequação do princípio ao caso.
Esse menosprezo pela lei contraria o art. 6o da Declaração de 1789, que concebe
a soberania popular manifestando‑se pela lei e sua supremacia: “A lei é a expressão
da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente ou
por seus representantes à sua formação”.20 Em realidade, o neoconstitucionalismo,
apesar da pretensa valoração dos direitos fundamentais, não parece familiarizado
com essa declaração paradigmática.21
Na verdade, a prevalência do princípio sobre a regra consiste na transforma‑
ção do arbítrio em princípio jurídico, em detrimento da (reacionária...) segurança
jurídica, em detrimento da (superada) democracia representativa...
Ao contrário, as regras normalmente oferecem a precisão necessária para im‑
pedir o arbítrio. E, longe de demandarem sempre um tudo ou nada, podem ser
conciliadas e mesmo corrigidas pela equidade.22

20
Tradução livre: “La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir
personnellement, ou par leurs représentants à sa formation...”
21
A observação é feita em razão da tradução que um dos expoentes desse neoconstitucionalismo dá
sobre o citado art. 6o. Nesta, segundo essa versão, o texto diz: “A lei é expressão da vontade geral
institucionalizada” (grifei). Cf. Barroso e Barcellos, 2001:53, nota 28.
22
Mas quem se recorda, entre os neoconstitucionalistas, da “velha“ equidade?

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 Notas Sobre o Direito Constitucional Pós-Moderno 161

A força normativa da Constituição

Outra “descoberta” do pós‑positivismo é a força normativa da Constitui‑

ção — veja‑se que isso aparece como “marco teórico do neoconstitucionalismo”
— com a obrigatória referência a Konrad Hesse.23 Ou seja, a obrigatoriedade das
normas constitucionais nasceria na Europa apenas na segunda metade do século
passado; antes essas normas eram vistas como meramente políticas e sem força
cogente.
Isso não espelha a realidade. São incontáveis os europeus que antes da II
Guerra sustentaram a força normativa da Constituição, além da sua supremacia.24
O que faltavam eram os meios de efetivação de sua cogência.
Cabem, ademais, alguns reparos. A Europa, ou mais restritamente a Ale‑
manha, não é o mundo. Quem estudou em Yale, ou no Brasil, sabe muito bem
que essa força normativa estava reconhecida desde as primeiras constituições.
Faltava, na maior parte da Europa, não nos Estados Unidos, nem no Brasil, o
meio jurídico de efetivação dessa força normativa — o controle de constituciona‑
lidade. Aliás, antes da II Guerra, constituições europeias previam esse controle:
ou Áustria e Portugal não ficam na Europa? É certo que é um desenvolvimento
importante para a efetividade das constituições o desenvolvimento da justiça
constitucional, a partir da Constituição italiana de 1947, antes, portanto, da Lei
Fundamental da República Federal da Alemanha (1949). O modelo foi consagra‑
do na Itália, depois imitado e desdobrado.

A valoração dos direitos fundamentais

Curioso, no mínimo, é o pós‑positivismo invocar para si a valoração dos di‑

reitos fundamentais. Essa valoração é um ponto definido do constitucionalismo
moderno. Vincula este, de modo claríssimo, a ideia de Constituição à de guarda
dos direitos fundamentais. Leia‑se o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão de 1789: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está
assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.25

23
Konrad Hesse (1991) dedica‑se a refutar a tese de Lassalle quanto à “Constituição real”. Está assim no
texto dos neoconstitucionalistas como Pilatos no credo.
24
Ver, por exemplo, as considerações sobre “a noção jurídica de Constituição”, que Paul Bastid
(1985), meu mestre em Paris, apresenta no livro L’idée de Constitution. Em particular, a análise de sua
“supralegalidade” (p. 24).
25
Tradução livre: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des
pouvoirs déterminée, n’a point de constitution”.

