Direito Penal II

Direito Penal II
Prof.ª Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva
Indaial – 2019
1a Edição
Copyright © UNIASSELVI 2019
Elaboração:
Revisão, Diagramação e Produção:

Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI
Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri

UNIASSELVI – Indaial.
SI586d
Silva, Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker
Direito penal II. / Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker

Silva. – Indaial: UNIASSELVI, 2019.
180 p.; il.
ISBN 978-85-515-0387-4
1. Direito penal. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.
CDD 341.5
Impresso por:
Apresentação
Olá, acadêmico! A teoria da pena do Direito Penal nos apresentará os
tipos de pena e seus regimes, além de como deve ser realizada o seu cálculo
de aplicação. Por isso, é indispensável o seu estudo.
Na Unidade 1, estudaremos a história das penas, quais as penas

permitidas e quais as penas vedadas no Brasil, além dos princípios e regras
aplicáveis a elas.
Daremos continuidade ao nosso estudo com a Unidade 2, na qual

estudaremos as espécies de penas e seus regimes de cumprimento, além da
forma de aplicação ao caso concreto. Tudo isso, com base na teoria abordada
no Código Penal e da lei de execuções penais.
Na Unidade 3, dedicaremos nosso estudo aos institutos da

reincidência e do concurso de crimes, suspensão condicional da pena e
livramento condicional. Para encerrarmos, veremos os efeitos da condenação
e as formas de extinção de punibilidade.
Seja bem-vindo ao módulo de Direito Penal, será um prazer

acompanhar você!
III
NOTA
Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para
você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há
novidades em nosso material.
Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é

o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um
formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.
O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova
diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também
contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.
Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente,

apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade
de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador.

Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para
apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto
em questão.
Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas
institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa
continuar seus estudos com um material de qualidade.
Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de

Desempenho de Estudantes – ENADE.

Bons estudos!
IV
V
LEMBRETE
Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela

um novo conhecimento.
Com o objetivo de enriquecer teu conhecimento, construímos, além do livro

que está em tuas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela terás
contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementares,
entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar teu crescimento.
Acesse o QR Code, que te levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para teu estudo.
Conte conosco, estaremos juntos nessa caminhada!
VI
Sumário
UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ÀS PENAS NO BRASIL................................................................. 1
TÓPICO 1 – HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS................................................ 3

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 3
2 HISTÓRIA DAS PENAS...................................................................................................................... 3
2.1 HISTÓRIA DAS PENAS NO BRASIL............................................................................................ 5
3 DAS ESCOLAS PENAIS ..................................................................................................................... 7
3.1 DA ESCOLA CLÁSSICA................................................................................................................. 7
3.2 DA ESCOLA POSITIVA................................................................................................................... 9
3.3 DA ESCOLA DO CORRECIONALISMO PENAL . .................................................................... 11
3.4 DA ESCOLA DO TECNICISMO JURÍDICO ............................................................................... 11
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 13
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 15
TÓPICO 2 – DOS TIPOS DE PENAS................................................................................................... 17

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 17
2 TIPOS DE PENA ................................................................................................................................... 17
2.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE............................................................................................. 18
2.2 PENA RESTRITIVA DE DIREITO.................................................................................................. 19
2.3 PENA DE MULTA............................................................................................................................ 22
2.4 PENA DE PERDA DE BENS........................................................................................................... 23
2.5 PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE........................................................................................... 24
2.6 PENA CORPORAL........................................................................................................................... 24
3 PENAS VEDADAS NO BRASIL........................................................................................................ 26
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 29
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 30
TÓPICO 3 – VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

CONCERNENTES À APLICAÇÃO DA PENA........................................................... 33
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 33
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À PENA...................................................... 33
3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ......................................................................................................... 34
3.1 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ............................................................................................. 36
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO .............................................................................................. 36
3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE................................................................................... 37
3.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .................................................................................... 38
3.5 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA................................................................... 39
3.6 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA.............................................. 41
3.7 PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE.................................................................................... 43
3.8 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA................................................................................. 44
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................ 46
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 51
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 53
VII
UNIDADE 2 – ESPÉCIEIS DE PENA E DOSIMETRIA.................................................................... 55
TÓPICO 1 – ESPÉCIES DE PENA......................................................................................................... 57

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 57
2 ESPÉCIES DE PENA............................................................................................................................. 57
2.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE......................................................................................... 57
2.1.1 Pena de reclusão ..................................................................................................................... 59
2.1.2 Pena de detenção .................................................................................................................... 61
2.1.3 Pena de prisão simples............................................................................................................ 62
2.2 PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS . .......................................................................................... 64
2.3 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA . ........................................................................................................ 69
2.4 PERDA DE BENS E VALORES ...................................................................................................... 70
2.5 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE ....................................................................... 70
2.6 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS............................................................................. 72
2.7 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA . ........................................................................................... 73
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 74
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 77
TÓPICO 2 – ESPÉCIES DE PENAS E REGIMES DE CUMPRIMENTO....................................... 79

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 79
2 PENA DE MULTA.................................................................................................................................. 79
2.1 PAGAMENTO DA MULTA............................................................................................................ 81
3 MEDIDAS DE SEGURANÇA............................................................................................................. 84
3.1 CONVERSÃO DE PENA EM MEDIDAS DE SEGURANÇA.................................................... 88
4 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS......................................................................................................... 89
5 REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.............................. 89
5.1 REGIME FECHADO........................................................................................................................ 90
5.2 REGIME SEMIABERTO................................................................................................................... 91
5.3 REGIME ABERTO ........................................................................................................................... 92
6 PROGRESSÃO E REGRESSÃO ........................................................................................................ 94
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 98
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 100
TÓPICO 3 – COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA................................................................... 101

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 101
2 DA APLICAÇÃO DA PENA................................................................................................................ 101
3 DA DOSIMETRIA DA PENA............................................................................................................. 102
3.1 PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA................................................................................. 103
3.2 SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA................................................................................ 104
3.2.1 Agravantes genéricas ............................................................................................................. 105
3.2.2 Agravantes específicas no caso de concurso de agentes ................................................... 107
3.2.3 Atenuantes genéricas............................................................................................................... 107
3.2.4 Concurso entre as agravantes e atenuantes genéricas........................................................ 109
3.3 TERCEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA................................................................................. 110
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 117
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 118
UNIDADE 3 – TEORIA GERAL DA PENAL – PARTE FINAL....................................................... 119
TÓPICO 1 – REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE CRIMES............................................................ 121

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 121
VIII
2 REINCIDÊNCIA.................................................................................................................................... 121
3 CONCURSO DE CRIMES................................................................................................................... 124
3.1 CONCURSO MATERIAL................................................................................................................ 124
3.2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL............................................................................................... 125
3.3 CRIME CONTINUADO.................................................................................................................. 126
3.3.1 Crime continuado na aplicação da pena.............................................................................. 128
3.4 CONCURSO DE CRIMES CONDENADOS À PENA DE MULTA ........................................ 128
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 130
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 132
TÓPICO 2 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL...... 133

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 133
2 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA....................................................................................... 133
3 LIVRAMENTO CONDICIONAL ...................................................................................................... 139
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 147
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 149
TÓPICO 3 – EFEITOS DA CONDENAÇÃO E EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE...................... 151

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 151
2 EFEITOS DA CONDENAÇÃO........................................................................................................... 151
3 REABILITAÇÃO ................................................................................................................................... 154
4 EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE....................................................................................................... 158
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 173
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 175
REFERÊNCIAS.......................................................................................................................................... 177
IX
X
UNIDADE 1
INTRODUÇÃO ÀS PENAS NO
BRASIL
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:
• introduzir ao aluno às noções sobre as penas no Brasil, com enfoque prin-

cipal na história das penas;
• inserir o estudante no mundo das escolas penais;
• identificar as diferenciações entre os diversos tipos de penas existentes e

diferenciar quais são permitidas e quais são proibidas no Brasil;
• constatar os principais regramentos constitucionais relativos à aplicação

da pena.
PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você
encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado.
TÓPICO 1 – HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS
TÓPICO 2 – TIPOS DE PENAS
TÓPICO 3 – VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E

GARANTIAS INDIVIDUAIS CONCERNENTES À
APLICAÇÃO DA PENA
CHAMADA
Preparado para ampliar teus conhecimentos? Respire e vamos em

frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverás
melhor as informações.
1
2
UNIDADE 1
TÓPICO 1
HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS
1 INTRODUÇÃO
Nesta unidade, iniciaremos o estudo das penas no Brasil, começando pela
sua historicidade, caminhando pelas escolas penais e finalizando com os tipos de
pena. Assim, torna-se imprescindível conceituar o que é pena:
a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito

penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada
pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio
social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais
(ESTEFAM; GONÇALVES, 2017, p. 483).
Contudo, nem sempre foi este o conceito de pena, uma vez que a história
do Direito Penal e da pena evoluíram com o passar do tempo, sendo até mesmo
criado escolas para tentar moldar os objetivos do Direito Penal e suas funções.
Neste tópico, iremos nos dedicar a conhecer e estudar a história da pena,

bem como as escolas penais que contribuíram para o desenvolvimento do Direito
Penal como ciência. Sejam bem-vindos e aproveitem a viagem no tempo.
2 HISTÓRIA DAS PENAS

As penas aplicadas àqueles que praticassem algum tipo de ilícito, como
todas as coisas do mundo, foram sendo modificadas e evoluídas com o passar dos
anos. Essa modificação se dá principalmente para se adequar às necessidades das
sociedades que também passaram por várias modificações. Contudo, as fases da
história da pena não ocorreram com datas marcadas, e sim, com uma evolução
lenta, sendo que uma fase convive com a outra no mesmo período temporal até
deixar de existir.
Masson (2017, p. 73) afirma que “as diversas fases da evolução da vingança
penal deixam evidente que não se trata de uma progressão sistemática, com
princípios, períodos e épocas capazes de distinguir cada um em seus estágios,
mas algo que foi se desenvolvendo para atender às necessidades de seu tempo”.
3
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO ÀS PENAS NO BRASIL
FIGURA 1 – PRAGMATISMO POLÍTICO: HISTÓRIA DA ÚLTIMA PENA DE MORTE REGISTRADA

NO BRASIL
FONTE: <https://www.pragmatismopolitico.com.br/wp-content/uploads/2016/04/a-historia-da-
ultima-pena-de-morte-registrada-no-brasil.jpg>. Acesso em: 11 jun. 2019.
Podemos dividir a história da pena em três períodos, sendo eles: a

vingança divina, a vingança privada e a vingança pública. Na época da vingança
divina, os povos primitivos consideravam que tudo provinha das divindades, e
que os crimes cometidos eram a profanação das divindades. Por isso, as punições
consistiam em penas muito severas, para demonstrar aos deuses que o povo não
pactuava com aquela atitude e que o povo não deveria ser punido pela conduta
de apenas um homem.
“Para esses povos a lei tinha origem divina e, como tal, sua violação
consistia numa ofensa aos deuses, punia-se o infrator para desagravar a divindade,
bem como para purgar seu grupo das impurezas trazidas pelo crime” (MASSON,
2017, p. 74).
Assim, as penas eram cruéis e rigorosas, podendo ser pena de morte, de

desterro, de banimento, ou até mesmo a perda da paz. A perda da paz consistia
em deixar o condenado a sua própria sorte, ou seja, ele perdia a proteção do
grupo ao qual pertencia.
A época da vingança privada surge quando os grupos passam a ser

maiores, sendo que a complexidade social começa a aparecer. Assim, despontam
grupos mais fortes, e, com isso, o crime passa a ser considerado uma ofensa ao
grupo ao qual a vítima pertence e não mais uma ofensa a divindade.
Por ser uma ofensa ao grupo, este poderá exercer sua vingança buscando
a aplicação da justiça contra o grupo ao qual pertence o criminoso.
4
TÓPICO 1 | HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS
Imperava a lei do mais forte, a vingança de sangue, em que o próprio

ofendido, ou outra pessoa do seu grupo exercia o direito de voltar-se
contra o agressor, fazendo ‘justiça pelas próprias mãos’, cometendo,
na maioria dos casos, excessos e demasias, o que culminava com
a disseminação do ódio e consequentes guerras entre os grupos
(MASSON, 2017, p. 75).
Nesta época, não existia nenhuma proporção entre o delito praticado e a

pena sofrida, a vingança poderia se dar inclusive em outras pessoas do grupo,
como crianças, mulheres e idosos.
É neste período que surge a Lei do Talião, que vai tentar colocar uma
certa proporcionalidade entre os delitos, determinando o olho por olho, dente
por dente.
Contudo, mesmo essa lei que objetivou trazer uma proporcionalidade e

impedir a disseminação de grupos por outros grupos, mostrou-se muito severa,
necessitando de modificações. Masson (2017, p. 76) destaca que:
Com o passar do tempo, diante do elevado número de infratores, as

populações ficavam deformadas, motivo pelo qual se evoluiu para
o sistema de composição, forma de conciliação entre o ofensor e o
ofendido ou seus familiares, pela prestação pecuniária como forma de
reparar o dano (dinheiro da paz). O ofensor comprava sua liberdade,
evitando o castigo.
A sociedade continuou a evoluir, necessitando de uma atualização na

aplicação das penas, uma vez que os Soberanos necessitavam demonstrar que
eles possuíam todo o poder. Assim, inicia-se a época da vingança pública, em que
caberá ao Soberano a aplicação das penas, sendo que elas detinham um caráter
cruel, comumente aplicando-se a pena de morte, o esquartejamento, a fogueira e
a tortura.
Dentro desta ideia de vingança pública, na Idade Média, dentro do

Direito Canônico, surge a ideia da prisão moderna (como é concebida até os dias
atuais). O termo “penitenciária” vem de penitência, sendo que “o cárcere, como
instrumento espiritual de castigo, foi desenvolvido pelo Direito Canônico, uma
vez que, pelo sofrimento e pela solidão, a alma do homem se depura e purga o
pecado” (MASSON, 2017, p. 80).
2.1 HISTÓRIA DAS PENAS NO BRASIL

Já no Brasil, até o seu descobrimento, as tribos indígenas aplicavam a
vingança divina para punir os índios de suas tribos e a vingança privada em
relação às demais tribos existentes. Com a chegada dos Portugueses, adotou-
se como direito as ordenações portuguesas, primeiro as Afonsinas, depois as
Manuelinas e, por fim, as Filipinas.
5
Tanto as Ordenações Afonsinas (1446-1514) como as Ordenações

Manuelinas (1514-1603), no que diz respeito ao Direito Penal, eram cruéis e
objetivavam apenas a preservação da força do Estado. Os juízes eram livres para
o julgamento e aplicação da pena que lhes parecesse mais adequada.
As Ordenações Filipinas (1603-1830), última ordenação adotada no Brasil

antes do Código Criminal do Império entrar em vigor, também previa penas
cruéis e poucos direitos aos condenados.
Marcadas pela fase da vingança pública, todas se orientavam no sentido

de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições, as
quais objetivavam infundir o temor pela punição. Além do predomínio
da pena de morte, eram usadas outras sanções bárbaras e infamantes,
como o açoite, a amputação de membros, o confisco de bens, as galés
(eram aplicadas como pirataria ou de ofensa física irreparável da qual
resultasse aleijão ou deformidade). Os punidos pelas galés deviam
andar com calceta no pé e corrente de ferro, além de serem obrigados
a trabalhos públicos e ao degredo (consiste na fixação de residência em
local determinado pela sentença) (MASSON, 2017, p. 86).
Na Constituição de 1824, o Brasil aderiu às ideias liberais, adotando

direitos e garantias para os cidadãos. Assim, surgiu a necessidade de um novo
código criminal para o Império, que foi promulgado em 1830.
O Código do Império contemplava penas restritivas da liberdade e

privativas de direitos que deveriam ser previstas pela lei e proporcionais
ao delito, demonstrando preocupação com a sua adequação prévia
comi nação legal. Aplicavam-se as seguintes penas: morte pela forca,
galés perpétuas, galés temporárias, prisão com trabalho forçado(art.
44), prisão simples, banimento do país (exílio - art. 50), degredo para
lugar determinado (art. 51), desterro para fora do lugar do delito ou da
principal residência do réu e do ofendido (art. 52), perda de emprego,
suspensão de emprego, multa. As penas de prisão com trabalho
forçado e prisão simples, segundo Roberto Lyra, eram cominadas a
pelo menos, dois terços dos crimes. [...] Havia, além dessas penas, o
açoite que era aplicado tão somente aos escravos quando incorressem
"pena que não seja a capital ou de galés" (art. 60) (SILVA, 1998, s. p.).
DICAS
Em 1890, com o Decreto n° 774, aboliu-se a pena de morte.

Para complementar seus estudos, assista ao documentário realizado pelo Senado Brasileiro
sobre Pena de Morte no Império: https://www.youtube.com/watch?v=szh24bKJnVA.
Também, em 1890, foi publicado um novo Código Criminal, que era muito
deficiente e com muitas falhas apontadas pelos juristas da época. Assim, em 1932,
foi promulgado a Consolidação das Lei Penais.
6
Em 1940, foi apresentado novo projeto, agora denominado de Código

Penal, que entrou em vigor em 1942. Esse Código inova o sistema penal:
Traz o Código o princípio da reserva legal; o sistema do duplo binário;

a pluralidade das penas privativas da liberdade; a exigência do início
da execução para a configuração da tentativa. Seu sistema de penas
e medidas de segurança mostraram-se incompatíveis com a carta
constitucional de 1946.
O Código de 1940, diferentemente, inspirado no Código italiano,
classificou-as em principais - ou seja reclusão, detenção e multa e
acessórias - que acompanham a principal em determinados casos,
completando-lhes a eficácia - à exemplo do projeto Sá Pereira, em seu
artigo 49.3 Estabeleceu para as penas de detenção e de reclusão regras
comuns. Além dessas, a Lei de Contravenção Penal, prevê a prisão
simples como pena.
A reclusão apresentou-se como pena mais gravosa, sendo aplicada
às figuras mais condenáveis de fatos puníveis. Com o objetivo de
promover a recuperação social do condenado adotou, como regime
penitenciário, um sistema progressivo com quatro fases40, sendo duas
obrigatórias e duas facultativas (SILVA, 1998, s. p.).
O Código promulgado em 1940 encontra-se em vigor até hoje, contudo,

ele passou por uma grande reforma legislativa, em 1984, que modificou
consideravelmente sua parte geral.
3 DAS ESCOLAS PENAIS

É dentro deste contexto de vingança pública, em que os soberanos
aplicavam penas severas e cruéis, que surge a primeira escola do direito penal,
objetivando colocar limites ao poder punitivo do Estado. Essa escola é denominada
de escola clássica:
3.1 DA ESCOLA CLÁSSICA
FIGURA 2 – CÉSARE BECCARIA: PRINCIPAL AUTOR DA ESCOLA CLÁSSICA
FONTE: <https://canalcienciascriminais.com.br/wp-content/uploads/2015/09/Cesare_
Beccaria_1.jpg>. Acesso em: 25 jun. 2019.
7
A escola clássica nasce na Itália, no final do século XVIII, como reação ao

Absolutismo que dominava a Europa. Nesta época, os Déspotas, reis autoritários,
dominavam as nações e as penas impostas aos seus súditos eram cruéis.
Os processos penais eram sigilosos, inquisitivos, em que a mesma parte

acusava e julgava e, muitas vezes, sequer era dado o direito de defesa ao acusado.
Relativamente ao Processo Penal todas estas características eram mais

acusadas. De caráter inquisitivo, era rigorosamente secreto ignorando
as mais elementares garantias dos direitos de defesa. A tirania da
investigação da verdade a qualquer preço conduzia ao sistema de
provas legais, à obrigação do acusado de prestar juramento e a
obtenção por qualquer meio da confissão, considerada a rainha das
provas (ANDRADE, 1994, s. p.).
E foi neste contexto histórico que Beccaria escreveu Dos Delitos e das Penas,
livro que até hoje se mostra atual, em que o autor defende os ideais iluministas.
Pela primeira vez é defendido a ideia da proporcionalidade entre o delito
cometido e a pena, a legalidade, defendendo que a lei deveria prever os delitos
anteriormente do cometimento dos mesmos e que essa lei deveria ser clara para
poder ser compreendida pelo povo, entre outras.
Os postulados consagrados pelo Iluminismo, que, de certa forma,

foram sintetizados no célebre opúsculo de Cesare de Beccaria, Dos
Delitos e das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a
nova doutrina, que representou a humanização das Ciências Penais. A
crueldade que comandava as sanções criminais em meados do século
XVIII exigia uma verdadeira revolução no sistema punitivo então
reinante (BITENCOURT, 2014, p. 98).
Beccaria foi o percursor da escola clássica, considerado seu autor mais

importante, porém além dele outros autores também se destacaram na defesa
de uma aplicação mais justa do Direito Penal, entre eles, Francesco Carrara,
Carmignani e Rossi.
Para Carrara, o crime era um ente jurídico; o delinquente era movido pelo
livre-arbítrio e optava por praticar o delito; a pena serve para retornar a ordem para a
sociedade, e que deve ser utilizada apenas para a tutela do direito; que era necessária
a lei anterior prescrevendo o crime. Nota-se que os autores da escola clássica:
inspirando-se na filosofia iluminista, considerava-se que os homens

se reuniram em sociedade de modo a sofrer o mínimo possível e, com
vistas ao exercício de sua liberdade, abriram mão de uma parcela
desta por meio do contrato social. A pena criminal, portanto, não
poderia servir como castigo, mas como mecanismo para inibir delitos.
A exemplaridade da pena e o temor do castigo, afastariam, portanto, a
tentação do delito (ESTEFAM; GONÇALVES, 2017, p. 54).
Contudo, esses autores não se reconheciam como uma mesma escola. Essa
terminologia foi imputada a eles pelos autores da escola positiva como forma de
ridicularizá-los.
8
E
IMPORTANT
“A nomenclatura Escola “Clássica” foi desenvolvida pejorativamente pelos

positivistas, em face das divergências de pensamento sobre os conceitos estruturais do
Direito Penal” (MASSON, 2017, p. 89).
Ao final do período da Escola Clássica, mas ainda concomitante com

ela, surge, na Itália, outra escola criminológica, agora que se denomina Escola
Positiva, e que vem contradizer as teorias levantadas pela escola clássica.
3.2 DA ESCOLA POSITIVA

Com a expansão crescente das cidades, houve também um crescimento
desorganizado de suas partes, sendo que a parte mais pobre acabou acolhendo os
migrantes do campo ou de outras localidades em busca de emprego.
Com isso, também houve um aumento na taxa da criminalidade, fazendo

com que houvesse uma inversão na preocupação social, modificando-se da
defesa do cidadão contra o estado, para a defesa da sociedade contra o cidadão,
retomando-se a ideia de que o poder do Estado deveria ser ilimitado para proteger
a sociedade.
Assim, ocorre uma modificação no foco de estudo, deixando de ser o

crime (como era para a escola clássica) e voltando-se para o delinquente.
Ademais, mudou-se também o método de estudo, sendo utilizado o

método empírico com pesquisas de campo para comprovar a fidedignidade dos
resultados obtidos. Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 281) demonstram o porquê
desta mudança asseverando que:
Já consolidado o poder hegemônico do capitalismo urbano, é

suficientemente lógico que o organicismo social se tornasse mais
radical e, ao mesmo tempo, se escondesse sua natureza eminentemente
idealista sob o disfarce de um realismo supostamente evidente. Isto é
alcançado através do positivismo, ou seja, a corrente de pensamento
que pretende interpretar o mundo unicamente com base na
experiência. A filosofia se identifica com as ciências, não é mais do que
a sua síntese. É uma forma de romantismo, porque pretende atingir o
infinito mediante o saber experimental.
Para os autores da escola positiva “a pena deveria cumprir um papel

eminentemente preventivo, atuando como instrumento de defesa social. A
sanção, portanto, não se baliza somente pela gravidade do ilícito, mas sobretudo,
pela periculosidade do agente” (ESTEFAM; GONÇALVES, 2017, p. 55).
9
O precursor desta escola é Lombroso, um médico que irá iniciar a fase

antropológica do direito, em que irá estudar os criminosos para tentar identificar
as características físicas daqueles que nascem para cometer delitos.
FIGURA 3 – LOMBROSO: PERCURSOS DA ESCOLA POSITIVA
FONTE: <http://www.cerebromente.org.br/n01/frenolog/lombroso.jpg>. Acesso em: 25 jun.

2019.
Com isso, Lombroso desenvolve uma teoria que afirma que os delinquentes
não evoluíram com o restante da espécie humana, havendo neles características
atávicas que eram as responsáveis pelo cometimento do crime. Lombroso
publicou como marco de seus estudos o livro O Homem Delinquente, em 1876.
Além de Lombroso, mais dois autores se destacaram na escola positiva,

Ferri e Garofalo. Ferri representa a fase sociológica da escola, defendendo que
além dos fatores biológicos defendidos por Lombroso, o fator que mais contribui
para o cometimento de delitos é a desigualdade social, em seu livro Sociologia
Criminal (1892).
Garofalo, como era jurista, é considerado o pai da fase jurídica da

escola positiva. Em seu livro Criminologia (1885) desenvolveu conceitos como
periculosidade e temibilidade, que deveriam ser levados em conta no momento
da aplicação da pena.
10
E
IMPORTANT
Garofalo foi o primeiro a publicar uma obra nominada de Criminologia, porém

a expressão não foi cunhada por ele. O primeiro a utilizar a expressão criminologia foi Paul
Topinard.
Hoje, sabemos que as ideias da escola positiva sobre a possibilidade de

uma teoria de delinquente nato são impossíveis, mas o seu método influenciou
sobremaneira os penalistas, e até hoje se utilizam algumas das ideias de Garofalo
na aplicação do direito.
3.3 DA ESCOLA DO CORRECIONALISMO PENAL

Esta escola teve seu precursor em Roëder, quando publicou a obra
Comentatio na poena malum esse debeat, em 1839, na Alemanha.
Para ele, “a pena tem a finalidade de corrigir a injustiça e perversa a

vontade do criminoso e, dessa forma, não pode ser fixa e determinada como na
visão da Escola Clássica. Ao contrário, a sanção penal deve ser indeterminada e
passível de cessação de sua execução quando se tornar prescindível” (MASSON,
2017, p. 92).
Para essa escola, a pena tinha a finalidade de curar o criminoso, e por

isso ela não deveria ser determinada no momento da sentença. Ela não visava
a punição, o castigo ou mesmo a prevenção do delito; a pena serve para curar o
criminoso, que como qualquer pessoa doente, tem o direito ao tratamento.
3.4 DA ESCOLA DO TECNICISMO JURÍDICO

Em 1905, Arturo Rocco profere, na Universidade de Sassari, na Itália, uma
aula magna em que analisou e criticou o método pelo qual o Direito Penal estava
sendo aplicado, formando assim a escola tecno-jurídica.
As falhas vistas e apontadas por Rocco eram decorrentes das escolas que
lhe antecederam, a clássica e a positivista. Eram os métodos anteriores que eram
criticados por ele como não sendo o mais apropriado para o estudo do Direito
Penal. “Rocco insurgia-se também contra o direito natural diante da premissa de
que o direito positivo era a única fonte do direito penal. Igualmente a antropologia
era considerada como disciplina de ilícita intrusão” (DOTTI, 2014, p. 159).
11
Rocco sustenta que a crise da Ciência Penal pode ser resolvida com
uma fixação do objeto de cada uma das matérias, porém, sem que elas fiquem
estanques uma das outras. Contudo, cada uma das matérias da Ciência Penal
teria um objeto de análise delimitado, podendo influenciar umas nas outras, mas
sem invadir o campo de estudo propriamente dito. O Direito Penal deveria se
preocupar com o delito e as penas como fato jurídico.
12
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:
• A história da pena não é linear com uma fase se sucedendo a outra, e sim, de
forma evolutiva em que as fases convivem e evoluem com o desenvolvimento
da sociedade.
• A história da pena pode ser dividida em três fases, sendo de vingança divina,
vingança privada e vingança pública.
ᵒ Na fase da vingança divina, os povos consideravam que os delitos eram uma

afronta às Divindades e que a pena servia para demonstrar às Divindades
que o grupo não concordava com a atitude e que não deveria ser punido. As
penas eram cruéis para demonstrar às Divindades que o grupo as respeitava
e temia.
ᵒ Na fase da vingança privada, os povos aplicavam as penas sem
proporcionalidade, sendo que algumas vezes levavam atém mesmo a
extinção do grupo adversário. As penas eram aplicadas a todo o grupo do
qual o agressor fazia parte, podendo atingir crianças, idosos, enfermos.
ᵒ Na fase da vingança pública, o poder de aplicar a pena foi transferido ao
Estado, e quem aplicava a pena era o Soberano como forma de demonstrar
seu poder aos seus súditos.
• A ideia de pena privativa de liberdade surge na Idade Média com o Direito

Canônico.
• O termo penitenciária deriva de penitência. A ideia de que através do sofrimento

e da solidão o homem alcançará o perdão.
• O Brasil, após o descobrimento, adotou o direito português uma vez que era
uma colônia e não possui poder legislador.
• Regeu o direito brasileiro as ordenações Afonsina, Manuelina e Filipina.
• Todas as ordenações portuguesas aplicavam penas cruéis, como pena de

morte, esquartejamento, galés. Em todas elas o juiz possuía discricionariedade
e o acusado não possuía direitos.
• A Constituição de 1824 trouxe direitos e garantias aos cidadãos, surgindo a

necessidade de um novo Código Criminal.
• O novo Código Criminal do Império era de 1830, trazia garantias ao acusado,

porém ainda previa as penas cruéis.
13
• Em 1890, entrou em vigor um novo Código Criminal, porém era mal feito e
precisou de muitos reparos.
• O Código de 1940 é o Código até hoje em vigor.
• A escola clássica da criminologia teve como seu percussor o marquês de

Beccaria, e pregava limites ao poder punitivo estatal contra o cidadão.
• A escola clássica entendia o crime como um ente jurídico, e que o delinquente

se baseava no livre arbítrio para escolher praticar o mal.
• A escola positiva utiliza do método empírico para a pesquisa.
• A escola positiva defende que o Direito Penal serve para a proteção da

sociedade, e que a defesa social deve ser considerada em primeiro lugar.
• O percursor da escola positiva é Lombroso, antropólogo italiano que prega que

o delinquente é um ser atávico, não desenvolvido.
• Ferri é autor da escola positiva que defende a sociologia criminal, também

conhecido como o pai da sociologia criminal.
• Garofalo publica uma obra chamada criminologia, mas quem cunhou o termo
foi Paul Topinard.
• Garofalo desenvolve os conceitos de temibilidade e periculosidade.
• A escola do correcionalismo penal prega, através das ideias de autor Roëder,

que o Direito Penal deve ser aplicado por sentença com tempo indeterminado
porque visa curar o autor do delito e não apenas puni-lo pelo fato praticado.
• Rocco sustenta que o Direito Penal deve ter um conteúdo dogmático e que este
deve seguir o método técnico-jurídico.
14
AUTOATIVIDADE
1 A fase da vingança divina é caracterizada:
a) ( ) Pela proporcionalidade da pena e o mal cometido, sendo o período

definido pelo adagio “olho por olho, dente por dente”.
b) ( ) Pela crueldade das penas, sendo que por causa da vingança entre os
grupos, era norma o extermínio completo do grupo adversário.
c) ( ) Pela crueldade das penas para demonstrar para as divindades que o
grupo não concordava com a ação e que merecia ser perdoado.
d) ( ) Pela composição civil dos danos, sendo que não se aplicava as penas
corpóreas.
2 As fases históricas da pena podem ser classificadas como:
a) ( ) Fase da vingança divina, fase da vingança privada, fase da vingança

pessoal.
b) ( ) Fase da vingança divina, fase da vingança pública, fase da vingança
pessoal.
c) ( ) Fase da vingança divina, fase da vingança patrimonial, fase da vingança
pessoal.
d) ( ) Fase da vingança divina, fase da vingança privada, fase da vingança
pública.
3 Sobre a forma moderna da pena de privação de liberdade pode-se afirmar

que:
a) ( ) Foi inspirada no Direito Canônico, em que a solidão e o sofrimento

levariam até o perdão.
b) ( ) Surgiu com a vingança divina, em que os padres aplicavam o castigo.
c) ( ) Surgiu com a ideia de privação de liberdade aplicada pelos padres na
fase da vingança pessoal.
d) ( ) Foi inspirada na ideia dos filósofos gregos de meditação e trabalho.
4 Acerca da aplicação da pena no Brasil, pode-se afirmar:
a) ( ) Em nenhum momento histórico foi aceito a pena de morte, cruel ou

degradante.
b) ( ) Até os dias atuais é aceita a pena de morte, cruel ou degradante.
c) ( ) As ordenações portuguesas adotadas pelo Brasil colônia garantia ao
condenado a proporcionalidade entre o delito cometido e a pena aplicada.
d) ( ) No Brasil Colônia era adotado como ordenamento jurídico aplicável às
ordenações Afonsina, Manuelina e Filipina, que previam a pena de morte.
15
5 O primeiro Código Criminal a prever garantias para o acusado era o de
Código Criminal do Império de 1830, como decorrência das ideias iluministas
adotadas pela Constituição de 1824.
a) ( ) Verdadeiro.
b) ( ) Falso.
6 A escola que defende que o delinquente é um ser atávico é:
a) ( ) Escola Clássica.
b) ( ) Escola Positiva.
c) ( ) Escola Correcionalista.
d) ( ) Escola Técnica Jurídica – penal.
7 Beccaria é autor do livro:
a) ( ) “O homem delinquente”.
b) ( ) “Comentatio na poena malum esse debeat”.
c) ( ) “Dos delitos e das penas”.
d) ( ) “Criminologia”.
16
UNIDADE 1
TÓPICO 2
DOS TIPOS DE PENAS
1 INTRODUÇÃO
No sistema mundial existem diversos tipos de penas que podem ser
aplicadas aos condenados em uma sentença penal condenatória. No Brasil, os
tipos de penas possíveis são previstos na Constituição Federal que nos elenca um
rol exemplificativo de penas, traçando os moldes do que é admitido a ser adotado
no sistema penal brasileiro.
Da mesma forma, no artigo 5º, inciso XLVII, a Constituição Federal elenca

um outro rol de penas que não são admitidas no Brasil tendo em vista seu caráter
cruel, desumano ou degradante que trata os condenados.
Neste tópico, iremos nos dedicar ao estudo dos tipos de penas existentes
e daquelas que são vedadas no nosso ordenamento jurídico, sendo que as penas
admitidas em nosso ordenamento serão estudadas mais a fundo na Unidade 2
deste livro.
Bons estudos!
2 TIPOS DE PENA
Segundo Masson (2017, p. 612): “pena é a reação que uma comunidade
politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais
da sua estrutura e, assim, é definido como crime”. O autor complementa que “o
bem jurídico de que o condenado pode ser privado ou sofrer limitação varia:
liberdade (pena privativa de liberdade), patrimônio (multa, prestação pecuniária
e perda de bens e valores), vida (pena de morte) [...]”.
Assim, notamos que as penas podem ser divididas levando-se em conta

o bem jurídico atingido por elas. Desta forma, podemos elencar como tipos
possíveis de pena:
• Pena privativa de liberdade.

• Pena restritiva de direito.
• Pena de multa.
• Perda de bens.
• Pena restritiva de liberdade.
• Pena corporal.
17
Embora exista todas essas espécies de pena, nem todas são admitidas
no Brasil, sendo algumas vedadas expressamente pela Constituição Federal no
artigo 5º, inciso XLVII.
E
IMPORTANT
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis (BRASIL, 1988, s. p.).
Estudaremos cada tipo de pena separadamente a seguir.
2.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
FIGURA 4 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
FONTE: <https://www.colegioweb.com.br/curiosidades/historia-da-pena-de-morte.html>.
Acesso em: 11 jun. 2019.
18
TÓPICO 2 | DOS TIPOS DE PENAS
A pena privativa de liberdade é adotada pelo Brasil no artigo 5º, XLVI,

“a”, da Constituição Federal, e prevista no artigo 32, I, do Código Penal. Ela retira
a liberdade de locomoção do condenado por tempo determinado. Ela somente
é aplicada ao condenado após uma decisão condenatória, antes disso a prisão
efetivada não é considerada pena e sim prisão provisória.
Esta é a modalidade de pena aplicada a quem comete qualquer crime

não considerado de menor potencial ofensivo, ou seja, esta pena será aplicada
para condenados por crimes como homicídio, estelionato, lesão corporal grave,
corrupção, tráfico de drogas etc.
A pena privativa de liberdade é sempre aplicada por tempo determinado,

sendo que no Brasil é vedada a prisão perpétua no artigo 5º, XLVII, “b”, da
Constituição Federal. O artigo 75 do Código Penal determina que o tempo
máximo de prisão que pode ser cumprido por alguém é de 30 anos para crime, e a
lei de contravenção penal estabelece o limite de 5 anos para quem for condenado
por alguma contravenção (art. 10 da lei de contravenção).
E
IMPORTANT
Constituição Federal, artigo 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena

e adotará, entre outras, as seguintes:
privação ou restrição da liberdade (BRASIL, 1988, s. p.).
Código Penal, artigo 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não

pode ser superior a 30 anos (BRASIL, 1940, s. p.).
Lei de Contravenção Penal, Lei n° 3688, artigo 10 - A duração da pena de prisão simples não
pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância de as multas ultrapassar
cinquenta contos (BRASIL, 1941, s. p.).
As espécies de pena privativas de liberdade são a reclusão, a detenção,

e a prisão simples, que serão estudadas de maneira aprofundada em momento
oportuno.
2.2 PENA RESTRITIVA DE DIREITO

A pena restritiva de direito é adotada pelo Brasil no artigo 5º, XLVI,
“e” da Constituição Federal, com a terminologia de interdição ou suspensão de
direitos, e no artigo 32, II, CP.
19
E
IMPORTANT
Constituição Federal, art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e

adotará, entre outras, as seguintes:
[...]
suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988, s. p.).
Código Penal, artigo 32 - As penas são:

[...]
II- restritivas de direitos (BRASIL, 1940, s. p.).
Código Penal, artigo 43 - As penas restritivas de direitos são:

I- prestação pecuniária;
II- perda de bens e valores;
III- limitação de fim de semana;
IV- prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V- interdição temporária de direitos;
VI- limitação de fim de semana (BRASIL, 1940, s. p.).
Essa espécie de pena limita algum direito do condenado, que não seja a
liberdade de locomoção do condenado por tempo determinado. A sua aplicação
é subsidiária, ou seja, ela vem substituir uma possível privação da liberdade de
locomoção pela restrição de algum outro direito.
Ela somente é aplicada ao condenado após uma decisão condenatória,

antes disso a restrição efetivada não é considerada pena e sim uma medida
protetiva imposta para o acusado para proteger a vítima ou o processo. Para ficar
bem claro a diferença, vamos observar a figura a seguir:
20
FIGURA 5 – DIFERENÇA ENTRE CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO E RESTRITIVAS DE

DIREITOS
FONTE: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/
edicao-semanal/medida-cautelar-diversa-da-prisao-x-penas-alternativas/@@images/eeb93027-
459c-4632-8011-6d47934bfcca.jpeg>. Acesso em: 2 jul. 2019.
As penas restritivas de direito, segundo o artigo 43, do Código Penal (CP),

podem ser prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço
à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de final de semana.
Cumpre salientar que, além da previsão no Código Penal, existem outras penas
restritivas de direito elencadas em leis esparsas.
Esta modalidade de pena é aplicada em substituição a uma pena privativa

de liberdade para os delitos considerados de menor potencial ofensivo, ou seja,
aqueles que tem pena máxima prevista no tipo penal inferior a dois anos, por
exemplo, a lesão corporal leve, a calúnia, o crime de dano etc.
21
2.3 PENA DE MULTA
FIGURA 6 – PENA DE MULTA
FONTE: <https://thumbs.jusbr.com/filters:format(webp)/imgs.jusbr.com/publications/artigos/
images/indenizacao-cobranca-indevida1484216036.jpg>. Acesso em: 2 jul. 2019.
A pena de multa é adotada no Brasil por força do artigo 5º, XLVI, “c” da
Constituição Federal, e sua previsão legal se encontra no artigo 32, III, do Código
Penal.
E
IMPORTANT
Constituição Federal, artigo 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena

e adotará, entre outras, as seguintes:
[...]
c) multa (BRASIL, 1988, s. p.).
Código Penal, artigo 32 - As penas são:

[...]
III- de multa (BRASIL, 1940, s. p.).
Código Penal, artigo 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário

da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no
máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (BRASIL, 1940, s. p.).
A pena pecuniária atinge diretamente o patrimônio do condenado, sendo

que ao condenado será imposta uma sanção de pagar uma determinada multa.
Esta multa pode ser cominada ao condenado de maneira autônoma, ou seja,

será a única imposição feita a ele na sentença; ou poderá ser cominada de maneira
conjunta com outra espécie de pena. Esta pena é aplicada cumulativamente em
22
crimes como peculato, concussão; e pode ser aplicada isoladamente em crimes

como emprego irregular de verbas ou rendas públicas, entre outros.
Masson (2017, p. 827) conceitua como sendo “espécie de sanção penal, de

cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em dinheiro
em favor do Fundo Penitenciário Nacional”. A forma de aplicação da pena de
multa será estudada em outro momento.
2.4 PENA DE PERDA DE BENS

A pena de perda de bens é adotada no Brasil por força do artigo 5º, XLVI
da Constituição Federal, e está prevista no artigo 45, §3º do CP como uma das
formas de pena restritiva de direito.
Consiste no perdimento de bens lícitos pertencentes ao condenado em

favor do Fundo Penitenciário Nacional de bens até o valor do proveito obtido
com o crime ou do prejuízo causado pelo crime.
E
IMPORTANT
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na

forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
[...]
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for
maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em consequência da prática do crime (BRASIL, 1940, s. p.).
Está espécie de pena não se confunde com o confisco previsto no artigo

91 do CP, que é uma espécie de efeito da condenação a perda dos bens, em favor
da União, dos bens obtidos como proveito do ilícito, utilizados para a prática do
ilícito.
A pena de perdimento dos bens é uma pena autônoma que incide sobre
os bens lícitos do condenado, e não mero efeito da condenação de perdimento de
bens ilícitos.
23
2.5 PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE

A pena restritiva de liberdade é aquela que restringe a liberdade de
locomoção do condenado, embora não o prive de sua liberdade, ou seja, ele não
será encarcerado, porém, estará impedido de se locomover em determinados
lugares específicos.
Embora prevista expressamente na Constituição Federal no artigo 5º,

XLVI, “a”, ela é possível em determinados espécies e proibida em outras pela
própria Constituição.
A Constituição Federal, no artigo 5º, XLVII, “d” proíbe expressamente a

pena de banimento, que seria uma restrição à liberdade do nacional consistente
em expulsá-lo do território nacional e proibir seu retorno.
Porém, essa medida é admitida na Lei n° 13.445/2017, a lei da migração,

que em seu artigo 50 e seguintes prevê como sanção administrativa a deportação,
a expulsão e a extradição do estrangeiro. Veja que a diferença é que neste caso do
estrangeiro não será uma sanção penal e nem será o banimento de um nacional,
será apenas a aplicação de uma sanção administrativa visando a proteção do
território nacional.
2.6 PENA CORPORAL
FIGURA 7 – APLICAÇÃO DA PENA CORPORAL
FONTE: <https://canalcienciascriminais.com.br/wp-content/uploads/2015/11/torture-121.jpg>.
Acesso em: 2 jul. 2019.
24
A pena corporal é aquela que é infligida diretamente no corpo do

condenado como as penas de açoite, mutilação, marca com ferro quente, tortura.
Esse tipo de pena é expressamente vedado no Brasil por força do artigo 5º, XLVII,
“e” da Constituição Federal, que veda qualquer tipo de pena que seja cruel. Como
forma de fixação do visto até agora, observe a figura a seguir:
FIGURA 8 – ESPÉCIEIS DE PENAS ADMITIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
FONTE: <https://thumbs.jusbr.com/filters:format(webp)/imgs.jusbr.com/publications/images/
f88834c310d1fb796d4d59770148a09d>. Acesso em: 2 jul. 2019.
25
3 PENAS VEDADAS NO BRASIL

O artigo 5º, inciso XLVII da Constituição Federal elenca o rol das penas
que são vedadas no Brasil:
E
IMPORTANT
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
d) de banimento;
A pena de morte é aquela em que o condenado é condenado a morte em

decorrência do delito praticado. Foi a pena aplicada ao Tiradentes, por exemplo,
onde ele foi enforcado em praça pública para, além da aplicação da condenação,
servir de exemplo para os outros cidadãos.
No Brasil, a pena de morte é expressamente proibida com exceção dos

casos de guerra declarada, nos termos fixados no Código Penal Militar.
E
IMPORTANT
Para que consigamos ter uma ideia da aplicação da pena de morte no Código
Penal Militar, devemos ler os artigos colacionados a seguir, todos retirados do CPM.

Art. 15. O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei penal militar, começa com a
declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se
nele estiver compreendido aquele reconhecimento; e termina quando ordenada a cessação
das hostilidades.
Crimes praticados em tempo de guerra

Art. 20. Aos crimes praticados em tempo de guerra, salvo disposição especial, aplicam-se as
penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um terço.
26
Pena de morte
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
Comunicação
Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em
julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias
após a comunicação.
Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente
executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares (BRASIL, 1969, s. p.).
Os crimes que têm a pena de morte como sua pena estão previstos a partir do artigo 355
do CPM.
Como já mencionado, quando tratamos da pena privativa de liberdade

é expressamente proibida no Brasil a aplicação de pena de caráter perpétuo, ou
seja, aquela pena em que o condenado deverá permanecer encarcerado pelo resto
de sua vida. Por isso, que o Código Penal determina que o máximo de tempo para
o cumprimento da pena será de 30 anos.
Contudo, temos que ter em mente que esse prazo máximo será utilizado
apenas para o real cerceamento de liberdade, não sendo utilizado para a concessão
de nenhum benefício, como a progressão de regime. Ou seja, para a contagem
do prazo para a concessão de qualquer benefício será utilizado o tempo real da
condenação; mas se o condenado ficar encarcerado por 30 anos, ele será colocado
em liberdade, por força do artigo 75 do CP.
E
IMPORTANT
No Brasil, como dito, não é permitida a pena de caráter perpétuo. Nos Estados
Unidos existe uma norma que determina que na terceira condenação definitiva o condenado
reincidente será preso perpetuamente para que não retorne ao convívio da sociedade. Essa
norma é chamada de three strikes and you’re out, baseado em uma regra do basebol.
As penas de trabalho forçado também são vedadas pela Constituição

Federal, se trata das penas em que os condenados eram obrigados a trabalhar em
condições degradantes e cruéis como quebrar pedras.
Não se confundem com o direito/dever de o condenado trabalhar

enquanto se encontrar encarcerado, porque o trabalho exercido pelo condenado
será dentro de sua capacidade física e intelectual, e visará a sua ressocialização e
não uma forma de tornar mais severa sua sentença.
27
A pena de banimento, também proibida no Brasil por força de ordem

constitucional, constituía-se na expulsão do Brasileiro do território nacional,
proibindo-se seu reingresso. Assim, o condenado era expulso se sua pátria, não
podendo a ela retornar. Foi aplicada durante a ditatura militar para diversos
presos políticos.
Por fim, a Constituição veda a aplicação de penas cruéis a qualquer

condenado. Essas penas eram as penas corpóreas, que alcançavam o corpo do
condenado além de sua liberdade de locomoção.
28
RESUMO DO TÓPICO 2
• Os tipos de penas são pena privativa de liberdade; pena restritiva de direito;

pena de multa; perda de bens; pena restritiva de liberdade e pena corporal.
ᵒ As penas privativas de liberdade são as que restringem a liberdade de

locomoção do condenado, levando-o ao encarceramento. O tempo máximo
da pena privativa de liberdade é de 30 anos, conforme o artigo 75 do Código
Penal.
ᵒ As penas restritivas de direito restringem ou limitam um ou mais direito
do condenado, sem restringir diretamente seu direito de locomoção, não
levando-o ao encarceramento. As penas restritivas de direito, segundo o
artigo 43, do CP podem ser prestação pecuniária, perda de bens e valores,
prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos,
limitação de final de semana.
ᵒ A pena de multa é uma pena pecuniária aplicada isolada ou cumulativamente
ao outro tipo de pena.
ᵒ A pena de perda dos bens é uma espécie de restritiva de direito que incide
sobre os bens lícitos do condenado. Os bens só serão perdidos em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, tendo como valor, o prejuízo causado ou o
proveito obtido pelo condenado com a prática do crime.
ᵒ A pena restritiva de liberdade não se confunde com pena privativa de
liberdade, enquanto a pena privativa mantém o condenado encarcerado, na
restritiva de liberdade ele perde o direito de frequentar alguns lugares, como
na pena de banimento.
ᵒ A pena corporal é a que incide diretamente no corpo do condenado, como na
pena de açoite.
• As penas proibidas no Brasil são a pena de morte (salvo em caso de guerra

declarada), pena de caráter perpétuo, pena de trabalho forçado, pena de
banimento e pena cruel.
ᵒ A pena de morte apenas é aceita em caso de guerra declarada nos termos

previstos no Código Penal Militar.
ᵒ A pena de caráter perpétuo é a pena que o condenado permanecerá
encarcerado durante toda vida do condenado.
ᵒ A pena de trabalho forçado, o condenado será obrigado a trabalhos
degradantes durante seu encarceramento como forma de tornar sua pena
mais severa.
ᵒ A pena de banimento é quando o condenado é proibido de permanecer em
seu país de origem, não podendo a ele regressar.
ᵒ A pena cruel é a pena que incide de maneira cruel na pessoa do condenado.
29
AUTOATIVIDADE
1 São tipos de pena vedadas no Brasil:
a) ( ) Pena de morte.
b) ( ) Pena de caráter perpétuo.
c) ( ) Pena cruel.
d) ( ) Pena de banimento.
e) ( ) Todas as anteriores.
2 Sobre as penas privativas de liberdade, assinale a alternativa CORRETA:
a) ( ) São permitidas no Brasil, sendo que o Código Penal estabelece o tempo

máximo para que alguém possa ficar encarcerado em cinco anos.
b) ( ) São proibidas pela Constituição Federal por causa de seu caráter
degradante.
c) ( ) Embora sejam permitidas no Brasil, elas ainda não foram
regulamentadas, e por causa do princípio da legalidade não podem ser
aplicadas.
d) ( ) São permitidas no Brasil, estando expressamente previstas no artigo 5º
da Constituição Federal, e regulamentadas pelo Código Penal.
3 Sobre as penas restritivas de direito, assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) O rol do artigo 43 do Código Penal elenca todas as possibilidades de

penas restritivas de direito, sendo vedado ao juiz determinar qualquer
outra na sentença.
b) ( ) O rol do artigo 43 do Código Penal elenca de maneira exemplificativa
as possibilidades de penas restritivas de direito, sendo lícito ao juiz,
estabelecer qualquer outra que se demonstre necessária e eficaz ao caso
concreto.
c) ( ) As penas restritivas de direito não se confundem com as medidas
cautelares diversas da prisão.
d) ( ) As penas restritivas de direito são aquelas que limitam um direito do
condenado, conduto não atinge sua liberdade de locomoção através do
cárcere.
4 A pena de multa, também chamada de pena de perda de bens em favor da

União, é uma pena que atinge diretamente o patrimônio do condenado,
podendo lhe ser fixado um valor para o pagamento, ou mesmo a perda de
seus bens.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
30
5 A Constituição Federal veda a pena de trabalho forçado, contudo, a Lei
de Execução Penal prevê como um dever do preso o exercício de trabalho
enquanto estiver encarcerado. Porém, a forma de trabalho regulamentada
pela LEP não se encaixa no conceito de trabalho forçado e por isso não é
vedada pela Constituição.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
31
32
UNIDADE 1
TÓPICO 3
VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS

INDIVIDUAIS CONCERNENTES À APLICAÇÃO DA PENA
1 INTRODUÇÃO
Nesta unidade, estamos estudando sobre as penas. Iniciamos com a
história das penas e das escolas penais. Passamos para os tipos de penas que
existem, bem como para as que são vedadas para aplicação no Brasil.
Desta forma, não podíamos terminar esta unidade sem estudarmos

os princípios constitucionais que permeiam a aplicação da pena no Brasil.
Estudaremos os princípios constitucionais e aplicação das penas principais. São
eles:
• Princípio da legalidade.
• Princípio da anterioridade.
• Princípio da humanização da pena.
• Princípio da pessoalidade.
• Princípio da proporcionalidade.
• Princípio da individualização da pena.
• Princípio da inderrogabilidade.
• Princípio da intervenção mínima.
Desejo a todos um ótimo estudo!
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À PENA

Pena pode ser conceituada, segundo Masson (2017, p. 612) como:
espécie de sanção penal consistente na privação ou restrição de

determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em
decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades
de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade
e, mediante a intimidação endereçada à sociedade, evitar a prática de
novos crimes ou contravenções penais.
Contudo, essas sanções penais são previamente limitadas por princípios

constitucionais que determinam os limites que essas penas podem atingir.
33
Conforme vimos no Tópico 2 desta unidade, existem até mesmo espécies

de penas que são vedadas pela Constituição. Sendo que as demais espécies de
pena devem se pautar pelos princípios constitucionais que traçam as balizas que
devem ser seguidas, primeiramente pelo legislador, e depois pelo magistrado no
caso concreto.
Podemos elencar como princípios constitucionais aplicáveis às penas os

seguintes:
• Princípio da legalidade;
• Princípio da anterioridade;
• Princípio da humanização da pena;
• Princípio da pessoalidade;
• Princípio da proporcionalidade;
• Princípio da individualização da pena;
• Princípio da inderrogabilidade;
• Princípio da intervenção mínima.
Estudaremos pormenorizadamente cada um deles.
3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Também chamado de princípio da reserva legal ou da estrita legalidade,
tem previsão expressa na Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, e no artigo 1º do
Código Penal.
E
IMPORTANT
Constituição Federal, artigo 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal;
(BRASIL, 1988, on-line)
Código Penal, artigo 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
(BRASIL, 1940, on-line)
Masson (2017, p. 613) afirma que esse princípio deriva do brocado nulla
poena sine lege, quer dizer que não há pena sem lei.
Assim, este princípio determina que para que seja considerada uma
infração, a ação tem que estar tipificada em lei, ou seja, para que alguém possa
34
TÓPICO 3 | VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS CONCERNENTES À APLICAÇÃO DA PENA
ser processado e condenado pela prática de uma infração esta ação ou omissão
tem que estar previamente tipificada. Estefam e Gonçalves (2017, p. 486) definem
esse princípio como aquele:
que exige a tipificação das infrações penais em uma lei aprovada pelo
Congresso Nacional, de acordo com as formalidades constitucionais,
e sancionada pelo Presidente da república. Um ilícito penal não pode
ser criado por meio de decreto, resolução, medida provisória etc.
Os tribunais superiores brasileiros utilizam bastante este princípio em

seus julgados:
E
IMPORTANT
JUGADO DO STJ
Agravo Regimental No Agravo Em Recurso Especial. Penal. Suposta Afronta À Súmula N.º 7
Do Superior Tribunal De Justiça. Inexistente. Furto Qualificado. Réu Primário. Res Furtiva De
Valor Inferior A Um Salário Mínimo. Montante Do Prejuízo Suportado Pela Vítima Em Razão
Do Rompimento De Obstáculo. Fundamento Não Previsto Na Lei De Regência. Princípios
Da Legalidade Estrita E Proibição De Analogia Na Lei Penal. Reconhecimento Da Figura
Privilegiada. Possibilidade. Súmula n.º 511/Stj. Agravo Regimental Desprovido.
[...] De acordo com o consignado no aresto proferido quando da apreciação dos embargos
de declaração, embora o prejuízo imposto à vítima – levando-se em conta a quebra do
vidro do respectivo automóvel – seja, em tese, maior que um salário mínimo, o que deve
ser considerado para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art.
155, § 2.º, do Código Penal, é o valor das res furtiva, que, in casu, foi avaliado em R$ 475,00.
Entendimento diverso contrariaria o princípio da estrita legalidade e da proibição de analogia
na lei penal.
FONTE: STJ, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, AgRg no AREsp
1478374 / SP, Data do Julgamento: 04/06/2019; Data da Publicação/Fonte:
DJe 14/06/2019. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/
documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=96422959&num_
registro=201901011135&data=20190614&tipo=91&formato=PDF. Acesso em: 2 jul. 2019.
No caso julgado, o Superior Tribunal de Justiça utilizou do princípio da

legalidade para fundamentar a aplicação de uma causa de aumento de pena, uma
vez que a somente pode ser utilizado pelo julgador aquilo que está previsto em
lei.
35
3.1 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Também previsto nos mesmos artigos do princípio anterior, ou seja, na
Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal. Contudo,
pode-se até mesmo se entender que estes princípios são complementares, uma
vez que, conforme sustenta Masson (2017, p. 613) esse princípio deriva do brocado
nulla poena sine praevia lege.
Isto é, não basta que exista uma lei prevendo a tipificação daquela ação
ou omissão como infração penal, mas ainda, que esta lei tem que ser anterior ao
cometimento do delito. Vejamos um exemplo: se hoje for promulgada e entrar
em vigor imediatamente, respeitando todo o processo legislativo, uma lei que
tipifique como crime beber refrigerante com pena de seis meses até cinco anos
de reclusão. Apenas poderá ser processado penalmente pelo delito de beber
refrigerante quem o fizer de hoje em diante, mas não poderá sê-lo aquele que
bebeu refrigerante até então por falta de previsão legal anterior. Com isso em
mente, fica fácil entender o conceito trazido por Estefam e Gonçalves (2017, p.
487):
O princípio da anterioridade exige que lei que incrimina certa

conduta seja anterior ao fato delituoso que se pretende punir. Assim,
é inaceitável que, após a prática de fato não considerado criminoso,
aprove-se uma lei para punir o autor daquele fato pretérito.
Assim, somente alguém pode ser punido se praticar a conduta típica,

ilícita e culpável após a entrada em vigor da lei que a tipifique.
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO

Mesmo que a pessoa seja condenada a uma pena através de uma sentença
penal condenatória, essa pena deverá respeitar a condição de ser humano do
condenado, não podendo atingir diretamente sua dignidade humana.
É com base neste princípio que a Constituição, dentro do título de direitos

e garantias fundamentais, elenca em diversos incisos que o tratamento dispensado
ao condenado não poderá ultrapassar os direitos fundamentais.
36
E
IMPORTANT
Artigo 5º da Constituição Federal.

III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLIX- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
d) de banimento;
DICAS
Tem-se claro que na realidade brasileira, com o estado atual de nossos presídios,
nem sempre este princípio é respeitado. Em razão disso já há diversas ações judiciais
discutindo este assunto, como por exemplo, a Ação de Arguição de Preceito Fundamental
n° 347. Para saber mais sobre essa ação, acesse: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=10300665.
3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade vem previsto implicitamente no artigo
5º, XLVI da Constituição Federal, determinando que deve haver um equilíbrio
entre a infração penal praticada e a pena a ela cominada.
Masson (2017, p. 614) conceitua o princípio como uma “resposta penal

deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, bem
como para prevenir novas infrações penais”.
Este equilíbrio, esta proporcionalidade, deve haver em todas as fases

da pena, iniciando-se a proporcionalidade no processo legislativo, sendo que o
legislador deverá prever uma pena em abstrato para a infração penal que seja
adequada à infração penal que está sendo tipificada. Estefam e Gonçalves (2017,
p. 487) afirmam que:
Deve haver correspondência entre a gravidade do ilícito praticado e a

sanção a ser aplicada. Este princípio deve também nortear o legislador
no sentido de não aprovar leis penais extremamente rigorosas, no calor
de certos episódios noticiados pela imprensa, provocando distorções
entre a pena prevista em abstrato e a gravidade do delito.
37
Da mesma forma, o magistrado, no momento de aplicação da lei ao caso

concreto, deverá buscar a pena em abstrato para aplicá-la de modo proporcional
ao caso concreto, levando em consideração todas as especificidades do caso.
Os Tribunais Superiores utilizam muito deste princípio para análise da

aplicação da lei ao caso concreto, hora reconhecendo sua aplicação e denegando
o recurso, hora reconhecendo que ele não foi aplicado e reformando a decisão
originária.
E
IMPORTANT
JUGADO DO STF
Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).
Condenação. 3. Aumento da pena-base. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos
mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, artigo 64, inciso
I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus
antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade
da pessoa humana. 4. Ordem concedida. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
FONTE: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749609958>.
No caso em análise, tratava-se de tráfico de drogas em que não foi aceita

aplicação de maus antecedentes para o acusado, uma vez que já fazia mais
de cinco anos da extinção da pena do delito anterior. Desta forma, o Tribunal
reconheceu que a aplicação de maus antecedentes, neste caso concreto, iria ferir o
princípio da proporcionalidade.
3.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

O princípio da adequação social determina que algo somente poderá ser
considerado delito, e consequentemente tipificado pelo legislador, se afrontar o
sentimento de justiça da sociedade civil como um todo.
Assim, é necessário que a conduta seja reprovada pela maioria da

população de determinado Estado (país) para que a mesma possa ser considerada
uma infração penal através do tramite legislativo.
Um exemplo claro disso, é a lesão corporal realizada em uma luta de boxe,

que não é considerada um delito, porque está dentro da adequação social, ou
seja, é aceita pela sociedade, e neste caso, não pode ser imputada uma pena ao
cidadão, porque sua conduta será considerada atípica.
38
3.5 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O princípio da individualização da pena foi adotado no Brasil e está
expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVI, CF que estabelece que
a lei deve regular a forma de individualização da pena. Isso significa que cada
pessoa deverá ter uma pena fixada para si, considerando a sua individualidade.
Esse processo de individualização inicia-se no processo legislativo, em

que o legislador deverá eleger apenas as condutas que não possuam adequação
social para fazer parte do cabedal de infrações penais. Greco (2012, p. 69) afirma
que:
O primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre

com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte
do pequeno âmbito de abrangência do direito Penal aquelas condutas,
positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes.
Destarte, uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas,
cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do
bem a ser tutelado.
No momento de aplicação da pena, ocorre a continuação do processo de

individualização da pena, sendo que o magistrado, concluindo que a conduta
praticada é classificada como infração penal, deverá fixar qual a pena a ser
aplicada ao caso concreto dentro dos limites de pena mínima e máxima fixada
pelo legislador. E o magistrado fará isso utilizando-se dos critérios fixados no
artigo 59 do Código Penal (que será visto oportunamente).
O magistrado deverá considerar as circunstâncias agravantes e atenuantes,

as causas de aumento e diminuição da pena, entre outras para aplicar a pena mais
justa ao caso que está em julgamento.
Depois de aplicada a pena, no momento de execução da pena, a Lei de

Execução Penal também prevê que o cumprimento de pena também deve ser
individualizado, com a orientação de qual o estabelecimento adequado para o
cumprimento, qual o trabalho adequado para o condenado etc.
Os Tribunais Superiores aplicam em demasia este princípio para ajustar a

pena ao mais adequado para os casos que são julgados. Vejamos uma decisão do
Superior Tribunal de Justiça:
39
E
IMPORTANT
JUGADO DO STJ
RECURSO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO

DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SUPERVENIÊNCIA
DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA
CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO
DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
Se extrai do corpo do acórdão.
“[...] a alteração do termo a quo referente à concessão de novos benefícios no bojo da

execução da pena constitui afronta ao princípio da legalidade e ofensa à individualização
da pena, motivos pelos quais se faz necessária a preservação do marco interruptivo
anterior à unificação das penas, pois a alteração da data-base não é consectário imediato
do somatório das reprimendas impostas ao sentenciado [...]”.
FONTE: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/
mediado/?componente=ATC&sequencial=90802730&num_
registro=201801780823&data=20190311&tipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 3 jul. 2019.
No caso em concreto, o Tribunal foi instado a se manifestar em um recurso

de execução penal, em que o apenado requeria que sua pena permanecesse com
a data base (aquela considerada para fins de benefícios no cumprimento da
pena) como aquela fixada originariamente e não a nova condenação. O Tribunal
reconheceu que se houvesse a modificação desta pena base, o que seria prejudicial
ao apenado, iria ocorrer uma ofensa ao princípio da individualização da pena, e
por isso não proveu o recurso do Ministério Público. Para fixar os quatro últimos
princípios estudados, analisaremos a figura a seguir:
40
FIGURA 9 – FIXAÇÃO DE PRINCÍPIOS
FONTE: <http://1.bp.blogspot.com/-65lasQXWLOU/UK0olt2lVqI/AAAAAAAAAIA/lHPhFgr0O1M/
s640/Princ%C3%ADpio+Da+Individualiza%C3%A7%C3%A3o+Da+Pena.jpg>. Acesso em: 2 jul.
2019.
3.6 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA

Esse princípio hoje nos parece bastante óbvio, ele determina que a pena
deve ser cumprida apenas pelo condenado, não podendo se estender para outras
pessoas, por exemplo, seus familiares.
Contudo, devemos lembrar que nem sempre foi assim, sendo que na
época da vingança privada era comum que a desforra se desse em outras pessoas
da família ou mesmo do grupo ao qual o agredido fizesse parte.
41
Hoje este princípio encontra-se insculpido na Constituição Federal,

no título dos direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, inciso XLV que
determina que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado.
E
IMPORTANT
Artigo 5º da Constituição Federal.
XLV- nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o

dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (BRASIL, 1988, s. p.).
Nada obstante o artigo da Constituição faz uma ressalva estabelecendo

que pode alcançar os sucessores, nos limites da herança, o perdimento de bens
e a obrigação de reparar o dano. Porém, observe que a própria constituição
coloca como limite para esta extensão o valor da herança; assim, realizando uma
análise, na realidade a obrigação recairá somente sobre os bens do condenado,
que agora se encontra falecido, não podendo ultrapassar este limite e atingir os
bens particulares dos herdeiros.
Uma ressalva importe a ser feita é que o artigo não fala da multa, assim,
no caso da multa, bem como da privativa de liberdade ou restritiva de direito,
não poderá ser transmitida aos sucessores.
Este princípio é utilizado para a defesa até mesmo de patrimônio que

pode ser atingido através de alguma ação penal. Vejamos um julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
E
IMPORTANT
Processual Penal - Recurso Ordinário Em Mandado De Segurança - Formação

De Quadrilha - Gestão Fraudulenta De Instituição Financeira - Operação Ilegal De Instituição
Financeira - Evasão De Divisas - Lavagem De Dinheiro - Sequestro E Arresto De Bens Dos
Acusados E De Suas Empresas - Inocorrência Dos Delitos Narrados Na Denúncia - Falta
De Indícios De Autoria - Matérias Que Devem Ser Examinadas No Bojo Da Ação Penal De
Conhecimento - Projeção Exacerbada Do Quantum Da Pena De Multa - Cálculo Embasado
Em Critérios Legais - Inexistência De Comprovação Cabal Acerca Da Interpretação Favorável
Das Circunstâncias Judiciais - Constrição De Bens Da Pessoa Jurídica Que, Por Já Terem Sido
Transferidos À Mãe De Um Dos Denunciados, Foi Abarcado Pela Medida - Bloqueio Que Não
Atingiu Bens De Terceiro, Mas Sim Da Empresa Utilizada Como Instrumento Para A Prática
42
Dos Crimes - Ausência De Ofensa Ao Princípio Da Pessoalidade Da Responsabilidade Penal -

Negado Provimento Ao Recurso [...].
IV- Fazendo-se necessária a constrição dos bens da empresa utilizada pelos denunciados
como instrumento para a prática dos crimes que lhes foram imputados e evidenciando-se
que vultosos valores haviam sido transferidos para contas correntes da mãe de um deles (ora
recorrente), seus bloqueios não ofendem o princípio da pessoalidade da responsabilidade
penal, pois, nessa hipótese, não foram bloqueados os ativos do terceiro (recorrente), mas sim
da própria empresa cujos ativos foram originariamente constritos.
Neste caso, o STJ julgou improcedente o argumento que a pena estivesse

atingindo bem de terceiro, porque no caso concreto, um dos réus transferiu bens
da empresa para sua mãe, e provando-se esta fraude, a apreensão destes bens não
atinge terceiros, e sim, bens da própria empresa que estava sendo processada.
3.7 PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE

Este princípio da inderrogabilidade determina que se o juiz verificar
que estão presentes os requisitos legais (comprovada materialidade e provas de
autoria), o juiz deve condenar o acusado, e, da mesma maneira, em havendo uma
condenação, o juiz deve aplicar a pena imposta ao condenado integralmente.
Masson (2017, p. 613) assevera que:
Esse princípio é consectário lógico da reserva legal, e sustenta que a

pena, se presente os requisitos para a condenação, não pode deixar
de ser aplicada e integralmente cumprida. É conduto, mitigado por
alguns outros institutos penais, doas quais são exemplo a prescrição, o
perdão judicial, o sursis, o livramento condicional etc.
Estefam e Gonçalves (2017, p. 643) complementam que:
O juiz não pode deixar de aplicar a pena ao réu considerado

culpado, bem como de determinar seu cumprimento, salvo exceções
expressamente previstas em lei, como, por exemplo, do perdão
judicial em crimes como homicídio culposo, lesão corporal culposa,
receptação culposa etc.
Assim, este princípio determina que é dever do juiz aplicar a lei correta ao
caso concreto sob seu julgamento, não podendo escusar-se de fazê-lo.
43
3.8 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Este princípio da intervenção mínima determina que o Direito Penal
deverá se preocupar apenas com as questões de maior lesividade para a
sociedade. Determina que o legislador deverá, no momento de tipificar uma
conduta, analisar se existe outro ramo do direito que poderá resolver a celeuma,
sem haver a necessidade de tipificação legal da conduta. Ou seja, somente deverá
ser tipificada a conduta se não for possível a solução do litígio sem a aplicação de
uma pena. Greco (2012, p. 47) afirma que:
O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável

não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial
atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que
ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio
que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito
penal, porque são considerados como os de maior importância,
também será com fundamento nele que o legislador atento às mutações
da sociedade, que com a usa evolução deixa de dar importância a
bens que, no passado, eram de maior relevância, fará retirar do nosso
ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.
Desta forma, se for possível a resolução apenas com um processo cível

ou administrativo, o Direito Penal não deverá ser acionado com a tipificação
desnecessária da conduta. Por exemplo, existe diversos casos de funcionários
públicos que respondem a processos administrativos por alguma conduta
praticada, mas que foge da tipificação legal, porque o direito administrativo é o
suficiente para regular aquela situação.
Ainda sobre esse caráter subsidiário do Direito Penal, é importante

a menção do que assevera Roxin (hoje considerado o maior penalista vivo do
mundo):
A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito

Penal, senão que nessa missão cooperarm todo o instrumental do
ordenamento jurídico. O direito Penal é, inclusive, a última dentre
todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer
que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução
social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia,
as sanções não penais, etc. Por isso, se denomina a pena como a
‘ultima ratio da política social’ e se define sua missão como proteção
subsidiária de bens jurídicos. (ROXIN, 2000 apud GRECO, 2012, p. 48)
Os Tribunais Superiores utilizam este princípio para justificar a aplicação

da lei penal quando ela é extremamente necessária.
44
E
IMPORTANT
JUGADO DO STJ
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO À

CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 19 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. ALEGAÇÃO
DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da possibilidade de tipificação da conduta
de porte de arma branca como contravenção prevista no art. 19 do Decreto-Lei n. 3.688/1941,
não havendo que se falar em violação ao princípio da intervenção mínima ou da legalidade.
2. Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral da matéria
nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 901.623, está pendente de apreciação o
mérito da controvérsia, de maneira que permanece válida a interpretação desta Corte sobre
o tema, não havendo nenhuma flagrante ilegalidade a ser reconhecida pela presente via.
3. Agravo regimental desprovido.
No caso julgado, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que é possível

a aplicação da contravenção penal do artigo 19. “Trazer consigo arma fora de
casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade” (BRASIL, 1941, s. p.),
para os casos em que o acusado coagiu alguém com uma arma branca, ou seja,
aquelas que não são consideradas armas de fogo. A defesa havia alegado que
essa tipificação estaria ferindo o princípio da intervenção mínima, o que não foi
reconhecido pelo STJ, uma vez que a lei visa a proteção de todos os cidadãos.
45
LEITURA COMPLEMENTAR
BREVE ESTUDO SOBRE AS TEORIAS DOS FINS DA PENA: um olhar

histórico contemplativo sobre a realidade contemporânea
Cláudio Ribeiro Lopes (Mestre em Direito (Tutela de Direitos

Supraindividuais) pela UEM Professor Assistente da UFMS (DCS/CPTL) –
Direito – Campus de Três Lagoas)
Maísa Burdini Borghi (Discentes do 4º período do Curso de Direito da
UFMS – Campus de Três Lagoas)
Rafaella Marques de Oliveira (Discentes do 4º período do Curso de
Direito da UFMS – Campus de Três Lagoas)
RESUMO
As teorias dos fins da pena buscam demonstrar os fundamentos e justificativas
das consequências jurídicas impostas para quem pratica uma infração penal. Este
artigo propõe analisar as teorias existentes, bem como fazer um estudo sobre a
evolução histórica e os aspectos contemporâneos relativos aos fins da pena.
Palavras-chave: Pena. Retribuição. Prevenção. Convenção.
1 INTRODUÇÃO
Devido a constante necessidade social pela existência de sanções penais

em todas as épocas e culturas, deu-se origem a pena e ao Direito Penal.
Ao Direito Penal se tem incumbido como responsável pela resolução

de diversas questões que envolvem a criminalidade e a necessidade de efetivar
alguma forma de controle social. Essa tentativa de solução pode ser representada
pelas teorias da pena, que representa a principal forma de reação estatal contra
os delitos, pelo fato de um ato considerado por lei um crime trazer consigo uma
exigência relativa de punibilidade.
São várias as teorias que buscam justificar os fundamentos e fins da

pena, que se reúnem em três grupos: teorias absolutas, teorias relativas e teorias
unitárias.
Este artigo apresenta como objetivo evidenciar pontos que estão

relacionados à necessidade e aos fins da pena, junto a sua função social, tendo
como ponto de partida a evolução histórica da pena.
46
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
A história do Direito Penal se encontra dividida em períodos: vingança

privada, vingança divina, vingança pública, humanitário e científico. Devido a
esse fato o estudo histórico da legislação penal deve ser feito de forma autônoma,
separado do estudo das ideias penais de cada época (SHECAIRA; CORRÊA
JUNIOR, 2002, p. 23).
Segundo Shecaira e Corrêa Junior, a antiguidade é marcada como um

período de vingança privada, pois a punição sempre era imposta como vingança,
prevalecendo a lei do mais forte. A pena possuía um papel reparatório, pois,
pretendia-se que o infrator se retratasse frente à divindade, dando a pena um
caráter sacral (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 24).
Nessa perspectiva, cabia bem a autocomposição, conhecida como

vingança de cunho pessoal, utilizada pelo ofendido em busca de sanar
a lide, sendo essa faculdade de resolução, dada a sua força própria,
grupo ou família, para, assim, conseguir exercê-la em desfavor do
criminoso. A pena não obedecia ao princípio da proporcionalidade
vez que em sua aplicação se subordinava aos interesses da família do
acusado (DIAS, 2010, p. 2).
As civilizações do antigo oriente possuíam uma legislação penal

caracterizada pela natureza religiosa de suas leis, originando-se da divindade.
Nesse sentido, “o agressor deveria ser castigado para aplacar a ira dos deuses e
reconquistar a sua benevolência” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 26).
Nitidamente, aqui, se coloca o infrator numa condição de ser expiatório, como
um objeto alocado para aplacar a cólera dos deuses.
“Com relação à pena em Grécia e Roma, é ressaltado o caráter sacro

revelado nas obras dos grandes trágicos gregos. Entretanto, algum tempo depois,
a pena se torna pública, variando sua severidade de acordo com o tipo de delito”
(SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 28).
Os gregos influenciaram sobremaneira o Direito Penal, pois foi a

primeira civilização a se preocupar e refletir sobre os fundamentos do
direito de punir e sobre as finalidades da pena, destacando-se Platão
e Aristóteles, ainda que as sanções penais apresentassem caráter
sacral. Em Atenas a lei penal se tornou antropocêntrica (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004, p. 163).
Tempos depois a Europa sofreu com as invasões dos povos denominados

bárbaros, dando início à Idade Média. Inicialmente, com predomínio dos
germânicos, os delitos eram punidos por meio da perda de paz, na qual se retirava
a proteção social do condenado. Posteriormente, o Direito Penal germânico se
tornou público, abandonando o caráter individualista que o marcava (SHECAIRA;
CORRÊA JUNIOR, 2002).
47
No século XVI ocorreu a queda de Constantinopla e o desaparecimento

do feudalismo, surgindo a Idade Moderna. Houve inúmeras guerras religiosas
com a pobreza se generalizando por toda a Europa e o número de delinquentes se
elevou exponencialmente (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, p. 31). Diante desses
acontecimentos, o Direito Penal foi usado como instrumento de segregação social
por meio das penas de expulsão e trabalhos forçados em encanamentos para
esgoto ou galés.
“Já, no meado do século XVI, houve a construção de prisões para a correção

dos condenados por delitos menores. Assim, o sistema de pena permanecia ainda
baseado em penas pecuniárias, penas corporais e na pena capital” (SHECAIRA;
CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 32).
Com o decorrer do tempo a Escola Positivista colocou o homem como

centro do Direito Penal, dando à pena o escopo da ressocialização do delinquente.
“Os positivistas consideravam a pena mais que um castigo, um instrumento da
sociedade e de reintegração do criminoso a ela” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR,
2002, p. 33). A privação da liberdade como sanção penal difere da prisão na
antiguidade para fins de custódia e contenção. Grécia e Roma não conheceram
a privação de liberdade como forma de punir seus criminosos. Na Idade Média
a pena seguiu sendo usada para os mais terríveis castigos. “Já, durante a Idade
Moderna, o surgimento da pena privativa de liberdade deu fim à crise da pena
capital, que se demonstrou incapaz de reduzir a criminalidade” (SHECAIRA;
No Brasil, os povos indígenas adotavam valores culturais de punição

condizentes à vingança de sangue, devido a isto as práticas punitivas desses
indígenas nada influenciaram na legislação penal brasileira. No período imperial,
em 1824, foi outorgada a primeira Constituição brasileira, a qual previa a criação
de um Código Criminal. “Neste momento a prisão como pena substitui as penas
corporais e mostra indícios de sua futura supremacia sobre as demais modalidades
punitivas” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 40).
Devido à proclamação da Independência tornou-se necessário que

se fizesse uma nova legislação penal, então, em 1830 Dom Pedro I
sancionou o Código Criminal do Império, o qual apresentava índole
liberal. Fixava-se na nova lei a individualização da pena, previa-se a
existência e agravantes e atenuantes, e estabelecia-se um julgamento
especial para menores de 14 anos de idade. No Brasil não havia
separação entre a Igreja e o Estado, mas o Estatuto Penal possuía
diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal
(MIRABETE, 2006, p. 24).
48
Em 1937, mudanças na área política influenciaram a legislação penal de

maneira marcante sobre a finalidade da pena. O sistema de penas permaneceu
com sua base firmada na pena de prisão além de multa e as penas acessórias como
a publicação da sentença, a interdição temporária e a perda de função pública. Em
1963 as penas foram mantidas, com base na privativa de liberdade, estabelecendo-
se regras para a execução penal, inclusive com a possibilidade de cumprimento
em estabelecimento aberto. “A finalidade da sanção penal se concentrava na
prevenção especial e buscava-se recuperação social do condenado” (SHECAIRA;
A Reforma Penal de 1984 elencou as penas cominando a privação

da liberdade, a restrição de direitos e a pena pecuniária. Buscando
mitigar os efeitos negativos da prisão criou-se o regime progressivo
de estabelecimento mais ou menos rigoroso, de acordo com a conduta
do sentenciado no cumprimento da pena (SHECAIRA; CORRÊA
JUNIOR, 2002, p. 45).
[...]
3 CONCLUSÃO
A proposta do artigo foi mostrar em um retrospecto histórico sobre como

as penas foram evoluindo e buscando uma maior humanização em relação às
pessoas que infringiam as normas, já que, desde os primórdios até os dias atuais,
a pena sempre teve um caráter predominantemente de retribuição e castigo,
acrescentando uma finalidade de prevenção e ressocialização do criminoso.
Também foram expostas as três teorias dos fins da pena, teorias absolutas, relativas
e ecléticas, procurando demostrar de que forma elas influenciam a aplicação do
Direito Penal contemporâneo.
Conclui-se que as teorias absolutas têm por finalidade a retribuição,

a pena é vista como um castigo ao infrator das normas, enquanto as teorias
relativas apregoam a pena apenas com um caráter de prevenção, buscando que
o delinquente não volte a cometer novos crimes. Já, as teorias ecléticas adotam
a união das teorias absolutas e relativas, dizendo que não é permitido que haja
uma hierarquia entre a retribuição e a prevenção, afirmando que ambas devem
sempre ser aplicadas juntas, devido a isto, esse grupo teórico restou conhecido
como teorias unitárias.
Nessa perspectiva, percebe-se que a grande maioria das doutrinas

adota a teoria eclética, preconizando que uma pena justa é aquela proporcional
à gravidade do delito juntamente com a culpabilidade do infrator da norma.
A realidade demonstra que a pena é necessária, como medida de justiça
reparadora e impostergável, mas as duas finalidades adicionais, como prevenir
a prática de novos delitos e promover a reinserção social do condenado, não são
satisfatoriamente cumpridas.
49
Porém, a individualização, personalização e humanização da pena são

garantias constitucionais que asseguram ao delinquente um tratamento mais
justo e racional. São princípios fundamentais da pena, assegurados nas normas
constitucionais e imprescindíveis para que o Direito Penal alcance seus objetivos,
se é que se pretende que esse Direito possa ser algo mais do que o mero exercício
da força e da brutalidade.
FONTE: LOPES, C. R.; BORGHI, M. B.; OLIVEIRA, R. M. de. BREVE ESTUDO SOBRE AS TEORIAS
DOS FINS DA PENA: um olhar histórico contemplativo sobre a realidade contemporânea. 2011.
Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,breve-estudo-sobre-as-teorias-dos-
fins-da-pena-um-olhar-historico-contemplativo-sobre-a-realidade-contemporane,31289.html.
Acesso em: 25 jun. 2019.
50
RESUMO DO TÓPICO 3
• Existem diversos princípios constitucionais que dizem respeito às penas,

entre eles estão o princípio da legalidade; o princípio da anterioridade; o
princípio da humanização da pena; o princípio da pessoalidade; o princípio
da proporcionalidade; o princípio da individualização da pena; o princípio da
inderrogabilidade; e o princípio da intervenção mínima.
ᵒ O princípio da legalidade também é chamado de princípio da reserva legal

ou da estrita legalidade. O princípio da legalidade determina que para que
seja considerada uma infração, a ação tem que estar tipificada em lei.
ᵒ O princípio da anterioridade determina que para ser considerado infração
penal, a lei que tipifica a conduta tem que ser anterior ao cometimento do
delito.
ᵒ O princípio da humanização da pena determina que ninguém pode ser
submetido à pena cruel, sendo que a pena deve respeitar a condição de ser
humano do condenado, e sua dignidade de pessoa humana.
ᵒ O princípio da proporcionalidade é aplicado na esfera do poder legislativo
e do poder judiciário. O princípio da proporcionalidade é aplicado na esfera
do poder legislativo, quando o legislador for tipificar a conduta deve usar de
proporcionalidade na fixação da pena. O princípio da proporcionalidade é
aplicado na esfera do poder judiciário, quando o magistrado aplicar a pena,
que deverá ser aplicada entre o mínimo e o máximo cominado abstratamente,
sendo adequada ao caso concreto.
ᵒ O princípio da adequação social determina que para poder ser tipificada
uma conduta, ela deve ser condenada como criminosa pela maioria da
população.
ᵒ O princípio da individualização da pena deve ser aplicado na esfera do
poder legislativo e do poder judiciário. O princípio da individualização da
pena deve ser aplicado na esfera do poder legislativo quando o legislador
tipificar uma conduta deve observar a adequação social, analisando se aquela
conduta é adequada ou não. O princípio da individualização da pena deve
ser aplicado na esfera do poder judiciário e é feita em duas fases, uma na
aplicação da pena propriamente dita, quando o juiz deve analisar todas as
circunstâncias do caso para aplicar a pena mais justa dentro do ordenamento
jurídico; e na fase da execução penal, onde o condenado tem direito a uma
pena individualizada.
ᵒ O princípio da pessoalidade determina que a pena não pode ultrapassar a
pessoa do condenado.
51
ᵒ O princípio da inderrogabilidade estipula que presentes os requisitos legais
(comprovada materialidade e provas de autoria), o juiz deve condenar o
acusado, e, da mesma maneira, em havendo uma condenação, o juiz deve
aplicar a pena imposta ao condenado integralmente.
ᵒ O princípio da intervenção mínima determina que o Direito Penal somente
deve incidir na esfera dos direitos que não podem ser tutelados pelos outros
ramos do direto.
CHAMADA
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52
AUTOATIVIDADE
1 A aplicação da pena deverá respeitar diversos princípios constitucionais.

Assinale a alternativa que elenca princípio que não é aplicável a pena:
a) ( ) Legalidade, anterioridade, pessoalidade.

b) ( ) Proporcionalidade, individualização da pena, intervenção mínima.
c) ( ) Reformatio pejus, proporcionalidade, anterioridade.
d) ( ) Individualização da pena, anterioridade, intervenção mínima
2 O princípio da legalidade determina que:
a) ( ) A lei para ser aplicada deve ser anterior ao crime cometido.

b) ( ) A pena deve ser proporcional ao delito praticado.
c) ( ) Que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado.
d) ( ) Que para que seja considerada uma infração, a ação tem que estar
tipificada em lei.
3 O princípio da humanização da pena é aquele:
a) ( ) Previsto no artigo 5º da Constituição Federal proíbe as penas cruéis,

degradantes, perpétuas e de morte.
b) ( ) Não está previsto na Constituição Federal e por isso não é aplicável no
Brasil.
c) ( ) Estabelece a proibição de pena de morte, mas autoriza o banimento,
uma vez que a pessoa poderá viver dignamente em outro país.
d) ( ) Está previsto na Constituição Federal, e assegura aos presos o direito a
tratamento degradante.
4 Sobre o princípio da proporcionalidade, assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) O princípio da proporcionalidade vem previsto implicitamente no

artigo 5º, XLVI da Constituição Federal, determinando que deve haver um
equilíbrio entre a infração penal praticada e a pena a ela cominada.
b) ( ) No momento da aplicação da pena é único que o magistrado deve se
preocupar em buscar a aplicação proporcional entre a pena em abstrato e o
delito cometido.
c) ( ) A proporcionalidade deve ser respeitada em todas as fases da pena,
iniciando-se a proporcionalidade no processo legislativo.
d) ( ) O legislador deverá prever uma pena em abstrato para a infração penal
que seja adequada à infração penal que está sendo tipificada.
53
5 Sobre o princípio da individualização da pena assinale a alternativa
INCORRETA:
a) ( ) O princípio da individualização da pena deve ser aplicado

exclusivamente no momento do processo legislativo e no momento
de aplicação da pena na sentença penal condenatória.
b) ( ) O princípio da individualização da pena foi adotado no Brasil e está
expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVI, CF.
c) ( ) O princípio da individualização da pena determina que cada pessoa
deverá ter uma pena fixada para si considerando a sua individualidade.
d) ( ) O processo de individualização inicia-se no processo legislativo, em que
o legislador deverá eleger apenas as condutas que não possuam adequação
social para fazer parte do cabedal de infrações penais.
6 O princípio da intranscendência é aquele que determina que a pena deve

ser adequada socialmente, ou seja, que uma conduta ou omissão somente
deve ser convertida em infração penal se esta não se adequar aos anseios da
sociedade.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
54
UNIDADE 2
ESPÉCIEIS DE PENA E DOSIMETRIA
Esta unidade tem por objetivos:
• introduzir o aluno às penas em espécies no Brasil, analisando cada uma

delas;
• identificar os diversos regimes de cumprimento de pena;
• inserir o acadêmico na forma da dosimetria da pena;
• discernir qual a fórmula de aplicação da pena no caso concreto.
PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.
TÓPICO 1 – ESPÉCIES DE PENA
TÓPICO 2 – ESPÉCIES DE PENAS E REGIMES DE CUMPRIMENTO
TÓPICO 3 – COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA
CHAMADA

55
56
UNIDADE 2
TÓPICO 1
ESPÉCIES DE PENA
1 INTRODUÇÃO
Nesta unidade, aprofundaremos o estudo das penas no Brasil. Como já
mencionado na unidade anterior, as penas podem ser privativas de liberdade,
restritivas de direito e multa. Estudaremos cada tipo dessas penas, ingressando
em suas espécies e peculiaridades detalhadamente.
As penas privativas de liberdade são aquelas que cerceiam a liberdade

de locomoção do condenado, enquanto as penas restritivas de direito colocam
limites em outros direitos diversos da liberdade de locomoção. A pena de multa
é uma pena pecuniária que pode ser aplicada isolada ou cumulativamente.
As penas privativas de liberdade são as regras do ordenamento jurídico

brasileiro podendo ser da modalidade de reclusão, detenção ou prisão simples;
e, nos crimes menos graves, podem ser substituídas por penas restritivas de
direito. Assim, é necessário que dediquemos um olhar minucioso sobre todas as
modalidades de cada uma delas.
Bons estudos!
2 ESPÉCIES DE PENA
Estudamos que nem todos os tipos de pena são permitidos no Brasil,
sendo vedadas expressamente pela Constituição Federal, qualquer tipo de pena
que não respeite a dignidade da pessoa humana, como as penas cruéis, perpétuas
e de morte, por exemplo. Assim, as penas previstas em nossa legislação penal,
embora de diversas espécies, tem que respeitar essa premissa.
Começaremos nosso estudo com as penas privativas de liberdade, em

seguida, analisaremos as restritivas de direito.
2.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade são aquelas que limitam o direito de ir
e vir, ou seja, o direito de locomoção do condenado. Assim, o condenado ficará
encarcerado, não podendo se deslocar livremente.
57
UNIDADE 2 | ESPÉCIEIS DE PENA E DOSIMETRIA
E
IMPORTANT
Embora seja retirado do condenado o seu direito de ir e vir, a ele deve ser
preservado todos os outros direitos inerentes a pessoa humana, ou seja, o cárcere não pode
ter por objetivo despersonificar a pessoa condenada, não pode infligir ao condenado pena
degradante ou cruel.
Para Masson (2017, p. 635), “pena privativa de liberdade é a modalidade

de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção em razão da
prisão por tempo determinado”. As penas privativas de liberdade podem ser de
três espécies:
a) Reclusão.
b) Detenção.
c) Prisão simples.
A espécie de pena privativa de liberdade que deve ser aplicado ao caso

concreto, vem prevista no preceito secundário do tipo penal que traz seus limites
de aplicação, conforme o artigo 53 do CP.
NOTA
Art. 53, Código Penal. As penas privativas de liberdade têm seus limites
estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime (BRASIL, 1940, s. p.).
E
IMPORTANT
O preceito primário é o que contém a ação proibida, o preceito secundário é o

que estabelece abstratamente a pena a ser aplicada. Por exemplo:
Art. 121, Código Penal. Matar alguém. (Preceito primário).

Pena – reclusão de seis a vinte anos. (Preceito secundário) (BRASIL, 1940).
58
TÓPICO 1 | ESPÉCIES DE PENA
FIGURA 1 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
edicao-semanal/pena-privativa-de-liberdade-x-pena-restritiva-de-direitos/@@images/6f7cc681-
8018-401b-9779-a988a665c896.jpeg>. Acesso em: 29 jul. 2019.
Passaremos, agora, ao estudo de cada uma das espécies de pena privativa

de liberdade.
2.1.1 Pena de reclusão

Uma das espécies de pena privativa de liberdade impostas para os crimes
é a pena de reclusão. Esta é considerada a espécie com regime mais severo, e, por
isso, é imposta para os crimes considerados mais graves pelo legislador, uma
vez que a fixação da modalidade de pena já é estabelecida na pena prevista em
abstrato no tipo penal.
Assim, é fixada a pena de reclusão para os crimes como homicídio, aborto

provocado por terceiro, lesão corporal grave ou seguida de morte, sequestro e
cárcere privado etc. Por exemplo, se alguém for condenado por um crime de
feminicídio (homicídio qualificado por ser contra a mulher), a pena prevista é de
reclusão, devendo o condenado ser encarcerado em regime inicialmente fechado.
O regime inicial de cumprimento de pena para os crimes apenados com

reclusão pode ser fechado, semiaberto ou aberto dependendo da pena aplicada,
da reincidência e das circunstâncias judiciais, conforme determina o artigo do CP.
59
TUROS
ESTUDOS FU
Retornaremos a essa matéria quando estudarmos os regimes de cumprimento

de pena, no próximo tópico.
NOTA
Art. 33, Código Penal – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semiaberto ou aberto [...] (BRASIL, 1940).
Sendo fixado o regime inicial de cumprimento de pena ao qual o

condenado deverá ser submetido, e sendo uma pena de reclusão, poderá o
juiz, como efeito da condenação, por força do artigo 92 do CP, determinar a
incapacidade para o exercício do poder familiar do condenado, da tutela ou
curatela, se ele foi condenado por qualquer crime doloso contra descendente
ou tutelado ou curatelado. Esse efeito não é automático, devendo ser declarado
fundamentadamente na sentença.
Veja que o artigo em questão deixa claro que essa possibilidade somente
se dará se a condenação for por crime doloso que seja atribuída uma pena de
reclusão. Assim, torna-se claro que esse efeito não pode ser aplicado para a pena
de detenção ou prisão simples.
E
IMPORTANT
Art. 92, Código Penal – São também efeitos da condenação:

[...]
II- A incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes
dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado
(BRASIL, 1940).
60
Caso o condenado seja punido por dois crimes diversos, sendo atribuída,
a um deles, pena de reclusão e a outro atribuída pena de detenção; por ser mais
grave a pena de reclusão, esta deverá ser cumprida primeiro, e em seguida deve
ser cumprida a pena de detenção, conforme previsão expressa do artigo 69,
segunda parte, do Código Penal.
NOTA
Art. 69, do Código Penal – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as
penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de
penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (BRASIL, 1940).
Em caso de não aplicação de pena por se tratar o acusado de inimputável

(com exceção da menoridade), conforme veremos mais adiante neste mesmo
tópico, será aplicado ao culpado do delito uma medida de segurança. Quando
ao crime for atribuída uma pena de reclusão, a medida de segurança deverá
ser aplicada através da internação no hospital de custódia no qual o internado
receberá tratamento.
2.1.2 Pena de detenção

Outra espécie de pena privativa de liberdade imposta para os crimes
previstos em nossa legislação penal (seja o Código Penal ou as leis esparsas) é a
pena de detenção. Essa pena é fixada para os crimes considerados não tão graves,
uma vez que a ela é aplicado um regime não tão severo como para a pena de
reclusão. Exemplos de crimes que tem pena de detenção: os crimes de calúnia,
injúria e difamação, como o crime de lesão corporal leve, omissão de socorro,
rixa etc. Por exemplo, se alguém for condenado por omissão de socorro, por ter
deixado de socorrer a vítima de um acidente de veículo ao qual não deu causa, a
pena prevista é de detenção, em regra, essa pessoa será condenada a uma pena de
detenção em regime inicial semiaberto.
A pena de detenção deve ter o regime inicial fixado em regime semiaberto

ou aberto, dependendo da pena cominada, da reincidência e das demais
circunstâncias do crime, conforme prevê a parte final do artigo 33 do Código
Penal: “Art. 33, Código Penal [...] A de detenção [de ser cumprida], em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”
(BRASIL, 1940).
61
A pena de detenção poderá ser cumprida em regime fechado desde que

tenha ocorrido uma regressão, ou seja, ela não pode ser inicialmente fixada em
regime fechado, mas se ocorrer uma causa de regressão (assunto que estudaremos
no Tópico 2 desta unidade) poderá ser cumprido em regime mais gravoso que o
inicialmente fixado.
Se houver a cumulação de pena de reclusão e detenção, primeiro

o condenado deverá cumprir a pena de reclusão e somente depois a pena de
detenção, por força do já mencionado artigo 69, do Código Penal, parte final. O
legislador convencionou essa forma de cumprimento por se tratar de espécies
diversas de pena privativa de liberdade cominada aos crimes, e por entender que
a reclusão é mais gravosa que a detenção.
Em caso de não aplicação de pena por se tratar o acusado de inimputável

(com exceção da menoridade), conforme veremos mais adiante neste mesmo
tópico, será aplicado ao culpado do delito uma medida de segurança. Quando
ao crime for atribuída uma pena de detenção, a medida de segurança deverá
ser aplicada através do tratamento ambulatorial, no qual não é necessária a
internação, sendo que o inimputável receberá o tratamento, porém, a princípio,
não ficará internado no hospital de custódia, conforme previsto no artigo 97 do
Código Penal.
NOTA
Art. 97 do Código Penal – Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua

internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá
o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial (BRASIL, 1940).
2.1.3 Pena de prisão simples

A pena privativa de liberdade na modalidade prisão simples é aplicada
apenas às contravenções penais previstas no Decreto/Lei nº 3.688, de 3 de outubro
de 1941.
E
IMPORTANT
As espécies de penas privativas de liberdade reclusão e detenção são impostas

aos crimes, e a prisão simples é imposta às contravenções penais.
62
As contravenções penais são delitos considerados menos graves de

todos, por isso, são considerados de menor potencial ofensivo, cabendo para si a
aplicação da Lei n° 9.099, e, consequentemente, todas as benesses processuais desta
mesma lei, ou seja, transação penal, conciliação com o ofendido, entre outras. Por
exemplo, se uma pessoa for condenada por jogar no bicho, ela será condenada a
uma pena de prisão simples. A disciplina da prisão simples encontra-se no artigo
6 e seguintes do mencionado Decreto/Lei n° 3.688/41.
Art. 6º, Lei de Contravenção Penal – A pena de prisão simples deve

ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou
seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos
condenados a pena de reclusão ou de detenção.
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze
dias [...].
Art. 10, Lei de Contravenção Penal – A duração da pena de prisão
simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a
importância da as multas ultrapassar cinquenta contos (BRASIL, 1941,
s. p.).
Com isso, podemos estabelecer que:

a) O cumprimento da pena só é admitido nos regimes semiaberto e
aberto, sendo, portando, vedada a regressão ao regime fechado sob
qualquer fundamento.
b) A pena deve ser cumprida sem rigor penitenciário.
c) O sentenciado deve cumprir pena em separado daqueles que foram
condenados pela prática de crime.
d) O trabalho é facultativo quando a pena aplicada não superar 15
dias. (grifo no original) (ESTEFAM; GONÇALVES, 2017, p. 490).
Nota-se, assim, como essa medida é muito mais branda do que as

anteriores de reclusão e detenção, até mesmo porque as contravenções penais
são consideradas infrações leves, sequer consideradas como delitos. Para fixar o
conteúdo, vejamos o quadro a seguir:
63
FIGURA 2 – QUADRO DE FIXAÇÃO DE ESPÉCIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
edicao-semanal/reclusao-x-detencao-x-prisao-simples/@@images/45968aa0-49b7-4923-8ddf-
7059f292777e.jpeg>. Acesso em: 29 jul. 2019.
2.2 PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS

As penas restritivas de direito, ao contrário das privativas de liberdade,
visam restringir outros direitos do condenado que não sua liberdade de locomoção.
E
IMPORTANT
Conceito fornecido por Guilherme Nucci: “São penas alternativas às privativas

de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de
determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-
lhes a recuperação por meio de restrições a certos direitos” (2019, p. 717).
Neste primeiro momento, estudaremos as regras gerais, aplicáveis a

todas as penas restritivas de liberdade; em um segundo momento, estudaremos
as espécies com suas especificidades. As penas restritivas de direito têm como
características: a substitutividade e a autonomia.
64
NOTA
“Art. 44, Código Penal – As penas restritivas de direitos são autônomas e

substituem as privativas de liberdade [...]” (BRASIL, 1940).
Substitutividade: essa modalidade de pena substitui a pena privativa de

liberdade prevista no preceito secundário. O tipo penal, como já mencionado,
em regra, é composto do preceito primário, que prevê a conduta, e do preceito
secundário, que prevê a pena. No preceito secundário, é sempre prevista a pena
privativa de liberdade e/ou multa. E a pena restritiva de direito, em regra, é
aplicada substituindo a privativa de liberdade.
Contudo, temos que lembrar que a lei de drogas é uma exceção e prevê
diretamente para o usuário uma pena alternativa, não fixando a pena de prisão.
Ela é autônoma porque quando aplicada em substituição à pena privativa

de liberdade, ela não deverá ser cumulada com uma privativa de liberdade. Na
prática, o juiz de direito deve aplicar uma pena privativa de liberdade e substituí-
la, alterá-la, para uma restritiva de direito condizente com o crime cometido e
com a pena aplicada.
O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) é uma exceção à regra e prevê em

seus tipos penais a aplicação conjunta de uma pena privativa de liberdade e uma
pena restritiva de direito, por exemplo, no artigo 360: “Art. 306. Conduzir veículo
automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool
ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Penas – detenção,
de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor” (BRASIL, 1997).
Outro ponto relevante para o estudo das penas restritivas de direito diz
respeito a sua duração. O artigo 55, CP determina: “Art. 55, Código Penal – As
penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a
mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto
no § 4o do art. 46”.
NOTA
Art. 46, § 4º, Código Penal – Se a pena substituída for superior a um ano, é
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca
inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (BRASIL, 1940).
65
Nos casos que se trata de substituição por restritiva de direito de limitação

de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas,
interdição temporária de direitos ou de limitação de fim de semana, essas terão
o mesmo prazo de duração da pena restritiva de liberdade que foi substituída.
Por exemplo, se alguém é condenado pelo crime de lesão corporal leve

com uma pena privativa de liberdade de cinco meses, ela poderá ser substituída
por uma pena de prestação de serviço à comunidade por cinco meses.
Se a pena aplicada for por tempo superior a um ano, ela poderá ser
cumprida em tempo menor, porém, esse tempo de cumprimento não poderá ser
menor que a metade da pena fixada na sentença.
Masson (2017, p. 796) explica que: “essa regra não se aplica às penas de
prestação pecuniária e perda de bens e valores, pois em nada se relacionam com
o limite temporal da pena privativa de liberdade substituída”.
Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por uma

pena restritiva de direito estão previstos no artigo 44 do Código Penal, que elenca
um rol cumulativo, ou seja, para que seja possível a substituição, o réu tem que
preencher todos os requisitos.
Art. 44 do Código Penal – As penas restritivas de direitos são

autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II- o réu não for reincidente em crime doloso;
III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem
que essa substituição seja suficiente (BRASIL, 1940, s. p.).
Neste artigo, encontramos diversos requisitos objetivos e subjetivos. O

requisito objetivo encontra-se no inciso I, tratando-se da natureza do crime e da
quantidade de pena aplicada a ele. Souza e Japiassú (2018, p. 314) esclarecem
que o requisito objetivo, “em suma, é tudo aquilo que está fora da pessoa do
agente”. Ou seja, tratando-se de crime doloso é necessário o preenchimento de
dois requisitos: a pena aplicada precisa ser inferior a quatro anos; se o crime não
tiver utilizado de violência ou grave ameaça. Já se o crime for culposo, a pena
pode ser substituída independente da pena privativa de liberdade aplicada.
Temos ainda os requisitos subjetivos. O réu não pode ser reincidente

em crime doloso, assim, entende-se que apenas será negada a substituição se
o réu já foi condenado com trânsito em julgado por um crime doloso e agora
está sendo condenado por outro. Contudo, o próprio artigo 44, em seu parágrafo
3º, traz uma exceção em que é possível a aplicação da pena restritiva de direito
em substituição da privativa de liberdade: “Art. 46, § 3o, Código Penal – Se o
66
condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face
de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência
não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (BRASIL, 1940, s.
p.).
Assim, poderá ser aplicada a pena substitutiva desde que o agente

demonstre que a medida é socialmente recomendável e que o crime atual seja
diverso do crime que gera a reincidência. Nucci (2019, p. 722) esclarece que:
Há dois requisitos estabelecidos em lei para que o juiz opere a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
ao condenado reincidente por crime doloso: a) ser socialmente
recomendável, o que é de análise extremamente subjetiva, embora
assim deva ser, cabendo ao magistrado, no caso concreto, verificar
se a hipótese de reincidência comporta a substituição, tendo em
conta a maior possibilidade de reeducação do condenado. Não
é socialmente recomendável encarcerar um sujeito que tenha duas
penas leves a cumprir, podendo ficar em liberdade, prestando
serviços à comunidade, por exemplo; b) não ter havido reincidência
específica. Finalmente, nessa hipótese, o legislador definiu o que
vem a ser reincidência específica – o que não fez na Lei dos Crimes
Hediondos, dando margem a profundas divergências doutrinárias
e jurisprudenciais –, considerando como tal a reiteração do mesmo
crime, ou seja, o mesmo tipo penal. Os dois requisitos são cumulativos,
e não alternativos.
Além disso, é necessária a existência das circunstâncias judiciais

favoráveis, ou seja, no caso concreto, o juiz deverá analisar fundamentadamente
a presença “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente” (BRASIL, 1940, s. p.).
E
IMPORTANT
É necessário fazer um esclarecimento sobre a substituição da pena aplicada para

o réu na legislação esparsa:
Tráfico de Drogas: embora a lei diga expressamente que é vedada a conversão em pena
restritiva de direitos, o STF já julgou inconstitucional este dispositivo por contrariar o princípio
da individualização da pena.
Lei Maria da Penha (Violência Doméstica ou Familiar contra a Mulher): o artigo 17 da

lei veda expressamente a substituição da pena aplicada ao agressor por cestas básicas ou
prestação pecuniária, bem como apenas a multa. O STF já decidiu pela constitucionalidade
do artigo porque a agressão contra a mulher fere a dignidade da pessoa humana.
67
A substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de

direito deve ocorrer no momento da sentença penal condenatória, porém, se o
juiz da condenação não o fizer, poderá ser realizada pelo juiz da execução penal,
desde que observe a regra estipulada no artigo 180 da Lei de Execução Penal.
Art. 180 do Código Penal – A pena privativa de liberdade, não superior

a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde
que:
I- o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II- tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III- os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a
conversão recomendável (BRASIL, 1984, s. p.).
Existem situações em que ao condenado que foi substituída a pena

restritiva de direito, deverá ser convertida em privativa de liberdade. Isso pode
ocorrer porque o condenado deixou de praticar alguma obrigação que lhe foi
imposta. Esta previsão encontra-se no artigo do Código Penal:
Art. 44, § 4º do Código Penal – A pena restritiva de direitos converte-

se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa
de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de
detenção ou reclusão (BRASIL, 1940, s.p.).
Contudo, a lei determina que para o cumprimento do restante da pena

deverá ser considerado no cálculo o tempo que o condenado cumpriu de
restritiva de direito. Por exemplo, se o réu foi condenado a uma pena de um ano
de restritiva de direito, cumpriu três meses de pena e depois disso deixou de
cumprir a pena imposta, será decretada a conversão em privativa de liberdade.
Porém, o juiz deverá descontar do tempo da pena o período de três meses que o
réu já cumpriu com a pena restritiva de direito, restando um total de nove meses
para o cumprimento da pena.
Ainda, poderá ocorrer a conversão da pena restritiva de direito em

privativa de liberdade se o réu for condenado por novo crime e a nova pena
for incompatível com a restritiva de direito imposta, conforme o artigo 44, §5º,
Código Penal.
As espécies da pena restritiva de direito gerais, aquelas que podem ser

aplicadas a qualquer crime, estão previstas no artigo 43 do Código Penal.
Art. 43 do Código Penal – As penas restritivas de direitos são:

I- prestação pecuniária;
II- perda de bens e valores;
III- limitação de fim de semana.
IV- prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V- interdição temporária de direitos;
VI- limitação de fim de semana (BRASIL, 1940, s. p.).
68
Analisaremos, agora, cada uma das medidas restritiva de direito em

espécies.
2.3 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

A prestação pecuniária é uma pena de pagamento, em regra, em dinheiro,
de um montante fixado pelo juiz, e tem como destinatários à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, com
previsão expressa no artigo 45 do Código Penal.
Art. 45 do Código Penal – Na aplicação da substituição prevista no

artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um
salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação
civil, se coincidentes os beneficiários.
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário,
a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza
(BRASIL, 1940, s. p.).
Em regra, a prestação pecuniária deve seguir o rol de beneficiários

estabelecido no artigo 45, §1º, do CP, sendo que deve ser determinado o pagamento
à vítima, não sendo possível aos seus dependentes (cônjuge, companheiro,
descendente, ascendente ou irmão). Contudo, se demonstrada a impossibilidade,
deve-se determinar o pagamento dos valores a uma entidade pública ou privada
com destinação social.
O valor da condenação não pode ser inferior a um salário mínimo e nem

superior a 360 salários mínimos. Sendo que esse valor, se for pago à vítima ou
seus dependentes, deverá ser descontado do valor de futura indenização civil. Por
isso, alguns autores entendem que acaba gerando uma despenalização indireta.
Nucci (2019, p. 728) explica:
Compreendido este termo como a não aplicação de pena a uma

conduta considerada criminosa – diferente da descriminalização,
que é não mais considerar crime uma conduta –, está-se diante
dessa situação, no caso da prestação pecuniária, quando destinado
o pagamento em pecúnia diretamente à vítima ou seus dependentes.
Isto porque a lei penal estabeleceu que, efetuado o pagamento, poderá
ser descontado de futura indenização civil. Ora, se assim é, qual pena
efetivamente cumpriu o condenado? Em verdade, pagou ao ofendido
o dano que causou, algo que seria devido de qualquer modo, passível
de ser conseguido em ação civil. Por isso, determinando o juiz penal
que o pagamento em dinheiro seja realizado à vítima, antecipando
uma indenização civil, está-se despenalizando a conduta, de maneira
indireta.
A aplicação desta pena de prestação pecuniária não depende da aceitação

da vítima ou de seus dependentes. Contudo, dependerá da aceitação se o réu
desejar pagar de outra forma que não em dinheiro.
69
Veja, a regra é que o pagamento seja feito em moeda corrente nacional,

dinheiro, mas se o réu propuser o pagamento com prestação de outra natureza,
por exemplo, joias, o beneficiário deverá se manifestar sobre a concordância.
Masson (2017) faz uma ressalva que, por se tratar de pena restritiva de
direito de prestação pecuniária, esta não se confunde com a multa, e em caso de
descumprimento, por força do artigo 44, §4º do CP, pode haver a conversão em
pena privativa de liberdade.
2.4 PERDA DE BENS E VALORES

A perda de bens e valores, prevista no artigo 45, §3º, CP, é a retirada
de bens lícitos que compõe o patrimônio do condenado, em favor do Fundo
Penitenciário Nacional, na medida do prejuízo causado pelo delito cometido, ou
do proveito obtido pelo agente. Para Nucci (2019, p. 729):
A perda de bens e valores representa a perda, em favor do Fundo

Penitenciário Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente
pelo condenado, integrantes do seu patrimônio, tendo como teto o
montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou
terceiro com a prática do crime, o que for maior.
Essa pena somente pode ser aplicada para o cometimento de crime, uma
vez que o dispositivo legal menciona “em consequência da prática de crime”
(BRASIL, 1940, s. p.), ou seja, não pode ser aplicado para quem praticar uma
contravenção penal.
Sobre o quantum da pena a ser aplicada pelo juiz, a lei não traz nenhum valor
mínimo, estabelecendo apenas o valor máximo, ou seja, “o montante do prejuízo
causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro” (BRASIL, 1940, s.
p.), o que for maior. Souza e Japiassú (2018, 319) afirmam que “evidentemente,
este limite máximo há de ser especificado na sentença condenatória, para que a
presente modalidade de pena se revista de legalidade. Do contrário, importaria
em mero confisco”.
Ainda, devemos lembrar que a pena não pode ultrapassar a pessoa do

condenado, não podendo atingir o patrimônio de seus filhos, por exemplo.
Contudo, poderá atingir seu espólio, ou seja, poderá incidir nos bens do
condenado que forem herdados por seus filhos em caso de morte do condenado.
2.5 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

A pena de prestação de serviço à comunidade está prevista no Código
Penal no artigo 46, bem como na Lei de Execução Penal que dispõe dos critérios
de cumprimento desta reprimenda.
70
Art. 46 do Código Penal - A prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses
de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora
de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada
(BRASIL, 1940, s. p.).
Trata-se, assim, da prestação gratuita de serviço do condenado junto a uma

entidade pública ou assistencial como hospitais, escolas, orfanatos, bibliotecas,
entre outras. Desta forma, o condenado pagará a sua pena prestando um serviço
para a comunidade em geral, o que, para Nucci (2019, p. 739) torna esta a melhor
pena a ser aplicada:
Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da

pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar
o dano causado por meio do seu trabalho, reeducando-se, enquanto
cumpre pena. Nesse sentido, note-se a lição de PAUL DE CANT: “A
ideia de fazer um delinquente executar um trabalho ‘reparador’ em
benefício da comunidade tem sido frequentemente expressa nestes
últimos anos. O fato mais admirável é que parece que Beccaria já havia
pensado em uma pena dessa natureza ao escrever, no século XVIII,
que ‘a pena mais oportuna será somente aquela espécie de servidão
que seja justa, quer dizer, a servidão temporária que põe o trabalho
e a pessoa do culpado a serviço da sociedade, porque este estado de
dependência total é a reparação do injusto despotismo exercido por
ele em violação ao pacto social’”.
Essa pena somente poderá substituir as penas privativas de liberdade

superiores a seis meses, devendo ser cumpridas na proporção de uma hora de
tarefa por dia de condenação. Contudo, se a pena for superior a um ano, de
acordo com o artigo 46, §4º, CP, a pena pode ser cumprida em tempo menor,
nunca inferior à metade da pena imposta. Masson (2017, p. 815) traz um exemplo
desta aplicação:
O réu é condenado a dois anos de reclusão pela prática de furto

(CP, art. 155, caput). Presentes os requisitos legais, o juiz substitui a
pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente em
prestação de serviço à comunidade. O condenado, sequioso de cumprir
brevemente a sanção penal, decide trabalhar mais de uma hora por
dia. Se trabalhar duas horas por dia, cumprirá integralmente a pena
em um ano. Entretanto, se trabalhar mais de duas horas por dia, ainda
assim, não poderá reduzir a pena para aquém de um ano, pois este
tempo representa a metade da pena privativa de liberdade imposta.
71
Veja que esse cumprimento antecipado é faculdade do condenado, não

podendo ser imposta pelo Magistrado. As prestações de serviço à comunidade
deverão respeitar as aptidões do condenado, contudo, não serão remuneradas
e não geram vínculo empregatícios. Sendo que a data de início do cumprimento
da pena será o primeiro dia que o condenado comparecer à entidade beneficiada
com seu trabalho.
Por fim, Nucci (2019, p. 733) soluciona o problema de não haver lugar
para o cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade:
Em caso de inexistência de local apropriado para o cumprimento da

prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, embora
atualmente tal situação seja rara de ocorrer, há, a nosso ver, somente
duas soluções viáveis: a) aguardar a prescrição, enquanto o Estado
não oferece condições concretas para o cumprimento da pena, o que
é o correto, já que o mesmo se daria se estivesse foragido; b) dá-se a
pena por cumprida, caso o tempo transcorra, estando o condenado à
disposição do Estado para tanto. Essa não é a melhor alternativa, pois,
paralelamente, somente para ilustrar, sabe-se que muitos mandados
de prisão deixam de ser cumpridos por falta de vagas em presídios e
nem por isso as penas “fingem-se” executadas.
No nosso entender não faz sentido a aplicação da pena restritiva de direito

se não houver o lugar adequado para o cumprimento dela, sendo que neste caso o
magistrado poderia aplicar outra pena restritiva de direito em seu lugar.
2.6 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

As penas de interdição temporária de direitos estão previstas no artigo 47
do Código Penal:
Art. 47 – As penas de interdição temporária de direitos são:

I- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
II- proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
público;
III- suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV- proibição de frequentar determinados lugares;
V- proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos
(BRASIL, 1940, s. p.).
A proibição do exercício profissional é amplamente criticada pela

doutrina (por exemplo, por Nucci (2019), Masson (2017), entre outros) porque é
uma proibição temporária, e não definitiva, dificultando o sustento do condenado
pelo seu trabalho. Os autores afirmam que essa proibição temporária dificulta o
autossustento e por isso não deve ser utilizada.
72
A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo encontra-

se atualmente regulamentada pelo CTB, sendo que houve uma revogação parcial,
mantendo-se em vigor apenas em relação aos veículos ciclomotores (aqueles que
possuem duas ou três rodas).
O inciso quarto prevê a proibição de frequentar determinados lugares.

Na verdade, é uma pena de restrição de liberdade porque proíbe diretamente
a liberdade de locomoção. Contudo, é uma pena de difícil fiscalização, somente
havendo coerência em sua utilização quando houver um nexo entre o lugar de
proibição e crime cometido. Por exemplo:
“A”, condenado pelo delito de injúria contra a mulher “B”, pode ter a
pena de detenção imposta na sentença substituída pela proibição de
frequentar o local de residência, de trabalho ou de estudo da vítima,
tornando, assim, definitiva, a providência cautelar contida no art.
22, inc. III, “c”, da Lei nº 11.340/2006 (violência doméstica e familiar)
(SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p. 322).
Por fim, a proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou exame

públicos que proíbe que o condenado se inscreva em qualquer tipo de exame
organizado pela administração pública.
2.7 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

A pena de limitação de final de semana está prevista no artigo 48 do Código
Penal e determina que o condenado permaneça durante os finais de semana
(sábados e domingos) durante cinco horas diárias, na casa do albergado ou em
estabelecimento adequado. Nesses locais, poderá ministrar cursos, palestras ou
atividades, todos com funções educativas (BRASIL, 1940).
Contudo, como em quase nenhuma comarca possui a casa do albergado,

costuma ser pouco utilizado essa pena restritiva de direito. A Lei de Execução
Penal traz em seus artigos 94 e 95, determinações sobre a casa do albergado.
Estabelecendo que esta deve situar-se em centro urbano, não conter obstáculos
físicos contra fuga, e conter lugar adequado para a permanência dos condenados,
bem como lugar adequado para serem ministrados cursos, palestras ou atividades.
73
RESUMO DO TÓPICO 1
A partir deste tópico, você aprendeu que:
• As penas privativas de liberdade são aquelas que limitam o direito de ir e vir,

ou seja, o direito de locomoção do condenado.
• As penas privativas de liberdade podem ser de três espécies: a pena de reclusão;

a pena de detenção; e a pena de prisão simples.
• A pena de reclusão é considerada a espécie com regime mais severo e, por isso,
é imposta para os crimes considerados mais graves pelo legislador.
• A pena de reclusão pode ter como regime inicial de cumprimento de pena

o regime fechado, semiaberto ou aberto dependendo da pena aplicada, da
reincidência e das circunstâncias judiciais
• Como efeito da condenação com pena de reclusão por crime doloso, o juiz
poderá determinar a incapacidade para o exercício do poder familiar do
condenado, da tutela ou curatela, se ele foi condenado por qualquer crime
doloso contra descendente ou tutelado ou curatelado.
• Se o condenado for punido por dois crimes diversos, sendo um punido com
pena de reclusão e o outro com pena de detenção, deverá ser cumprida primeiro
a pena de reclusão, e, em seguida, a pena de detenção.
• Para o inimputável que for considerado culpado de um crime punido com

pena de reclusão, deverá ser aplicado a medida de segurança de internação.
• A pena de detenção deve ter o regime inicial fixado em regime semiaberto

ou aberto, dependendo da pena cominada, da reincidência e das demais
circunstâncias do crime.
• A pena de detenção somente poderá ser cumprida em regime fechado se

ocorrer uma regressão.
• Para o inimputável que for considerado culpado de um crime, punido com

pena de reclusão, deverá ser aplicado a medida de segurança de tratamento
ambulatorial.
• A pena privativa de liberdade na modalidade prisão simples é aplicada apenas

as contravenções penais.
74
• Na prisão simples é vedada a regressão ao regime fechado sob qualquer
fundamento, devendo cumprir pena separado dos condenados por crime, e o
trabalho é facultativo quando a pena não superar 15 dias.
• As penas restritivas de direito, ao contrário das privativas de liberdade, visam

restringir outros direitos do condenado que não sua liberdade de locomoção.
• As penas restritivas de direitos são prestação pecuniária; perda de bens e

valores; limitação de fim de semana; prestação de serviço à comunidade ou
a entidades públicas; interdição temporária de direitos; limitação de fim de
semana.
• As penas restritivas de direito têm como características: a substitutividade e a

autonomia.
• Sobre a duração da pena restritiva de direito, tratando-se de limitação de

fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas,
interdição temporária de direitos ou de limitação de fim de semana, essas terão
o mesmo prazo de duração da pena restritiva de liberdade que foi substituída.
• O cumprimento da pena restritiva de direito pode se dar em tempo inferior ao

aplicado na sentença, porém nunca menor que a metade da pena aplicada.
• A aplicação da pena restritiva de direito deve preencher requisitos objetivos e

subjetivos: tratar-se de crime doloso é necessário que a pena aplicada precisa
ser inferior a quatro anos e se o crime tiver sido praticado sem o uso de violência
ou grave ameaça; para o crime culposo pode ser aplicada independentemente
da pena aplicada. Não pode ser reincidente em crime doloso e é necessária a
existência das circunstâncias judiciais favoráveis.
• Se o condenado deixar de praticar qualquer das condições imposta, pode haver

a conversão da restritiva de direito em privativa de liberdade.
• Ainda poderá ocorrer a conversão da pena restritiva de direito em privativa de

liberdade se o réu for condenado por novo crime e a nova pena for incompatível
com a restritiva de direito imposta.
• A prestação pecuniária é uma pena de pagamento, em regra, em dinheiro,

de um montante fixado pelo juiz, e tem como destinatários a vítima, seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social.
• A perda de bens e valores é a retirada de bens lícitos que compõe o patrimônio

do condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, na medida do
prejuízo causado pelo delito cometido ou do proveito obtido pelo agente.
75
• A pena de prestação de serviço à comunidade é uma pena que determina a
prestação gratuita de serviço do condenado junto a uma entidade pública ou
assistencial como hospitais, escolas, orfanatos, bibliotecas, entre outras.
• A interdição temporária de direitos restringe o direito do condenado para

exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização
ou de habilitação para dirigir veículo ciclomotor; proibição de frequentar
determinados lugares; proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exame públicos.
• A pena de limitação de final de determina que o condenado permaneça

durante os finais de semana (sábados e domingos) durante cinco horas diárias,
na casa do albergado ou em estabelecimento adequado. Nesses locais, poderá
ministrar cursos, palestras ou atividades, todos com funções educativas.
76
AUTOATIVIDADE
1 As penas restritivas de direito podem ser classificadas como:
a) ( ) Subsidiárias à pena de multa.

b) ( ) Subsidiárias à pena de reclusão.
c) ( ) Substitutivas de penas privativas de liberdade.
d) ( ) Penas autônomas, mas subsidiárias às penas privativas de liberdade.
e) ( ) Penas vinculadas às penas privativas de liberdade.
2 As penas privativas de liberdade podem ser:
a) ( ) Apenas reclusão e detenção.

b) ( ) Reclusão, detenção e prisão simples.
c) ( ) Reclusão, detenção, prisão simples e limitação de final de semana.
d) ( ) Reclusão, detenção, prisão simples e restritiva de direito.
3 Sobre as penas restritivas de direito, assinale a alternativa que aponta as

suas espécies de forma como previsto no Código Penal:
a) ( ) Prestação pecuniária; perda de bens e valores; limitação de fim de

semana; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana e multa.
b) ( ) Prestação pecuniária; perda de bens e valores; limitação de fim de
semana; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana.
c) ( ) Prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço
à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos;
limitação de fim de semana.
d) ( ) Prestação pecuniária; confisco; limitação de fim de semana; prestação
de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de
direitos; limitação de fim de semana.
e) ( ) Prestação pecuniária; perda de valores pecuniário; limitação de fim
de semana; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana.
4 A característica da substitutividade da pena restritiva de direito significa

que ela substitui a pena privativa de liberdade, sendo aplicada em seu lugar
quando o condenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
77
5 Sobre o prazo de cumprimento da pena restritiva de direito assinale a
alternativa CORRETA:
a) ( ) O cumprimento da pena restritiva de direito pode se dar em tempo

inferior ao aplicado na sentença, porém nunca menor que a metade da
pena aplicada.
b) ( ) O cumprimento da pena restritiva de direito pode se dar em tempo
inferior ao aplicado na sentença, porém nunca inferior a um ano.
c) ( ) O cumprimento da pena restritiva de direito pode se dar em tempo
inferior ao aplicado na sentença, porém nunca menor que a metade da
pena aplicada, respeitando-se o limite de um ano.
d) ( ) O cumprimento da pena restritiva de direito pode se dar em tempo
inferior ao aplicado na sentença, desde que o condenado cumpra mais
horas que o estipulado na decisão condenatória, sem limite de horas ou de
diminuição de tempo.
78
UNIDADE 2 TÓPICO 2
ESPÉCIES DE PENAS E REGIMES DE CUMPRIMENTO
1 INTRODUÇÃO
Neste tópico, daremos continuidade ao estudo das penas no Brasil,
abordando as penas de multa e a medida de segurança. A pena de multa, como
mencionado é uma pena pecuniária paga ao Estado; já a medida de segurança não
é classificada como pena, uma vez que ela é a medida aplicada para o inimputável
ou semi-imputável que cometerem um crime objetivando o restabelecimento de
sua sanidade. Por isso, devemos estudar suas características, requisitos etc.
Além disso, dedicaremos nosso estudo aos regimes de cumprimento de

pena. No Tópico 1, estudamos as espécies de penas privativas de liberdade e lá
mencionamos que elas podem ser cumpridas em regime fechado, semiaberto e
aberto. Portanto, daremos enfoque a cada um desses regimes de cumprimento de
pena separadamente.
Vamos explorar ainda mais as penas no Brasil!
2 PENA DE MULTA
Conforme vimos na Unidade 1, a pena de multa é uma pena pecuniária
que pode ser aplicada de forma autônoma ou cominada com a pena privativa de
liberdade, de valor em dinheiro, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional.
FIGURA 3 – MULTA
FONTE: <http://twixar.me/wqq1>. Acesso em: 6 ago. 2019.
79
A pena de multa está regulamentada nos artigos 49 e seguintes do Código

Penal, que estabelecem o critério de dias multa para a fixação da pena. Isso quer
dizer que o juiz, no momento da fixação da sentença, deverá determinar quantos
dias-multa e qual o valor de cada um deles. Masson (2017, p. 828) esclarece que:
O Código Penal adota, por força do artigo 2º da lei 7,209/94 – Reforma

da Parte Geral do Código Penal –, o critério do dia-multa, pela qual o
preceito secundário de cada tipo penal se limita a cominar a pena de
multa, sem indicar seu valor, o qual deve ser calculado com base nos
critérios previstos no art. 49 do Código Penal.
NOTA
Art. 49 do Código Penal – A pena de multa consiste no pagamento ao

fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-
multa. Será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa.
§ 1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior
a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do
fato, nem superior a cinco vezes esse salário.
§ 2º – O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos
índices de correção monetária (BRASIL, 1940, s. p.).
Assim, é possível notar que a pena de multa deve obedecer a um critério

bifásico para a sua aplicação, diferentemente da pena privativa de liberdade que,
como veremos, obedece a um critério trifásico. Isso quer dizer que:
a) firma-se o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360),

valendo-se do sistema trifásico previsto para as penas privativas de
liberdade;
b) estabelece-se o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo
e teto de 5 vezes esse salário), conforme a situação econômica do réu
(NUCCI, 2019, p. 740).
Desse modo, o juiz, ao condenar um determinado delinquente, deve

primeiro fixar quantos dias-multas correspondem àquela pena (lembrando que
tem que ser fixado em no mínimo 10 e no máximo 360 dias multa), e, depois, com
base nas circunstâncias atenuantes e agravantes, determinar quanto vale cada
dia-multa (que tem que ser estabelecido entre 1/30 e 5 vezes o salário mínimo
mensal nacional).
80
TÓPICO 2 | ESPÉCIES DE PENAS E REGIMES DE CUMPRIMENTO
NOTA
No preceito secundário está previsto o valor do dia-multa, por isso, existem

algumas exceções, como: no artigo 244 do Código Penal é fixado em salários mínimos.
Ainda, deve o juiz levar em consideração a disposição do artigo 60 do

Código Penal que determina que o juiz deve considerar a situação econômica
do réu no momento de fixação da pena de multa, podendo até mesmo triplicar
o valor total, quando aplicada no máximo, se comprovar que ela é ineficaz em
virtude da situação econômica do condenado.
NOTA
Art. 60 do Código Penal – Na fixação da pena de multa o juiz deve

atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada
no máximo (BRASIL, 1940, s. p.).
Da mesma forma, o artigo 76, §1º da Lei n° 9.099/95, permite a redução até
a metade da pena de multa aplicada quando a situação econômica do condenado
demonstrar a sua excessividade punitiva (BRASIL, 1995).
2.1 PAGAMENTO DA MULTA

O pagamento da pena de multa aplicada pode se dar de maneira voluntária
ou coercitiva. No caso do pagamento voluntário, esse deve ser realizado no prazo
de dez dias do trânsito em julgado da sentença condenatória que a estipulou,
conforme o estabelecido no artigo 50 do Código Penal.
NOTA
“Art. 50 do Código Penal – A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de
transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias,
o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais” (BRASIL, 1940, s. p.).
81
Ainda, o mesmo artigo permite o parcelamento do débito, sendo que esse

parcelamento deverá se dar nos termos do artigo 169 da lei de execução penal.
Art. 169, Lei n° 7210 – Até o término do prazo a que se refere o artigo
164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao juiz o pagamento da
multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.
§ 1° O juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para
verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o
Ministério Público, fixará o número de prestações.
§ 2º Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação
econômica, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste
Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada (BRASIL, 1984,
s. p.).
Ao ser realizado o parcelamento e o condenado deixar de honrar com

qualquer das prestações, o benefício será revogado.
A cobrança da multa pode incidir diretamente na remuneração do

condenado mediante desconto, porém, esses descontos não podem incidir no
indispensável para o sustento do condenado e de sua família, restringindo a lei,
no patamar de 1/4 a 1/10 da remuneração do condenado.
Se o condenado não pagar voluntariamente a pena de multa, será dado

início ao processo para a cobrança coercitiva dessa pena. Essa cobrança deverá
ser feita através da execução da multa e é vedada a conversão em pena privativa
de liberdade.
O não pagamento da multa, por parte do condenado solvente, não mais

acarreta sua conversão em pena privativa de liberdade, diferentemente
do que ocorria no regime anterior, onde a quantidade de dias-multa
se convertia, respectivamente, em dias de detenção, alcançando,
portanto, um limite máximo de quase um ano de encarceramento do
inadimplente (SOUZA; JAPIASSÚ, 2018, p. 330).
Uma vez que é vedada a conversão da pena de multa em privativa de

liberdade, também não é possível a utilização do habeas corpus para discussão
relacionada à pena de multa.
NOTA
“Súmula 693, STF – Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a

pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária
seja a única cominada (BRASIL, 2003, s. p.).
82
Sobre a titularidade para a execução desta pena de multa, o STJ editou

súmula 521 para resolver qualquer espécie de dúvida:
NOTA
“Súmula 521, STJ – A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente

de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda
Nacional” (BRASIL, 2015, s. p.).
Contudo, mesmo sem ter cancelado a súmula, no julgamento realizado no

dia 13 de dezembro de 2018, o STF modificou o entendimento estabelecendo que
a competência para a execução da pena de multa é do MP na vara das execuções
penais.
O tribunal apreciou conjuntamente uma questão de ordem na Ação

Penal 470 e a ADI 3150. A ação direta de inconstitucionalidade
havia sido ajuizada pelo Procurador-Geral da República para que o
tribunal conferisse interpretação conforme ao art. 51 do Código Penal
e estabelecesse a legitimidade do Ministério Público e a competência
da Vara de Execuções Penais para a execução da pena de multa. Já
na questão de ordem contestava-se decisão do ministro Barroso, que
havia estabelecido, com base no art. 164 da LEP (Lei de Execução
Penal), a legitimidade do Ministério Público para executar multa
imposta na AP 470, mas a União sustentava que a Lei 9.268/96 havia
revogado tacitamente o disposto na Lei de Execução Penal, razão por
que caberia à Procuradoria da Fazenda Nacional executar a sanção
imposta naquela condenação (CUNHA, 2018, s. p.).
Outra questão importante de ser mencionada é a incidência da correção

monetária sobre a pena de multa. É pacífico, hoje, nos Tribunais, que a correção
monetária deve ser aplicada na pena de multa desde a data da infração penal.
Veja que não existe bis in idem com a atualização do salário mínimo, uma vez
que será aplicado o valor do salário mínimo da data do fato, e a partir dele é que
incide a correção monetária como forma de atualização do valor.
Se ao condenado sobrevier doença mental, ou seja, se ele adquirir qualquer

doença mental que o torne inimputável, a pena de multa deverá ser suspensa
até o reestabelecimento de sua sanidade mental, ou suspensa até a prescrição da
execução penal.
83
3 MEDIDAS DE SEGURANÇA
Medida de segurança é uma espécie de sanção penal, com objetivo
curativo e preventivo, aplicável ao inimputável ou semi-imputável, que mostre
periculosidade e tenha praticado um ilícito penal.
Nucci (2019, p. 941) conceitua como “espécie de sanção penal, com

caráter preventivo e curativo, visando evitar que o autor de um fato havido como
infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne
a cometer outro injusto e receba tratamento adequado”.
No Brasil, adota-se o sistema vicariante ou unitário, em que o juiz somente

pode aplicar a pena ou a medida de segurança, não podendo cumular ambas pelo
mesmo delito ao mesmo condenado. Se o condenado é imputável, não sofre de
doença mental, a ele é aplicada uma pena, se ele for inimputável, a ele deverá ser
aplicada uma medida de segurança.
FIGURA 4 – MEDIDA DE SEGURANÇA
edicao-semanal/medidas-de-seguranca/@@images/035961f5-8f21-4724-9fb6-24e2c26cf40f.
jpeg>. Acesso em: 6 ago. 2019.
84
Assim, a medida de segurança somente pode ser aplicada ao inimputável

ou ao semi-imputável.
FIGURA 5 – INIMPUTÁVEL
edicao-semanal/imputabilidade-penal/@@images/84396549-3fc5-47cd-9cb8-8a312b6147ec.
jpeg>. Acesso em: 6 ago. 2019.
O artigo 96 do Código Penal prevê duas espécies de medida de segurança:

a de internação e a de tratamento ambulatorial.
NOTA
Art. 96 – As medidas de segurança são:

I- Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado;
II- sujeição a tratamento ambulatorial (BRASIL, 1940, s. p.).
85
A internação é comparável à pena privativa de liberdade em regime

fechado, porque o inimputável ficará recolhido em um hospital de custódia
para seu tratamento, havendo a restrição de sua liberdade de locomoção; e o
tratamento ambulatorial, o inimputável apenas comparece ao tratamento de
forma continuada, sem ter sua liberdade cerceada.
Embora a medida de segurança não seja uma pena no sentido amplo da

palavra, ela pode restringir a liberdade do inimputável e, por isso, sua aplicação
deve respeitar os princípios da legalidade, anterioridade e da jurisdicionalidade.
Somente pode ser aplicada uma medida de segurança se prevista essa
possibilidade em lei, anterior ao cometimento do fato delituoso, e somente pode
ser aplicada pelo Poder Judiciário. Para que ocorra a sua aplicação, é necessário o
preenchimento de três requisitos:
• prática de um delito penal;

• periculosidade comprovada do agente;
• punibilidade.
Assim, no caso concreto, deverá ser realizada toda a ação penal, como
todos os direitos garantidos de defesa e contraditório para o acusado, e, apenas
no momento da prolação da sentença é que deverá ser aplicada a medida de
segurança, não podendo o juiz aplicá-la de imediato sem oportunizar ao réu
exercer seu direito de defesa. Sobre a periculosidade Nucci (2019, p. 947) esclarece
que:
A periculosidade pode ser real ou presumida. É real quando há de ser

reconhecida pelo juiz, como acontece nos casos de semi-imputabilidade
(art. 26, parágrafo único, CP). Para aplicar uma medida de segurança
ao semi-imputável o magistrado precisa verificar, no caso concreto,
a existência de periculosidade. É presumida quando a própria lei a
afirma, como ocorre nos casos de inimputabilidade (art. 26, caput,
CP). Nesse caso, o juiz não necessita demonstrá-la, bastando concluir
que o inimputável praticou um injusto (fato típico e antijurídico) para
aplicar-lhe a medida de segurança.
Da mesma forma, se estiver extinta a punibilidade, não poderá ser aplicada

medida de segurança ao réu.
NOTA
“Art. 96, Parágrafo único, Código Penal – Extinta a punibilidade, não se impõe
medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta” (BRASIL, 1940, s. p.).
86
Assim, verificada a prova da materialidade do delito e comprovada a

autoria por um inimputável, ele será absolvido nos termos do artigo 386, VI,
Código de Processo Penal, e a ele será aplicada uma medida de segurança. Essa
sentença de absolvição aplicada ao inimputável se chama de sentença absolutória
imprópria.
Art. 26, Código Penal – É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (BRASIL, 1940, s. p.).
Súmula 422, STF – A absolvição criminal não prejudica a medida de

segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade
(BRASIL, 1964, s. p.).
Ao semi-imputável, diferentemente, não deverá ser aplicada a medida de

segurança, devendo, no momento da sentença, ser aplicada a condenação com a
pena cabível ao crime no caso concreto, porém diminuída de um a dois terços,
nos moldes do artigo 26 do Código Penal:
Art. 26, Parágrafo único, Código Penal – A pena pode ser reduzida
de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940, s. p.).
O prazo da medida de segurança é indeterminado, devendo ser fixado

apenas o prazo mínimo de um a três anos. Após o transcurso desse prazo, o
agente deve ser submetido à realização do exame de cessão de periculosidade.
Pelo texto legal, aparentemente, a medida de segurança poderia ser

eterna, enquanto não extinta a periculosidade do agente. Porém, como no Brasil é
vedada a pena perpétua, o STJ e o STF fixam limites para o cumprimento da pena.
O STF adota a posição que o limite máximo da medida de segurança pode

ser de 30 anos. Já o STJ entende que o limite é o tempo máximo em abstrato da
pena cominada ao delito cometido.
NOTA
“Súmula 527, STJ - O tempo de duração da medida de segurança não deve

ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado” (BRASIL,
2015a, s. p.).
87
A Lei n° 12.403/2011 trouxe como previsão de uma medida cautelar dentro

do artigo 319, VII, do Código de Processo Penal, a internação provisória, desde
que cumprido alguns requisitos: crime praticado com violência ou grave ameaça,
perícia médica atestando a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade, e o risco
de nova infração penal. Assim, a partir de 2011, o doente mental que praticar
um crime e for preso em flagrante, após o incidente de insanidade mental, será
internado provisoriamente, não ficando mais recolhido junto aos presos comuns.
Ainda, no caso do semi-imputável a quem for aplicado um tratamento

ambulatorial, e no curso do procedimento verificar ser incompatível com a
medida, pode o juiz, a qualquer momento, determinar a internação, conforme
previsão do artigo 97, §4º, do Código Penal.
3.1 CONVERSÃO DE PENA EM MEDIDAS DE SEGURANÇA

É admitido a substituição da pena privativa de liberdade em medida de
segurança se, no curso do cumprimento da sanção penal, sobrevier ao condenado
doença mental incurável e permanente. Essa medida pode se dar a requerimento
do Ministério Público, da autoridade administrativa ou de ofício pelo magistrado,
contudo, depende de perícia médica atestando a permanecia da doença.
Existe muita divergência na doutrina sobre qual o prazo para o

cumprimento da medida de segurança. Nucci (2019, p. 948) elenca as hipóteses
aventadas pelos doutrinadores:
Há quatro correntes a respeito: a) tem duração indefinida, nos termos

do disposto no art. 97, § 1.º, do Código Penal; b) tem a mesma duração
da pena privativa de liberdade aplicada. O sentenciado cumpre,
internado, o restante da pena aplicada; c) tem a duração máxima de
30 anos, limite fixado para a pena privativa de liberdade; d) tem a
duração do máximo em abstrato previsto como pena para o delito que
deu origem à medida de segurança.
Porém, hoje, o STJ entende que deve ser pelo tempo que resta para o
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na sentença penal
condenatória. Todavia, se a enfermidade for transitória, não deve ser realizada
a substituição, transferindo-se o condenado para o hospital de custódia e uma
vez reestabelecida a saúde mental, retorna ao estabelecimento prisional para o
cumprimento do restante da pena. Passemos agora ao estudo dos regimes de
cumprimento de penas
88
4 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
Tal qual as penas, os sistemas penitenciários também sofreram um
desenvolvimento histórico com o passar dos anos, sendo que foram evoluindo
paulatinamente até chegar o que temos hoje com as penitenciárias, colônias
agrícolas ou industriais, casa do albergado, entre outras.
Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos Estados Unidos,

ainda que não se possa afirmar que a prisão é uma invenção norte-
americana, muito pelo contrário.
Esses sistemas tiveram como antecedentes as concepções religiosas e
os estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses e outras
experiências da Alemanha e Suíça, os quais marcaram o nascimento
da pena privativa de liberdade, pois teriam superado a utilização da
prisão como mera custódia (CAPPELLARI, 2019, s. p.).
O primeiro sistema de prisão que se tem notícia foi o sistema da Filadélfia

ou Solitary Sistem, que foi adotado na prisão de Walnut Street Jail, em 1775.
Nesse sistema, o preso permanecia isolado em sua cela para refletir e pensar no
que havia feito. Ele não tinha contato com nenhum outro preso.
Já em 1816, em Nova York, foi adotado o sistema Auburn. Nesse sistema, já

havia uma mudança significativa, porque o preso permanecia isolado no período
noturno, contudo, durante o dia, ele deveria trabalhar lado a lado com outros
presos, e o silêncio entre eles era exigido e mantido de maneira bastante rígida.
Por fim, surgiu o sistema progressivo, em que a pena é cumprida em

diversos estágio, sendo que o condenado vai “progredindo” do regime mais
severo para o menos severo até alcançar a liberdade. Essa progressão se dá com
base no tempo cumprido da pena e no mérito do condenado. Esse sistema foi o
adotado no Brasil. Passemos a estudar cada um destes regimes.
5 REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE
Passamos agora ao estudo das modalidades de regime de cumprimento
de pena privativa de liberdade. Eles estão previstos no artigo 33 do Código Penal:
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto,
salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º – Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado (BRASIL, 1940, s. p.).
89
Para a fixação inicial do regime de cumprimento da pena, o juiz deverá

levar em consideração, além da quantidade da pena se o réu é reincidente e
as circunstâncias judiciais. Sendo que a competência para a fixação do regime
inicial é do juiz do processo de conhecimento, ou seja, naquele em que o juiz irá
sentenciar o acusado. Porém, para a execução de pena privativa de liberdade, o
juízo competente é o juiz da execução penal.
5.1 REGIME FECHADO
FIGURA 6 – REGIME FECHADO
FONTE: <https://evinistalon.com/wp-content/uploads/elementor/thumbs/alcatraz-
2161655_1280-occqji3dlibiok9vr4bnig10n5gucxuez8m0l1t3u4.jpg>. Acesso em: 6 ago. 2019.
O regime fechado deverá ser fixado para o início do cumprimento das

penas aplicadas aos reincidentes, e das penas de reclusão superiores a oito anos.
Para as penas superiores a quatro anos e não superiores a oito anos, o regime
inicial, em regra, será o semiaberto, porém, se as circunstâncias judiciais forem
desfavoráveis, o regime poderá ser o fechado.
A pena em regime fechado deverá ser cumprida em penitenciária, que

deverá ser instalada longe do centro urbano, porém em lugar que não impossibilite
a visitação. O artigo 87 e seguintes da LEP, estabelecem todas as condições que esse
estabelecimento deve ter: o condenado deverá ser instalado em cela individual,
que deverá conter dormitório, aparelho sanitário, lavatório, e o ambiente deve
ser salubre, contendo uma área mínima de seis metros quadrados. O controle e
a vigilância sobre os presos deverão ser rigorosos e durante todas as 24 horas do
dia.
No início do cumprimento da pena, o preso deverá ser submetido a

um exame criminológico de classificação para que possa ser realizada sua
individualização da pena.
90
O trabalho é obrigatório no período diurno (no período noturno o preso

fixa recluso em sua cela), sendo que sua recusa configura falta grave. Contudo,
esse trabalho deverá ser remunerado, e essa remuneração não pode ser inferior
a ¾ do salário mínimo vigente no país, além do benefício da remição, ou seja, a
cada três dias trabalhados, considera-se como um dia de pena cumprido a mais.
5.2 REGIME SEMIABERTO
FIGURA 7 – REGIME SEMIABERTO
FONTE: <http://www.fiquemsabendo.com.br/wp-content/uploads/2015/07/presos_horta_
minas_gerais-1024x720.jpg>. Acesso em: 25 ago. 2019.
O regime semiaberto é o aplicado para os casos de condenados por pena de

reclusão superior a quatro anos e não superior a oito anos, e aos condenados por
pena de detenção superiores a quatro anos, bem como aos com penas iguais ou
inferiores a quatro anos quando as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis,
e nas penas de prisão simples para os reincidentes e para as penas superiores a
quatro anos ou se iguais ou inferiores a quatro anos quando as circunstâncias
judiciais forem desfavoráveis.
Para os condenados que devem cumprir pena em regime semiaberto,

deverá ser executada em colônias agrícolas, industrial ou estabelecimento similar.
As normas aplicadas para esses estabelecimentos vem previstas no artigo

91 e seguintes da LEP, que determinam que o alojamento poderá ser coletivo,
sempre respeitando a salubridade do ambiente, e que a seleção para esses
alojamentos deverá atender a uma seleção, e respeitar o limite de capacidade de
cada dependência para que seja possível a individualização da pena.
91
Ao preso em regime semiaberto também é obrigatório o trabalho, e seu

cumprimento também dará direito à remição no montante de um dia de pena
para cada três dias trabalhados.
5.3 REGIME ABERTO

O regime aberto destina-se para o preso não reincidente que teve fixada
uma pena igual ou inferior a quatro anos, exceto se as circunstâncias judiciais
forem desfavoráveis.
Sobre o lugar de cumprimento desta pena, a LEP estabelece que deverá

ser cumprida em uma casa do albergado, que deverá ser um prédio separado dos
demais estabelecimentos correcionais, que deverá localizar-se em centro urbano,
e não possuir obstáculos físicos contra a fuga, porque essa pena se baseia na
autodisciplina e responsabilidade do condenado.
O prédio, além de aposentos para os presos, deverá conter local próprio

para palestras, cursos, oficinas e orientação. O juiz fixará condições para que o
condenado possa cumprir sua pena em regime aberto:
Art. 114 do Código Penal – Somente poderá ingressar no regime aberto

o condenado que:
I- estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo
imediatamente;
II- apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames
a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com
autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas
referidas no artigo 117 desta Lei.
Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para a
concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições
gerais e obrigatórias:
I- permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos
dias de folga;
II- sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III- não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV- comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades,
quando for determinado (BRASIL, 1984, s. p.).
O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,

modificar as condições impostas ao condenado. Por exemplo, se um condenado
conseguir um emprego no terceiro turno (que é noturno) o juiz poderá modificar
as condições impostas para que ele possa trabalhar. Para fixar o estudado sobre
os regimes prisionais, observe a figura a seguir:
92
FIGURA 8 – TABELA DOS REGIMES PRISIONAIS
93
FONTE: Avena (2019, p. 183)
6 PROGRESSÃO E REGRESSÃO
Agora que já estudamos os regimes de penas e vimos que esses regimes
devem ser cumpridos de maneira progressiva até a liberdade total do condenado,
vamos estudar como se dá essa progressão de regime dentro de nosso ordenamento
jurídico.
Começaremos observando as regras do artigo 112 da LEP que estipulam

as regras para a progressão do regime fechado (o mais rigoroso de todos) para o
regime semiaberto:
• Requisito objetivo: cumprimento de 1/6 da pena imposta (se ele foi condenado
a mais de um crime, deve ter cumprido 1/6 do total imposto). Quando a
condenação for a pena superior a 30 anos, o cálculo deverá recair sobre o
montante da pena:
Súmula 715, STF – A pena unificada para atender ao limite de trinta

anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é
considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento
condicional ou regime mais favorável de execução (BRASIL, 2003, s.
p.).
Quando no curso de uma execução da pena o preso for novamente

condenado por outra infração (não importa quando essa infração foi cometida,
e sim quando saiu a sentença), o cálculo de 1/6 deverá ser feito tendo em conta o
restante da pena a ser cumprida mais a nova pena imposta (sendo descontado o
período já cumprido). Por exemplo, se o condenado a 12 anos de prisão já havia
cumprido um ano inteiro e sofre nova condenação a sete anos. O cálculo que será
efetuado é 11 (restante da inicial) mais sete (da nova pena) igual a pena de 18 anos.
Assim, o condenado somente terá direito ao benefício quando tiver cumprido 1/6
de 18 anos, ou seja, três anos.
• Requisito subjetivo: bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor

do presídio.
Antes da decisão de concessão ou não da progressão de regime, o juiz

deverá ouvir o Ministério Público e a defesa; e essa decisão deverá ser sempre
fundamentada.
A falta de vagas no regime semiaberto não autoriza a manutenção do preso

no regime fechado, sendo este assunto, inclusive, matéria de súmula vinculante
do STF:
“Súmula Vinculante 56, STF – A falta de estabelecimento penal adequado

não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”
(BRASIL, 2015c, s. p.).
94
Contudo, a Súmula 491 do STJ prevê que não é admitida a progressão per
saltum, ou seja, que a progressão seja deferida diretamente do regime fechado
para o aberto.
NOTA
“Súmula 491, STJ – É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime

prisional” (BRASIL, 2012, s. p.).
Assim, para poder compatibilizar ambas as súmulas, devemos entender

que o condenado deverá utilizar o regime mais brando que houver disponível
para o juiz, que justificadamente determinará sua transferência, porém, ele ainda
estará vinculado ao regime de sua progressão, e que, ao liberar uma vaga, ele
poderá ser conduzido àquela.
Para a progressão do regime semiaberto para o aberto também são

estabelecidos os dois requisitos mencionados. Contudo, o prazo de 1/6 de
cumprimento da pena deverá incidir sobre o restante da pena e não sobre o total
da condenação. Além daquelas exigências, a lei exige que o condenado aceite a
transferência do regime e das condições impostas, que esteja trabalhando ou que
comprove a possibilidade de fazê-lo, e que demonstre que se ajustará ao novo
regime com responsabilidade e autodisciplina.
E
IMPORTANT
Existem leis esparsas que trazem parâmetros de progressão diversos de 1/6 da

lei de execução penal. É o caso da lei de crimes hediondos e equiparados que estabelece
o cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário e de 3/5 para o condenado
reincidente.
Para entender do que estamos conversando, nada melhor do que observar

a progressão da pena aplicada a um caso concreto. Em 2008, Linderberg matou
sua ex-namorada Eloá, seu caso foi a júri popular e ele foi condenado:
95
FIGURA 9 – PROGRESSÃO DA PENA NO CASO ELOÁ
FONTE: <http://1.bp.blogspot.com/-eJSa9xq5V6o/Tz5k7z10TDI/AAAAAAAAAIE/U4yTeVyCbjc/
s320/12047809.gif>. Acesso em: 25 set. 2019.
Portanto, vimos que o condenado que tem um bom comportamento e

cumpre o tempo determinado de pena, pode progredir do regime mais severo
para o menos severo. Contudo, perguntamos: e aquele que tem um mau
comportamento e pratica faltas graves enquanto estiver encarcerado? A ele é
imposto um regime mais severo? Sim, a ele é imposto o instituto da regressão.
Regressão, segundo Estefam e Gonçalves (2017, p. 514) é “a transferência

do condenado para qualquer regime mais rigoroso, nas hipóteses previstas em lei
(art. 118, caput, da Lei de Execuções). É possível, de acordo com tal dispositivo, a
regressão por salto, ou seja, que o condenado passe diretamente do regime aberto
para o fechado”.
As hipóteses de regressão vêm previstas na LEP de forma taxativa (quer

dizer que a lei estabelece as hipóteses e que essas devem ser respeitadas pelo juiz).
• Prática de fato definido como crime doloso.

• Prática de falta grave (também vem expressamente previstas na lei).
• Condenação por crime anterior, cuja suma com as penas já em execução tornam
incabível o regime em curso. Por exemplo, o condenado a seis anos em regime
semiaberto que já cumpriu seis meses de sua pena, e que é condenado a por
outro crime com pena de quatro anos. A pena somada será de nove anos e seis
meses, sendo cabível agora o regime fechado.
96
Ao ser praticada a falta grave, para que ocorra a regressão, deverá ser
instaurado o procedimento disciplinar para que o condenado possa exercer seu
direito de defesa. Para melhor compreensão do tema, observe:
FIGURA 10 – PROGRESSÃO DA PENA
FONTE: <https://br.pinterest.com/pin/323766660694622157/?lp=true>. Acesso em: 27 ago. 2019.
97
RESUMO DO TÓPICO 2
• A pena de multa é uma pena pecuniária que deve ser paga em dinheiro em
favor do Fundo Penitenciário Nacional e que pode ser aplicada isolada ou
cumulativamente com outra pena.
• A pena de multa deve ser fixada em dias-multa e deve respeitar os limites de

no mínimo 10 e no máximo 360 dias multa, sendo que o valor de cada dias
multa deverá ser de 1/30 a cinco vezes o salário mínimo.
• O pagamento deverá ser voluntário e se não for, caberá execução de seu valor,
mas nunca sua conversão em pena privativa de liberdade.
• A medida de segurança é aplicada para o inimputável ou semi-imputável que

praticarem qualquer conduta definida como infração penal.
• O artigo 96 do Código Penal prevê duas espécies de medida de segurança, a de

internação e a de tratamento ambulatorial.
• O prazo da medida de segurança é indeterminado, devendo ser fixado apenas

o prazo mínimo de um a três anos. Após o transcurso desse prazo, o agente
deve ser submetido à realização do exame de cessão de periculosidade.
• É admitido a substituição da pena privativa de liberdade em medida de

segurança se, no curso do cumprimento da sanção penal, sobrevier ao
condenado doença mental incurável e permanente. Se a enfermidade for
transitória, não deverá ser feita a substituição, transferindo-se o condenado
para o hospital de custódia até que o mesmo se reestabeleça.
• Os sistemas penitenciários são da Filadélfia, de Auburn e progressivo.
• O regime fechado deverá ser fixado para o início do cumprimento das penas
aplicadas aos reincidentes, e das penas de reclusão superiores a oito anos.
Para as penas superiores a quatro anos e não superiores a oito anos o regime
inicial, em regra, será o semiaberto, porém, se as circunstâncias judiciais
forem desfavoráveis, o regime poderá ser o fechado. Deverá ser cumprido em
penitenciária com vigilância
98
• O regime semiaberto é o aplicado para os casos de condenados por pena de
reclusão superior a quatro anos e não superior a oito anos, e aos condenados
por pena de detenção superiores a quatro anos, bem como aos com penas
iguais ou inferiores a quatro anos quando as circunstâncias judiciais forem
desfavoráveis, e nas penas de prisão simples para os reincidentes e para as
penas superiores a quatro anos ou se iguais ou inferiores a quatro anos quando
as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis. Deverá ser cumprido em
colônias agrícolas, industrial ou estabelecimento similar.
• O regime aberto destina-se para o preso não reincidente que teve fixada uma
pena igual ou inferior a quatro anos, exceto se as circunstâncias judiciais forem
desfavoráveis. Deste modo, deverá ser cumprido em casa de albergado.
• Progressão de regime é a transferência do regime mais severo para o menos

severo e para que seja possível é necessário o cumprimento do requisito
objetivo, cumprimento de 1/6 da pena (se for crime hediondo é de 2/5 para
não reincidente e de 3/5 para reincidente) e o requisito subjetivo de bom
comportamento carcerário.
• A progressão do regime semiaberto para o aberto ainda exige que o condenado

aceite a transferência do regime e das condições impostas, que esteja trabalhando
ou que comprove a possibilidade de fazê-lo, e que demonstre que se ajustará
ao novo regime com responsabilidade e autodisciplina.
• A progressão de regime não pode ser admitida por saltos.
• A regressão é a transferência do regime mais brando para o mais severo. Pode

ser admitida por saltos.
99
AUTOATIVIDADE
1 Ao condenado à pena de detenção pode ser imposto o regime fechado por

causa de regressão, então, quando for à pena de prisão simples:
a) ( ) Poderá ser imposto o regime fechado desde o início de cumprimento de

pena.
b) ( ) Poderá ser fixado como regime inicial o fechado.
c) ( ) Não pode ser regredido para o regime fechado em nenhuma hipótese.
d) ( ) A lei autoriza a regressão para o regime fechado no caso de cometimento
de falta grave.
e) ( ) A lei autoriza a regressão se o condenado deixar de cumprir qualquer
das condições impostas na sentença.
2 A pena de multa apenas poderá ser convertida em privativa de liberdade se

ocorrer o inadimplemento e se o Ministério Público requerer essa conversão
em até 30 dias do pagamento voluntário.
a) ( ) Verdadeiro.
b) ( ) Falso.
3 Sobre a medida de segurança, assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) A sentença que impõe uma medida de segurança se denomina de

sentença absolutória imprópria.
b) ( ) A medida de segurança imposta àquele que cometeu uma infração
punida com reclusão será, em regra, a de internação.
c) ( ) A medida de segurança imposta àquele que cometeu uma infração
punida com detenção será, em regra, a de internação.
d) ( ) O prazo inicial para o cumprimento da medida de segurança deverá
ser fixado em até três anos.
e) ( ) Após o transcurso do prazo inicial da medida de segurança, o internado
deverá ser submetido a um exame de cessão de periculosidade.
4 A progressão de regime não pode ser operada por saltos, contudo, no caso da
regressão do regime a regra é outra, sendo, nesse caso, admitida a regressão
do regime menos severo diretamente para o mais severo.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado
5 Nas penas privativas de liberdade, em todos os regimes aplicados, ocorre a

reclusão do condenado a uma penitenciária ou a uma colônia agrícola, sendo
que esses estabelecimentos devem ser longe dos centros urbanos, porém sem
que a distância impeça as visitações.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
100
UNIDADE 2 TÓPICO 3
COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA
1 INTRODUÇÃO
Superado o estudo dos tipos de penas aplicadas no Brasil, bem como os
regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, é necessário o estudo
de como o magistrado faz para encontrar e aplicar a pena correta ao caso concreto.
A pena vem sempre prevista no preceito secundário do tipo penal,

estabelecendo um limiar entre um mínimo e um máximo fixado em abstrato para
aquela infração penal cometida.
O magistrado para encontrar a pena correta deverá efetuar um cálculo com

base em critérios definidos no Código Penal, esse cálculo se chama dosimetria da
pena e é a ele que dedicaremos o nosso estudo neste Tópico 3.
2 DA APLICAÇÃO DA PENA
A determinação da pena se inicia no momento da análise do mérito,
quando o juiz determinará qual o tipo penal que deverá ser aplicado. É também
neste momento que o juiz decidirá se as qualificadoras serão reconhecidas ou não,
partindo, assim, à pena base dos patamares indicados nos preceitos secundários.
Por exemplo, se alguém estiver sendo processado e ficar comprovado que é o
culpado de um crime de lesão corporal grave, a pena a ser trabalhada deverá ser
a prevista para o artigo 129, § 2º do CP (pena de dois a oito anos) e não a pena
prevista para lesão corporal do caput (pena de três meses a um ano).
Após o magistrado determinar qual o crime cometido, e assim, encontrar

qual a pena que deverá ser aplicada ao caso em julgamento, ele (juiz) deverá
determinar a quantidade de pena que será aplicada já que o tipo penal traz o limite
mínimo e máximo da pena prevista para aquele tipo penal (aqui aplicaremos a
dosimetria da pena). Superada a fase da dosimetria da pena, será fixado o regime
de cumprimento de pena aplicável (fechado, semiaberto ou aberto), para, enfim,
verificar se é possível a substituição pela privativa de liberdade.
Note que, desse processo, já estudamos quase todas as etapas, restando

para nosso estudo a dosimetria da penal, ou seja, como o juiz conseguirá
determinar o prazo da pena.
101
3 DA DOSIMETRIA DA PENA
Com a dosimetria da pena, o magistrado determinará qual o montante de
pena que deverá ser cumprido pelo réu. Sendo que o artigo 68 do Código Penal
adotou a teoria trifásica de fixação da pena, ou seja, ele determina que o juiz siga
três etapas para chegar à pena correta:
Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art.

59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a
uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua (BRASIL, 1940, s. p.).
Assim, esse processo se inicia após a determinação da pena a ser aplicada.

Após esse processo, o juiz deve levar em consideração as circunstâncias do
artigo 59, do CP, depois, no segundo momento, deve considerar as atenuantes
e agravantes e, por fim, no terceiro momento, deve considerar as causas de
diminuição e aumento de pena.
E
IMPORTANT
E se uma circunstância for prevista em mais em uma fase da aplicação da pena?

