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LUS DE CAMES
DEPARTAMENTO DE DIREITO
MESTRADO EM CINCIAS JURDICAS
Projeto de Pesquisa apresentado como exigncia parcial para obteno do Grau de Mestre em
Direito na disciplina metodologia de pesquisa cientfica
Mestrando:
Abril, 2015
Lisboa
1 TEMA
O Direito Privado Constitucionalizado.
2 DELIMITAO DO TEMA
A Influncia dos valores constitucionais contemporneos no Direito Civil e no
Direito Notarial.
3 PROBLEMAS
3.1 Problema principal:
A pesquisa ser desenvolvida para responder primordialmente a seguinte questo:
Os valores constitucionais contemporneos podem ser aplicados ao Direito Civil e ao Direito
Notarial?
3.2 Problemas secundrios:
O que Neoconstitucionalismo e quais so seus principais valores e princpios?
A autonomia do Direito Constitucional possibilita a aplicao de seus princpios e
valores aos demais ramos de Direito e, especialmente, ao direito privado e ao direito notarial?
O Direito de Propriedade sofreu limitaes pelo legislador constituinte?
O Direito de Famlia e Sucesses sofreu influncias do Neoconstitucionalismo?
4 OBJECTIVOS
4.1 Objectivo Geral:
Analisar a viabilidade de se aplicar os princpios e valores constitucionais ao
Direito Civil e ao Direito Notarial.
4.2 Objectivos Especficos:
Conceituar o Neoconstitucionalismo, explicando como esse movimento social
influenciou as Constituies de grande parte do mundo moderno.
Avaliar se a autonomia do Direito Constitucional como cincia do Direito
impossibilita a sua aplicao aos demais ramos do Direito, com especial enfoque para o
Direito Civil e ao Direito Notarial.
Investigar se o Direito de Propriedade sofreu restries pelo legislador
constituinte de maneira que se possa ter consequncias para o Direito Privado.
Averiguar se o Neoconstitucionalismo pode influenciar o Direito de Famlia e de
Sucesses a ponto de se lhes aplicar valores e princpios constitucionais contemporneos.
5 JUSTIFICAO
Aps a segunda Guerra
mundial,
valores
princpios
trazidos
por
um
movimento
conhecido
como
Neoconstitucionalismo.
Diante da constitucionalizao de princpios e valores tidos como fundamentais na
relao jurdica entre o Estado e o cidado, interessa-me saber se eles podem tambm ser
aplicados na seara do Direito Privado.
importante investigar o assunto para saber se o Direito Civil e o Direito Notarial
esto mesmo constitucionalizado ou se
prevalecer, at porque o Direito Constitucional sempre foi visto sob a categoria do Direito
Pblico, ao passo que o Direito Civil visto como espcie de Direito Privado (dualismo ou
dicotomia).
A multidisciplinariedade do tema faz que o assunto se torne interessante diante da
necessidade de buscar conhecimento de diversas reas do Direito, reas do Direito
Constitucional, Direito Notarial, Civil e suas evolues.
Pretende-se investigar as principais nuances sobre o tema para contribuir com o
debate que se revela importante para os operadores do Direito e para a sociedade, indicando
solues para alguns dos principais problemas destacados neste projeto investigatrio.
6 FUNDAMENTAO TERICA
O Direito Constitucional sempre foi responsvel por tratar dos assuntos polticos
do Estado tais como a diviso dos Poderes, a forma de ingresso, a regulao, a fiscalizao do
Poder, a soberania estatal interna e externa, a diviso geopoltica do Estado dentre outros
aspectos correspondentes.
A partir de um dado momento o Direito Constitucional comeou a tratar de temas
mais especficos a exemplo dos direitos fundamentais, direitos sociais, econmicos, entre
outros assuntos que ao longo da Histria foram sendo discutidos e institucionalizados pelas
Constituies.
A doutrina no unnime a respeito da exata origem do surgimento dos Direitos
Fundamentais. O certo que foram vrios acontecimentos histricos que resultaram em
modificaes polticas de forma lenta e contnua para que os direitos e garantias fundamentais
fossem se solidificando nas Constituies dos Estados.1
1
Especialmente nos dois ltimos sculos, o mundo passou por diversas revolues
e guerras em que a relao entre o povo e o poder passaram por srias crises. Com o fim da
Segunda Grande Guerra Mundial, o novo constitucionalismo ou Neoconstitucionalismo,
como preferem alguns, trouxe novos conceitos, valores e princpios que comearam a
influenciar vrios pases do mundo.
O sistema totalitrio e arbitrrio aos poucos foi cedendo espao para o surgimento
dos Direitos Fundamentais do Indivduo. Os direitos e garantias fundamentais comearam a
fazer parte do texto das constituies. O Estado Democrtico de Direito passou a ser
institucionalizado. Destacam-se as Constituies Italiana de 1947; a Alem de 1949; a
Constituio de 1976 de Portugal; a de 1978 na Espanha; e no Brasil, a Constituio de 1988.2
A consagrao dos direitos fundamentais nas Cartas Polticas dos Estados no foi
tida como suficiente para a doutrina. A sociedade estava saindo de um momento histrico de
horror onde as atrocidades praticadas na Segunda Guerra Mundial eram tidas como legais
apenas por ter a aprovao de um Governo. Inacreditavelmente, a barbrie praticada pelo
nazismo estava legalizada e autorizada. Os doutrinadores, ento, passaram a desenvolver
mecanismos para avaliar a legitimidade das aes do Governo para que no corrssemos o
risco de absurdos como estes pudessem voltar a acontecer.
Surgiu o novo constitucionalismo calcado em princpios e valores fundamentais.
O Direito Constitucional foi aproximado da tica. Os conceitos de razoabilidade,
proporcionalidade, senso comum, interesse pblico passaram a ser os vetores da intepretao
constitucional.3
Influenciado tambm pelo Estado Social, o novo constitucionalismo deu nova
nfase para os direitos sociais os quais passaram, inclusive, a integrar os textos
constitucionais.4
O desprestgio dos Poderes Legislativo e Executivo na salvaguarda de direitos
fundamentais e do interesse pblico levou a populao a dar maior crdito ao Poder
Judicirio, tido como imparcial e isento de interesses polticos, para poder decidir sobre,
inclusive, a constitucionalidade de normas.
2
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, o direitos sociais so prestaes positivas por parte do Estado,
vistos como necessrios para o estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos os seres
humanos. Costumam ser apontados como a segunda gerao dos direitos fundamentais. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves Curso de Direito Constitucional. p. 310.
Nesse contexto, o Judicirio passou cada vez mais exercer uma atividade ativista e
concretista de direitos em que foi ganhando espao para dar soluo s lides com base nos
princpios gerais e clusulas genricas de proteo dos direitos fundamentais, sempre com a
ideia de dar maior eficcia e proteo aos direitos fundamentais constitucionais.
No liberalismo as Constituies regulavam apenas a relao jurdica entre o
Estado e o seu povo, como forma de combater os excessos e abusos dos governantes; depois
do Estado Social, as Constituies passaram a regular o direito econmico e a possibilidade
de interveno e regulao estatal da atividade privada, alm de haver previso de direitos
sociais, tais como trabalhistas, previdencirios, assistenciais, sade, educao, entre outros.
O Neoconstitucionalismo fez com que os novos valores e princpios fossem
efetivamente destacados no Direito moderno, de tal forma que influenciaram a interpretao e
aplicao de outros ramos do Direito. Comeou, ento, ser comum expresses como Direito
Penal Constitucionalizado, Direito Processual Constitucionalizado, Direito do Trabalho
Constitucionalizado e assim por diante.
A Constitucionalizao do Direito o movimento em que todo o direito
infraconstitucional deve ser interpretado, realizado e efetivado luz da Constituio, de seus
valores e princpios. No apenas a clssica submisso da legislao Carta Poltica
inspirada na hierarquia das normas. mais que isso, pois o prpria Constituio moderna
retrata as aspiraes e as linhas centrais de todo o Direito do Estado em seus variados ramos.
Tem como marco inicial, especialmente, a Constituio Portuguesa de 1976, a Espanhola de
1978, e bastante estabelecida pela Constituio Brasileira de 1988, Carta Politicas que ficou
bastante visvel e evidenciada a nova estrutura constitucional.5
Dado esse cenrio, interessa observar que o Direito Civil tradicionalmente se
posicionou distante do Direito Constitucional. Ocupou-se de regular as relaes jurdicas
existentes entre as pessoas, a famlia, seus bens, negcios particulares e da herana, mas
sempre numa linha traado margem do constitucionalismo. da tradio do Direito a
separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado justamente com a ideia de que o Estado
superior e para ele h um regime jurdico prprio marcado pela legalidade estrita; bem
5
Nas palavras do mestre: Como se sabe, a Constituio espanhola de 1978 um perfeito exemplo do trao
caracterstico do constitucionalismo contemporneo, no qual a Constituio no se limita mais, como no
passado, a dispor sobre os princpios fundamentais do Estado, a elaborar um catlogo de direitos fundamentais, a
definir as competncias das instituies pblicas mais importantes e a prever o modo de sua reviso. Ela vem
reger praticamente todos os aspectos da vida jurdica, dando lugar ao sentimento de que no h fronteiras
extenso do seu domnio: tudo (ou quase) pode ser objeto de normas constitucionais; j no h um contedo
material (e quase imutvel) das Constituies. BON, Pierre Apud BARROSO, Lus Roberto A
constitucionalizao do direito e suas repercusses no mbito administrativo. In ARAGO, Alexandre Santos
de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Direito administrativo e seus novos paradigmas. p. 36.
diferente do regime que rege as relaes privadas onde prevalece a autonomia da vontade e a
liberdade de contratao, ficando o Estado numa posio de inrcia, a princpio, somente
interferindo quando for necessrio.
Nessa perspectiva, mostra-se relevante saber qual o papel do Notrio diante
desse novo paradigma. O atividade notarial marcada pela legalidade. Entretanto, haver
casos em que a norma pura e simplesmente poder ser insuficiente para que o Tabelio possa
aplicar o Direito ao caso concreto com justia. Nessa linha de ideias, pretende-se demonstrar
que o Neoconstitucionalismo pode significar influncias positivas para essa relevante
atividade delegada pelo Estado.
Os estudiosos h algum tempo vem defendendo a aproximao desses ramos de
Direito. O Professor Gregrio Assagra entende que a dicotomia direito pblico-privado est
superada com vista na Constituio Brasileira que d nfase para os direitos fundamentais
individuais e coletivos e no fato de que o Estado no pode ser entendido como um ente
supremo e distante da sociedade, pois no povo que se origina o Poder e nele que se encontra
a razo de ser do Estado; cujo modelo impede a realizao da justia social e da reduo da
pobreza e das desigualdades. 6
O movimento social advindo aps o liberalismo fez com que diversos pases
adotassem algumas de suas ideias, fazendo com que o neoliberalismo fosse aflorado.
Inicialmente exigia-se liberdade, e o liberalismo a concedeu. Porm, o Estado inerte e
divorciado das aspiraes sociais se mantinha numa posio esttica fazendo com a classe
burguesa dominasse os bens e o capital.
O Estado Social no sculo XX fez com que os pases adotassem em suas
Constituies direitos sociais e econmicos, e o Governo passou a interferir nas relaes
econmicas, ainda que de forma subsidiria, quando necessrio para equilibrar o sistema.
Lembra-se que o Direito Civil tradicional, tal como o Cdigo idealizado por
Napoleo Bonaparte, tinha como primado a proteo da propriedade particular, que se
encontrava nas mos burguesas.