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 162 Revista de Direito Administrativo

A nova hermenêutica26

O último ponto concerne à “nova” hermenêutica.27

Esta, por um lado, importaria na rejeição da ideia de que o juiz seria me‑
ramente a “boca da lei”. Ignora essa posição, ou faz de conta fazê‑lo, a posição
de inúmeras escolas de interpretação que superaram a escola da exegese.28 Para
o neoconstitucionalismo à brasileira, até hoje somente existiu esta última escola
interpretativa, simplificação que muito lhe facilita a argumentação... De qualquer
modo, como ainda sublinha o mestre Vedel, o próprio “juiz constitucional... é um
censor, não um decididor”, ou seja, um aplicador, não um criador do direito.29
Parte, por outro lado, essa “nova hermenêutica” da negação de que as normas
— e principalmente as normas constitucionais — tenham um sentido definido,
apreensível pelo intérprete. Ao contrário, sustentam os neoconstitucionalistas que
“as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extrema‑
mente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e
objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar”. Elas são uma mera
“moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas”
(Barroso e Barcellos, 2006:53). O que traz implícito que o intérprete entre elas li‑
vremente escolhe.
Tal ideia peca, antes de mais nada, pela generalização quanto às normas cons‑
titucionais. Ou seja, ela vê todas como princípios, quando, inegavelmente, seja na
linha de Dworkin, seja na linha de Alexy, a grande maioria delas é formada por
regras. Aliás, é excepcional que apontem princípios abstratos, como o faz a Cons‑
tituição de 1988.
Uma segunda objeção vem do fato óbvio de que as normas se exprimem em
palavras que têm sentido na língua usada. Se não, como os homens se comuni‑
cariam? Conforme Sunstein observa: “As pessoas que rejeitam os princípios se‑
mânticos (de interpretação) revelam que apenas não entendem o que significam
determinadas palavras” (Sunstein, 2009:127).
Mais, “a Constituição” — cite‑se ainda Sunstein — “não significa o que deter‑
minadas pessoas querem que ela signifique, caso contrário não seria lei alguma”
(Sunstein, 2009:11).Tais posições condenam de modo peremptório uma das teses

26
Ver, sobre o tema, Barroso e Barcellos, 2006.
27
Carlos Bastide Horbach disseca a nova hermenêutica em Horbach (2006).
28
Por exemplo, a escola de Kantorowicz com a Freirechtslehre.
29
A observação do prof. Georges Vedel, que orientou minha tese em Paris, é por inteiro: “Le juge
constitutionnel n’est une Muse, ni un chef d’orchestre, ni un généralissime. Il est un censeur, non un décideur”
(destaquei). Mathieu e Verpeaux, 1998.

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de neoconstitucionalistas brasileiros, como o que decreta o “abandono das possibi‑

lidades de se alcançar verdades conteudísticas” em direito (Streck, 2009:212).
Na verdade, essa “livre interpretação” serve para que os intérpretes façam pre‑
valecer seus valores, compromissos, posições ideológicas sobre os do legislador.
Acrescente‑se que os princípios de interpretação (Barroso e Barcellos, 2006:69
e segs.), que, ao menos na opinião de um dos neoconstitucionalistas mais em evi‑
dência, caracterizam esse novo estilo, se encontram nos especialistas da matéria,
como o brasileiro Maximiliano,30 ou o belga Chaïm Perelman.31 Ou não passam de
desdobramentos de tais princípios. Com exceção de dois.
Um é o princípio de “proibição do retrocesso” (Barroso e Barcellos, 2006:76).
Vedaria este à revogação ou à restrição de normas que concedam direitos. Trata‑se
de uma ideia cujo alcance não foi medido pelo autor, pois, com base nela não se
admitiriam novas restrições ao direito de propriedade. Ou este não é direito, e fun‑
damental, nos termos do art. 5o, caput, da Constituição? Este princípio bloquearia a
adaptação do direito a novos tempos e a novas exigências.
Trata‑se aqui não de um princípio interpretativo, mas um princípio ideológico
ou político. Que é na ordem das coisas o “avanço” ou o “retrocesso”? O que era
ontem “avanço”, hoje é “retrocesso”, o que é hoje “avanço”, poderá ser amanhã
“retrocesso”. É paradoxal que o pós‑positivismo que renega o iluminismo, reitere
uma das ideias‑forças deste, a de progresso. De progresso constante, irreversível,
para um mundo sempre melhor.
Outro é o princípio da “dignidade da pessoa humana” (Barroso e Barcellos,
2006: 77 e segs.). Essa dignidade é o fundamento dos direitos humanos, como tenho
apontado em outros estudos (Ferreira Filho, 2008:1 e segs.). O problema é que essa
dignidade é concebida de modo diferente pelas filosofias, religiões e culturas, o que
põe em risco a objetividade da interpretação. Muitas vezes já tem servido abusiva‑
mente de “chave falsa” (perdoe‑me a imagem) para que o intérprete arbitrariamen‑
te faça prevalecer sua concepção ideológica contra legem ou praeter legem. Isto “sem
uma justificação política substantiva”, como reclama Sunstein (2009:127).

