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UNIVERSIDADE AUTNOMA DE LISBOA

LUS DE CAMES
DEPARTAMENTO DE DIREITO
MESTRADO EM CINCIAS JURDICAS

A INFLUNCIA DOS VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEOS NO


DIREITO CIVIL E NO DIREITO NOTARIAL

Projeto de Pesquisa apresentado como exigncia parcial para obteno do Grau de Mestre em
Direito na disciplina metodologia de pesquisa cientfica

Mestrando:

Abril, 2015
Lisboa

1 TEMA
O Direito Privado Constitucionalizado.
2 DELIMITAO DO TEMA
A Influncia dos valores constitucionais contemporneos no Direito Civil e no
Direito Notarial.
3 PROBLEMAS
3.1 Problema principal:
A pesquisa ser desenvolvida para responder primordialmente a seguinte questo:
Os valores constitucionais contemporneos podem ser aplicados ao Direito Civil e ao Direito
Notarial?
3.2 Problemas secundrios:
O que Neoconstitucionalismo e quais so seus principais valores e princpios?
A autonomia do Direito Constitucional possibilita a aplicao de seus princpios e
valores aos demais ramos de Direito e, especialmente, ao direito privado e ao direito notarial?
O Direito de Propriedade sofreu limitaes pelo legislador constituinte?
O Direito de Famlia e Sucesses sofreu influncias do Neoconstitucionalismo?
4 OBJECTIVOS
4.1 Objectivo Geral:
Analisar a viabilidade de se aplicar os princpios e valores constitucionais ao
Direito Civil e ao Direito Notarial.
4.2 Objectivos Especficos:
Conceituar o Neoconstitucionalismo, explicando como esse movimento social
influenciou as Constituies de grande parte do mundo moderno.
Avaliar se a autonomia do Direito Constitucional como cincia do Direito
impossibilita a sua aplicao aos demais ramos do Direito, com especial enfoque para o
Direito Civil e ao Direito Notarial.
Investigar se o Direito de Propriedade sofreu restries pelo legislador
constituinte de maneira que se possa ter consequncias para o Direito Privado.
Averiguar se o Neoconstitucionalismo pode influenciar o Direito de Famlia e de
Sucesses a ponto de se lhes aplicar valores e princpios constitucionais contemporneos.

5 JUSTIFICAO
Aps a segunda Guerra

mundial,

o mundo passou por transformaes que

culminaram numa mudana de viso e de interpretao das normas constitucionais, aflorando


novos

valores

princpios

trazidos

por

um

movimento

conhecido

como

Neoconstitucionalismo.
Diante da constitucionalizao de princpios e valores tidos como fundamentais na
relao jurdica entre o Estado e o cidado, interessa-me saber se eles podem tambm ser
aplicados na seara do Direito Privado.
importante investigar o assunto para saber se o Direito Civil e o Direito Notarial
esto mesmo constitucionalizado ou se

independncia desses ramos do Direito deve

prevalecer, at porque o Direito Constitucional sempre foi visto sob a categoria do Direito
Pblico, ao passo que o Direito Civil visto como espcie de Direito Privado (dualismo ou
dicotomia).
A multidisciplinariedade do tema faz que o assunto se torne interessante diante da
necessidade de buscar conhecimento de diversas reas do Direito, reas do Direito
Constitucional, Direito Notarial, Civil e suas evolues.
Pretende-se investigar as principais nuances sobre o tema para contribuir com o
debate que se revela importante para os operadores do Direito e para a sociedade, indicando
solues para alguns dos principais problemas destacados neste projeto investigatrio.
6 FUNDAMENTAO TERICA
O Direito Constitucional sempre foi responsvel por tratar dos assuntos polticos
do Estado tais como a diviso dos Poderes, a forma de ingresso, a regulao, a fiscalizao do
Poder, a soberania estatal interna e externa, a diviso geopoltica do Estado dentre outros
aspectos correspondentes.
A partir de um dado momento o Direito Constitucional comeou a tratar de temas
mais especficos a exemplo dos direitos fundamentais, direitos sociais, econmicos, entre
outros assuntos que ao longo da Histria foram sendo discutidos e institucionalizados pelas
Constituies.
A doutrina no unnime a respeito da exata origem do surgimento dos Direitos
Fundamentais. O certo que foram vrios acontecimentos histricos que resultaram em
modificaes polticas de forma lenta e contnua para que os direitos e garantias fundamentais
fossem se solidificando nas Constituies dos Estados.1
1

