ENTRE A RIGIDEZ E A MUDANÇA: A

CONSTITUIÇÃO NO TEMPO
RIGIDITY AND FLEXIBILITY: THE CONSTITUTION
IN THE LONG RUN

JOSÉ EDUARDO FARIA

Professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP.

SUMÁRIO: Introdução – 1. As implicações éticas e morais das cláusulas pétreas

– 2. A Constituição entre a rigidez e a mudança – 3. O mercado e a segurança
do direito – 4. Bibliografia.

RESUMO: Neste texto, a discussão, ao situar-se mais no âmbito da Sociologia

Jurídica do que no campo do Direito Público, busca questionar a eficácia dos direitos
adquiridos em sociedades tão dinâmicas e cambiantes quanto a brasileira, tendo
como pano de fundo a questão da longevidade e da efetividade das constituições.
O texto circunscreve-se na elucidação do paradoxo entre a política e a ética no que
se refere às chamadas cláusulas pétreas, ante a adequação da ordem constitucional
às reais possibilidades econômicas do país. Diante das novas demandas de uma
economia de mercado (globalização econômica), a experiência de uma solução
politicamente negociada pode apresentar-se como um recurso viável para que não
se perca o emprego de meios democráticos que assegurem uma ordem jurídica
respeitada e eficaz.

PALAVRAS-CHAVE: constituição, sociedade de mercado, direito estatal, poder

constituinte.

ABSTRACT: The discussion in this article revolves around the Juridical Sociology field
of knowledge rather than the Public Law area. It questions whether the acquired rights
are effective, in a society as dynamic and changeable such as the Brazilian society.
The issue of Constitutional longevity and effectiveness serves as the background for
this analysis. The author tries to enlighten the paradox between politics and ethics
concerning the “stony clauses” (unchangeable clauses) in cases when the constitu-
tional order must adapt to the real economic conditions in Brazil. Considering the
market economy new demands (global economy), the experience of a politically settled
solution may be a resource in preserving the course of democracy to ensure the rule
of law is respected and effective.

KEYWORDS: Constitution, free market society, state law, constitutional power.

Recebido para publicação em setembro de 2003.

