NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

O capítulo busca abordar a trajetória percorrida pelo direito constitucional nas

últimas décadas, na Europa e no Brasil, e com ela, cria ênfase em três marcos
fundamentais, os quais, serão melhor explicados a seguir: Histórico, Teórico e
Filosófico. Nesses marcos estão presentes as ideias que foram pontos chaves para a
nova percepção da Constituição e de sua interpretação jurídica em geral.

Marco Histórico: Na Europa, tivemos o constitucionalismo pós-guerra e o Brasil, a

constituição de 1988. Referente ao constitucionalismo pós-guerra, ele gerou grande
influência no direito constitucional, sua aproximação com as ideias do
constitucionalismo e da democracia, gerou uma nova organização política, organização
essa que levou o nome de ‘’Estado Democrático de Direito’’. Suas principais
referências foram a Lei Fundamental de Bonn e a criação do Tribunal Constitucional
Federal.
Quanto ao Brasil, a Constituição de 1988 foi responsável por promover a travessia
do Estado brasileiro de um estilo autoritário e intolerante, para um democrático e
acolhedor, respeitando a legalidade constitucional. Cabe mencionar que a Carta de 1988
propiciou para o Brasil o mais longo período de estabilidade institucional da história do
país.

Marco Filosófico: É ele o Jusnaturalismo e o Positivismo. O jusnaturalismo foi de

grande importância para as revoluções liberais e com as constituições escritas e
codificações, chegou em apogeu. Já o Positivismo, equiparou o Direito à lei, a afastando
da filosofia e de discussões sobre legitimidade, tendo sua decadência associada a derrota
do fascismo na Itália e ao Nazismo, que com o fim da 2ª guerra, a ética e os valores
retornaram ao direito.

Marco Teórico: Podemos citar três grandes transformações que revolucionaram o

direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a
expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da
interpretação constitucional.

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Abaixo seguiremos com uma melhor explicação desses três marcos.

1- A Força Normativa da Constituição

Com a reconstitucionalização pós 2ª guerra, passou a ser antecedente de estudo da
Constituição, o reconhecimento de sua força normativa, além do caráter vinculativo e
obrigatório de suas disposições. Ademais, o desenvolvimento doutrinário e
jurisprudencial não eliminou a tensão que forma entre as pretensões de normatividade
do constituinte, as circunstâncias da realidade fática e as eventuais resistências do status
quo.
O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de
maneira consistente, ao longo da década de 80, enfrentando resistências previsíveis. Até
a Constituição de 1988, as constituições eram apenas promessas vagas, sem aplicação
direta e imediata.

2- A Expansão da Jurisdição Constitucional

Antes de 1945, por boa parte da Europa, prevalecia um modelo de supremacia do
Poder Legislativo, com o final da década de 40, surgiu um novo modelo, a supremacia
da Constituição, onde os direitos fundamentais se tornaram imunizados e sua proteção
cabia ao Judiciário.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe desde a constituição de 1891,
mas só se expandiu verdadeiramente com a Constituição de 88. Somada a novos
mecanismos de controle concentrado e regulamentação de arguição de descumprimento
de preceito fundamental. Cabe ao STF o controle da constitucionalidade em ações de
sua competência originária, por via de recurso extraordinário e em processos objetivos,
nos quais se veiculam as ações diretas.

3- A Nova Interpretação Constitucional

A interpretação jurídica resolve boa parte das questões jurídicas. Os operadores
jurídicos e os teóricos de Direito perceberam que as categorias tradicionais de
interpretação jurídica não são totalmente ajustadas para a solução de problemas ligados
a vontade constitucional, logo, se deu o processo de elaboração doutrinária de novos
conceitos e categorias, chamados de ‘’Nova Interpretação Constitucional’’, onde possui
dois modelos: Papel da norma (oferece a solução para os problemas jurídicos) e Papel

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do Juiz (identifica no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser
resolvido, revelando a solução).
Com o avanço do Direito Constitucional, quanto ao papel da norma, pôde ser verificado
que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontram no relato abstrato do
texto normativo. Onde muitas vezes só é possível achar a solução constitucionalmente
adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente. Quanto ao
papel do Juiz, não terá apenas uma função de conhecimento técnico, com a intenção de
revelar a solução contida no enunciado normativa, agora o intérprete torna-se
coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador.

NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA FRAGILIDADE TEORÉTICA

Ao buscarmos entender do que se trata o neoconstitucionalismo, vemos que
estamos diante de uma elaboração imersa em tamanhas fragilidades, que não passam de
um ‘’modismo intelectual’’. Segundo Luís Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo
nada mais é do que um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no
Direito Constitucional, em meio às quais podem ser divididos em marco histórico,
filosófico e teórico.
Referente ao marco histórico, não temos como distingui-lo do constitucionalismo
tout court, onde asseguram estabilidade e liberdade ao sistema político democrático,
através de constituições documentais e rígidas. Quanto ao marco filosófico, os
neoconstitucionalistas deixaram de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do
Direito e da Dogmática Jurídica. O pós-positivismo procura empreender uma leitura
moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas.
O novo constitucionalismo não residiria na diversidade de objeto em relação ao
constitucionalismo clássico e sim em uma nova maneira de compreendermos o Direito
Constitucional. Temos três grandes transformações que revolucionaram o conhecimento
convencional à aplicação do direito constitucional: O reconhecimento de força
normativa à constituição; A expansão da jurisdição constitucional; O desenvolvimento
de uma nova dogmática da interpretação. Vale mencionar que a falta de efetividade das
constituições europeias, gerou prejuízo na autonomia do Direito Constitucional em face
da ciência política e da teoria do Estado.
O Direito Constitucional dos neoconstitucionalistas pós-positivista, se distingue do
clássico, por envolver a hermenêutica moderna e desenvolvido princípios instrumentais
adequados à interpretação da constituição. A fragilidade teórica do

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neoconstitucionalismo pode ser avaliada pela indevida invocação de autores
estrangeiros que teriam rompido com o positivismo jurídico, quando, na verdade,
ensinam um positivismo renovado pelo recurso frequente a uma retórica vazia e
passionalista. Portanto, finalizamos entendendo que a imprecisão teorética do
neoconstitucionalismo permite que sob sua abrangente moldura, outros autores busquem
se aproximar do realismo jurídico, sob uma tendência onde no exterior é disputado com
o positivismo e o moralismo jurídico a explicação, justificação e conformação da
experiência no mundo do Direito.

DIREITO ADMINISTRATIVO: TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO

ADMNISTRATIVO BRASILEIRO

Existem algumas mudanças no direito administrativo brasileiro que, as que ainda

não ocorreram, recebem o vislumbre de se concretizarem em breve, uma vez que estas
mudanças já ocorreram em países cujo direito inspira fortemente as legislações - e
constituição brasileira, como acontece com os países europeus que, de forma bem
direta, influenciaram a construção do modelo jurídico que existe hoje no Brasil.
Sendo assim, algumas mudanças podem ser apontadas, como a
constitucionalização do direito administrativo, a democratização da administração
pública, a crise na noção de serviço público, e outras tantas mudanças, ou tendências de
mudanças a serem adotadas pelo sistema de direito administrativo atual. Em olhar mais
genérico, pode-se identificar que algumas destas alterações já ocorreram desde o
advento da Carta Magna em 1988 ou anterior a esta, assim como se sucedeu à
constitucionalização, com influência direta do movimento neoconstitucionalista,
juntamente da globalização e a utilização do sistema de common law em países
europeus.
Esta movimentação constitucionalista, entretanto, não é algo novo para o direito
brasileiro, por já ser identificado desde a constituição de 1934, quando trata em seu
texto de matérias de Direito Administrativo, e reforça isto durante sua renovação
realizada por face de emendas constitucionais, abordando os princípios que regem estas,
que passam a direcionar a atuação dos três Poderes do Estado Brasileiro. Desde a
constituição de 1934 é presente a característica de Estado Social de Direito, já que,
àquela época, foram criados mecanismos de administração pública voltados ao social e
população, que foram recepcionados pela constituição de 1988.

