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2023
Resumo
Abstract
Introdução
sobre esses temas não seria possível sem o firmamento desse instituto. Isso se deve ao
fato de que a existência de um juiz contemporâneo, ou seja, aquele que se contrapõe ao
”juiz boca da lei” (MONTESQUIEU, 1996, p. 175) não seria possível num período pretérito
à Segunda Guerra Mundial. A dicotomia entre esses dois tipos de juristas está fulcrada
essencialmente em qual fenômeno jurídico eles se submetem. Assim, o juiz previsto por
Montesquieu na obra ”o Espírito das Leis” nada mais era do que instrumento para concretizar,
de modo irrestrito, a tripartição dos poderes, submetendo sua atuação à lei, não podendo ele
sequer recorrer às fontes subsidiárias do direito. Em contrapartida, o magistrado atual opera
não mais restringido pela lei, mas sim pelo ordenamento jurídico na totalidade, assimilando a
Constituição e os princípios, como será relatado posteriormente, correlacionando a transição
do Estado Legislativo para Estado Personalista e a incidência que essa mudança angaria
no cenário jurídico, político, moral e pertinentemente social.
ocorre que factualmente, este último era vinculado ao primeiro. Dessa forma, não houve
efetivo rompimento com os privilégios da antiga monarquia, apenas transferência para outra
classe que iniciava seu apogeu. Por conseguinte, estava formado o berço do que seria o
Estado-liberal, pautado primeiramente em salvaguardar os direitos individuais.
Com isso, tem-se durante o período posterior a 1945, uma onda de redemocratização
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limites de atuação, bem como deveres constitucionais. Esse movimento promoveu alguns
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efeitos para o ordenamento jurídico global através do instituto da ”constitucionalização do Di-
reito”. Esse fenômeno é descrito por meio de dois desdobramentos: a “constitucionalização-
inclusão” e a “constitucionalização-releitura”. Este compreende os resultados da ”eficácia
radiante” e da ”filtragem constitucional”, que no que lhes concerne, tornam os três poderes
não mais vinculados somente à lei, mas ao ordenamento jurídico categórico, considerando
também a Constituição e seus princípios. Já aquele se refere à atenção dada a temas, por
parte da Constituição, que antes eram regidos por legislação ordinária ou mesmo ignorados.
(SARMENTO e SOUZA NETO, 2012, p.25).
Feitas tais considerações, inicia-se o debate acerca dos eixos do artigo Deste modo,
a judicialização da política foi impulsionada pela ampliação da conscientização dos direitos
no seio da sociedade, pelo acentuado grau de pluralismo político e social existente, pelo
fortalecimento da independência do Poder Judiciário e pela alteração da cultura jurídica
preponderante, que passou a considerar os princípios constitucionais como elementos
fundamentais, que independentemente do grau de abstração, consideram-se normas jurí-
dicas vinculantes. Esses elementos, em sua singularidade, concorreram para a elevação
da jurisdição constitucional a um papel central nos núcleos de poder político, ensejando
um fenômeno de expansão da juridicização do político, conhecido como judicialização da
política. (SARMENTO e SOUZA NETO, 2012, p.21)
podem entender, por exemplo, que o princípio constitucional da igualdade proíba, viabilize ,
ou até que dependa da existência de cotas raciais no acesso às universidades públicas e
ao funcionalismo público. Analogamente, pode ser inferido que o princípio da dignidade da
pessoa humana torne legítima a prática da eutanásia, ou que a vede irremediavelmente.
São estes, os casos difíceis que tornam a judicialização da política problemática. Contun-
dentemente, a existência de um desacordo social razoável sobre a interpretação correta
de normas constitucionais torna difícil que o âmbito parlamentar lide com essas questões.
A crítica ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a
decisão sobre a interpretação mais correta da Constituição deve caber ao próprio povo ou
aos seus representantes eleitos e não a magistrados.
Nesse ínterim, é necessário frisar que essa prática não é adotada por um partido
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na adoção de uma postura que possa atender melhor aos anseios da sociedade, que por
muitas vezes são deixados de lado pela política, frequentemente associada com ideais
inflexíveis e conservadores.