COMPARATO, Fbio Konder A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. p. 39

Especialmente nos dois ltimos sculos, o mundo passou por diversas revolues
e guerras em que a relao entre o povo e o poder passaram por srias crises. Com o fim da
Segunda Grande Guerra Mundial, o novo constitucionalismo ou Neoconstitucionalismo,
como preferem alguns, trouxe novos conceitos, valores e princpios que comearam a
influenciar vrios pases do mundo.
O sistema totalitrio e arbitrrio aos poucos foi cedendo espao para o surgimento
dos Direitos Fundamentais do Indivduo. Os direitos e garantias fundamentais comearam a
fazer parte do texto das constituies. O Estado Democrtico de Direito passou a ser
institucionalizado. Destacam-se as Constituies Italiana de 1947; a Alem de 1949; a
Constituio de 1976 de Portugal; a de 1978 na Espanha; e no Brasil, a Constituio de 1988.2
A consagrao dos direitos fundamentais nas Cartas Polticas dos Estados no foi
tida como suficiente para a doutrina. A sociedade estava saindo de um momento histrico de
horror onde as atrocidades praticadas na Segunda Guerra Mundial eram tidas como legais
apenas por ter a aprovao de um Governo. Inacreditavelmente, a barbrie praticada pelo
nazismo estava legalizada e autorizada. Os doutrinadores, ento, passaram a desenvolver
mecanismos para avaliar a legitimidade das aes do Governo para que no corrssemos o
risco de absurdos como estes pudessem voltar a acontecer.
Surgiu o novo constitucionalismo calcado em princpios e valores fundamentais.
O Direito Constitucional foi aproximado da tica. Os conceitos de razoabilidade,
proporcionalidade, senso comum, interesse pblico passaram a ser os vetores da intepretao
constitucional.3
Influenciado tambm pelo Estado Social, o novo constitucionalismo deu nova
nfase para os direitos sociais os quais passaram, inclusive, a integrar os textos
constitucionais.4
O desprestgio dos Poderes Legislativo e Executivo na salvaguarda de direitos
fundamentais e do interesse pblico levou a populao a dar maior crdito ao Poder
Judicirio, tido como imparcial e isento de interesses polticos, para poder decidir sobre,
inclusive, a constitucionalidade de normas.
2

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituio. p. 964.

CAMBI, Eduardo Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. p. 02.

Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, o direitos sociais so prestaes positivas por parte do Estado,
vistos como necessrios para o estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos os seres
humanos. Costumam ser apontados como a segunda gerao dos direitos fundamentais. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves Curso de Direito Constitucional. p. 310.

Nesse contexto, o Judicirio passou cada vez mais exercer uma atividade ativista e
concretista de direitos em que foi ganhando espao para dar soluo s lides com base nos
princpios gerais e clusulas genricas de proteo dos direitos fundamentais, sempre com a
ideia de dar maior eficcia e proteo aos direitos fundamentais constitucionais.
No liberalismo as Constituies regulavam apenas a relao jurdica entre o
Estado e o seu povo, como forma de combater os excessos e abusos dos governantes; depois
do Estado Social, as Constituies passaram a regular o direito econmico e a possibilidade
de interveno e regulao estatal da atividade privada, alm de haver previso de direitos
sociais, tais como trabalhistas, previdencirios, assistenciais, sade, educao, entre outros.
O Neoconstitucionalismo fez com que os novos valores e princpios fossem
efetivamente destacados no Direito moderno, de tal forma que influenciaram a interpretao e
aplicao de outros ramos do Direito. Comeou, ento, ser comum expresses como Direito
Penal Constitucionalizado, Direito Processual Constitucionalizado, Direito do Trabalho
Constitucionalizado e assim por diante.
A Constitucionalizao do Direito o movimento em que todo o direito
infraconstitucional deve ser interpretado, realizado e efetivado luz da Constituio, de seus
valores e princpios. No apenas a clssica submisso da legislao Carta Poltica
inspirada na hierarquia das normas. mais que isso, pois o prpria Constituio moderna
retrata as aspiraes e as linhas centrais de todo o Direito do Estado em seus variados ramos.
Tem como marco inicial, especialmente, a Constituio Portuguesa de 1976, a Espanhola de
1978, e bastante estabelecida pela Constituio Brasileira de 1988, Carta Politicas que ficou
bastante visvel e evidenciada a nova estrutura constitucional.5
Dado esse cenrio, interessa observar que o Direito Civil tradicionalmente se
posicionou distante do Direito Constitucional. Ocupou-se de regular as relaes jurdicas
existentes entre as pessoas, a famlia, seus bens, negcios particulares e da herana, mas
sempre numa linha traado margem do constitucionalismo. da tradio do Direito a
separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado justamente com a ideia de que o Estado
superior e para ele h um regime jurdico prprio marcado pela legalidade estrita; bem
5

Nas palavras do mestre: Como se sabe, a Constituio espanhola de 1978 um perfeito exemplo do trao
caracterstico do constitucionalismo contemporneo, no qual a Constituio no se limita mais, como no
passado, a dispor sobre os princpios fundamentais do Estado, a elaborar um catlogo de direitos fundamentais, a
definir as competncias das instituies pblicas mais importantes e a prever o modo de sua reviso. Ela vem
reger praticamente todos os aspectos da vida jurdica, dando lugar ao sentimento de que no h fronteiras
extenso do seu domnio: tudo (ou quase) pode ser objeto de normas constitucionais; j no h um contedo
material (e quase imutvel) das Constituies. BON, Pierre Apud BARROSO, Lus Roberto A
constitucionalizao do direito e suas repercusses no mbito administrativo. In ARAGO, Alexandre Santos
de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Direito administrativo e seus novos paradigmas. p. 36.

diferente do regime que rege as relaes privadas onde prevalece a autonomia da vontade e a
liberdade de contratao, ficando o Estado numa posio de inrcia, a princpio, somente
interferindo quando for necessrio.
Nessa perspectiva, mostra-se relevante saber qual o papel do Notrio diante
desse novo paradigma. O atividade notarial marcada pela legalidade. Entretanto, haver
casos em que a norma pura e simplesmente poder ser insuficiente para que o Tabelio possa
aplicar o Direito ao caso concreto com justia. Nessa linha de ideias, pretende-se demonstrar
que o Neoconstitucionalismo pode significar influncias positivas para essa relevante
atividade delegada pelo Estado.
Os estudiosos h algum tempo vem defendendo a aproximao desses ramos de
Direito. O Professor Gregrio Assagra entende que a dicotomia direito pblico-privado est
superada com vista na Constituio Brasileira que d nfase para os direitos fundamentais
individuais e coletivos e no fato de que o Estado no pode ser entendido como um ente
supremo e distante da sociedade, pois no povo que se origina o Poder e nele que se encontra
a razo de ser do Estado; cujo modelo impede a realizao da justia social e da reduo da
pobreza e das desigualdades. 6
O movimento social advindo aps o liberalismo fez com que diversos pases
adotassem algumas de suas ideias, fazendo com que o neoliberalismo fosse aflorado.
Inicialmente exigia-se liberdade, e o liberalismo a concedeu. Porm, o Estado inerte e
divorciado das aspiraes sociais se mantinha numa posio esttica fazendo com a classe
burguesa dominasse os bens e o capital.
O Estado Social no sculo XX fez com que os pases adotassem em suas
Constituies direitos sociais e econmicos, e o Governo passou a interferir nas relaes
econmicas, ainda que de forma subsidiria, quando necessrio para equilibrar o sistema.
Lembra-se que o Direito Civil tradicional, tal como o Cdigo idealizado por
Napoleo Bonaparte, tinha como primado a proteo da propriedade particular, que se
encontrava nas mos burguesas.
O Direito Civil evoluiu e sofreu influncias do Direito Constitucional de forma
que a propriedade privada cedeu espao para a funo social da propriedade. Na verdade h
um aparente choque de direitos no texto constitucional. O art. 5, caput, da Constituio
6

O ilustre Professor defende que [...] o modelo da summa divisio clssica Direito Pblico e Direito Privado,
que ganhou corpo no Estado Absolutista e se consagrou no Estado Liberal de Direito, atualmente um dos
principais obstculos ao combate pobreza e s desigualdades sociais. ALMEIDA, Gregrio Assagra de
Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova
summa divisio constitucionalizada. p.415.

Federal brasileira diz que garantido o direito de propriedade; o inciso XXIII desse mesmo
artigo diz que a propriedade dever atender a sua funo social; o art. 170 preconiza que a
ordem econmica tem como princpios a propriedade privada e a funo social da
propriedade, entre outros.
Percebe-se que h uma aparente antinomia dessas normas. De um lado a
propriedade privada garantida; por outro, exige-se que atenda funo social. Para saber a
correta interpretao desses dispositivos, devemos socorrer ao Direito Constitucional
moderno que consegue atravs de ponderao de valores chegar a um denominador comum,
arraigados pela proporcionalidade, razoabilidade, tica e bom senso, dentre vrios
mecanismos de interpretao constitucional.
O princpio da solidariedade determina que a propriedade deve cumprir os anseios
da sociedade. Deve ela cumprir exigncias das mais variadas, a exemplo do Direito de
Vizinhana, Direito Urbanstico, Direito do Consumidor, Direito Ambiental, Direito do
Patrimnio Histrico e Cultural, entre outros. Essa interpretao se torna possvel e legtima
porque a prpria Constituio trouxe em seu texto essas questes de maneira que no h uma
sobreposio de normas. Elas devem ser interpretadas de forma harmnica e conjunta para se
chegar ao resultado esperado pelo legislador constituinte.
Quando a Constituio disse expressamente que a propriedade deve atender a sua
funo social, fica afastada de vez a ideia absolutista da propriedade de leis civilistas
anteriores.
Os Cdigos anteriores, a exemplo do Cdigo Civil brasileiro de 1916, tinha como
pilar a proteo da propriedade. Aps a Constituio Federal, passou o legislador ordinrio a
preocupar-se mais com as pessoas ao invs dos bens. Os direitos da personalidade ganharam
maior relevo e toda a legislao civil teve que ser revista e reinterpretada para adequar a esse
novo paradigma.
Os direitos difusos e coletivos tambm ganharam destaque, a exemplo do Direito
Ambiental e dos Direitos Sociais e econmicos. Os movimentos sociais feministas fizeram
com que os Cdigos Civis fossem revistos diante da ausncia da mulher na codificao
napolenica e nos diplomas legislativos que nele se inspiraram.
A previso do direito igualdade, por exemplo, desencadeou vrios reflexos no
Direito de Famlia e Sucesses.
O homem e mulher no podiam mais ter tratamento diferenciado diante da nova
ordem constitucional, vez que Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu
expressamente a igualdade entre homens e mulheres, nos termos do art. 5., I. Nesse sentido, o

Cdigo Civil anterior dizia que o homem era o chefe de famlia, detinha prioridade para o
exerccio do ptrio poder familiar.7
Esses conceitos foram superados para que a mulher tivesse efetivamente
igualdade de direitos. O poder familiar 8 pode ser exercido por qualquer um do casal, seja o
homem, seja a mulher, e no apenas na falta do homem. A administrao dos bens da famlia
tambm deve ser exercida com igualdade, da mesma forma, por qualquer um do casal. So
exemplos de como a nova ordem constitucional resultou numa revogao do direito civil.
No direito sucessrio, parece ser visvel a influncia da Constituio e seus
valores no direito privado. A Constituio Federal de 1988 tratou de alguns assuntos
relacionados ao Direito de Famlia e Sucesses. s pessoas adotadas, por exemplo, foram
reconhecidos os seus direitos de igualdade em relao aos demais filhos biolgicos,
refletindo-se no direito de alimentos e de herana, sem qualquer distino.
Houve a equiparao de direitos entre os filhos reconhecidos fora do casamento e
os filhos legtimos. Trouxe para a constituio a equiparao da unio estvel como entidade
familiar, passvel de proteo do Estado, o que fez com que a legislao infraconstitucional
tivesse de ser alterada para abarcar esse novo modelo de famlia at ento no deferido pelo
Direito Civil.
Dessa forma, todos esses aspectos referidos so exemplos de como o direito
constitucional contemporneo parece ter influncia determinante no Direito Civil. O jurista
Paulo Lobo entende que as Constituies modernas ditaram regras e preceitos que devem ser
atendidos pelos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e pelos operadores em geral na
difcil tarefa de interpretar e efetivar direitos civis, com base na constituio.9
O tema instigante e merece toda a ateno dos operadores do Direito, seja
advogados, docentes, juristas ou estudantes, o assunto atual e necessita de um
aprofundamento para se descobrir o real alcance da influncia constitucional sobre o direito