200
Introdução
Se nas discussões em matéria de Di-
reito Público as questões relativas à vali-
dez e ao controle da constitucionalidade
das leis são as mais recorrentes, no âmbito
da Sociologia Jurídica o debate sobre esse
tema tende a se concentrar em torno da
eficácia das constituições – mais precisa-
mente às condições sociais, econômicas,
políticas, culturais, ideológicas e até an-
tropológicas para a aceitação e cumpri-
mento das normas constitucionais. E ao
contrário da tradição do Direito Público,
que vê a eficácia numa dimensão basica-
mente formal, ou seja, como o poder de
produção de efeitos jurídicos concretos na
regulação de situações, relações e compor-
tamentos previstos pela ordem constituci-
onal, a Sociologia Jurídica já a encara
como uma questão de fato e como uma
questão de valor. Como questão de fato,
a eficácia diz respeito à conformidade
entre as normas estabelecidas pelo legis-
lador constitucional e os resultados por
elas efetivamente alcançados num determi-
nado contexto socioeconômico e político-
administrativo. Como questão de valor, ela
está relacionada à correspondência entre
os fins e as exigências de uma dada Carta
e as expectativas de eqüidade, as deman-
das por justiça, as pautas éticas e os
interesses sociais democraticamente com-
partilhados.
Situado mais no âmbito da Sociologia
Jurídica do que no campo do Direito
Público, o objetivo deste trabalho é dis-
cutir a eficácia dos direitos adquiridos em
sociedades tão dinâmicas e cambiantes
como a brasileira, tendo como pano de
fundo a questão da longevidade e da
efetividade das constituições. De que modo
preservá-las do inexorável desgaste do
tempo, permitindo sua adequação a con-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
JOSÉ EDUARDO FARIA
textos econômicos, políticos e culturais
distintos dos que lhes deram origem? Até
onde é possível reformar um texto cons-
titucional sem uma ruptura formal com os
critérios e procedimentos que ele mesmo
estabelece ao definir os limites materiais
de revisão de suas normas e princípios?
Essas questões não são originais. Elas
ganharam presença na academia e na mídia
após o advento das extensas e prolixas
constituições pós-autoritárias da década de
70. É o caso das cartas espanhola, portu-
guesa e brasileira. E entre nós foram
recolocadas em debate por causa das refor-
mas estruturais, especialmente a previden-
ciária, e a oposição a elas por parte de
servidores públicos, militares e operadores
de direito, como juízes e promotores, que
perderam o direito à aposentadoria com
vencimentos integrais. Segundo essas cor-
porações, a Constituição em vigor, promul-
gada em 5 de outubro de 1988, inclui o
princípio do direito adquirido no inciso
XXXVI de seu art. 5.º, que cataloga um
enorme rol de direitos individuais e cole-
tivos. E como o art. 60 converteu o extenso
art. 5.º em “cláusula pétrea”, por conseqü-
ência lógica os direitos adquiridos – entre
eles a aposentadoria com vencimentos in-
tegrais, por parte do funcionalismo – teriam
adquirido um caráter permanente e defini-
tivo.
Esse argumento e as reações contrárias
trouxeram à tona a tensão entre o poder
constituinte originário e o poder constitu-
inte dele derivado. O primeiro é o que
estabelece uma ordem constitucional. O
segundo tem a prerrogativa de alterar essa
ordem, mas dentro dos limites e dos pro-
cedimentos por ela previamente estabele-
cidos. Nesse sentido, afirmam os teóricos
do direito constitucional, não caberia ao
poder revisor – um poder constituído –
afastar-se do horizonte imposto que lhe foi
(Artigos)
ENTRE A RIGIDEZ E A MUDANÇA: A CONSTITUIÇÃO NO TEMPO
imposto pelo poder originário – um poder
constituinte.
1. As implicações éticas e morais das
cláusulas pétreas
Na aparência, essas distinções e esses
limites parecem claros. Na prática, contu-
do, eles encerram pelo menos dois proble-
mas. Um é de caráter político e está
associado à compatibilidade da rigidez
constitucional, expressa sob a forma das
cláusulas pétreas, com a própria essência
da democracia. O outro problema é de
natureza essencialmente ética e tem impli-
cações transgeracionais.
Em termos políticos, um texto constitu-
cional sempre representa um limite decisó-
rio à vontade popular. Em nome da con-
sagração de determinadas liberdades, ele
impõe determinadas restrições. Ou seja:
institucionaliza direitos e obrigações. Esta-
belece prerrogativas e deveres. Promulgar
uma Constituição significa assim limitar a