Isso se deve ao fato de que, por ser fruto do iluminismo e consequentemente da razão
humanista, a judicialização da política evidentemente busca o progresso social. Exemplos
notórios dessa afirmação compreendem, por exemplo, a abolição da escravatura, a proteção
de minorias como mulheres, trans, religiões de terreiro entre outros grupos marginalizados
ao longo da história. Ocorre que esses grupos com pouca representatividade social não
gozam de mecanismos factuais que viabilizem sua inserção e, consequentemente, proteção
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jurídico para aplicar a solução abstratamente prevista na lei ao caso concreto. De fato, a
função do juiz não é criar o direito ou reescrevê-lo de acordo com suas preferências pessoais
ou influências políticas. O papel do juiz é aplicar a lei ao caso concreto, interpretando-a
consoante os princípios jurídicos e os precedentes existentes. Nesse sentido, sua atuação
é eminentemente técnica e não criativa.No entanto, é importante destacar que a atividade
jurisdicional não é neutra e desprovida de influências políticas. A interpretação da lei pelo
juiz pode ser influenciada por sua visão de mundo, seus valores e suas crenças pessoais,
bem como pelos interesses das partes envolvidas no processo. Além disso, as decisões
judiciais muitas vezes têm impacto político e social significativo, especialmente em casos
que envolvem questões de direitos humanos, discriminação e igualdade. Portanto, embora
a função do juiz seja técnica e não criativa, sua atuação não é completamente imune às
influências políticas e sociais. É fundamental que os magistrados sejam independentes e
imparciais em suas decisões, considerando apenas os fatos e a lei aplicável ao caso em
questão.
Bem como fora citado na introdução, a questão da saúde é fundamental para enten-
dermos dois fenômenos que dirigem o rumo deste artigo. Nesse momento, o controle de
constitucionalidade se choca com a intangibilidade do mérito administrativo. Isso significa
dizer que, embora decisões descricionárias baseadas no juízo de conveniência e oportuni-
dade tenham sim proteção constitucional, não se isentam de se prostrarem consoantes aos
ditames constitucionais, garantindo a implementação e a salvaguardia dos mais diversos
direitos. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou em diversas resoluções
que a Constituição deve ser observada e a sua inobservância pode levar a uma omissão
inconstitucional, considerando a sua força vinculante. Em relação ao princípio da reserva
do possível, o STF, na ADPF 45, afirmou que este princípio não pode ser aplicado quando
se trata de um direito ligado ao mínimo existencial, ou seja, direitos fundamentais básicos
como saúde, alimentação e moradia.O papel do Poder Judiciário na implementação de
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políticas públicas previstas na Constituição, mas não instituídas pelo poder público, também
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na ADPF 45, a corte afirmou que o
Poder Judiciário pode agir na implementação de políticas públicas, desde que não viole o
princípio da separação dos poderes. O STF também entende que a fiscalização judicial dos
parâmetros constitucionais tem como objetivo afastar abusos que possam levar à proibição
de excessos, à proteção insuficiente ou deficiente, ao combate ao retrocesso social e à
proteção do mínimo existencial.Em síntese, a fiscalização judicial e a implementação de
políticas públicas são fundamentais para garantir os direitos constitucionais, especialmente
no que se refere à saúde. O STF reforça que é legítimo o papel do Poder Judiciário na
implementação de políticas públicas, desde que respeite o princípio da separação dos
poderes e os limites estabelecidos pela Constituição.
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consonância partilhado com a vontade das maiorias. Isso porque o ”populismo judicial” é tão
ou mais pernicioso do que a omissão legislativa e administrativa. Ao tomar como alicerce
esses dois fatores, o magistrado deverá, ainda, basear seus entendimentos na objetivação
do melhor resultado possível para a sociedade de maneira categórica.
Cabe ainda, aos três poderes, usufruírem do diálogo institucional entre eles. Ilustra-
ção disso é a reciprocidade que as cortes constitucionais detêm ao pressionar o legislador
para exercer sua função legiferante e inove o ordenamento jurídico. Essa pressão é feita
a partir da edição de normas temporárias até parecer especificamente legislativo e com a
fixação de prazo para que essa deliberação seja concretizada, caso contrário, vige o indício
de que essa norma será criada jurisdicionalmente. Em contrapartida, excluídas as cláusulas
pétreas, o legislador sempre pode superar as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal mediante proposta e posterior edição de Emenda Constitucional.
Por fim, entende-se que a judicialização é fenômeno inevitável, porém não deve
suprimir ou substituir o espaço tradicionalmente ocupado pela política e pelo governo da
maioria. É imprescindível que haja equilíbrio homogêneo entre a supremacia constitucional,
o processo político majoritário e a interpretação judicial da Constituição.
Somente com estes institutos alinhados, o melhor atendimento dos interesses popu-
lares serão atendidos. Deve ser almejado, portanto, um ponto de equilíbrio entre o alcance
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da constituição e as instâncias políticas, de modo que uma não deflagre prejuízos a atuação
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Referências: