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Direito Constitucional I
2ºturma
Henrique Milheiro
Direito Constitucional 2
Nota introdutória
Como fonte de estudo e recolha de informação, esta sebenta conta com apontamentos
pessoais, com excertos de aulas, com transcrições de manuais e códigos inerentes à
disciplina, entre outras fontes. Todas as fontes são devidamente referenciadas, sem
prejuízo do trabalho dos seus autores. A matéria abordada em aula (pelo menos no
presente ano letivo) encontra-se sucintamente explicada, deixando de fora tópicos que,
embora estejam no manual ou noutras fontes, não foram alvo de estudo quer em aulas
teóricas, quer em aulas práticas. A estrutura organizatória deste documento segue os
pontos dos Sumários disponibilizados no Inforestudante. Algumas notas são também
introduzidas ao longo do texto, a fim de clarificar, desenvolver ou referenciar certos
pontos da matéria.
Com esperança de que facilite o estudo de todos/as os/as colegas que desta se sirvam, seja
no corrente ano letivo, seja num momento posterior, desejo a todos os que por este meio
se recorram votos de sucesso e bom estudo! Um bem-haja do vosso semelhante,
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Considerações preliminares 1
Embora corresponda a um ramo do direito público interno, cada vez mais na atualidade,
ganha expressão a ideia de um direito constitucional em rede, com um supra
constitucionalismo extra estadual, exercendo cada vez mais influencia, o Direito
Internacional Público nas construções constitucionais. A Constituição Portuguesa de
1976, como veremos mais adiante, é aberta a esta ideia, desde logo nos artigos 7.º e 8.º.3
1 Não constitui matéria de avaliação, contudo é fundamental uma interiorização destes conceitos a fim de
isolamento político português que se foi progressivamente afirmando com o Estado Novo
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Uma breve análise preliminar sobre a Constituição de 1976 permitirá salientar a sua
estrutura:
Parte I- Direitos e Deveres Fundamentais: estende se desde de o artigo 12º ao 79º, onde
são consagrados os direitos e deveres fundamentais. Dentro desta parte existem dois
conjuntos de direitos e deveres distintos, que são chamados de catálogos. São eles o
catálogo dos Direitos, Liberdades e Garantias, que se estende desde de o artigo 24º ao
57º; e o catálogo dos Direitos e deveres económicos, sociais e culturais, que se inicia no
artigo 58º e termina no artigo 79º.4
Parte II: Organização Económica: compreendida entre o artigo 80º e o artigo 107º.
Parte III: Organização Política: Esta parte incide sobre a organização política do regime
democrático, identificando os órgãos de soberania e as suas demais competências.
Estende se entre o artigo 108º e o 276º.
4 São os chamados catálogos dos DLG (Direitos, Liberdades e Garantias) e DESC (Direitos Económicos,
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6 J.J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. Edição, Almedina
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7 Cada um com os seus traços caracterizadores concretos, que devem ser entendidos num contexto histórico,
político e social de cada país. Assim, importa ter sempre a noção de que, embora cada um tenha contribuído
(alguns mais do que outros) para o desenvolvimento do conceito de constitucionalismo, e influenciado de
algum modo o constitucionalismo português, não deixam de ser produtos dos meios em que surgiram.
8 In Aula Prática 2 Dra. Joana Neto- consultar também PowerPoint disponibilizado in material de apoio-
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9Para um estudo mais aprofundado deste tópico consultar PowerPoint disponibilizado em material de apoio
– “Constituição, movimentos constitucionais e história do constitucionalismo constitucionais”
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e reveladas pelos juízes, e não pelo legislador, que assim vão sedimentando o
direito comum (common law) de todos os ingleses; nota se aqui, o papel relevante
da jurisprudência.
• Por último, será relevante salientar a ideia do Rule of Law. Têm de haver normas
claras e transparentes que pautam o comportamento das pessoas, e ainda a garantia
de defesa aquando a quebra dessas regras. A Rule of Law pode ser entendida em
quatro pontos. Primeiramente, a observância de um processo justo legalmente
regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando os da sua
10Lista completa dos documentos com valor constitucional em PowerPoint disponibilizado em material de
apoio – “Constituição, movimentos constitucionais e história do constitucionalismo constitucionais”
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• Sendo os Estados Unidos uma colónia britânica, os seus colonos gozavam dos
direitos relativos à proteção da sua propriedade e liberdade. Porém, Inglaterra
imponha uma série de taxas e impostos sobre esta colónia e não lhe assegurava
representação parlamentar (“taxation without representaiton”). Face a esta
conjuntura, os colonos americanos começam se a insurgir contra a Inglaterra (“no
taxation, without representaiton”). Neste ambiente é notável o trabalho dos
Founding Fathers, como Jefferson e Hamilton, que se assumiram como ideólogos
da independência. Estes homens foram responsáveis pela elaboração dos Fedralist
Papers, uma série de jornais onde procuraram perceber como deviam organizar
politicamente aquele território. Redigiram depois a Constituição de 1789, que
aprovaram no segundo congresso da Filadélfia. Este documento, alem de
organizar o poder, procurou limitar lo.