liberdade da maioria em cada momento
histórico. Por conseqüência, lembra um
arguto analista, quanto mais Constituição,
mais limitação do princípio democrático.
“Constitucionalizar é colocar fora do co-
mércio político, fora do alcance da vontade
da maioria tudo aquilo que é constitucio-
nalizado”, diz ele (Moreira, 2001: 272). No
âmbito político, por isso mesmo, o proble-
ma é saber até que ponto as normas
constitucionais relativas aos limites mate-
riais de revisão não se traduzem em pre-
juízo do princípio da regra de maioria que
caracteriza o regime democrático.
Nesse sentido, em que medida um poder
constituinte originário pode impor ad eter-
nitates uma vontade democrática para o
futuro? Em que medida a limitação na
liberdade de revisão material de um texto
constitucional, prevista por uma cláusula
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
201
pétrea, por vezes não se revela uma medida
antidemocrática, restringindo o campo de
ação de maiorias parlamentares legitima-
mente escolhidas a cada nova eleição? Por
fim, como evitar o risco de que o “excesso
de Constituição” não acaba tendo o efeito
perverso de obrigar operadores políticos e
jurídicos a terem de fazer leituras compla-
centes de suas normas, com o objetivo de
“salvar” a Constituição para a realidade e
adequá-las à mutação das circunstâncias
históricas? (Moreira, 2001: 272). De que
modo impedir que esse “excesso da Cons-
tituição” não resulte, contraditoriamente,
num perigoso déficit de normatividade
constitucional?
Desse problema político decorre o pro-
blema ético acima referido. Ele se expressa
sob a forma de um paradoxo. Na perspec-
tiva do poder constituinte originário, a
maioria que elabora, aprova e promulga
uma Constituição reivindica um corte ju-
rídico com o passado, ao mesmo tempo em
que se arvora ao direito de poder vincular
o futuro. Todavia, por mais democrática
que seja no momento de sua promulgação,
é moralmente aceitável que um texto cons-
titucional possa, com seus dispositivos de
intangibilidade ou irreversibilidade materi-
al, sob a forma de cláusulas pétreas, blo-
quear a capacidade de autodeterminação
jurídica das gerações vindouras? É justo
que esse texto constitucional, por mais
nobres e generosas que sejam suas inten-
ções, possa impor compulsoriamente às
gerações futuras obrigações de cunho fi-
nanceiro e encargos fiscais vindos do pas-
sado?
Como sair dessa armadilha e escapar
desse paradoxo, principalmente quando
essa Constituição está excessivamente
marcada pela conjuntura social, e política
de sua origem, como é o caso da nossa?
Uma saída polêmica contrapõe a idéia do
202
poder constituinte originário como ato
unigênito e unimomentâneo à idéia de um
poder constituinte evolutivo, ou seja, de
um poder constituinte visto como um
processo capaz de acompanhar a dinâmica
da realidade socioeconômica sem subjugar
as atuais gerações a determinações do
passado. Essa foi a experiência portugue-
sa, cuja Constituição de 1976, repleta de
cláusulas pétreas, já sofreu quatro revi-
sões. Como foi isso possível? A resposta
é dada pelo já mencionado por Vital
Moreira, o brilhante jurista coimbrão que,
como constituinte, tanto lutou para dar um
caráter dirigente e ideologicamente com-
prometido à Carta portuguesa de 1976,
tendo sido, 21 anos depois, o responsável
por sua quarta revisão. Por um lado, diz
ele, passou-se a promover uma interpre-
tação soft das cláusulas pétreas, reduzindo-
as mais à salvaguarda de princípios gené-
ricos do que à garantia de direitos con-
cretos assegurados por uma Constituição
eminentemente conjuntural. Por outro,
passou-se a admitir com maior flexibili-
dade a revisão dos próprios limites mate-
riais de revisão, suavizando alguns dos
limites originários, o que libertou para
futuras revisões matérias que de outro
modo não poderiam ser sequer alteradas.
“A imodéstia constituinte dificilmente fica
impune e o poder constituinte evolutivo
acaba por ser a sanção da imodéstia e da
arrogância do poder constituinte, quando
ele não é capaz de ousar acima da con-
juntura da sua própria época”, conclui
(Moreira, 2001: 273).
Evidentemente, essa estratégia de “re-
forma constitucional sem solução de con-
tinuidade formal” não é nada pacífica e sua
factibilidade é no mínimo discutível. Mes-
mo assim, e por isso mesmo, vale a pena
discuti-la de novo mais detalhada, recolo-
cando em termos a questão inicial deste
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
JOSÉ EDUARDO FARIA
trabalho, relativa ao alcance, à efetividade
e à longevidade de uma Constituição.
2. A Constituição entre a rigidez e a
mudança
Qual é a força da Constituição no
mundo contemporâneo? Que papel deve
ela exercer num período histórico marcado
pelo alto grau de concentração de renda e
profundas desigualdades no acesso a ser-
viços e benefícios públicos, em termos
sociais, e pela concentração do poder
empresarial, acirramento da concorrência,
independência global dos mercados finan-
ceiros e crescente porosidade das fronteiras
nacionais, em termos político e econômi-
cos? E, no caso específico de sociedades
tão diferenciadas, heterogêneas e injustas
como a brasileira, de que modo pode uma
Constituição continuar exercendo dois atri-
butos básicos – o de estatuto organizador
de poderes políticos e processos decisórios,
por um lado, o de estatuto definidor do que,
como e quando dirigentes e legisladores
têm de fazer para implementar princípios
e medidas de caráter social e natureza
distributiva?
No primeiro item deste trabalho discuti
essas questões do ponto de vista ético,
perguntando se é moralmente aceitável que
um texto constitucional, por mais genero-
sos que sejam seus objetivos, possa impor
compulsoriamente às gerações futuras obri-
gações financeiras e encargos fiscais vin-
dos do passado. Neste item, minha preo-
cupação agora é com a funcionalidade da
Constituição, como lei ou norma funda-
mental.
À luz da intensificação dos fluxos co-
merciais e financeiros em âmbito transna-
cional e da “desterritorialização” das novas
formas de produção capitalista, não é di-
fícil ver como o potencial de eficácia de
(Artigos)
ENTRE A RIGIDEZ E A MUDANÇA: A CONSTITUIÇÃO NO TEMPO
constituições tão extensas, prolixas e pro-
gramáticas, como a brasileira de 1988, vem
diminuindo. Ao exigir novos padrões de
contratualidade, formas jurídicas mais fle-
xíveis e uma institucionalidade complexa,
a integração dos mercados e a formação de
grandes blocos comerciais transnacionais
reduziram o alcance dos poderes legislati-
vo, administrativo e judicial antes conside-
rados exclusivos dos Estados e diluíram a
soberania nacional numa rede de foros
internacionais e organismos multilaterais.
Com isso, as regras daí advindas passaram
a coexistir com as normas constitucionais,
competindo entre si em diferentes âmbitos
de validez material, espacial e temporal e
obrigando os governos a promover suces-
sivas revisões em seus ordenamentos jurí-
dicos, para harmonizá-las.
Na dinâmica desse processo, fortemente
determinado pelas relações de poder inte-
restatais assimétricas que caracterizam a
integração econômica mundial, o tradicio-
nal papel da Constituição como norma
fundamental ou “lei das leis” foi perdendo
sentido. À medida que todo o direito estatal
teve sua exclusividade posta em xeque e
mercados globalizados e organismos mul-
tilaterais foram progressivamente criando
as normas de que necessitam para resolver
litígios transnacionais, a própria Constitui-
ção acabou ficando diante de uma encru-
zilhada. Como ignorar processos econômi-
cos e políticos que transcendem os limites
do território por ela coberto, mas que
influenciam de modo decisivo a aplicabi-
lidade de suas normas e comprometem sua
eficácia?
Para fugir dessa encruzilhada, as cons-
tituições contemporâneas foram submeti-
das a reformas ainda mais amplas do que
as anteriores, com o expurgo de normas
rígidas, a relativização dos limites de revi-
são e a utilização de normas mais abertas,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
203
ficando sua interpretação condicionada pelas
circunstâncias do momento, a partir dos
interesses em conflito e da capacidade de
negociação de cada geração. Com isso, o
campo das realizações de políticas públicas
é deslocado para o âmbito da legislação
ordinária, cujos critérios de revisão são
muito mais simples do que os de um texto
constitucional. É esse processo que foi
chamado no item anterior de “poder cons-
tituinte evolutivo”, um provocativo jogo de
palavras concebido para denunciar o gran-
de pecado dos defensores da idéia de poder
constituinte originário como um poder
absoluto e imutável – a incontinência, a
imodéstia, a arrogância e a soberba de
pensar que o legislador constitucional es-
tava num momento demiúrgico da história
e dispunha de autoridade e legitimidade
para disciplinar para todo o futuro as
maiorias democráticas, subtraindo-lhes a
liberdade pelo recurso às cláusulas pétreas
(Moreira, 2001: 288).
Privada assim de suas funções unifica-
doras, a Constituição perde seu caráter
absoluto, de texto intocável, não conse-
guindo mais dotar suas normas de um
significado concreto determinado a priori.
Pelo contrário, no atual contexto de poli-
centrismo decisório e pluralismo jurídico,
esse significado agora só pode ser determi-
nado a posteriori, em função das tensões,
problemas e dilemas decorrentes da velo-
cidade, intensidade e complexidade socio-
econômica do mundo contemporâneo. Em
outras palavras, no lugar do caráter fecha-
do, unívoco e predeterminado das normas
constitucionais e da idéia que o poder
constituinte originário se extingue no ato
unigênito e unimomentâneo de produção
da Constituição está surgindo um direito
constitucional novo, fundado sobre um
conjunto de matérias normativas mais fle-
xíveis, permitindo a adaptação do texto
204
constitucional às circunstâncias do mo-
mento.
Não podendo mais ser pensada como
um centro do que tudo deriva por irradi-
ação lógico-formal, alicerçado na sobera-
nia do Estado, nem como documento sa-
grado ou “condensado” de políticas públi-
cas (Canotilho, 1996: 16), a Constituição
é agora um centro para o qual algumas
matérias fundamentais podem afluir. Em
outras palavras, ela é mais um centro a
alcançar do que um centro do qual se deve
partir. Numa situação-limite, é um centro
de convergência de valores em cujo âmbito
teriam caráter absoluto apenas duas exigên-
cias fundamentais mínimas. Do ponto de
vista substantivo, os direitos de cidadania
e a manutenção do pluralismo ideológico,
mediante a adoção de mecanismos capazes
de preservar as liberdades de opinião,
informação e participação. Do ponto de
vista procedimental, as garantias para que
o jogo democrático seja travado dentro de
regras precisas e estáveis, ainda que des-
pidas de prescrições extensivas e detalha-
das.
No entanto, é importante reconhecer
que as metamorfoses ocorridas no papel da
Constituição acarretam custos, em termos
de redução do alcance da política e esva-
ziamento das possibilidades de substituição
do modelo econômico em vigor – em
suma, de diminuição do potencial transfor-
mador da própria democracia. A polêmica
em torno dos limites à revisão da Consti-
tuição de 1988, que foi deflagrada pela
reforma da Previdência, só teria a ganhar
se muitos de seus participantes levassem
em conta essas indagações. Afinal, ao
invocar uma concepção excessivamente
rígida e formalista de ordem constitucional
para justificar direitos adquiridos, eles
deixam de lado um problema fundamental
que as reformas estruturais podem trazer
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
JOSÉ EDUARDO FARIA
para a cidadania: o desafio da preservação
da segurança do direito. Este é o tema do
próximo item deste trabalho.
3. O mercado e a segurança do direito
Se a interpretação do direito há tempos
vinha sendo condicionada à existência ou
não de recursos disponíveis no caixa do
Tesouro Nacional, por causa da crise fiscal
do Estado, com o debate sobre a reforma
da Previdência os defensores da tesouraria
teriam avançado na hermenêutica, subme-
tendo a Constituição e o direito constitu-
cional a interpretações de conteúdo exclu-
sivamente financeiro. Esta tem sido a in-
tervenção de alguns importantes juristas
nessa polêmica, preocupados com a inver-
são de meios e fins no âmbito da ordem
jurídica brasileira (Ramos, 2003: 7).
Quanto maior a discricionariedade dos
governantes, a ponto de legislar para situ-
ações passadas, menor a certeza jurídica –
este seria, na ótica desses juristas, o efeito
mais corrosivo de uma “razão econômica”
que, situada fora do domínio das determi-
nações legais e deixada sem um efetivo
controle constitucional, conduziria à pro-
gressiva erosão do Estado de Direito. Nesse
sentido, na medida em que as premissas da
decisão econômica não são regras que
precisam ser obedecidas de modo estrito,
mas recursos avaliados do ponto de vista
de sua adequação para a consecução de
determinados objetivos, o direito seria re-
duzido a mero instrumento de poder.
Quanto menor a estabilidade macroeco-
nômica, maior a taxa de risco do País e
menor é o crédito financeiro – esta tem sido
a reação dos defensores da reforma da
Previdência, para quem o excesso de for-
malismo dos juristas desestabiliza a moeda,
nega aos governantes liberdade para gestão
de pessoal e preserva “privilégios” política
(Artigos)
ENTRE A RIGIDEZ E A MUDANÇA: A CONSTITUIÇÃO NO TEMPO
e moralmente condenáveis de determina-
das corporações, inviabilizando a retomada
do crescimento e a geração de empregos.
“Direitos adquiridos têm de ser respeita-
dos”, afirmam os porta-vozes e articulado-
res dessa reforma, justificando-a em nome
de um senso de justiça. “Mas, na verdade,
existem direitos que foram mal adquiridos.
Por exemplo, uma aposentadoria de R$
30.000,00, num País como o nosso, pode
ser construída segundo a lei, mas ela jamais
terá sido construída segundo o direito”
(Genro, 2003: 4).
Nos itens anteriores, discuti essa ques-
tão à luz da tensão entre poder constituinte
originário e as transformações da economia
contemporânea, lembrando (com base em
Moreira: 2001) que o excesso de rigidez
constitucional, sob a forma de cláusulas
pétreas, pode ter o efeito inverso e perigoso
de levar a leituras complacentes da própria
Constituição. Se por um lado essa estraté-
gia permite adequar suas normas às cir-
cunstâncias do momento, a partir dos in-
teresses em conflito e da capacidade de
negociação de cada geração, por outro ela
encerra o risco de reduzir o alcance da
política e passar por cima de determinadas
garantias fundamentais, comprometendo a
segurança do direito. Agora retomo essa
discussão para tentar identificar as contra-
dições que, como decorrência da ambigüi-
dade com que mercados cada vez mais
integrados estão tratando a ordem jurídica
estatal, envolvem o tema da segurança do
direito. A expressão em itálico pode ser
forte, à primeira vista, mas a estranheza
inicial passa quando se vê newsletters de
instituições financeiras afirmando que “le-
var a discussão da Previdência para o
Conselho de Desenvolvimento Econômico
pode ser um ótimo caminho para se obter
um consenso mínimo em torno da questão
e, dessa forma, minar resistências políticas,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
205
jurídicas e dos próprios setores da socie-
dade contra a reforma” (BBV – Área de
Pesquisa e Estudos Macroeconômicos,
comentário semanal, 31 de janeiro de 2003).
Com o já mencionado acirramento da
competição global, e que levou à interna-
cionalização da oferta de crédito, ao au-
mento da volatilidade dos capitais e à
disseminação dos riscos sistêmicos, a assim
chamada “globalização econômica” modi-
ficou as noções de espaço e tempo, solapou
as tradicionais formas de organização po-
lítico-territorial e abriu caminho para que
a política fosse progressivamente substitu-
ída pelos mercados, como instância de
regulação social. Com isso, pôs em xeque
a exclusividade das estruturas jurídicas do
Estado, reduziu as margens de autonomia
das políticas macroeconômicas nacionais e
esvaziou as políticas monetárias indepen-
dentes, abrindo caminho para os mais
diversos conflitos de competência entre
poderes locais e centrais, nacionais e inter-
nacionais, infra-estatais e supra-estatais.
Em princípio, qualquer governo nacio-
nal poderia recusar-se a vincular decisões
internas aos imperativos dos mercados trans-
nacionalizados, com o objetivo de preser-
var a independência na definição de sua
agenda política. Mas, em face da crescente
mobilidade dos fatores de produção, dos
riscos de fuga em massa de capitais e das
dificuldades de acesso a fontes de crédito
e tecnologia, os custos econômicos e so-
ciais de uma opção hostil aos mercados
acarretariam um perigoso isolamento co-
mercial, financeiro, tecnológico e cultural.
Diante disso, e conscientes de que ne-
nhum programa será sustentável por muito
tempo, os governos aprenderam que; ou
atuam como guardiões da moeda e assu-
mem os compromissos fiscais e monetários
pedidos pelo mercado, não medindo esfor-
ços para promover reformas estruturais
206
com o objetivo de garantir crédito, ou as
incertezas decorrentes de suas dificuldades
de ação e hesitação em matéria de auste-
ridade fiscal e estabilidade monetária intro-
duzem fatores adicionais de risco nos ne-
gócios, aumentando os spreads bancários
e desestimulando investimentos de médio
e longo prazo.
Para evitar esse risco, muitos governos
passaram a reformar sua infra-estrutura
legal, formulando projetos de deslegaliza-
ção e desconstitucionalização para revogar
vinculações orçamentárias, anular cláusu-
las pétreas e suprimir direitos adquiridos e,
com isso, assegurar a confiança dos mer-
cados. É justamente daí que surge o con-
fronto entre a “razão jurídica” e a “razão
econômica”, anteriormente mencionado. A
forte reação corporativa do Judiciário e das