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 Entre outros princípios consagrados por este processo na Constituição Federal,
tem-se o da legalidade, que torna o direito obrigado a submeter-se ao interesse público
devido a obrigatoriedade de um processo legislativo determinado pela própria
Constituição, o que reforça, consequentemente, a autoridade constitucional, que de fato,
confere ao Estado uma maior rigidez, atrelado aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da segurança jurídica, e outros, designando a Administração Pública
a se submeter com mais insistência ao Direito como instituição criada pela própria
Constituição.
Como resultado ocorre o processo de democratização da Administração Pública,
onde identifica-se a participação de grupos de cidadãos no processo de atividades típicas
da Administração Pública. Por intermédio de uma abertura muito grande deste
princípio, surge como consequência a “crise da noção de serviço público”, surgida pela
possibilidade de criar empresas privadas concorrentes às públicas na forma das
atividades.
No direito francês houve certa rejeição a esta mudança, admitindo-se um
significado de serviço de interesse econômico geral para atividades geridas pelo Estado,
mantendo-se o conceito de serviço público para o que é atividade social realizada pelo
próprio Estado, para evitar que as atividades essenciais deixem de ser prestadas.
Um outro movimento vizinho ao de privatização surge: o movimento de
agencificação com a outorga de função regulatória às agências reguladoras (autarquias
de regime especial), que aparecem neste cenário com a influência do common law
americano, com função semelhante à legislativa, pois regulam certos produtos ou
atividades de modo análogo a uma legislação, mas que não recebem a mesma
autoridade, bem como atividade semelhante a do judiciário, em fiscalizar o
cumprimento das regras que cria por si só.
Complementando a inédita da criação das autarquias, deriva-se a aplicação do
princípio da subsidiariedade, por consequência das mudanças supracitadas, com intuito
de suplementar o equilíbrio entre a atuação de entidades estatais e serviços privados, de
modo que um não tire a importância e efetividade do outro, mas que, em conjunto,
possam se aliar para realizar serviços que auxiliem a trazer melhorias palpáveis e que
funcionem verdadeiramente, mas com o Estado que tem a função de permanecer
fiscalizando, coordenando e regularizando a iniciativa privada.
Já a reforma da administração pública atrai a mutação da burocracia que permeia
a administração pela gerência, com a profissionalização do serviço público e avaliação

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da capacidade gerencial (com contratos de gestão), além da participação popular, com
metas para atingir este objetivo, sendo possível concluir que alguns dos principais
objetivos desta reforma já foram admitidos pelo sistema jurídico e estruturador do
estado brasileiro desde a década de 1990, quando iniciaram-se propostas de privatização
de algumas empresas estatais.
Alcança-se, então, a questão da centralidade da pessoa humana, contraposta ao
princípio da supremacia do interesse público, quando se encontram pessoas privadas,
representantes do interesse das empresas privadas que realizam atividades em
concorrência com as estatais, considerando-se, à primeira análise, que deve-se haver a
supremacia do interesse público, independentemente de que órgão ou empresa prestará
o serviço, uma vez que, para que funcione, a empresa privada que presta serviços de
ordem pública, necessita de fomento, ou seja, é auxiliada subsidiariamente pelo próprio
Estado, que não atua com esta única função, mas também fiscaliza e regula estas ações.
Sendo assim, a privatização do direito administrativo configura, em outras
palavras, a possibilidade de aumentar a utilização de recursos que o próprio Estado ou
não tem, ou tenha de forma precária, sem, de fato, comprometer a submissão ao Poder
Público e a divisão tripartite, não sendo relevante quem realize a função, pois deverá se
submeter às mesmas regras, pelas licitações e contratos efetivados, assim como nas
contratações de serviços e servidores, não caracterizando uma evasão da
responsabilidade do Estado ao privado, já que ao direito brasileiro é inerente uma força
que submete todos aqueles que estão a seu serviço ou responsabilidade, uma vez que é
permeado por princípios, institutos e ferramentas que afirmam e reafirmam a segurança
jurídica quanto a este ponto.

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