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presidente, o que assegurava um limited goverment, aquele que é limitado pela lei,
que se assume como Higher Law, pautando as regras disciplinadoras do poder e
sancionando o governante que as violasse.
• O poder judicial assume se como fundamental para a defesa e garantia dos direitos
dos cidadãos, pois é o guardião e defensor da Constituição, através da fiscalização
da constitucionalidade da lei pelos juízes e por qualquer tribunal (Judicial
Review).
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• Este entendimento torna o Estado num Estado de mera legalidade formal. Neste
Estado afirma se, como já referido, uma hegemonia do poder legislativo, pois a
lei, acompanhada pelas suas características de generalidade, abstração e
racionalidade é necessariamente um instrumento racional e justo (visão positivista
ou moderna da lei).
Poder Constituinte
Procure se agora fazer a distinção entre poder constituinte originário e derivado, bem
como compreender as suas dimensões:
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"Supúnhamos que o estado seja composto por 10.000 cidadãos (…) Cada membro (…)
décima milésima parte da autoridade soberana (…)".
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Por fim existem os procedimentos constituintes monárquicos, dos quais fazem parte as
cartas constitucionais ou constituições outorgadas, doadas pela vontade do monarca
(exemplo da Carta Constitucional de 1826); bem como as constituições dualistas ou
pactuadas (pacto entre o soberano e a vontade nacional).
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11 Matéria da mais alta importância, referente aos casos práticos sobre revisão constitucional
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Por fim, temos os limites formais (286º/2 e 287º), sendo que a alteração tem de ser
inserida em lugar próprio, mediante substituições, superações e adiamentos
necessários, reunidas numa única lei e o texto constitucional, republicado com essa
nova lei.
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A problemática da dupla revisão13, é defendia pelo Professor Jorge Miranda, de Lisboa,
mas rejeitada pelos Professores Vital Moreira e Gomes Canotilho, de Coimbra.
Traduz se numa primeira alteração a um limite material, o que permitirá, de seguida,
quer na mesma revisão, quer noutra, alterar uma matéria cujo o acesso de revisão se
encontrava antes vedado pelo limite material. Independentemente da nossa posição
nesta problemática, a verdade é que em 1989, aceitou-se a dupla revisão (caso único
até hoje).
Os limites materiais absolutos, são aqueles que a revisão constitucional tem de respeitar
o seu regime constitucional como absoluto.
Já os limites materiais relativos, são aqueles onde pode haver alteração do seu regime
constitucional, mas com limites (não é possível a sua eliminação ou substancial
modificação).
12 A referência dos tópicos daqui para a frente são classificados com pontos extra!!!
13 A sua referência em casos práticos, mesmo que a tal não seja pedida é altamente valorizada na correção –
“(...) Dá pontos bónus (...)” - Dra. Joana Neto in aulas práticas
14 sua referência em casos práticos, mesmo que a tal não seja pedida é altamente valorizada na correção – “(...)
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1982- Revisão ordinária: esta primeira revisão procuro reduzir a carga ideológica da
Constituição; flexibilizar o sistema económico e redefinir estruturas do exercício do
poder político, nomeadamente, com a extinção do Conselho da Revolução e a criação
do Tribunal Constitucional.
1989- Revisão ordinária: esta revisão ordinária visou dar uma maior abertura ao sistema
económico (abertura ao mercado comum); por um termo ao modelo socializante para
a economia e a superação da irreversibilidade das nacionalizações.
1997- Revisão ordinária: esta revisão ordinária procurou uma forma de organização do
poder político nomeadamente com a concessão de maior autonomia às regiões
autónomas.
2004- Revisão ordinária: esta revisão ordinária veio reforçar a autonomização política
das regiões autónomas.
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Constituições Monárquicas
Foi antecedida pela revolução liberal de 1820. Procurou instituição de uma monarquia
constitucional, ou seja, a partilha de poderes entre o rei e o Parlamento, apenas
cabendo ao monarca os poderes conferidos pela Constituição.