forças armadas, na medida em que seus
integrantes são atingidos por essas medi-
das, é só um dos lados do problema.
O outro lado, bem menos visível a olho
nu, é o das contradições que envolvem a
questão da segurança do direito. Afinal, os
mercados que reclamam e apóiam amplas
estratégias de deslegalização e desconstitu-
cionalização de determinados direitos são
os mesmos que também reivindicam um
clima de estabilidade institucional e um
“ambiente saudável” para os negócios
(Banco Mundial: 2002), por meio de uma
infra-estrutura legal que preserve o direito
de propriedade, assegure o cumprimento de
contratos, proteja investimentos externos e
garanta o reconhecimento de patentes,
pagamento de royalties, liberdade de re-
messa de lucros etc.
E o argumento para justificar essa pre-
tensão, curiosamente, é o de que a insegu-
rança do direito gera um ambiente adverso
aos negócios, inviabiliza o planejamento
público, empresarial ou individual e mul-
tiplica os custos das transações. Ou seja, a
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
JOSÉ EDUARDO FARIA
incerteza jurídica e a instabilidade institu-
cional têm um impacto altamente negativo
no desempenho das empresas, na proteção
legal dos créditos, na definição das propri-
edades material e intelectual e dos proce-
dimentos para sua transferência na inova-
ção produtiva e na captação de investimen-
tos de médio e longo prazo, pondo assim
em risco a qualidade das políticas macro-
econômicas.
Eis aí a essência da questão. Na demo-
cracia, a segurança do direito fundado em
lei ou vale para todos, indistintamente, ou
a dualidade de tratamentos, como a que tem
sido reclamada pelos mercados, tira a
seriedade do debate sobre o alcance e a
vitalidade da ordem constitucional e põe
em risco a legitimidade do próprio regime.
Por isso, diante do desafio trazido pela
reforma da Previdência, de compatibilizar
certeza jurídica com viabilidade financeira,
o importante é não se deixar levar nem
pelos argumentos daqueles para quem di-
reitos adquiridos são “prerrogativas histo-
ricamente estabelecidas” e pertencentes à
sociedade”, como têm afirmado algumas
“cartas de protesto” de determinadas cor-
porações estatais, nem pelas teses simplis-
tas e simplórias daquelas que acreditam
bastar boas intenções e senso de justiça
para justificar sua revogação sumária, com
o atropelo do processo legislativo definido
pela Constituição. É, isto sim, trazer a
discussão para uma questão preliminar – a
adequação da ordem constitucional às reais
possibilidades econômicas do País por meios
absolutamente democráticos.
Como afirmei antes, ao contrapor a
tradicional concepção de poder constituin-
te originário à provocativa idéia de poder
constituinte evolutivo, do ponto de vista
estritamente jurídico-formal talvez não haja
uma saída técnica passível de consenso,
capaz de conciliar juristas e financistas,
(Artigos)
ENTRE A RIGIDEZ E A MUDANÇA: A CONSTITUIÇÃO NO TEMPO
beneficiários dos direitos adquiridos e os
responsáveis pela tesouraria. Por isso, se
estiver certo em minha análise, não haverá
outra alternativa para a questão dos direitos
adquiridos no âmbito da reforma previden-
ciária a não ser a negociação política. A
vida do direito, como já dizia há muito
tempo o respeitado juiz Oliver Wendell
Holmes, numa passagem clássica, não tem
sido lógica, tem sido experiência. “The
actual life of the law has not been logic:
it has been experience. The felt necessities
of the times, the prevalent moral and
political theories, intuitions of public po-
licy, avowed of unconscious, even the
prejudices which judges share with their
fellow-men, have had a good deal more to
do than the syllogism in determining the
rules which men should be governed”
(Holmes: 1924).
Só por meio de um “experimento” desse
porte, por meio de uma negociação tensa,
delicada e difícil como será concluída, é
que, a meu ver, se conseguirá eliminar o
tratamento contraditório que os mercados
dão à segurança legal e assegurar uma
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. – 2003
207
ordem jurídica que, além de respeitada,
também seja eficaz.
4. Bibliografia
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou
romper com a Constituição dirigente? De-
fesa de um constitucionalismo moralmente
reflexivo. Revista dos Tribunais, São Paulo:
RT, 1996. n. 15.
GENRO, Tarso. Não pode haver guerra entre
ricos e pobres. Jornal do Brasil, Rio de
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