A constitucionalização do direito

O neoconstitucionalismo, na versão que estudo, não inclui a “constituciona‑

lização do direito” entre os traços típicos do pós‑positivismo. Insere‑a — é certo

30
Maximiliano, 1951.
31
Veja, por exemplo, Perelman (1976).

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— no neoconstitucionalismo (Barroso, 2005:4). No espaço jurídico atual, entretan‑

to, uma peculiaridade flagrante é exatamente o que se vem chamando especifica‑
mente de “constitucionalização do direito”.
Pode‑se dizer, tomando em sentido geral o termo constitucionalização, que
esse fenômeno está presente desde os primórdios do constitucionalismo, já que
todo direito legislado sob uma constituição tem de atender a esta, inclusive res‑
peitando os seus princípios substantivos (mesmo implícitos) e, especialmente, os
direitos fundamentais. Tendo em vista esse fato, já ensinavam os mestres france‑
ses que todo o direito, incluído o direito privado, tem sua “tête de chapitre” na Lei
Magna.
Hoje, todavia, é outro o sentido que se dá à expressão. Designa‑se como
“constitucionalização do direito” um fenômeno novo. Trata‑se da aplicação direta
e imediata das normas constitucionais pelo juiz no equacionamento dos casos con‑
cretos, pondo‑se de lado a legislação infraconstitucional cabível (sem que ocorra a
declaração de inconstitucionalidade desta).
Esse posicionamento é, todavia, condenável. Tal menosprezo à lei (já aponta‑
do) contraria, por um lado, a separação dos poderes, por outro, a própria demo‑
cracia. A separação dos poderes, porque o juiz se substitui ao legislador e é função
deste densificar os princípios constitucionais e intermediar pela regulamentação
que edita a sua aplicação a casos concretos. A democracia, porque ele faz do juiz
um governante, não tendo, contudo, legitimidade para tanto. Como registra a
Constituição brasileira, o povo exerce o poder, ou diretamente, ou por meio de
representantes eleitos (art. 1o, parágrafo único).

Observações finais

Persistência do constitucionalismo moderno

Como se mostrou no corpo deste trabalho, ainda não existe um novo tipo de
Estado, o que se convencionou chamar de Estado pós‑moderno. Na verdade, isto
é comprovado pelo direito comparado, pois não há diferenças importantes entre
as constituições mais recentes e o modelo do constitucionalismo moderno. Este,
nascido no liberalismo, adaptou‑se sem maiores problemas ao signo do social e,
provavelmente, às exigências da chamada pós‑modernidade. Não há, portanto,
deste ângulo, razão para justificar um constitucionalismo pós‑moderno ou um neo‑
constitucionalismo.

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 Notas Sobre o Direito Constitucional Pós-Moderno 165

Um direito constitucional pós-moderno?

Não está definida, no plano doutrinário, a existência de um direito constitu‑

cional pós‑moderno. A lição de Canotilho apresenta‑se antes como um desiderato
do que como uma realidade demonstrada.

O neoconstitucionalismo

Já a doutrina brasileira do neoconstitucionalismo — ao menos nos ensina‑

mentos que apreendi — não se sustenta. O seu pós‑positivismo — peça central
do modelo — é simplista e não traz inovações, mas usa, sem dizê‑lo, de ideias
de há muito conhecidas no plano do direito. Na verdade, para o bem da causa, a
doutrina anterior é referida de modo caricatural e simplista, quando não conve‑
nientemente ignorada.
O neoconstitucionalismo à brasileira — apesar da sustentação científica de
sua principal estrela — não é, essencialmente, senão uma ideologia, uma roupa‑
gem pretensamente científica, para coonestar um ativismo de operadores do direi‑
to. Ele serve de instrumento para implantar o politicamente correto, “reformar” o
mundo e, de passagem, o país, num arremedo de socialismo utópico (para lembrar
a lição de Marx).

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