O Direito Civil evoluiu e sofreu influncias do Direito Constitucional de forma
que a propriedade privada cedeu espao para a funo social da propriedade. Na verdade h
um aparente choque de direitos no texto constitucional. O art. 5, caput, da Constituio
6
O ilustre Professor defende que [...] o modelo da summa divisio clssica Direito Pblico e Direito Privado,
que ganhou corpo no Estado Absolutista e se consagrou no Estado Liberal de Direito, atualmente um dos
principais obstculos ao combate pobreza e s desigualdades sociais. ALMEIDA, Gregrio Assagra de
Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova
summa divisio constitucionalizada. p.415.
Federal brasileira diz que garantido o direito de propriedade; o inciso XXIII desse mesmo
artigo diz que a propriedade dever atender a sua funo social; o art. 170 preconiza que a
ordem econmica tem como princpios a propriedade privada e a funo social da
propriedade, entre outros.
Percebe-se que h uma aparente antinomia dessas normas. De um lado a
propriedade privada garantida; por outro, exige-se que atenda funo social. Para saber a
correta interpretao desses dispositivos, devemos socorrer ao Direito Constitucional
moderno que consegue atravs de ponderao de valores chegar a um denominador comum,
arraigados pela proporcionalidade, razoabilidade, tica e bom senso, dentre vrios
mecanismos de interpretao constitucional.
O princpio da solidariedade determina que a propriedade deve cumprir os anseios
da sociedade. Deve ela cumprir exigncias das mais variadas, a exemplo do Direito de
Vizinhana, Direito Urbanstico, Direito do Consumidor, Direito Ambiental, Direito do
Patrimnio Histrico e Cultural, entre outros. Essa interpretao se torna possvel e legtima
porque a prpria Constituio trouxe em seu texto essas questes de maneira que no h uma
sobreposio de normas. Elas devem ser interpretadas de forma harmnica e conjunta para se
chegar ao resultado esperado pelo legislador constituinte.
Quando a Constituio disse expressamente que a propriedade deve atender a sua
funo social, fica afastada de vez a ideia absolutista da propriedade de leis civilistas
anteriores.
Os Cdigos anteriores, a exemplo do Cdigo Civil brasileiro de 1916, tinha como
pilar a proteo da propriedade. Aps a Constituio Federal, passou o legislador ordinrio a
preocupar-se mais com as pessoas ao invs dos bens. Os direitos da personalidade ganharam
maior relevo e toda a legislao civil teve que ser revista e reinterpretada para adequar a esse
novo paradigma.
Os direitos difusos e coletivos tambm ganharam destaque, a exemplo do Direito
Ambiental e dos Direitos Sociais e econmicos. Os movimentos sociais feministas fizeram
com que os Cdigos Civis fossem revistos diante da ausncia da mulher na codificao
napolenica e nos diplomas legislativos que nele se inspiraram.
A previso do direito igualdade, por exemplo, desencadeou vrios reflexos no
Direito de Famlia e Sucesses.
O homem e mulher no podiam mais ter tratamento diferenciado diante da nova
ordem constitucional, vez que Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu
expressamente a igualdade entre homens e mulheres, nos termos do art. 5., I. Nesse sentido, o
Cdigo Civil anterior dizia que o homem era o chefe de famlia, detinha prioridade para o
exerccio do ptrio poder familiar.7
Esses conceitos foram superados para que a mulher tivesse efetivamente
igualdade de direitos. O poder familiar 8 pode ser exercido por qualquer um do casal, seja o
homem, seja a mulher, e no apenas na falta do homem. A administrao dos bens da famlia
tambm deve ser exercida com igualdade, da mesma forma, por qualquer um do casal. So
exemplos de como a nova ordem constitucional resultou numa revogao do direito civil.
No direito sucessrio, parece ser visvel a influncia da Constituio e seus
valores no direito privado. A Constituio Federal de 1988 tratou de alguns assuntos
relacionados ao Direito de Famlia e Sucesses. s pessoas adotadas, por exemplo, foram
reconhecidos os seus direitos de igualdade em relao aos demais filhos biolgicos,
refletindo-se no direito de alimentos e de herana, sem qualquer distino.