O art. 233 do Cdigo Civil de 1916, j revogado, dizia: O marido o chefe da sociedade conjugal; ao passo
que o art. 380 daquele mesmo diploma revogado, dizia: Durante o casamento, exerce o ptrio poder o marido,
como chefe da famlia (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher.
8

At mesmo no nome ptrio que tem origem eminentemente masculina teve der ser readaptada para o Cdigo
Civil de 2002, readequando para simplesmente o poder familiar, como forma de extirpar a desigualdade entre
homens e mulheres na sociedade conjugal.
9

O mestre observa o seguinte: Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e
regras constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucional, se
posterior ela. Quando for possvel o aproveitamento, observar-se- a interpretao conforme a Constituio.
Em nenhuma hiptese, dever ser adotada a disfarada resistncia conservadora, na conduta frequente de se ler a
Constituio a partir do Cdigo Civil. LBO, Paulo Constitucionalizao do Direito Civil. p. 02.

privado e sobre o direito notarial, com foco especfico no direito civil, na propriedade e na
famlia e sucesses.
7 METODOLOGIA
O mtodo de abordagem a ser utilizado na pesquisa e investigao ser o indutivo.
Os mtodos de procedimentos, por sua vez, sero o histrico e o comparativo.
8 TCNICAS PARA A RECOLHA E TRATAMENTO DA INFORMAO
A tcnica a ser utilizada ser a pesquisa documental e pesquisa bibliogrfica de
obras literrias especializadas em Direito, monografias, teses, dissertaes, artigos, acrdos
de Tribunais, leis e atos normativos dentre outros.
9 CRONOGRAMA
Tarefa/ms
Pesquisa bibliogrfica
Pesquisa documental
Reviso das fichas de leitura
Entrevistas
Redao
Reviso de texto
Encontros com o orientador
ltima reviso de texto
Impresso e encadernao
Entrega de dissertao

1
X

2
X

3
X

4
X
X
X

5
X
X

X
X

10 11 12

X
X

X
X

X
X
X
X

10 NDICE OU SUMRIO PROVISRIO DA DISSERTAO


Introduo
1. O Neoconstitucionalismo
1.1 Histrico
1.2 Conceito
1.3 Caractersticas
1.4 Princpios versus regras
1.5 Sopesamento
2. A autonomia do Direito Constitucional e influncia nos demais ramos de
Direito
2.1 A constitucionalizao do Direito
2.2 Direito pblico e direito privado, dicotomia discutvel

2.3 A constitucionalizao do Direito civil


2.4 A constitucionalizao do Direito notarial.
2.5 O papel do Tabelio nessa nova perspectiva constitucional
3. O Direito de Propriedade e as limitaes constitucionais
3.1 Viso histrica do direito de propriedade
3.2 O Direito de propriedade no Cdigo Napolenico
3.2 O Direito de Propriedade no Cdigo brasileiro de 1916
3.3 A propriedade absoluta
3.4 A funo social da propriedade
3.5 Tratamento constitucional da propriedade
3.6 Limitaes ao direito de propriedade
3.6.1 Direito de vizinhana
3.6.2 Direito Urbanstico
3.6.3 Direito Agrrio
3.6.4 Direito Ambiental
4. O Direito de Famlia e Sucesses constitucionalizado
4.1 O novo conceito de famlia
4.2 A proteo legal das entidades familiares
4.3 Adoo
4.4 Direito de sucesso
4.4.1 Sucesso legtima e testamentria
4.4.2 Influncia dos princpios constitucionais
4.4.3 O direito de herana na Unio Estvel
4.4.4 A funo social da propriedade na perspectiva da herana
Concluso
11 FONTES
11.1 FONTES DOCUMENTAIS
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CDIGO CIVIL: lei n. 3.076/16, de 01 de janeiro. [Em linha]. Braslia: Planalto,


1916.
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Fev.
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