Esta Constituição teve dois períodos de vigência, entre 1822-1823 e entre 1836-1838.
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Em 1823 D. Miguel leva a cabo a volta da Vila-Francada, que embora dominada por
seu pai, Dom João VI, acaba com a monarquia constitucional e retoma o absolutismo.
Dom João VI por meio de uma nova Constituição, mas acaba por morrer antes que
qualquer documento desta natureza seja escrito. Então o seu filho mais velho, Dom
Pedro IV, que outorgada em 1826, a Carta Constitucional, que foi por ele elaborada e
aprovada (procedimento constituinte monárquico por Carta Constitucional).
A figura régia agora titular de um novo poder, o poder moderador (artigo 11º e 71º).
Porém D. Miguel não respeita a Carta e leva a sua abolição, restaurando o
absolutismo, dando se então a guerra civil entre 1828 e 1834.
Com a vitória liberal, a Carta é reposta, mas num curto período de vigência, voltando
a ser abolida em 1836. No total teve três períodos de vigência, entre 1826-1828; 1834-
1836 e entre 1842-1910.
Aprova-se uma nova Constituição, com carácter pactuado, que tentaria satisfazer
ambas as fações, mas sem resultado. Este documento foi elaborado pelas Cortes
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Vigorou desde 1836 a 1842, altura em que Costa Cabral leva a cabo um golpe de
estado e retoma a Carta Constitucional de 1826 que vigoraria até 1911.
Constituições Republicanas
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Em 1933 foi criado o Conselho Político Nacional, que tinha o poder de apreciar
projetos de Constituição que lhe eram entregues. Um projeto, de autoria do professor
Oliveira Salazar, com participação de outros intelectuais foi aceite e submetido à
aprovação popular através de um plebiscito.
O Estado Constitucional
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Daí ser possível pensar se num paradigma mais cosmopolita. Nas últimas décadas
tem-se vindo a evidenciar um pensamento de maior abertura internacional dos
constitucionalismos, deixando-se lentamente para trás a ideia de um
constitucionalismo estadual, internamente fechado que provinha já desde o século
XIX e vigorou durante o século XX. Porém esta nova ideologia abrandou com a atual
pandemia (Covid 19).
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Em Inglaterra esta ideia ganha expressão através da Rule of Law, que acentuou desde
o início a ideia subjacente de um processo justo, de justiça procedimental (due process
of law). Há ainda uma forte acentuação da soberania do Parlamento, que significa a
permanência da lei e a sujeição de todos os atos do executivo a soberania parlamentar.
Nos Estados Unidos, esta ideia ganhou traço inovadores com o "império do direito"-
The regin of law. O estado está desde o principio "always under the law" , uma vez
que arranca, desde logo, do direito do polo fazer uma lei superior (Higher
Lawmaking), ou seja, uma Constituição onde se estabelecem os esquemas essenciais
do governo e a respetivos limites. Os direitos e liberdades dos cidadãos surgem e
dentro destes esquemas e são, como tal, inerentes a Higher law.
Por último, também os juízes assumem um importante papel, sendo eles os garantes
dos direitos básicos, através da judicial review of legislaiton.
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Estado Democrático
A democracia significa a legitimação do poder, sendo que essa legitimação pode ser
traduzida em várias formas. Uma ideia fundamental é legitimação do poder através da
soberania do povo. Em democracia ganha quem tiver mais votos. O acesso ao poder, nos
órgãos de soberania, é feito numa cadeia ininterrupta de legitimação (o que não significa
que se tenha de eleger diretamente).
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Constituição de 1976 é uni textual, não existindo emendas constitucionais nem leis de
valor constitucional. É rígida, uma vez que tem um procedimento específico de
revisão e declara a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que violem a
Constituição. É longa, com 296 artigos (no meio termo, entre a americana, com sete
artigos e a francesa, com 377).
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Sub subprincípio da precedência da lei: a administração pública não pode atuar sem
ter uma lei previamente habilitante;
Sub subprincípio da reserva da lei: estipula a existência de leis específicas, com valor
diferente, e matérias que têm de ser legisladas por diferentes órgãos, assim:
-No artigo 198º, n.º 2 estabelecem se as matérias cuja competência legislativa é exclusiva
do Governo;
Garante que não se verifiquem abusos (excessos) pela atuação pública, de modo aos
cidadãos se sentirem seguros. Determina-se este excesso através da avaliação de três
critérios (testes):
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Garante que as pessoas se sentirem protegidas e seguras face aos poderes públicos
(judicial, executivo e legislativo). Há, portanto, uma corrente de cada um dos poderes,
pois a forma de os cidadãos se sentirem protegidos e seguros, perante cada poder é
diferente. Relativamente ao poder legislativo existem três critérios que tem de ser
cumpridos para assegurar a proteção dos cidadãos:
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normas retrospetivas abrangem situações jurídicas que tiveram início no passado, mas
que perduram.