Houve a equiparao de direitos entre os filhos reconhecidos fora do casamento e
os filhos legtimos. Trouxe para a constituio a equiparao da unio estvel como entidade
familiar, passvel de proteo do Estado, o que fez com que a legislao infraconstitucional
tivesse de ser alterada para abarcar esse novo modelo de famlia at ento no deferido pelo
Direito Civil.
Dessa forma, todos esses aspectos referidos so exemplos de como o direito
constitucional contemporneo parece ter influncia determinante no Direito Civil. O jurista
Paulo Lobo entende que as Constituies modernas ditaram regras e preceitos que devem ser
atendidos pelos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e pelos operadores em geral na
difcil tarefa de interpretar e efetivar direitos civis, com base na constituio.9
O tema instigante e merece toda a ateno dos operadores do Direito, seja
advogados, docentes, juristas ou estudantes, o assunto atual e necessita de um
aprofundamento para se descobrir o real alcance da influncia constitucional sobre o direito
O art. 233 do Cdigo Civil de 1916, j revogado, dizia: O marido o chefe da sociedade conjugal; ao passo
que o art. 380 daquele mesmo diploma revogado, dizia: Durante o casamento, exerce o ptrio poder o marido,
como chefe da famlia (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher.
8
At mesmo no nome ptrio que tem origem eminentemente masculina teve der ser readaptada para o Cdigo
Civil de 2002, readequando para simplesmente o poder familiar, como forma de extirpar a desigualdade entre
homens e mulheres na sociedade conjugal.
9
O mestre observa o seguinte: Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e
regras constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucional, se
posterior ela. Quando for possvel o aproveitamento, observar-se- a interpretao conforme a Constituio.
Em nenhuma hiptese, dever ser adotada a disfarada resistncia conservadora, na conduta frequente de se ler a
Constituio a partir do Cdigo Civil. LBO, Paulo Constitucionalizao do Direito Civil. p. 02.
privado e sobre o direito notarial, com foco especfico no direito civil, na propriedade e na
famlia e sucesses.
7 METODOLOGIA
O mtodo de abordagem a ser utilizado na pesquisa e investigao ser o indutivo.
Os mtodos de procedimentos, por sua vez, sero o histrico e o comparativo.
8 TCNICAS PARA A RECOLHA E TRATAMENTO DA INFORMAO
A tcnica a ser utilizada ser a pesquisa documental e pesquisa bibliogrfica de
obras literrias especializadas em Direito, monografias, teses, dissertaes, artigos, acrdos
de Tribunais, leis e atos normativos dentre outros.
9 CRONOGRAMA
Tarefa/ms
Pesquisa bibliogrfica
Pesquisa documental
Reviso das fichas de leitura
Entrevistas
Redao
Reviso de texto
Encontros com o orientador
ltima reviso de texto
Impresso e encadernao
Entrega de dissertao
1
X
2
X
3
X
4
X
X
X
5
X
X
X
X
10 11 12
X
X
X
X
X
X
X
X
11.2 BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Gregrio Assagra de; ALMEIDA, Flvia Vigatti Coelho de Direitos
Fundamentais e sua proteo nos planos interno e internacional. 2. ed. Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2010. ISBN 978-85-62741-17-3.
ALMEIDA, Gregrio Assagra de Direito material coletivo: superao da summa
divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio
constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ISBN 978-85-73089-35-6.
ASCENSO, Jos de Oliveira O Direito Introduo e Teoria Geral. 13. ed.
Coimbra: Almedina, 2005. ISBN: 972-40-2443-1
BARROSO, Lus Roberto A constitucionalizao do direito e suas repercusses no
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Floriano de Azevedo Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo
Horizonte: Frum, 2012. ISBN 978-85-7700-186-6.p. 31-63.
BOBBIO, Norberto Igualdade e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
ISBN 850-03-3193-3.
BONAVIDES, Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. ISBN 857-42-0300-9.
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Vitria: Panptica, 2007. [Consult. 11 Fev. 2015]. Disponvel em
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da
constituio.7. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003. ISBN 978-97-24021-06-5.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2001. ISBN 9788502071407.
FERNANDES, Bernardo Gonalves Curso de Direito Constitucional. Rio de
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