Saliente-se ainda que em qualquer outra situação que não as previstas, onde haja a
possibilidade de aplicação de uma norma retroativa, ou em quadros de aplicação de
uma norma retrospetiva, o subprincípio da proporcionalidade tem que ser cumprido.
Por fim, dentro deste subprincípio, na vertente do poder executivo: destaca se o caso
decisivo administrativo. A partir do momento em que já não se pode recorrer da decisão,
as pessoas podem confiar que não será alterada em maneira a impedir os seus planos. É o
instrumento que permite que os admistrados sintam que podem confiar no poder
executivo, podendo colocar esforços no sentido de estarem salvaguardados os interesses
pessoais (com exação dos casos extraordinários).
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Estes direitos têm um carácter constitucional, assumindo por isso dignidade de texto
constitucional. Têm também um carácter de fundamentalização, no sentido em que
sendo direitos fundamentais não necessitam obrigatoriamente de se encontrarem na
Constituição. Isto está defendido pelo artigo 16º da Constituição, que define que
quaisquer direitos fundamentais defendidos na Constituição não excluem a existência
de outros, nomeadamente no âmbito do direito internacional (número 1, cláusula
aberta).
A Constituição distingue estes dois tipos de direitos fundamentais. Há, pois, três critérios
de distinção:
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Nos DLG pretende se a defesa das pessoas contra a intromissão do Estado, logo têm uma
natureza defensiva ou negativa. Por sua vez os DESC, necessitam de intervenção do
Estado, e por isso têm uma natureza positiva ou prestacional, vindo a atividade
estadual concretizar o conteúdo dos direitos e efetivara-los.
Direitos fundamentais dispersos: são aqueles que estão previstos na Constituição, mas
dispersos ao longo de todo o texto constitucional. Significa que são direitos
fundamentais consagrados constitucionalmente, mas que estão fora dos catálogos dos
DLG e dos DESC.
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Desde logo exceções sobre os direitos dos estrangeiros, previsto no artigo 15º. No
número 1 deste artigo estipulasse a regra da equiparação; mas no número 2, definisse
as exceções, nomeadamente relativas aos direitos políticos e ao exercício de funções
públicas que não sejam predominantemente técnicas, entre outras.
Já a segunda exceção da universalidade é o caso das pessoas coletivas, que também têm
direitos. Porém, as pessoas coletivas só podem invocar direitos que sejam da sua
natureza, do seu objeto, relacionados com a sua área, excluindo, pois aqueles que são
relativos à parte humana. Isto é, o chamado princípio da especialidade. Distinga-se
também os direitos de exercício coletivo face aos individuais. O direito à greve é
coletivo, pois a sua natureza engloba a coletividade; a singularidade deste direito
traduz-se num simples direito de protesto.
O artigo 13º prevê a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Número dois deste
artigo são convocadas uma série de categorias suspeitas, que ao longo do tempo
tendem a ser mais violadas.
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Importa ainda aqui fazer referência às Afirmative Actions; um instrumento que provém
do direito americano, que privilegia pessoas de minorias para que tenham as mesmas
oportunidades que o resto da sociedade, no fundo é uma discriminação positiva.
No artigo 17º da Constituição é previsto um regime específico que se aplique aos direitos
liberdades e garantias, bem como aos direitos análogos a estes.
Com isto, no artigo 18º encontramos este regime. Logo número 1, garante-se a
aplicabilidade direta deste tipo de direitos, que se traduz numa valia destes sem lei e
contra a lei. Não é, pois, necessária a existência de lei para este tipo de direitos serem
aplicáveis. Por serem diretamente aplicáveis, são self executing, executam-se
sozinhos. O segundo aspecto é a vinculação de entidades públicas e privadas. As
entidades públicas vinculam se de forma automática. O legislador tem o dever de
legislar para os privados também vincularem direitos, liberdades e garantias.
Por último, o número 3, assegura que uma lei restritiva dos DLG, tem que ser geral e
abstrata; proibindo a retroatividade e protegendo o núcleo essencial dos preceitos
constitucionais.
Fim.
“(...) Qualquer que seja o conceito e a justificação do Estado (...) o Estado só se conhece hoje como Estado
Constitucional (...)”
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Fontes:
Henrique Milheiro