Por exemplo, se ela constar no tipo penal como qualificadora, e também como agravante
e causa de aumento de pena genéricas do CP? Nesse caso, deveremos considerar a
circunstância apenas uma vez para que o réu não seja prejudicado duas vezes pelo mesmo
motivo.
Podemos, então, estabelecer um critério para a aplicação das circunstâncias

no momento da dosimetria da pena:
• Elementares e qualificadoras têm prevalência sobre agravante e causa de

aumento de pena genéricas do CP.
• Causa de aumento e de diminuição de pena têm prevalência sobre as agravantes
ou atenuantes genéricas do CP.
• Agravante e atenuantes genéricas do CP têm prevalência sobre as circunstâncias
judiciais.
Assim, por exemplo, no caso de alguém ser condenado por homicídio

qualificado pela torpeza, ela não poderá ser utilizada para majorar a pena nas
demais fases da dosimetria. Para melhor compreensão do assunto, analisaremos
cada uma destas três fases separadamente.
102
TÓPICO 3 | COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA
3.1 PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA

O artigo 59 do CP estabelece que, para que o magistrado consiga definir
a pena-base, deverá realizar a análise das chamadas circunstâncias judiciais, são
elas:
• culpabilidade;
• antecedentes;
• conduta social;
• personalidade do agente;
• motivos, às circunstâncias e às consequências do crime;
• comportamento da vítima.
E
IMPORTANT
Art. 59 do Código Penal – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos

antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I- as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV- a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível (BRASIL, 1940, s. p.).
Contudo, a pena-base deverá ser fixada dentro dos limites fixados no tipo
penal, respeitando os patamares mínimo e máximo previsto (art. 59, II). Dessa
maneira, após a análise dessas circunstâncias que o magistrado estará apto para
escolher a pena que será aplicada (se houver a possibilidade de privativa de
liberdade ou multa), fixar o montante da pena-base, determinar o regime inicial
de cumprimento de pena (aberto, semiaberto, fechado), bem como decidir se há
a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito ou por multa.
Perceba que o artigo 59 não traz nenhum parâmetro de quanto o juiz

deve aumentar a pena ou diminuí-la com base nessas circunstâncias. Contudo,
a jurisprudência estabeleceu que esse aumento deve ser de 1/6 da pena mínima
prevista no preceito secundário. Evidente que, por ser apenas uma recomendação
jurisprudencial, o magistrado poderá analisar o caso concreto e entender que
este aumento ou diminuição deverá ser maior que 1/6. Lembre-se que a pena
deve respeitar os limites mínimo e máximo previstos em abstrato no tipo penal.
Veremos, a seguir, o que é cada uma dessas circunstâncias:
103
• Culpabilidade: é a análise do dolo ou culpa do empregado pelo réu. É uma

circunstância de difícil definição.
• Antecedentes: é a análise dos fatos bons e ruins da vida do réu. Na prática, o
magistrado requer a juntada dos antecedentes criminais do réu, no qual fica
registrada todas as passagens criminais do réu. Como veremos mais a adiante,
não podemos confundir com a reincidência.
• Conduta social: segundo Estefam e Gonçalves (2017, p. 567), “refere-se
ao comportamento do agente em relação as suas atividades profissionais,
relacionamento familiar e com a coletividade”.
• Personalidade do acusado: leva em consideração a periculosidade do
condenado. Em regra, é levada em consideração quando existe depoimento
testemunhal neste sentido.
• Motivos do crime: são os motivos que levaram o réu a delinquir.
• Circunstâncias do crime: essa circunstância leva em consideração o modo que
o crime foi cometido, se com mais ou menos violência, o tempo de duração,
como foi feita a interação do réu com as vítimas, se teve uma ou mais vítimas.
• Consequências do crime: trata sobre a lesão ao bem jurídico atacado, se houve
maior ou menor lesão e as consequências (muitas vezes psicológicas) do crime.
• Comportamento da vítima: o comportamento da vítima pode ser levado em
consideração pelo juiz para a fixação da pena, se ela, de alguma maneira, possa
ter contribuído para o cometimento do crime.
3.2 SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA

Após o magistrado encontrar a pena base, ele deverá aplicar as agravantes
e atenuantes genéricas (que possuem esse nome apenas porque estão previstas na
parte geral do Código Penal).
Da mesma maneira que no caso das circunstâncias judiciais, o CP também

não estabelece o quanto deverá ser aumentada ou reduzida a pena encontrada,
bem como a jurisprudência também indica a valoração de 1/6 na incidência das
agravantes e atenuantes.
O reconhecimento das atenuantes e agravantes tem que respeitar os limites

previstos para a pena em abstrato, consoante entendimento jurisprudência:
NOTA
“Súmula 231, STJ – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir

à redução da pena abaixo do mínimo legal” (BRASIL, 1999, s. p.).
104
As agravantes estão previstas no artigo 61 e 62 do CP e as atenuantes estão

previstas nos artigos 65 e 66 do CP.
3.2.1 Agravantes genéricas

Começaremos nossa análise das causas agravantes do artigo 61 do CP
que estabelece sua aplicação obrigatória, contudo, não serão aplicadas se essas
causas agravantes também forem elencadas como elementares ou qualificadoras
do crime (que devem ter prevalência de aplicação), tampouco serão aplicadas se
forem previstas como causa de aumento de pena.
Essas agravantes, segundo a corrente majoritária, não podem incidir no

crime culposo porque a culpa é incompatível com as agravantes. Ainda que não
tenha sido alegada pelo Ministério Público, o juiz pode reconhecer a agravante
que ficar provada no curso do processo, segundo o artigo 358, CPP (Código de
Processo Penal). Contudo, isso não ocorre nos crimes de ação penal privada por
falta de regulamentação legal.
Vamos estudar, agora, todas as circunstâncias elencadas no artigo 61 do

CP, com exceção da reincidência que será estudada de forma pormenorizada
na Unidade 3, Tópico 1. Assim, passamos a análise das agravantes previstas no
inciso II, do art. 61, CP.
As agravantes previstas nas alíneas “a”, “b”, “c”, e “d” possuem a redação
idêntica a das qualificadoras do homicídio e, por isso, não poderão ser aplicadas
duas vezes para majorar a pena. A exceção é quando os jurados reconhecem mais
de uma das circunstâncias e, nesse caso, uma será utilizada para qualificar o
homicídio e a outra para agravar a pena.
• Motivo fútil: é o crime praticado por um motivo insignificante, egoístico.

A jurisprudência não reconhece o ciúme como motivo fútil. Bem como o
desconhecimento do motivo do crime, não pode ser considerado motivo fútil.
• Motivo torpe: é o motivo repugnante, imoral. O motivo de um crime será fútil
ou torpe, não podendo ser os dois, uma vez que não se confunde. Nesse caso,
deve o juiz escolher qual irá utilizar na condenação.
• Para facilitar ou assegurar a execução de outro crime: incidirá a agravante se
o crime for praticado com o intuito de facilitar ou assegurar a execução de um
crime, nesse caso, o agente praticará um crime para conseguir praticar o seu
segundo crime. Por exemplo, furtar um carro para poder roubar um banco.
O agente responderá pelo furto com a agravante e pelo roubo em concurso
de crimes. Não confunda com crime meio, aquele que é obrigatório para a
concretização de um crime fim.
• Para garantir a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: ainda,
incidirá a agravante se o crime for praticado com o intuito de ocultação,
impunidade ou vantagem de outro crime. Nesse caso, primeiro é praticado
105
o crime que se deseja e, depois, para não ser punido, é praticado outro crime
para garantir a impunidade ou a manutenção da vantagem obtida.
• À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: nesse inciso, as
agravantes se referem ao modo de execução do crime. Todas as formas trazidas
no inciso dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima e por isso devem ser
mais severamente punidas.
• Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum: as agravantes previstas nesse
inciso dizem respeito ao meio empregado para a concretização do delito. Tem-
se que esclarecer que meio insidioso é o que utiliza fraude para que a vítima
não perceba o crime. Perigo comum é aquele que expõe a perigo um número
elevado de pessoas ou patrimônio.
• Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: note que o legislador
esqueceu de mencionar os companheiros, e, por não caber analogia in malam
partem no direito penal, se o delito for cometido contra companheiro ou
companheira, não pode incidir a agravante.
Nos crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou

grave ameaça contra pessoa menor de 60 anos, o fato da vítima ser
descendente, ascendente ou cônjuge torna o fato impunível (art.
181, I e II, CP). Se a vítima for irmão, a ação penal torna-se pública
condicionada à representação (art. 182, II, do CP) (ESTEFAM;
GONÇALVES, 2017, p. 580)
• Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica: essa agravante diz respeito às relações particulares e não com
funcionários públicos que estão sob égide da Lei n° 4.898/65.
• Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão: cargo ou ofício é o exercido pelo funcionário público, porém
no caso de crime de abuso de autoridade não se aplica o dispositivo por ser
elementar do tipo. Ministério é o exercício de atividade religiosa. Profissão é o
exercício técnico e intelectual realizado de forma autônoma.
• Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: essa
agravante incide tendo em vista a vulnerabilidade da vítima, que tem menores
condições de defesa.
• Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: note a
expressão imediata. Essa agravante não incide nos casos de qualquer cidadão
que está sob o manto de proteção da segurança pública. Tem que estar sob
imediata proteção, por exemplo, o preso enquanto conduzido ao presídio.
• Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido: o agente se aproveita de
uma causa de grande proporção para praticar o crime, devendo ser mais
severamente punido.
• Em estado de embriaguez preordenada: é quando o agente se embriaga para
“criar coragem” para a prática do crime. Tem que ficar provada a intenção do
agente.
106
3.2.2 Agravantes específicas no caso de concurso de

agentes
O artigo 62, CP, traz hipóteses de agravantes somente aplicáveis em caso
de crimes praticados por dois ou mais agentes. Conduto, é possível a aplicação
mesmo que apenas um dos autores do delito tenha sido identificado. As agravantes
específicas são:
• Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes: a conduta do líder do grupo é mais danosa e por isso deve ser mais
severamente punida.
• Coage ou induz outrem à execução material do crime: o autor direito do crime
deve ter sido coagido ou induzido para cometer o crime. Nesse caso, a coação
deve ser possível de ser resistida. A agravante será aplicada para aquele que
realiza a coação, e ele deverá responder pelo crime cometido, com a agravante.
• Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.
• Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa:
a paga acontece antes do crime, a recompensa acontece depois do crime.
3.2.3 Atenuantes genéricas

Estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal. Tal qual as agravantes,
as atenuantes sempre devem incidir quando estiverem presentes. Contudo, no
caso das atenuantes, a pena base pode ser fixada no mínimo legal e a atenuante
não pode baixar a pena deste patamar. Nucci (2019, p. 819) explica que:
as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm
o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. O
mesmo se dá com as agravantes. Quando o legislador fixou, em abstrato,
o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-
se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de
diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do
delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação
do próprio legislador. Ex.: um homicídio tentado, cuja pena tenha
sido fixada no mínimo legal (6 anos), pode ter uma redução de 1/3
a 2/3 porque a própria lei assim o dita (art. 14, parágrafo único, CP),
tratando-se de uma tipicidade por extensão.
As atenuantes específicas estão previstas no artigo 65. São elas:
• Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na

data da sentença: ao menor de 21 anos de idade na data do fato é concedida a
atenuante em razão da imaturidade da pessoa. Note que mesmo com a alteração
do Código Civil, extinguindo a menoridade relativa, a atenuante continua em
vigor. Da mesma maneira para aquele que tiver mais de 70 anos na data da
sentença, também será aplicada a atenuante.
107
NOTA
Perceba que a data a ser considerada para a idade é diferente em ambas as

causas. Quando a atenuante for da menoridade, deve se considerar a data do fato, e quando
for a senilidade deve se considerar a data da sentença.
• O desconhecimento da lei: é obrigação de todo cidadão conhecer as leis de seu

país. Entretanto, o legislador reconhece que existem muitas leis e que algumas
não são muito conhecidas, por isso, é justo que acha uma diminuição da pena.
Contudo, existem gradações para o caso do desconhecimento de uma lei. Nucci
(2019, p. 821) nos ensina que:
Se o agente não sabia que era ilícito, nem tinha condições de saber, há o
erro de proibição escusável (absolvição); se o agente não sabia que era ilícito, mas
tinha condições de saber, bastando que se informasse um pouco mais, há o erro
de proibição inescusável (causa de diminuição da pena); se o agente não sabia
que era ilícito, mas tinha condições de saber, embora a informação não lhe fosse
fácil, por se tratar de crime em desuso (atenuante).
• Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral:
valor social é o delito cometido ao bem da sociedade e valor moral é o delito
cometido por algum motivo particular que justifique moralmente a infração.
• Procurado por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano: – o autor da infração, após a consumação do delito, deve
tentar reparar seu erro. Para a atenuante incidir, é necessária a total reparação.
• Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima: a coação infringida deve ser possível
de ser resistida, senão o for, o delito é isento de pena por conta da coação
irresistível. A autoridade superior diz respeito ao funcionário público, a ordem
deve ser manifestamente ilegal, e mesmo ciente disso, o funcionário cumpre-a.
Por fim, o delito praticado em violenta emoção, após provocação da vítima,
essa provocação não pode ser violenta, porque se o for, incide a legítima defesa.
• Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: a
confissão tem que se dar na fase do processo para poder ser utilizada como
atenuante, ou se for feita na delegacia, tem que ser confirmada em juízo. A
confissão qualificada, aquele em que o agente confessa o cometimento do
crime, mas alega que o fez sob alguma excludente de ilicitude, não atenua a
pena.
108
E
IMPORTANT
“Súmula 545, STJ – Quando a confissão for utilizada para a formação do

convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código
Penal” (BRASIL, 2015b, s. p.).
• Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou:

aquele crime cometido por impulso, com influência das pessoas ao redor.
Já o artigo 66 do CP traz outra atenuante, chamada de inominada, que

autoriza o juiz a reduzir a pena por alguma causa não prevista na lei. Estefam e
Gonçalves (2017, p. 591) exemplificam dizendo que aquele que cometeu “o crime
de tráfico de drogas, passou a ministrar cursos em escolas falando dos malefícios
do vício”.
3.2.4 Concurso entre as agravantes e atenuantes

genéricas
Como já vimos, o legislador não trouxe quanto exatamente deve incidir
quando houver circunstâncias atenuantes e agravantes. Porém, a jurisprudência
fixou o patamar de 1/6 da pena mínima abstratamente prevista.
No caso de haver concurso entre agravantes e atenuantes, o artigo 67 do

Código Penal determina que deve ser considerado mais severamente os motivos
determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Nucci (2019,
p. 830) nos exemplifica que:
Essa elevação ou diminuição, indicada pela preponderância, depende

do critério usado pelo magistrado em relação ao quantum de cada
agravante ou atenuante. Adotando-se o montante de um sexto para
cada agravante ou atenuante, no confronto entre uma preponderante
e uma não preponderante, o juiz pode elevar ou diminuir um oitavo.
Exemplo: no confronto da agravante da reincidência (preponderante)
e da atenuante inominada (não preponderante), o magistrado eleva a
pena, na segunda fase, em um oitavo, em lugar de um sexto. O mesmo
se faz para diminuir. A atenuante preponderante em confronto com a
agravante não preponderante leva à redução de um oitavo na pena.
Note que havendo agravante e atenuante que não sejam preponderantes,

a jurisprudência indica que pode haver a compensação. Da mesma forma se
forem duas preponderantes.
109
3.3 TERCEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA

Na última fase incidirá as causas de aumento e diminuição de pena
existentes no caso concreto. Nessa fase, as penas podem ser aumentadas acima
do máximo estipulado para a pena em abstrato, bem como diminuídas mais que
o mínimo.
As causas de aumento estão expostas no Código como soma ou

multiplicação sobre o montante da pena, por exemplo, art. 155, § 1º, estipula que
“a pena aumenta um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno”
(BRASIL, 1940, s. p.).
Já as causas de diminuição são identificadas porque possuem esses índices,

porém para realizar a diminuição. Por exemplo, artigo 129, § 4°, que trata de lesão
corporal determina que: “se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço” (BRASIL, 1940, s. p.).
O artigo 68, parágrafo único, traz regra específica para essa fase da
aplicação da pena: “Art. 68, Código Penal, Parágrafo único: no concurso de causas
de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a
um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua” (BRASIL, 1940, s. p.).
Caso exista mais de uma causa de aumento da pena ou de diminuição,

não poderão ser compensadas, devendo todas incidir em algum momento da
pena. Assim:
• Se houver uma causa prevista na parte especial e outra na parte geral, ambas
serão aplicadas, sendo que a da parte especial incide primeiro.
• Se houver uma causa de aumento de pena e uma de diminuição, ambas irão
incidir, sendo que a da parte especial incide primeiro, sem importar se é a de
aumento ou de diminuição de pena.
• Duas ou mais causas de aumento ou de diminuição na parte especial: somente
será aplicada a que maior causa, e a outra como circunstância judicial.
Para fins de fixação, vamos memorizar a figura a seguir:
110
FIGURA 11 – QUADRO DA DOSIMETRIA DA PENA
FONTE: Nucci (2019, p. 848)
111
SÚMULA 231 DO STJ E SUA (IN)APLICABILIDADE NA DOSIMETRIA

PENAL
Letícia Caixeta Lima Bossi

Gylliard Matos Fantacelle
Resumo: Este trabalho procurou discutir o Enunciado 231 do STJ, a partir de uma
análise constitucional e infraconstitucional, sempre tendo em vista os princípios
da individualização da pena, da proporcionalidade, da isonomia, da legalidade
e do in dúbio pro reo, todos violados quando da aplicação da referida súmula.
Dessa forma, pretendeu-se demonstrar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da
Súmula 231, de forma a se permitir a incidência de atenuantes, ainda que a pena-
base se encontrasse no mínimo legal, por ser esta a medida que melhor atende às
determinações do ordenamento jurídico pátrio.
Palavras-chave: Súmula 231. Inconstitucionalidade. Ilegalidade. Dosimetria.

Atenuantes.
[...]
1 INTRODUÇÃO
No que se refere à aplicação da pena, o Código Penal Brasileiro adota

o sistema trifásico, disposto em seu artigo 68, em que, primeiro, o juiz fixará a
pena-base, após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 da Lei Penal; em um
segundo momento, considerará as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por
fim, as causas de aumento e diminuição da pena.
Ainda em relação ao processo dosimétrico, mais precisamente no tocante
à segunda fase, é objeto de intensa discussão a possibilidade de redução ou
aumento da pena-base, aquém do mínimo ou além do máximo previsto em lei.
Diante disso, no ano de 1999, o Superior Tribunal de Justiça editou a

Súmula 231, que dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
É sobre ela que versará o presente artigo, cujo principal objetivo 220 é
demonstrar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da súmula supracitada, e a
necessidade de a mesma ser inaplicável no processo de dosimetria da pena, em
respeito às garantias fundamentais do acusado [...].
112
2 SÚMULA 231 DO STJ E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
2.1 DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
O princípio da individualização da pena, positivado no art. 5º, XLVI, da

CF/88, determina que as sanções penais devem ser aplicadas considerando-se as
características pessoais do indivíduo, bem como as circunstâncias do caso, para,
ao final, se alcançar uma pena justa e individualizada.
Para Guilherme de Souza Nucci:
Individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada

sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes
sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores,
ainda que co-autores ou mesmo co-réus (NUCCI, 2005, p. 31).
Sendo assim, ao responsabilizar os infratores, o Estado não poderá

padronizar a aplicação da pena, tendo em vista que cada indivíduo age em
circunstâncias diferentes ao praticar o delito.
Dessa forma, considerando o acima exposto, verifica-se que a Súmula sob

análise, está eivada de inconstitucionalidade, por afrontar diretamente o princípio
da individualização da pena, que, por sua vez, influi no sistema de dosimetria
penal.
Em razão da Súmula 231, nota-se que o acusado recebe uma pena mais
gravosa do que a efetivamente merecida, sendo desproporcional à lesão causada
ao bem jurídico, uma vez que a pena não foi individualizada de acordo com a
gravidade do fato e a culpabilidade do agente.
2.2 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Em sua obra intitulada Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria já afirmava
que:
Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos

contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida,
necessária, a mínima possível nas circunstâncias dadas, proporcional
aos delitos e determinada pelas leis (BECCARIA, 1998, p. 139).
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art.

8º, já dispunha que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias [...]” (FRANÇA, 1789).
113
Tal princípio foi recepcionado pela Constituição Federal Brasileira,

estando presente em diversos dispositivos, como prever a necessidade da
individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da vedação de determinadas sanções
penais (art. 5º, XLVII), bem como o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III).
O princípio da proporcionalidade não pode ser entendido como simples

critério de interpretação, mas como verdadeira garantia limitadora da intervenção
estatal – tanto no momento de criação, quanto de aplicação da norma – buscando
proteger a pessoa humana de sanções excessivas e desnecessárias. Deve-se,
portanto, buscar, com meios menos gravosos, alcançar os objetivos pretendidos,
ficando evidente a proibição de qualquer excesso. Assim, em toda e qualquer
situação, deve-se guardar uma proporção entre a pena aplicada e o mal praticado.
Confira-se, por oportuno, a lição de Fernando Capez acerca do princípio

supracitado:
Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do

que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao
Estado democrático de Direito [...]. 229 Além disso, a pena, isto é, a
resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal
infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano,
não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas,
ou para infrações dolosas ou culposas (CAPEZ, 2004, p. 22-23).
Assim, ao analisar o Enunciado da Súmula 231 do STJ, percebe-se,

claramente, uma afronta ao princípio em tela, uma vez que ao desconsiderar as
circunstâncias atenuantes, se impõe ao acusado uma pena mais gravosa do que
a efetivamente merecida. Portanto, se é desproporcional, logo, a pena é injusta.
2.3 DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A Constituição Federal de 1988 consagra em seu art., 5º, caput, serem

todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
A rápida leitura do referido dispositivo pode, no entanto, levar a uma

interpretação equivocada, uma vez que ali está previsto não apenas a igualdade
formal, mas, principalmente, a chamada igualdade material, pela qual os desiguais
devem ser tratados na medida de suas desigualdades.
Em matéria penal, mais especificamente no que tange ao momento de

aplicação da pena, o princípio da isonomia busca analisar as particularidades do
agente e as circunstâncias de sua conduta, a fim de dispensar tratamento desigual
àqueles que se encontram em situações especiais.
Dessa forma, nota-se, claramente, que a aplicação da Súmula 231 do STJ

gera tratamento igualitário àqueles que deveriam ser tratados de forma desigual,
114
tendo em vista que a conduta criminosa não foi valorada/individualizada de

forma a obedecer a todos os parâmetros estabelecidos em lei para fixar a pena
definitiva – em razão da não aplicação de circunstância atenuante.
Perceba-se que se dois réus praticam, em concurso, determinada infração

penal, confessando espontaneamente a prática do delito, no entanto, apenas
um deles tem todas as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) favoráveis, somente
o segundo agente (cujas circunstâncias judiciais foram desfavoráveis) será
beneficiado com a incidência das atenuantes. Tal situação, além de ferir a isonomia
material, constitucionalmente garantida, favorece o réu de maior periculosidade
em detrimento daquele de menor periculosidade. Destarte, tendo em vista
também o princípio da isonomia, a súmula em comento é inconstitucional.
3 SÚMULA 231 E A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
3.1 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, segundo Alexandre de Moraes “assegura ao

particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma
outra via que não seja a lei” (MORAES, 2002, p. 69).
Tal princípio, por ser de extrema relevância, veio consagrado no Texto

Constitucional em seu art. 5º, inciso II, dispondo que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, CF, 1988),
bem como pelo Código Penal, que em seu art. 1º, dispõe que “não haverá crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL,
CP, 1940).
Dessa forma, tem-se que qualquer ato, seja ele normativo (leis
complementares, leis ordinárias, medidas provisórias etc.), administrativo ou
judicial (incluindo as súmulas), que violar o determinado em lei, será tido como
ilegal, e, portanto, não merece permanecer no mundo jurídico.
Primeiramente, cumpre observar que somente lei em sentido estrito pode

legislar em matéria penal, ou seja, não é admitida a utilização dos costumes e da
analogia para criar crimes ou agravar penas.
Nesse sentido, Luiz Regis Prado leciona:
Em resumo: a lei formal e tão-somente ela é fonte criadora de crimes

e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo
inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato
normativo, do costume ou do argumento analógico in 232 malam
partem – exigência de lei escrita (nulla poena sine lege scripta)
(PRADO, 2002, p. 113).
115
Bem verdade é que, a postura pró-ativa do Poder Judiciário na interpretação

do texto legal é realidade presente nos Estados Democráticos contemporâneos,
sendo, inclusive, meio hábil para o judiciário promover a concretização dos
direitos que são garantidos pela lei. Porém, o chamado “ativismo judicial”
deve ser vigiado de perto, e ser a exceção, não a regra. Em matéria legislativa,
o judiciário somente deve agir quando o legislador for silente, e, ainda assim,
evitando fazer interpretações extensivas do texto legal. Caso contrário, o que irá
ocorrer será uma intromissão do poder judiciário na esfera de atuação do poder
legislativo, uma vez que a este foi concedida a função de editar as normas. Em isso
ocorrendo, haverá, portanto, uma clara afronta à separação de poderes, adotada
pela Constituição Cidadã Brasileira de 1988, em seu artigo 2º.
Nesse sentido, tendo em vista o conteúdo da Súmula 231 do STJ, não se

justifica a emissão do indigitado verbete, vez que o legislador não se omitiu sobre
o tema, ao contrário, foi explícito em dizer no artigo 65 do Código Penal que “são
circunstâncias que sempre atenuam a pena” (BRASIL, CP, 1940).
Portanto, por afrontar a expressa previsão legal do art. 65 do códex

repressivo, o enunciado sob análise é ilegal.
Referida súmula é ainda ilegal, por impor a aplicação do sistema bifásico

de aplicação da pena, uma vez que anula a segunda fase do processo dosimétrico
previsto no art. 68 do Código Penal, que adota expressamente o critério trifásico.
Cumpre ressaltar que, aqueles que são favoráveis à vedação prevista

na Súmula 231, o fazem, também, com base no princípio da legalidade, sob o
argumento de que ao reduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda fase do
processo dosimétrico, o magistrado estaria aplicando ao réu, pena inferior àquela
permitida pela lei. Todavia, tal posicionamento não merece prosperar, por fazer
uma leitura extremamente limitada do princípio em tela, que como esclarecido,
serve, justamente, como fundamento para a inaplicabilidade da súmula.
Assim, analisando-se o princípio da legalidade, conclui-se que a Súmula

ora estudada, ao impedir a incidência de atenuantes durante o processo de
dosimetria, além de violar o disposto no art. 65 e 68 do diploma repressivo, acaba
por legislar em matéria penal, o que somente é admitido por meio de lei em
sentido estrito.
FONTE: BOSSI, J. C. L.; FANTACELLE, G. M. Súmula 231 do STJ e sua (in)aplicabilidade na

dosimetria penal. Disponível em: http://www.fenord.edu.br/revistaaguia/revista2015/textos/
artigo09.pdf. Acesso em: 25 set. 2019.
116
RESUMO DO TÓPICO 3
• No Brasil, adotou-se o critério trifásico de aplicação da pena.
• Para a aplicação da pena o juiz deverá determinar a quantidade de pena que

será aplicada, depois fixar qual o regime de cumprimento de pena aplicável,
por fim, verificar se é possível a substituição pela privativa de liberdade.
• O critério da aplicação das circunstâncias no momento da dosimetria da

pena determina que as elementares e qualificadoras têm prevalência sobre
agravante e causa de aumento de pena genéricas do CP; as causas de aumento
e de diminuição de pena têm prevalência sobre as agravantes ou atenuantes
genéricas do CP; agravante e atenuantes genéricas do CP têm prevalência
sobre as circunstâncias judiciais.
• Na primeira fase da dosimetria da pena considerar-se-á as circunstâncias

judiciais. São elas: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do
crime, comportamento da vítima.
• Na segunda fase da dosimetria da pena considerar-se-á as agravantes e

atenuantes.
• Na primeira e na segunda fase, tem-se que permanecer dentro dos limites

mínimo e máximo previstos em abstrato para o tipo penal.
• No caso de haver concurso entre agravantes e atenuantes, o artigo 67 do Código

Penal determina que deve ser considerado mais severamente os motivos
determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência.
• Na terceira fase da dosimetria da pena, incidirão as causas de aumento e

diminuição de pena existentes no caso concreto. Nessa fase, as penas podem
ser aumentadas acima do máximo estipulado para a pena em abstrato, bem
como diminuídas mais que o mínimo.
CHAMADA

117
AUTOATIVIDADE
1 Havendo concurso entre agravantes e atenuantes, a jurisprudência diz que

deve prevalecer:
a) ( ) Menoridade.
b) ( ) Confissão.
c) ( ) Reincidência.
d) ( ) Relevante valor social.
2 Não é circunstância judicial expressamente prevista em lei:
a) ( ) Culpabilidade.
b) ( ) Antecedentes.
c) ( ) Confissão.
d) ( ) Conduta social.
e) ( ) Personalidade do agente.
3 A incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena

abaixo do mínimo legal.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
4 Sobre a atenuante prevista no artigo 65, podemos afirmar que quando a

atenuante disser respeito à menoridade, deve-se considerar a data do fato;
e quando diz respeito à senilidade deve-se considerar a data da sentença.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
5 As causas de aumento e de diminuição são as únicas que, na dosimetria da

pena, podem ir além dos limites máximos e mínimos estabelecidos no tipo
penal em abstrato.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
118
UNIDADE 3
TEORIA GERAL DA PENAL –

PARTE FINAL
Esta unidade tem por objetivos:
• introduzir o aluno ao estudo do concurso de crimes, analisando cada um

deles;
• identificar os tipos de concurso de crimes;
• inserir o acadêmico nos institutos de execução penal da suspenção condi-

cional da pena e do livramento condicional;
• constatar quais as formas de extinção de punibilidade.
PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.
TÓPICO 1 – REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE CRIMES
TÓPICO 2 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO

CONDICIONAL
TÓPICO 3 – EFEITOS DA CONDENAÇÃO E EXTINÇÃO DE

PUNIBILIDADE
CHAMADA

119
120
UNIDADE 3
TÓPICO 1
REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE CRIMES
1 INTRODUÇÃO
Neste tópico, aprofundaremos o estudo da reincidência, além disso,
veremos que o delinquente poderá cometer mais de um crime ou contravenção
penal e como isso afetará a aplicação de sua pena. Veremos que o crime pode
ser cometido de maneira que suas penas sejam somadas, ou que apenas incida a
pena do mais grave com um aumento determinado, isso é o que chamamos de
concurso de crimes, e estudaremos cada uma de suas modalidades.
Bons estudos!
2 REINCIDÊNCIA
Já estudamos na unidade anterior que a reincidência é uma agravante
genérica no momento da dosimetria da pena, contudo, resta-nos estudar o que é
a reincidência.
A reincidência vem prevista no artigo 63 do Código Penal e pune mais

severamente aquele que já tenha uma condenação transitada em julgado.
E
IMPORTANT
“Art. 63, Código Penal – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior” (BRASIL, 1940, s. p.).
O artigo menciona que haverá reincidência quando houver o cometimento

de novo crime após o trânsito em julgado de um crime anterior, ou seja, se houver
o cometimento de um crime após o trânsito em julgado de uma contravenção
penal, a lei nada menciona, assim, não podemos considerar que terá reincidência.
121
UNIDADE 3 | TEORIA GERAL DA PENAL – PARTE FINAL
Note que não existe bis in idem com o agravamento da pena pela
reincidência. Apenas existe uma maior reprovabilidade no caso daquele que já foi
condenado com trânsito em julgado por um crime e não se intimidou tornando a
praticar novos delitos.
A lei de contravenção penal tem um dispositivo similar, determinando

o agravamento da pena no cometimento de qualquer contravenção penal após
o trânsito em julgado de uma sentença condenatória por qualquer crime ou
contravenção anterior. Assim, podemos observar o quadro a seguir que mostra
quando haverá a reincidência:
QUADRO 1 – REINCIDÊNCIA
FONTE: <http://www.marcioalberto.com.br/dica-de-concurso-reincidencia/>. Acesso em: 26

ago. 2019.
A prova dessa reincidência se dá com a juntada aos autos da certidão de

antecedentes criminais em que haverá a documentação da condenação anterior
transitada em julgado. A reincidência quando considerada como agravante,
somente poderá ser utilizada para agravar a pena do reincidente, não atingindo
os demais autores do crime quando praticados por mais de uma pessoa.
A condenação transitada em julgado somente poderá ser considerada para

fins de reincidência no período de cinco anos, após, somente será considerada
como maus antecedentes, e não mais como reincidência. Para esse período, dá-se
o nome de período depurador ou caducidade da condenação anterior para fins
de reincidência.
Nesse prazo de cinco anos, será considerado o prazo da suspensão da

pena ou do livramento condicional, desde que não tenha sido revogado antes de
sua extinção (estudaremos os institutos ainda neste tópico).
122
TÓPICO 1 | REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE CRIMES
A reincidência pode ser real ou própria, quando o agente comete outro

crime após o cumprimento integral da primeira condenação. Pode ser imprópria
ou presumida quando o agente pratica novo crime após a condenação, sem
importar se cumpriu ou não a pena (esse é o adotado pelo Brasil).
O agente ainda pode ser reincidente genérico, quando pratica um crime

diverso daquele que foi condenado; ou pode ser reincidente específico, quando o
novo crime praticado é o mesmo que o anteriormente condenado.
O artigo 64 do Código Penal excepciona duas hipóteses que não geram

reincidência: “Para efeito de reincidência: [...] II- não se consideram os crimes
militares próprios e políticos” (BRASIL, 1940, s. p., grifo nosso).
Contudo, preste atenção que o artigo menciona que a reincidência não

irá incidir se houver apenas os delitos militares próprios, ou seja, se for o delito
militar impróprio (aquele previsto também no Código Penal), ela pode incidir.
E para os crimes políticos não existe esta ressalva. Nucci (2019, p. 799) elenca os
efeitos da reincidência:
a) existência de uma agravante que prepondera sobre outras

circunstâncias legais (art. 67, CP);
b) possibilidade de impedir a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ou multa (arts. 44, II, e 60, § 2.º, CP);
c) quando por crime doloso, impedimento à obtenção do sursis (art.
77, I, CP);
d) possibilidade de impedir o início da pena nos regimes semiaberto
e aberto (art. 33, § 2.º, b e c, CP), salvo quando se tratar de detenção,
porque há polêmica a esse respeito;
e) motivo para aumentar o prazo de obtenção do livramento
condicional (art. 83, II, CP);
f) impedimento ao livramento condicional nos casos de crimes
hediondos, tortura, tráfico de pessoas, tráfico de entorpecentes e
terrorismo, tratando-se de reincidência específica (art. 83, V, CP);
g) aumento do prazo de prescrição da pretensão executória em um
terço (art. 110, caput, CP);
h) causa de interrupção do curso da prescrição (art. 117, VI, CP);
i) possibilidade de revogação do sursis (art. 81, I, CP), do livramento
condicional (art. 86, I, CP) e da reabilitação (neste caso, se não tiver
sido aplicada a pena de multa, conforme art. 95, CP);
j) impedimento ao direito de apelar em liberdade (art. 59 da Lei
11.343/2006);
k) aumento de um terço até a metade da pena de quem já foi condenado
por violência contra a pessoa no caso de porte ilegal de arma (art. 19,
§ 1.º, LCP);
l) integração ao tipo da contravenção penal de ter consigo material
utilizado para furto, por quem já foi condenado por furto ou roubo
(LCP, art. 25: “Ter alguém em seu poder, depois de condenado por
crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou
quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas
ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de
crime de furto, desde que não prove destinação legítima: Pena – prisão
simples, de 2 [dois] meses a 1 [um] ano, e multa”). Embora sirva de
exemplo, o STF reconheceu não ter sido tal artigo recepcionado pela
CF de 1988, conforme decisão tomada no RE 583.523;
123
m) não permissão de concessão do furto privilegiado, do estelionato

privilegiado e das apropriações privilegiadas (arts. 155, § 2.º, 171, § 1.º,
e 170, CP);
n) possibilidade de causar a decretação da prisão preventiva (art. 313,
II, CPP);
o) impedimento aos benefícios da Lei 9.099/95 (arts. 76, § 2.º, I, e
89, caput).
Lembre-se que na primeira fase de aplicação da pena, existe a circunstância

judicial de maus antecedentes. Antes do trânsito em julgado do crime anterior
ou após o período depurador, não poderá incidir na pena a reincidência, mas
a prática do crime poderá ser considerada como uma circunstância de maus
antecedentes.
3 CONCURSO DE CRIMES
Concurso de crimes se dá quando o agente, mediante uma ou mais
condutas, pratica mais de um crime. Veja que pode ser uma ou mais condutas;
contudo, sempre haverá mais de um crime praticado. Esse concurso poderá
ser material, formal, ou crime continuado. Todos eles são regulamentados pelo
Código Penal e passaremos a analisar cada um deles separadamente:
3.1 CONCURSO MATERIAL

O concurso material é quando o agente com pluralidades de condutas
pratica diversos crimes, por exemplo, ele rouba um carro, agride um policial e
lesiona um pedestre, tudo isso em dias distintos e locais separados. Disciplinado
no artigo 69 do Código Penal:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-
se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada
pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os
demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o
condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis
entre si e sucessivamente as demais (BRASIL, 1940, s. p.).
Neste caso, as penas dos crimes cometidos serão somadas. Quando

ambos os crimes estiverem sendo processados no mesmo auto processual, o juiz
sentenciante irá somar as penas. Quando os crimes forem apurados em processos
distintos, cabe ao juiz da execução penal a soma das penas.
124
Veja que, se os crimes estiverem sendo julgados no mesmo processo, o

juiz deve fazer a aplicação da pena à parte para cada uma delas, respeitando a
individualização da pena de cada delito, e depois somá-las.
Já estudamos no Tópico 2 que quando condenado a uma pena de reclusão e

uma pena de detenção, as penas de reclusão devem ser cumpridas primeiramente.
Da mesma forma, pode se cumular uma pena privativa de liberdade que tenha
sido concedido o sursis, com uma pena restritiva de direito, ou ainda pode
ocorrer a cumulação de duas restritivas de direito, que se forem compatíveis,
podem ser executadas ao mesmo tempo, porém, se forem incompatíveis, devem
ser executadas sucessivamente.
O concurso material pode ser classificado em homogêneo, quando os

crimes são idênticos, ou heterogêneos, quando os delitos são diversos.
3.2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL

É quando o agente, mediante uma conduta, pratica dois ou mais crimes.
Por exemplo, é quando, com um tiro, o agente mata o seu desafeto e lesiona a
esposa da vítima. Veja que, no nosso exemplo, a ação foi única, um tiro, mas
foram dois resultados, homicídio e lesão corporal.Vem disciplinado no artigo 70
do Código Penal:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das
penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada,
em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes
concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto
no artigo anterior.
Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela
regra do art. 69 deste Código (BRASIL, 1940, s. p.).
O STF e o STJ entendem que a unidade da conduta pode ser realizada

mediante mais de um ato. Por exemplo, quem rouba dois celulares dentro do
mesmo contexto fático, de duas pessoas distintas.
O concurso formal também pode ser homogêneo, quando os crimes

realizados são iguais (dois homicídios), ou heterogêneos, quando os crimes
realizados são diferentes (um homicídio e uma lesão corporal).
Pode ainda ser classificado como perfeito, quando a conduta realizada

produz dois resultados, contudo, a intenção era realizar apenas um. Como no
nosso exemplo anterior, o desígnio do autor era matar o seu desafeto, porém, por
imprudência, além disso, lesionou a esposa da vítima.
125
Ou pode ser classificado como concurso formal imperfeito, quando existe

pluralidade de desígnios, ou seja, o agente quer provocar os dois resultados com
a conduta. Por exemplo, o autor quer matar seu desafeto e a mulher dele, porém,
só tem uma bala na arma. Então, coloca a esposa na frente do marido e com o
mesmo tiro consegue seu desejo de matar os dois. Essa classificação irá influir no
momento da aplicação da pena:
• Concurso formal perfeito: a pena será aplicada de qualquer dos crimes, se a

pena for idêntica, ou a mais grave se diversos, e será aumentada de um sexto
até a metade.
A doutrina e a jurisprudência fixaram que se for dois crimes, o aumento

será de 1/6, se for de dois crimes será de 2/6 e assim por diante, até a metade que
será o aumento para seis ou mais crimes.
• Concurso formal imperfeito: neste caso, lembre-se que a vontade do agente

era de praticar os crimes (agiu com dolo em todos), e, por isso, as penas serão
somadas como no concurso material.
O que se leva em consideração é o dolo do agente, isso foi feito para não
incentivar o agente a cometer delitos em concurso formal imperfeito com a certeza
da impunidade.
Contudo, nas situações em que os crimes praticados são diversos, o

concurso material próprio poderá ser prejudicial ao réu, e, prevendo isso, o
legislador estipulou o concurso material benéfico no artigo 70, parágrafo único,
determinando que se o concurso formal for prejudicial ao réu, as penas deverão
ser somadas. Por exemplo, no caso, o réu ser condenado por homicídio (tem pena
mínima de seis a 20 anos) e lesão corporal leve (pena três meses a um ano) a
somatória será mais vantajosa para o réu.
3.3 CRIME CONTINUADO

O crime continuado é “o concurso de crimes que se verifica quando o
agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”
(MASSON, 2017, p. 849). Previsto no artigo 71 do Código Penal:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
126
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,

cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art.
70 e do art. 75 deste Código (BRASIL, 1940, s. p.).
Os crimes serão considerados em separados para a prova do processo,

sua condenação, e até mesmo para fins de prescrição. Somente se leva em conta a
continuidade delitiva para a aplicação da pena.
E
IMPORTANT
“SÚMULA 497, STF – Quando se tratar de crime continuado, a prescrição

regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da
continuação” (BRASIL, 1969a, s. p.)
Com a análise do artigo 71, vemos que temos que cumprir três requisitos
para que o crime possa ser considerado continuado:
• Pluralidade de condutas: porque se for praticado apenas com uma conduta

será concurso formal.
• Pluralidade de crimes da mesma espécie: sobre a mesma espécie temos duas
correntes que definem o que é:
ᵒ Primeira corrente: tem que estar tipificado no mesmo dispositivo legal. Ou
seja, tem que estar no mesmo artigo de lei. E, cuidado, porque mesmo assim,
tem que ter a mesma estrutura jurídica. Por exemplo, roubo e latrocínio não
podem ser crimes continuados porque não são da mesma espécie.
ᵒ Segunda corrente: não precisam estar no mesmo dispositivo legal, eles
precisam é tutelar o mesmo bem jurídico.
• Condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução e outras
semelhantes: é necessário que os delitos sejam praticados em um intervalo de
tempo não excessivo. A doutrina e a jurisprudência fixaram em 30 dias entre
uma e outra infração.
Com relação à condição do lugar, é necessário ser próximo, sendo que a

doutrina e a jurisprudência precisam ser na mesma cidade ou, no máximo, em
cidades limítrofes ou contíguas.
Também é requisito que a maneira de execução tem que ser similar, não
existe continuidade delitiva em um furto em um dia, um roubo com violência em
outro.
127
3.3.1 Crime continuado na aplicação da pena

O crime continuado apresenta três espécies:
1. Crime continuado simples: no qual as penas dos delitos praticados são

idênticas. Neste caso, aplica-se a pena de um deles e mais a causa de aumento
de pena de 1/6 até 2/3. No caso, será feito a aplicação da majoração da mesma
forma que no concurso formal. Será de 1/6 para dois crimes, até ½ para seis
crimes e de 2/3 para sete ou mais crimes. No caso de cometimento de mais de
sete crimes, aumenta-se a pena de 2/3 e os demais crimes serão considerados
na fase das circunstâncias judiciais.
2. Crime continuado qualificado: quando as penas dos delitos praticados são
diferentes. Neste caso, aplica-se a pena do mais grave, e mais a causa de
aumento de pena de 1/6 até 2/3. No caso, será feito a aplicação da majoração
da mesma forma que no concurso formal. Será de 1/6 para dois crimes, até ½
para seis crimes e de 2/3 para sete ou mais crimes. No caso de cometimento
de mais de sete crimes, aumenta-se a pena de 2/3 e os demais crimes serão
considerados na fase das circunstâncias judiciais.
3. Crime continuado específico: é o caso dos crimes praticados com grave
ameaça ou violência as pessoas vítimas. Pela maneira de execução, justifica-se
a aplicação da pena de uma forma mais gravosa, por isso, o Código prevê a
aplicação da pena de um dos crimes, se penas idênticas, e a pena mais grave, se
diversas, aumentadas até o triplo.
No caso do crime continuado, também existe a ressalva do concurso

material benéfico, já estudado no concurso formal. A súmula 711, do STF,
determina que no caso de crime continuado, será aplicada a lei penal mais
gravosa se esta entrar em vigor antes de cessada a continuidade (é uma exceção
ao princípio da aplicação da lei penal). “SÚMULA 711, STF – A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência” (BRASIL, 2003, s. p.).
3.4 CONCURSO DE CRIMES CONDENADOS À PENA DE

MULTA
O artigo 72 do Código Penal traz o regramento sobre a pena de multa: “No
concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”
(BRASIL, 1940, s. p.).
O artigo determina que, para a pena de multa, não tem distinção entre
qual o tipo de concurso que o réu praticou o delito, sendo que as penas de multa
devem ser aplicadas integralmente. Sobre a aplicação deste dispositivo para o
crime continuado, existem duas correntes:
128
• Primeira corrente (adotada pela doutrina): a doutrina é unânime em afirmar que

se aplica ao crime continuado, sendo que, naqueles casos, também deveriam
ser aplicadas de forma integral e distintas.
• Segunda corrente (adotada pelos Tribunais Superiores): essa corrente sustenta que
deve ser aplicada a pena de multa única e que pode sofrer a exasperação legal.
Para fins de fixação do conteúdo, vejamos a figura a seguir:
FIGURA 1 – QUADRO COMPARATIVO DE CONCURSO DE CRIMES
FONTE: <https://br.pinterest.com/pin/783767141371983880/?autologin=true>. Acesso em: 26 ago. 2019.
129
RESUMO DO TÓPICO 1
• A reincidência é uma causa agravante da pena e ela existe quando houver o

cometimento de novo crime após o trânsito em julgado de um crime anterior.
• A lei de contravenção penal determina o agravamento da pena no cometimento

de qualquer contravenção após o trânsito em julgado de uma sentença
condenatória por qualquer crime ou contravenção anterior.
• O período de depuração da reincidência é de cinco anos.
• Período de depuração é o tempo que a condenação anterior será considerada

para fins de reincidência.
• Existem duas hipóteses que não geram reincidência, são os crimes militares
próprios e os políticos.
• Concurso de crimes se dá quando o agente, mediante uma ou mais condutas,

pratica mais de um crime.
• O concurso poderá ser material, formal ou crime continuado.
• O concurso material é quando o agente com pluralidades de condutas pratica

diversos crimes, e, neste caso, existe a somatória das penas.
• O juiz do processo de conhecimento deverá efetuar a unificação das penas, se

não for possível, o juiz da execução penal deverá fazê-lo.
• Concurso formal é quando agente mediante uma conduta, pratica dois ou mais
crimes.
• O concurso formal também pode ser homogêneo, quando os crimes realizados

são iguais (dois homicídios), ou heterogêneos, quando os crimes realizados são
diferentes (um homicídio e uma lesão corporal).
• O concurso formal perfeito é quando a conduta realizada produz dois

resultados, contudo, a intenção era realizar apenas um. Neste caso, a pena será
aplicada de qualquer dos crimes, se a pena for idêntica, ou a mais grave se
diversos, e será aumentada de um sexto até a metade
130
• O concurso formal imperfeito é quando o agente quer provocar os dois
resultados com a sua conduta única. Neste caso, as penas serão somadas como
no concurso material.
• Crime continuado é quando o agente comete diversos crimes da mesma espécie

dentro do mesmo contexto de condições de tempo, lugar, maneira de execução
e outras semelhantes.
• O crime continuado pode ser simples, qualificado ou específico.
• No continuado simples as penas são idênticas, aplicando-se uma delas e mais

a causa de aumento de pena de 1/6 até 2/3.
• No continuado qualificado as penas são diversas, aplicando-se a mais grave e

mais a causa de aumento de pena de 1/6 até 2/3.
• No continuado específico o crime é praticado com grave ameaça ou violência,

neste caso, aplica-se a pena de um deles, se idênticas, e a mais grave se diversa,
sendo aumentadas até o triplo.
131
AUTOATIVIDADE
1 Com relação à reincidência, é possível afirmar que:
a) ( ) O prazo depurador é de cinco anos.

b) ( ) Pode ser considerada quando um agente praticar um delito após ter
praticado outro delito pelo qual se encontra processado.
c) ( ) Não pode ser considerada se a condenação transitou em julgado porém
o réu não cumpriu a pena.
d) ( ) O prazo depurador é de 30 anos porque não existe nenhuma pena
perpétua no Brasil.
2 A reincidência não pode ser nunca aplicada aos delitos militares.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
3 O concurso de crimes material é melhor para o réu sempre e por isso existe
a expressão concurso material benéfico.
c) ( ) Certo.
d) ( ) Errado.
4 Sobre o crime continuado, escolha a alternativa CORRETA:
a) ( ) É necessário que os crimes sejam idênticos.

b) ( ) Podem ocorrer em comarcas limítrofes.
c) ( ) Tem que respeitar a condição semelhante de tempo, fixada no Código
em 24 horas.
d) ( ) Pode ser reconhecido mesmo que a maneira de execução não seja a
mesma, desde que previstos no mesmo tipo penal.
5 Com relação ao concurso de crimes, indique a alternativa CORRETA:
a) ( ) O concurso formal também é conhecido como concurso ideal.

b) ( ) O crime continuado não é uma espécie de concurso de crimes, e sim uma
espécie de continuidade delitiva.
c) ( ) No concurso material, as penas serão fixadas de forma autônomas, e,
após, serão somadas para fins de execução da pena.
d) ( ) No concurso de crimes, as penas da sentença penal condenatória devem
ser fixadas dentro dos limites estabelecidos nos artigos 69, 70 e 71 do Código
Penal.
132
UNIDADE 3
TÓPICO 2
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO
CONDICIONAL
1 INTRODUÇÃO
Neste tópico, estudaremos a suspensão condicional da pena e o livramento
condicional. Dois institutos que beneficiam os condenados a pena privativa, mas
que possuem requisitos bem distintos entre si.
A suspensão condicional da pena é aplicada no momento da sentença,

sendo que o condenado nem mesmo chega a ser recolhido ao cárcere, já o
livramento condicional é aplicado ao condenado que cumprir parte de sua pena,
como forma de reintegrá-lo à sociedade.
Até o tópico anterior, estudamos as formas de penas, de regime, e como

é feito o cálculo para a aplicação. Agora, damos início ao estudo dos institutos
aplicados após a dosimetria da pena.
Ótimo estudo para todos!
2 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

A suspensão condicional da pena, também chamada de SURSIS, é uma
alternativa à prisão após a condenação do réu. O réu não reincidente condenado
a uma pena privativa de liberdade poderá ter sua pena suspensa se cumprir
determinados requisitos objetivos e subjetivos, sendo-lhe aplicadas determinadas
condições para que essa suspensão se concretize. Para conseguirmos aclarar o
que é o SURSIS, vejamos os conceitos de Nucci (2019), Japiassú e Souza (2018):
Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão

da execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento
ao cárcere do condenado não reincidente, cuja pena não é superior a
dois anos (ou quatro, se septuagenário ou enfermo), sob determinadas
condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de um período de prova
predefinido (NUCCI, 2019, p. 895).
133
A suspensão condicional da pena consiste na decisão do juiz, por

ocasião da publicação da sentença condenatória, deixar de executar a
pena privativa de liberdade, submetendo o acusado – agora condenado
–, ao cumprimento das condições estabelecidas na própria decisão.
Dessa forma, por ocasião da sentença condenatória, não sendo caso de
substituição da pena de reclusão ou detenção por restritiva de direito
ou multa (art. 59, IV, do CP), deve o juiz, caso a pena fique em patamar
não superior a dois anos, se manifestar sobre a suspensão da pena,
concedendo-a ou não (art. 77, do CP) (JAPIASSÚ; SOUZA, 2018, p.
396).
FIGURA 2 – CONCEITO DE SURSIS
edicao-semanal/suspensao-condicional-da-pena-sursis/@@images/22384e59-dca8-429f-a902-
7bcf0b7bebe7.jpeg>. Acesso em: 10 out. 2019.
A Natureza jurídica do SURSIS não é de simples dedução, por isso,

existem três posições:
• Política Criminal – entendimento dominante – é um benefício, mas ainda assim

é uma modalidade de pena.
• Direito Público subjetivo do réu – se o réu cumprir os requisitos objetivos e
subjetivos, é seu direito ter sua pena substituída.
• Pena – é uma espécie de pena porque são impostas condições restritivas ao réu.
Este instituto é previsto no artigo 77 do Código Penal, que elenca seus

requisitos:
134
TÓPICO 2 | SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2

(dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde
que:
I- o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a
concessão do benefício;
III- Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste
Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão
do benefício.
§ 2° A execução da pena privativa de liberdade, não superior a
quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que
o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão (BRASIL, 1940, s. p.).
Esses requisitos, como já mencionados, dividem-se em requisitos objetivos

e subjetivos:
Requisitos Objetivos:
• Pena de reclusão ou detenção (ou prisão simples no caso de contravenção

penal). Neste sentido, o artigo 80 do Código Penal determina que “a suspensão
não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa” (BRASIL, 1940, s.
p.) Da mesma forma, lembre-se que não se aplica para a medida de segurança,
apenas para o condenado a uma pena.
• Pena não superior a dois anos. A pena total da condenação tem que ser igual ou
inferior a dois anos, assim, se houver concurso de crimes e a pena ultrapassar
dois anos, não é cabível o SURSIS.
E
IMPORTANT
O Código Penal, no artigo 77, §2º determina que “a execução da pena privativa
de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde
que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a
suspensão” (BRASIL, 1940, s. p.). Note que há uma prorrogação do prazo da pena a que o réu
foi condenado para não superior a quatro anos, se o condenado for maior de 70 anos ou
estiver doente.
• Ele é subsidiário em relação a pena restritiva de direito. O art. 77, III do CP

determina que não pode ser aplicado o SURSIS se puder ser substituída a pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direito.
135
Requisitos Subjetivos:
• Réu não reincidente em crime doloso – somente se o réu for reincidente em

crime doloso não poderá ser concedido o SURSIS, assim, o réu reincidente em
crime culposo pode ter sua pena substituída – a condenação em contravenção
não gera reincidência para crimes.
E
IMPORTANT
“Súmula 499, STF – Não obsta à concessão do “sursis” condenação anterior à

pena de multa” (BRASIL, 1969b, s. p.). Nota que a condenação anterior a pena de multa por
prática de crime doloso não impede a concessão do ”sursis”, mesmo gerando reincidência,
sendo uma exceção à regra.
• A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,

bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício –
o juiz deve analisar o réu a quem será concedido o benefício.
O sursis pode ser de duas espécies: simples ou especial.
Será simples quando o condenado deixar de reparar o dano por motivo

injustificado, ou quando as circunstâncias do artigo 59 do CP (já estudo na
dosimetria da pena) forem desfavoráveis. Neste caso, ao réu será imposta a
obrigação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana.
Será especial quando o condenado reparar o dano (salvo se não for

possível fazê-lo) e as circunstâncias do artigo 59 forem favoráveis. Neste caso, ao
réu será aplicada outras obrigações mais simples.
Perceba que o sursis simples é para ser mais rigoroso do que o sursis
especial. Há autores que ainda trazem a espécie de sursis etário, para o maior de
70 anos e o humanitário, para o doente. Contudo, Nucci (2019, p. 898) esclarece
que “em verdade, há somente dois tipos, embora o chamado sursis etário seja
apenas uma suspensão condicional da pena mais flexível. As condições a que se
submete são as mesmas”.
As condições que serão impostas na decisão que irá suspender a pena

privativa de liberdade estão elencadas no artigo 78 do Código Penal.
136
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à

observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços
à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana
(art. 48).
§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade
de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem
inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência
do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas
cumulativamente:
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica
subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação
pessoal do condenado (BRASIL, 1940, s. p.).
Assim, como dito anteriormente, as condições, sem prejuízo de outras que

podem ser determinadas pelo juiz, serão:
• Sursis Simples: prestação de serviço à comunidade ou limitação de final de

semana, durante o primeiro ano do período de suspensão.
• Sursis Especial: proibição de frequentar determinados lugares, proibição de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz e comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades. Note que o artigo deixa claro que essas três condições são
cumulativas e devem ser cumpridas durante o primeiro ano de suspensão.
Dentro do sursis existe o chamado período de provas, que é “o intervalo

de tempo fixado na sentença condenatória concessiva do sursis, no qual o
condenado deverá revelar boa conduta, bem como cumprir as condições que lhe
foram impostas pelo Poder Judiciário” (MASSON, 2017, p. 882).
Esse período de provas em regra é de dois a quatro anos, podendo variar

em lei esparsa, ou no sursis etário ou humanitário que é de quatro a seis anos.
A fixação do período de provas de ser sempre fundamentada, e sua contagem
tem início da audiência admonitória (art. 161, LEP). Neste período de provas
não se computam o período em que o condenado esteve preso provisoriamente
(detração), porque são objetos de cumprimentos distintos.
Como ocorre uma suspensão da pena por um período determinado, com

a imposição de determinadas condições, existem casos em que se torna necessária
a revogação deste sursis. Essas causas de revogação podem ser obrigatórias
ou facultativas. Em ocorrendo esta revogação, o condenado deverá cumprir
integralmente a pena privativa de liberdade imposta. As causas de revogação
obrigatória estão previstas no artigo 81 do Código Penal.
137
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I- é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II- frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
III- descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código (BRASIL,
1940, s. p.).
Assim, são causas de revogação obrigatória:
• É condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso – não importa

quando o delito foi praticado, o que importa para a revogação ser obrigatória
é que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Por uma
necessidade lógica, se a condenação por pena de multa não impede a concessão
do sursis, a condenação por pena de multa também não obriga a revogação
daquele que já foi concedido.
• Frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem
motivo justificado, a reparação do dano – aqui a lei elenca duas possibilidades
de revogação, a falta de pagamento da pena de multa, e a não reparação do dano
sem justificativa. Sobre o não pagamento da pena de multa, entende-se que o
seu pagamento posteriormente a revogação, possibilita o reestabelecimento do
sursis.
• Descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código – é o caso do
descumprimento de obrigação imposta ao sursis simples, “o fundamento é
simples, o condenado – que não reparou o dano e possui circunstâncias judiciais
desfavoráveis – descumpre uma das condições da suspensão condicional da
pena. Logo, contraria a natureza do instituto, justificando sua revogação”
(MASSON, 2017, p. 885).
Já as causas de revogação facultativa são:
• Descumpre qualquer outra condição imposta – lembre-se que será revogação

facultativa se as condições forem impostas para o sursis especial, porque se for
do sursis simples, a revogação é obrigatória.
• É irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos – somente será revogado o
sursis, se a condenação for ao regime fechado ou semiaberto que impossibilite
a manutenção do sursis.
A possibilidade da prorrogação do período de provas do sursis vem

prevista nos parágrafos do artigo 81 do Código Penal.
Artigo 81, § 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime

ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-
la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o
fixado (BRASIL, 1940, s. p.).
O Código elenca duas possibilidades para essa prorrogação do período

de provas:
138
• Beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção – neste

caso, a suspenção da pena será prorrogada até o julgamento definitivo. Essa
prorrogação é automática, não precisando ser declarada em decisão judicial.
Contudo, lembre-se, o inquérito policial não basta para que seja efetivada a
prorrogação, há a necessidade de processo.
• Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar
o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado – neste caso, como irá
substituir uma revogação, é necessária a decisão fundamentada determinando
esta prorrogação (que nos parece ainda ser benéfica ao réu). Esgotado o período
de provas sem revogação, estará extinta a pena privativa de liberdade.
3 LIVRAMENTO CONDICIONAL
Livramento condicional é um benefício de cumprir o restante de sua
pena em liberdade, que pode ser concedido ao condenado a uma pena igual
ou superior a dois anos que preencher determinados requisitos estipulados no
Código. A previsão legal do livramento condicional se encontra no artigo 83 e
seguintes do Código Penal.
Para melhor compreensão do tema, vejamos o conceito trazido por outros

autores: “livramento condicional é a liberação antecipada, mediante determinadas
condições, do condenado que cumpriu uma parte da pena que lhe foi imposta”
(JAPIASSÚ; SOUZA, 2018, p. 405).
Trata-se de um instituto de política criminal, destinado a permitir a

redução do tempo de prisão com a concessão antecipada e provisória
da liberdade do condenado, quando é cumprida pena privativa de
liberdade, mediante o preenchimento de determinados requisitos e a
aceitação de certas condições (NUCCI, 2019, p. 912).
FIGURA 3 – CONCEITO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
edicao-semanal/livramento-condicional/@@images/6dc9e5d9-bf6b-4cd5-8654-36dcb57dde9d.
jpeg>. Acesso em: 9 set. 2019.
139
NOTA
Não confunda livramento condicional ou liberdade condicional (que estamos

estudando) com liberdade provisória que é concedida para aquele que foi preso em flagrante.
A natureza jurídica deste benefício de livramento condicional não é

unanimidade entre a doutrina, temos três correntes doutrinárias sobre ela:
• Execução progressiva da pena de prisão: porque é uma fase da execução da

pena privativa de liberdade que será concedida para aqueles que cumprirem
os requisitos.
• Direito subjetivo do apenado: é um benefício que deverá ser aplicado sempre
que o réu cumpra os requisitos legais, por isso não seria uma faculdade do juiz
a sua aplicação, seria um direito subjetivo do apenado.
• Fase executiva da pena: porque ela é uma fase da execução do cumprimento da
pena privativa de liberdade.
O artigo 83 exige o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos para

a concessão do livramento condicional. Os requisitos objetivos são:
• Pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos – o artigo 84 do CP

determina que para efeitos de concessão de livramento condicional, as penas
devem ser somadas para que alcancem o patamar exigido.
• Reparação do dano, salvo motivo justificado.
• Cumprimento de uma parcela da pena – outro requisito é o cumprimento de
uma parcela da pena. Esse requisito varia de acordo com características do
agente e do crime, vejamos:
QUADRO 2 – REQUISITOS PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL

Requisito Parcela da pena cumprida
Condenado não reincidente em crime doloso e Mais de 1/3
tiver bons antecedentes.
Condenado reincidente em crime doloso. Mais da 1/2
Condenado por crime hediondo, prática de Mais de 2/3
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o
apenado não for reincidente específico em crimes
dessa natureza.
Condenado por crime hediondo, prática de tortura, Não cabe
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado for
reincidente específico em crimes dessa natureza.
FONTE: O autor
140
Observe que o tempo de duração do livramento condicional, será o tempo

restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida, assim, não existe um
tempo pré-determinado de cumprimento da pena. Masson (2017, p. 905) faz a
ressalva que:
na hipótese conjunta de penas por crimes hediondos (ou equiparados)

e crime comum, a concessão do livramento condicional deve ser
analisada separadamente, computando-se por primeiro o percentual
de 2/3 referente à condenação pelo delito de crime hediondo (ou
equiparado), e em seguida, o percentual de 1/3 concernente ao delito
comum.
Os requisitos subjetivos, por sua vez, estão previstos no artigo 83, III e
parágrafo único do CP, são eles:
• Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena:

assim, o apenado necessita de atestado do diretor do estabelecimento
prisional comprovando seu comportamento satisfatório (a LEP exige o bom
comportamento). Desta maneira, a falta grave poderá impedir a obtenção do
livramento condicional porque poderá ser considerada como prova da falta
deste requisito.
• Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído embora o trabalho
seja um direito do preso, existem alguns estabelecimentos prisionais que
não o disponibilizam. Neste caso, se ao apenado não foi disponibilizado a
possibilidade de trabalho, não poderá ser prejudicado.
• Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto: pode ser
comprovada com o bom desempenho no trabalho interno e com a participação
em cursos profissionalizantes. Também pode ser comprovada com a juntada
de uma proposta de emprego.
• Constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não
voltará a delinquir, para o condenado por crime doloso, cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa: “faz-se um juízo de prognose, direcionado ao
futuro, com o propósito de constatar se, em razão de suas condições pessoais, é
provável a reincidência pelo condenado. Em caso positivo, nega-se o benefício”
(MASSON, 2017, p. 908).
Para fins de memorização, vejamos a figura a seguir:
141
FIGURA 4 – QUADRO DE REQUISITOS DA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
FONTE: <https://www.pinterest.es/pin/365213851015336026/?nic=1>. Acesso em: 9 set. 2019.
Conduto, como o próprio nome do instituto menciona, trata-se de um

livramento CONDICIONAL, desta forma, o artigo 85 do Código Penal determina
que a sentença deve determinar a quais condições o egresso (nome que se dá
ao apenado que está em livramento condicional durante seu período de prova)
deverá cumprir. Estas condições estão fixadas no artigo 132 da Lei de Execuções
Penais (LEP):
142
Art. 132 - Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica

subordinado o livramento.
§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações
seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o
trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem
prévia autorização deste.
§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras
obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade
incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares (BRASIL, 1984, s. p.).
No parágrafo primeiro encontramos as condições obrigatórias, ou seja,

aquelas que serão impostas a todos os liberados condicionalmente sempre:
• Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho – o
prazo deve ser determinado pelo juiz que concede a liberdade condicional.
Se, por qualquer motivo, a pessoa for impossibilitada de trabalhar, o juiz deve
deixar de impor esta condição.
• Comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação – o juiz deve determinar o
prazo desta comunicação que se dará no cartório.
• Não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia
autorização deste.
No parágrafo segundo encontramos as condições facultativas, que o

juiz poderá aplicar se entender necessário. Conduto, este rol é meramente
exemplificativo, podendo o juiz determinar qualquer condição que entenda ser
necessária.
a) Não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida

da observação cautelar e de proteção.
b) Recolher-se à habitação em hora fixada: o juiz deve indicar qual o horário para
este recolhimento, podendo ser revisto se, por exemplo, ficar determinado
o recolhimento no período noturno, e o liberado conseguir um emprego no
terceiro turno.
c) Não frequentar determinados lugares: o juiz tem que especificar quais são estes
lugares.
Da mesma maneira que o sursis, o livramento poderá ser revogado a

qualquer momento. O artigo 86 do Código Penal elenca as causas de revogação
obrigatória do livramento condicional, portanto, não cabe ao juiz fazer juízo de
valor, sendo que se ocorrer qualquer uma das duas hipóteses, o benefício deve ser
revogado, após a oitiva do liberado:
143
Art. 86, Código Penal - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a

ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I- por crime cometido durante a vigência do benefício;
II- por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste
Código (BRASIL, 1940, s. p.).
d) Ter sido condenado a pena privativa de liberdade por sentença penal irrecorrível
por ter cometido crime durante a vigência do benefício: demonstra que o
liberado não está apto para retomar seu convívio em sociedade, não fazendo
jus ao benefício.
Nesta situação, os efeitos da revogação serão o não computo na pena do

tempo em que o liberado esteve solto; vedação da possibilidade de concessão de
novo livramento condicional relacionado a mesma pena; vedação da soma do
restante da pena com a nova pena para fins de concessão de um novo livramento.
Ou seja, será revogado o livramento condicional, e em relação à aquela

pena, ele terá que cumprir toda a pena privativa de liberdade, sem fazer jus a
nova concessão do benefício.
e) Ter sido condenado a pena privativa de liberdade por sentença penal irrecorrível
por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código, ou seja,
somente é obrigatório quando o somatório das penas impossibilita a concessão
do benefício. Como o crime foi cometido antes do livramento condicional, as
consequências desta revogação serão menos trágicas para o apenado: o tempo
do livramento será computado como cumprimento de pena; as penas poderão
ser somadas para nova concessão; permite-se novo livramento desta mesma
condenação, deste que cumprido os requisitos. Masson exemplifica:
Depois de condenado a 12 anos de reclusão, o réu, primário e com

bons antecedentes, cumpriu mais de quatro anos da pena e a ele
foi concedida a liberdade antecipada. Após dois anos no gozo do
benefício, e, portanto, faltando seis anos para a extinção da pena
privativa de liberdade, é condenado a 20 anos de reclusão por crime
anterior. Sua pena faltante, somadas as duas, é de 26 anos, razão pela
qual é incompatível preservar o livramento condicional com os seis
anos de pena até então cumpridos, que representam menos de um
terço do total (MASSON, 2017, p. 915).
Já a revogação facultativa vem prevista no artigo 87 do Código Penal: “O juiz

poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer
das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por
crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade” (BRASIL,
1940, s. p.).
Neste caso, a revogação será uma faculdade do juiz, porém, em não

havendo a revogação do benefício, o liberado deverá ser advertido, ou ter suas
condições agravadas. As causas de revogação facultativa são:
144
• Se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da

sentença: por causa do abuso da confiança, as consequências desta revogação
serão o não computo na pena do tempo em que o liberado esteve solto; vedação
da possibilidade de concessão de novo livramento condicional relacionado a
mesma pena.
• For irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que
não seja privativa de liberdade: como a lei não menciona o momento do
cometimento do crime, este pode ter sido cometido antes ou depois da
concessão do benefício, o que é importante é que a condenação tenha sido a
pena não privativa de liberdade. O momento do cometimento do crime será
considerado para as consequências da revogação.
Se o crime ou contravenção foi praticado anteriormente à concessão do

benefício, as consequências serão mais benéficas, sendo que o tempo do livramento
será computado como cumprimento de pena; e permite-se novo livramento desta
mesma condenação.
Se o crime ou contravenção foi praticado depois da concessão do benefício,

as consequências serão mais gravosas, sendo não computada na pena o tempo
em que o liberado esteve solto; vedação da possibilidade de concessão de novo
livramento condicional relacionado a mesma pena.
Nos casos que o apenado praticar novo crime, o benefício deverá ser
suspenso, ordenando o magistrado o recolhimento ao cárcere do liberado.
Diferente da revogação, aqui ocorre apenas uma suspensão enquanto ocorre o
processamento do feito, para garantir que o período de provas não se finde antes
da decisão definitiva do outro crime praticado.
Embora o artigo 89 do Código Penal preveja a possibilidade de uma

prorrogação do período de provas do liberado enquanto não transitar em
julgado a sentença do outro processo que o apenado responde, o STF e o STJ já se
posicionaram que não é possível esta prorrogação, sendo que o tempo do período
de provas, que não for suspenso ou revogado, se escoará sem interrupção, e seu
termo implica extinção da pena.
Para melhor conseguirmos visualizar e memorizar as informações trazidas

no texto, observe a imagem a seguir:
145
FIGURA 5 – QUADRO DE MEMORIZAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
FONTE: <http://1.bp.blogspot.com/-Y4lERCup95Q/T5DZOEnT83I/
AAAAAAAAA50/0B3ZKmQROHE/s400/Livramento+Condicional.jpg>. Acesso em: 9 set. 2019.
146
RESUMO DO TÓPICO 2
• A suspensão condicional da pena também é chamada de SURSIS.
• A suspensão condicional da pena é um benefício dado ao condenado à pena

privativa de liberdade não superior a dois anos, que não seja reincidente, sob
determinadas condições, que evita seu encarceramento.
• Os requisitos da suspensão condicional da pena se dividem em objetivos e

subjetivos:
ᵒ São requisitos objetivos a condenação a pena de reclusão, detenção ou prisão
simples, não superior a dois anos e que não seja cabível a substituição por
pena restritiva de direito.
ᵒ São requisitos subjetivos a obrigatoriedade do réu não ser reincidente
em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem
a concessão do benefício.
• O sursis pode ser simples ou especial, sendo que o sursis simples é para ser
mais rigoroso do que o sursis especial.
• No momento da aplicação do sursis, o juiz deverá determinar condições para

o cumprimento. Sendo que para o sursis simples, a condição será prestação de
serviço à comunidade ou limitação de final de semana, durante o primeiro ano
do período de suspensão. E para o sursis especial, a condição será a proibição
de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde
reside, sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Note que o artigo
deixa claro que essas três condições são cumulativas e devem ser cumpridas
durante o primeiro ano de suspensão.
• Período de provas é “o intervalo de tempo fixado na sentença condenatória

concessiva do sursis, no qual o condenado deverá revelar boa conduta, bem
como cumprir as condições que lhe foram impostas pelo Poder Judiciário”
(MASSON, 2017, p. 882).
• O período de provas em regra é de dois a quatro anos, podendo variar em lei

esparsa, ou no sursis etário ou humanitário que é de quatro a seis anos.
• São causas de revogação obrigatória do sursis a condenação, em sentença

irrecorrível, por crime doloso; a não reparação do dano injustificada;
descumprimento de obrigação imposta ao sursis simples.
147
• São causas de revogação facultativa do sursis o descumprimento de qualquer
outra condição imposta; e ser irrecorrivelmente condenado, por crime culposo
ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
• Livramento condicional é um benefício de cumprir o restante de sua pena em

liberdade, que pode ser concedido ao condenado a uma pena igual ou superior
a dois anos que preencher determinados requisitos estipulados no Código.
• O artigo 83 exige o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos para a

concessão do livramento condicional.
• São requisitos objetivos do livramento condicional: a pena privativa de

liberdade igual ou superior a dois anos; a reparação do dano, salvo motivo
justificado; o cumprimento de uma parcela da pena.
• São requisitos subjetivos do livramento condicional: o comprovado

comportamento satisfatório durante a execução da pena; bom desempenho
no trabalho que lhe foi atribuído; aptidão para prover à própria subsistência
mediante trabalho; constatação de condições pessoais que façam presumir
que o liberado não voltará a delinquir, para o condenado por crime doloso,
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
• As condições obrigatórias, ou seja, aquelas que serão impostas a todos os

liberados condicionais sempre. São elas a necessidade de obter ocupação lícita,
dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; comunicar periodicamente
ao Juiz sua ocupação; não mudar do território da comarca do Juízo da execução,
sem prévia autorização deste.
• As condições facultativas são aquelas que o juiz poderá aplicar se entender

necessário. As elencadas em lei são a proibição de mudar de residência sem
comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de
proteção; recolher-se à habitação em hora fixada; não frequentar determinados
lugares.
• As causas de revogação obrigatória do livramento condicional são ter sido

condenado a pena privativa de liberdade por sentença penal irrecorrível por
ter cometido crime durante a vigência do benefício; ter sido condenado a
pena privativa de liberdade por sentença penal irrecorrível por crime anterior,
observado o disposto no art. 84 deste Código.
• As causas de revogação facultativa do livramento condicional são o liberado

deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença; ser
irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja
privativa de liberdade.
148
AUTOATIVIDADE
1 Com relação à suspensão condicional da pena, é possível afirmar que:
a) ( ) Ela se dá no início do processo, sendo que este fica suspenso pelo período
de provas.
b) ( ) Não pode ser concedido para o réu reincidente em hipótese alguma.
c) ( ) O sursis simples é menos gravoso para o condenado.
d) ( ) O período de provas é o momento em que o juiz irá provar se poderá
conceder o sursis para o condenado.
e) ( ) Independe da aceitação do condenado.
2 Sobre o período de provas do sursis podemos afirmar que:
a) ( ) Em regra, ele será de dois a quatro anos.

b) ( ) Ele será sempre de dois a quatro anos.
c) ( ) Ele será de quatro a seis anos na modalidade de sursis especial e de dois
a quatro anos na modalidade de sursis simples.
d) ( ) Ele será sempre do montante falando do cumprimento da pena.
e) ( ) Ele será, em regra, do montante falando do cumprimento da pena.
3 Assinale a opção que contém a alternativa que não é requisito do livramento

condicional:
a) ( ) A pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos; a reparação

do dano, salvo motivo justificado; o cumprimento de uma parcela da pena.
b) ( ) Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho;
constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado
não voltará a delinquir, para o condenado por crime doloso, cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa.
c) ( ) Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena;
bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído.
d) ( ) A pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos; não ser
reincidente; aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho.
4 Sobre o período de provas do livramento condicional podemos afirmar

que:
a) ( ) Em regra, ele será de dois a quatro anos.

b) ( ) Ele será sempre de dois a quatro anos.
c) ( ) Ele será de quatro a seis anos na modalidade de sursis especial e de dois
a quatro anos na modalidade de sursis simples.
d) ( ) Ele será sempre do montante falando do cumprimento da pena.
e) ( ) Ele será, em regra, do montante falando do cumprimento da pena.
149
5 Embora o artigo 89 do Código Penal preveja a possibilidade de uma
prorrogação do período de provas do liberado enquanto não transitar em
julgado a sentença do outro processo que o apenado responde, o STF e o
STJ já se posicionaram que não é possível esta prorrogação, sendo que o
tempo do período de provas, que não for suspenso ou revogado, se escoará
sem interrupção, e seu termo implica extinção da pena.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
150
UNIDADE 3
TÓPICO 3
EFEITOS DA CONDENAÇÃO E EXTINÇÃO DE
PUNIBILIDADE
1 INTRODUÇÃO
Neste tópico, último da nossa apostila de teoria da pena, estudaremos
quais são os efeitos de uma decisão condenatória, o que ela acarretará para a vida
do condenado e por quanto tempo ela ainda poderá gerar efeitos.
Veremos também que mesmo depois de condenado, após pagar sua

dívida com a sociedade, o condenado poderá ter sua reabilitação.
Por fim, estudaremos as formas de extinguir a punibilidade. Quais são as

causas que levam a perda do direito de punir por parte do Estado.
Animados? Vamos lá!
2 EFEITOS DA CONDENAÇÃO
O primeiro efeito, mais estudado, de toda condenação, é a pena que será
aplicada. Contudo, este não é o único efeito que uma condenação gera para o
condenado. Neste subtópico, estudaremos os efeitos principais e secundários de
uma condenação.
Primeiramente, temos que relembrar que para que uma decisão gere esses
efeitos, há a necessidade de que ela seja uma sentença penal condenatória com
trânsito em julgado, ou seja, que dela não caiba mais recursos.
Assim, a sentença que aplica a medida de segurança não irá trazer para
o inimputável essa gama de efeitos, porque, recordem, a sentença que aplica a
medida de segurança é uma sentença penal absolutória imprópria.
Desta maneira, os efeitos da condenação serão divididos em principal e

secundário. O principal é a imposição da pena. Os secundários é que estudaremos
detidamente.
Esses efeitos secundários são divididos em efeitos penais e extrapenais.

Sendo que os efeitos secundários penais se encontram espalhados pelo Código
Penal:
151
• Reincidência (já estudada) (art. 63 e 64, CP).

• Fixação de regime inicial fechado no caso de condenação por novo crime (art.
33, CP).
• Impedimento para a concessão do livramento condicional, da suspensão
condicional da pena, ou sua revogação obrigatória ou facultativa.
• Aumento ou interrupção do prazo prescricional (art. 110 e 117, CP).
• Revogação da reabilitação (art. 95, CP).
• Conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, se não for
possível o cumprimento simultâneo (art. 44, CP).
Já os efeitos secundários extrapenais estão previstos nos artigos 91 e 92 do

código Penal. Sendo que esses efeitos podem ser genéricos e automáticos, quando
não necessitam ser declarados na sentença; ou específicos, quando precisam ser
declarados na sentença. Para termos uma visão clara, vamos observar o esquema
a seguir:
FIGURA 6 – EFEITOS DA CONDENAÇÃO
FONTE: <https://1.bp.blogspot.com/-8ishPYTMAkA/UoYaU_xi3qI/AAAAAAAAA5o/5cIUDHuagZs/
s400/Efeitos_da_condena%C3%A7%C3%A3o.png>. Acesso em: 9 set. 2019.
Os efeitos genéricos, que são aplicados a todos os condenados e não

precisam ser expressos na sentença são dois: a necessidade de reparar o dano
causado e o confisco. Confisco é “a perda de bens de natureza ilícita em favor da
União” (MASSON, 2017, p. 931). Temos que ressaltar que essa perda somente será
efetivada se não se conhecer a vítima do ilícito. Por exemplo, se alguém roubar
uma casa e os bens forem apreendidos, serão devolvidos para o dono, somente
será confiscado se for impossível esta identificação. A redação do inciso II do
artigo 91 do CP determina que:
152
TÓPICO 3 | EFEITOS DA CONDENAÇÃO E EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
Artigo 91, II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do

lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso
(BRASIL, 1940, s. p.).
Assim, é necessário distinguir o que é instrumento do crime, produto do

crime ou proveito do crime. Instrumento do crime é o objeto utilizado para a
prática do crime, e somente poderá ser confiscado se ele for ilegal.
Produto do crime é o que se conseguiu com o delito, por exemplo, é a joia

roubada na casa assaltada. Enquanto o proveito do crime são os objetos adquiridos
com os objetos conseguido através do crime. Por exemplo, a casa comprada com
o dinheiro da venda de carros roubados.
Os efeitos específicos da condenação vêm previstos no artigo 92 do

Código Penal e precisam ser declarados na sentença penal condenatória, não
sendo automáticos.
Art. 92, Código Penal - São também efeitos da condenação:

I- a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior
a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II- a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da
curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos
contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra
filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;
III- a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio
para a prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença (BRASIL, 1940, s.
p.).
A primeira hipótese do efeito da condenação específico é a perda de

cargo, função pública ou mandato eletivo. De início, nos cabe fazer a distinção
do que seria cargo, emprego e função pública. Para isso, nos socorremos da lição
extraída do Nucci (2019, p. 931):
Cargo público é o cargo criado por lei, com denominação própria,

número certo e remunerado pelos cofres do Estado (Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis da União), vinculando o servidor à
administração estatutariamente; função pública é a atribuição que o
Estado impõe aos seus servidores para realizarem serviços nos Três
Poderes, sem ocupar cargo ou emprego. Há dispositivo especial na
Lei 7.716/89, que dispõe sobre o racismo, a respeito da perda do cargo
para o servidor público que incidir nas penas dessa lei [...].
153
Quanto ao mandato eletivo, a Constituição Federal trata do assunto

no art. 15: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda
ou suspensão só se dará nos casos de: [...] III- condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (vide, ainda, o
art. 55, IV e VI, da CF, cuidando da perda do mandato por condenação
criminal).
Perceba que no caso da alínea “a”, não basta que o agente seja funcionário
público, é necessário que ele tenha praticado o delito com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública. Assim, o juiz, ao fundamentar
o efeito, deve analisar esta condição específica.
Note que, diferentemente do que estudamos nas penas restritivas de

direito, o efeito da 89120condenação é permanente, assim, o agente somente
poderá voltar ao cargo através de uma nova investidura.
A segunda hipótese do efeito da condenação específico é a incapacidade

para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos
sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou
curatelado.
É necessária a ocorrência de três pressupostos, quais sejam, prática de

crimes dolosos; sujeitos à pena de reclusão; cometidos contra outrem igualmente
titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou
contra tutelado ou curatelado.
Esse efeito pode ser estendido contra outro filho, tutelado, curatelado
que não a vítima do delito. Contra esses outros, após a reabilitação criminal, o
condenado poderá voltar a exercer o seu poder familiar; contudo, em relação à
vítima, esse poder não será retomado.
A terceira hipótese do efeito da condenação específico é a inabilitação

para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Nessa hipótese, os pressupostos é que o crime doloso seja cometido por meio de
um veículo automotor.
3 REABILITAÇÃO
Após o pagamento de sua dívida com a sociedade por meio do
cumprimento da pena, o condenado tem o direito de requerer ao juízo a sua
reabilitação. Reabilitação, no conceito de Nucci (2019, p. 936) é “a declaração
judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram
atingidos pela condenação”. Nesta esteira de pensamento, para Japiassú e Souza
(2018, p. 429):
154
Significa recobramento de crédito ou do bom conceito perante os

concidadãos. Trata-se, assim, do retorno, tanto quanto possível, à
normalidade do convívio social, das atividades laborativa, estudo,
lazer, enfim, da estima pública. Ao tempo da redação originária do
Código, a reabilitação possuía natureza jurídica de causa extintiva da
punibilidade (art. 108, VI, do CP/1940). Na atualidade, ela se aproxima
mais da noção de ressocialização, podendo, de certa maneira, ser
entendida como a plena reinserção social do apenado.
Em nosso ordenamento jurídico, essa possibilidade vem prevista no artigo

93 do Código Penal:
Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença

definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o
seu processo e condenação.
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da
condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração
na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo
(BRASIL, 1940, s. p.).
A reabilitação garante ao condenado que já cumpriu sua pena (qualquer

tipo de pena), como sua decorrência, o sigilo de seus registros. Assim, não constará
mais das certidões emitidas pelos cartórios criminais. Apenas o juiz criminal pode
determinar o quebramento deste sigilo.
Além deste efeito, a reabilitação também atinge os efeitos secundários da

condenação, porém com relação a eles temos que ressalvar que:
I- A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: no caso de reabilitação, o

condenado não será novamente conduzido ao cargo, função ou mandato eletivo,
mas poderá exercê-lo novamente em decorrência de uma nova investidura.
II- A incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos
crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente
titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou
contra tutelado ou curatelado – neste caso, poderá ser reestabelecido em relação
aos outros filhos, tutelados ou curatelados, mas nunca em relação ao que foi
vítima do crime.
III- A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso – o agente poderá obter nova habilitação.
Note que o artigo 93 do Código Penal não menciona a reincidência,

porque, como já estudamos o prazo da reincidência é de cinco anos da data do
cumprimento da pena. Já o artigo 94 elenca os requisitos para que possa ser
requerida a reabilitação:
155
Art. 94, Código Penal - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos

2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena
ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da
suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação,
desde que o condenado:
I- tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II- tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante
de bom comportamento público e privado;
III- tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a
absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba
documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da
dívida (BRASIL, 1940, s. p.).
O pressuposto da reabilitação é que tenha havido uma sentença

condenatória com trânsito em julgado. Os requisitos objetivos são o prazo de
dois anos do dia da extinção da pena ou terminar sua execução, computando-se
o período de prova da suspensão e o do livramento condicional e a reparação
de danos, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo, ou comprove renúncia
da expressa da vítima ou novação da dívida. Japiassú e Souza (2018, p. 430)
exemplificam:
Exemplo:
“A”, condenado a seis anos de reclusão, obtém livramento condicional
depois de cumprida a metade da pena. Considerando que o período
de prova do livramento é de três anos, após o seu término, sem
revogação, “A” poderá pleitear, junto com a extinção da punibilidade,
a sua reabilitação.
Os requisitos subjetivos são o agente ter sido domiciliado no país e tenha

ostentado bom comportamento público e privado. A revogação da reabilitação é
possível, desde que o agente tenha sido novamente condenado, como reincidente,
por outro crime, a uma pena que não seja de multa. Essa revogação poderá se dar
de ofício ou por requerimento do Ministério Público. Para melhor fixação da
matéria, observamos a figura a seguir:
156
FIGURA 7 – QUADRO SINTÉTICO DA REABILITAÇÃO CRIMINAL
FONTE: <https://www.entendeudireito.com.br/reabilitacao?lightbox=dataItem-jsh4mkmw>.
Acesso em: 9 set. 2019.
157
4 EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
A extinção da punibilidade é a perda para o Estado do direito de punir
determinada infração penal. Ela pode se dar por diversas formas, algumas
previstas em lei, outras em causas supralegais. Estudaremos, neste subtópico, as
causas legais de extinção de punibilidade. Nucci (2019, p. 454, grifo do original)
explica o que são as causas extintivas de punibilidade:
Quando uma lei penal entra em vigor, surge a possibilidade, em

abstrato, de o Estado punir o cidadão que a transgrida. Diz-se, assim,
que surge o ius puniendi in abstracto. No momento em que uma pessoa
realiza as elementares do tipo penal, de forma antijurídica e culpável,
o ius puniendi sai do âmbito abstrato e ingressa no concreto, ou seja, o
Estado passa a deter a pretensão de impor a pena ante o delito incurso.
Como visto no capítulo anterior, essa pretensão não pode ser
autoexecutável. Em razão do princípio constitucional da separação de
Poderes (art. 2º, da CF/1988), deve o Estado, representado pelo MP,
dirigir-se ao Estado, representado pelo Juiz, por intermédio da ação
penal, respeitando o devido processo legal, para fazer valer a sua
pretensão punitiva.
Sobre o assunto, tem-se que a punibilidade compreende tanto a
pretensão de punir (ius puniendi), que surge com a prática do fato e vai
até o trânsito em julgado da sentença condenatória, como a pretensão
executória (ius punitionis), que se verifica após a sentença definitiva e
vai até o cumprimento de todas as obrigações penais do apenado. Vê-
se, assim, que o caminho normal para a extinção da punibilidade passa
pelo cumprimento integral da pena imposta ao infrator da lei penal.
Cumprida a pena, resta exaurido o ius puniendi.
Assim, podemos concluir que:
FIGURA 8 – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
FONTE: <http://twixar.me/VBk1>. Acesso em: 10 out. 2019.
158
As causas de extinção da punibilidade podem ocorrer em dois

momentos distintos, podem ser antes da sentença, em que ocorrerá a extinção
da pretensão punitiva do Estado, ou seja, ele não poderá mais proferir uma
sentença condenatória (suas causas estão elencadas no artigo 107, CP, em um
rol exemplificativo); ou poderá ocorrer na execução da pena, em que o Estado
não pode mais cumprir a pena proferida, são elas o indulto, a graça, a anistia, o
abolitio criminis etc.

Em regra, o momento em que a extinção da punibilidade ocorre terá
consequência direta sobre seus efeitos. Quando a extinção ocorre da pretensão
punitiva, como o réu não foi condenado, não terá nenhum efeito de condenação.
Contudo, quando ocorre apenas a extinção da pretensão executória, já há uma
sentença condenatória, e, por isso, em regra, os efeitos secundários da condenação
podem permanecer, como a reincidência.
Como dito, as causas de extinção da punibilidade estão elencadas no

artigo 107 do CP em um rol exemplificativo, isso significa que pode haver outras
além destas:
Art. 107, Código Penal - Extingue-se a punibilidade:

I- pela morte do agente;
II- pela anistia, graça ou indulto;
III- pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
IV- pela prescrição, decadência ou perempção;
V- pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes
de ação privada;
VI- pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII- (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII- (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX- pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei (BRASIL, 1940, s.
p.).
• Morte do agente: como vimos no Tópico 1, a pena não pode ultrapassar a pessoa
do condenado, assim, com a morte do agente, extingue-se a pretensão punitiva
e executória do Estado. Contudo, permanece o dever de reparar o dano dentro
dos limites da herança. Ou seja, os bens do falecido ainda serão atingidos para
se efetivar o pagamento da reparação do dano. A prova da morte se faz com a
juntada da certidão de óbito do agente.
• Anistia, graça ou indulto: em realidade são três institutos diferentes:
ᵒ Anistia: “é a exclusão, por lei ordinária com efeitos retroativos, de um ou
mais fatos criminosos do campo de incidência do Direito Penal” (MASSON,
2017, p. 1011). Note que a anistia não precisa ser aceita pelo agente, isso quer
dizer que o agente somente poderá recusar se a anistia for condicionada a
alguma exigência. Neste viés, temos que a anistia pode ser:
159
 Especial: quando se dirige a crimes políticos.

 Comum: quando se dirige a crimes comuns.
 Condicionada: quando impõe condições para produzir efeitos.
 Incondicionada: quando não impõe condições para produzir efeitos.
 Geral: atinte a todos que praticaram o fato anistiado.
 Parcial: menciona o fato e elenca requisitos para o agente ser beneficiado.
 Própria: quando concedida antes da sentença.
 Imprópria: quando concedida depois da condenação.
ᵒ Graça: “a graça tem por objeto crimes comuns, com sentença condenatória
transitada em julgado, visando o benefício de pessoas determinadas por
meio da extinção ou comutação da pena imposta. É também denominada,
inclusive pela Lei de Execução Penal, de indulto individual” (MASSON,
2017, p. 1013). A graça é concedida pelo Presidente da República por um
decreto após provocação do agente, de algum familiar, do MP, do Conselho
Penitenciário ou da autoridade administrativa, sendo que a benesse concedida
é individual, somente atingindo o agente que a requereu. Somente poderá
ser recusada se impor alguma condição, ou se tratar de comutação da pena.
ᵒ Indulto: da mesma forma que a graça, o indulto é concedido pelo Presidente
da República através de Decreto. A diferença é que para o indulto não é
necessária provocação, bem como ele é coletivo, alcançando a todos que
cumprirem os requisitos trazidos no decreto.
Os requisitos que devem ser preenchidos são tanto objetivos – duração

da pena, tempo de cumprimento – quanto subjetivos, como, por exemplo,
primariedade etc. Por fim, é importante mencionar que os crimes hediondos e
equiparados são incompatíveis com todos os três institutos por expressa previsão
constitucional. Para memorizar, vejamos a figura a seguir:
FIGURA 9 – QUADRO COMPARATIVO DE GRAÇA, ANISTIA E INDULTO
FONTE: <https://direitodompedro20122.files.wordpress.com/2014/06/gia.gif?w=300&h=194>.
Acesso em: 10 out. 2019.
160
• Abolition Criminis: pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso – quando uma lei deixa de considerar algum fato como típico, como
crime, essa lei retroage e deve ser aplicada para todos aqueles condenados
ou processados por aquele fato. Desta maneira, ocorre a extinção de todos
os efeitos da condenação, com exceção da reparação de danos, que pode ser
pleiteada no cível.
• Prescrição, decadência ou perempção:
ᵒ Prescrição: é a perda de punir do Estado, seja porque seu titular (o MP)
não propôs a ação penal no prazo determinado, seja porque o Estado não
conseguiu efetivar a pretensão executória da pena. Segundo Estefam e
Gonçalves (2017, p. 731), “a prescrição é a perda do direto do direito de punir
decorrente do decurso de determinado prazo sem que a ação penal tenha
sido proposta por seu titular ou sem que se consiga concluí-la (prescrição da
pretensão punitiva), ou ainda, a perda do direto de executar a pena por não
conseguir o Estado dar início ou prosseguimento a seu cumprimento dentro
do prazo legalmente estabelecido (prescrição da pretensão executória)”.
Tem natureza jurídica de direito penal por atingir diretamente o direito de

punir do Estado, e, com isso, sua contagem de prazo segue a forma do CP, sendo
que se conta o dia inicial. A regra no direito penal é que não exista crime perpétuo
(lembra que estudamos no Tópico 1 que não existe pena de caráter perpétuo?),
contudo, a Constituição prevê duas espécies de crimes considerados tão graves
que possuem o caráter da imprescritibilidade, são eles, o racismo e os decorrentes
de ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático.
Existem causas que alteram o prazo prescricional, todas devidamente

previstas no CP, são elas:
• Idade do réu (art.115, CP): “são reduzidos de metade os prazos de prescrição

quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos” (BRASIL, 1940, s. p.).
• Reincidência (art. 110, CP): “a prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado
é reincidente” (BRASIL, 1940, s. p.). Note que, neste caso, somente será
aumentada de 1/3 a prescrição da pretensão executória.
Conforme já mencionado, existem duas espécies de prescrição da

pretensão punitiva do Estado:
• Prescrição da pretensão punitiva: ocorre antes do trânsito em julgado da

sentença condenatória, e para sua contagem utiliza-se a pena in abstrato prevista
para o delito cometido ou a aplicada na sentença, porém, diz respeito ao tempo
do processo.
161
• Prescrição da pretensão executória: ocorre após a prolação da sentença penal

condenatória transitada em julgado e para sua contagem utiliza-se a pena in
concreto, ou seja, aquela determinada na sentença penal, diz respeito ao tempo
de aplicação da pena.
Os prazos de prescrição da pretensão punitiva vêm previstos no artigo 109

do Código Penal:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo
da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II- em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e
não excede a doze;
III- em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não
excede a oito;
IV- em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro;
V- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo
superior, não excede a dois;
VI- em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um)
ano (BRASIL, 1940, s. p.).
A prescrição da pretensão punitiva começa a correr, nos termos do artigo

111, do CP, da data da consumação do crime; no caso de tentativa, da data que
cessou a atividade criminosa; no caso de crime permanente, da data que cessou
a permanência; nos crimes de bigamia ou de falsificação ou alteração de registro
civil, na data em que o fato se tornar conhecida da autoridade; nos crimes contra
a dignidade sexual de criança e adolescente, na data que a vítima completar 18
anos, salvo se já houver sido proposta a ação penal.
Existem causas que interrompem a contagem do prazo prescricional,

sendo que desta causa, o novo prazo prescricional deverá ser contado por inteiro.
Elas estão previstas no artigo 117 do Código Penal:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I- pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II- pela pronúncia;
III- pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV- pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V- pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI- pela reincidência (BRASIL, 1940, s. p.).
Além destas, o Código Penal, em seu artigo 116, elenca as causas

suspensivas de prescrição, e, neste caso, o prazo volta a correr apenas sobre seu
restante, diferindo da causa interruptiva que o prazo retorna integral.
162
Art. 116, Código Penal - Antes de passar em julgado a sentença final,

a prescrição não corre:
I- enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa
o reconhecimento da existência do crime;
II- enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (BRASIL, 1940, s.
p.).
Estefam e Gonçalves (2017, p. 749) destacam sobre a pretensão da

prescrição sobre a pretensão punitiva que:
a) na prescrição pela pena máxima em abstrato, o primeiro prazo

prescricional (termo a quo) tem seu curso, em regra, com a consumação
do crime;
b) em relação à prescrição retroativa, o primeiro prazo prescricional
tem início com o oferecimento da denúncia;
c) na prescrição intercorrente, o termo a quo é a publicação da sentença
de 1ª instância.
Além das causas de prescrição da pretensão punitiva, existem também as

causas de prescrição da pretensão executória, que atingem não o processo, mas
sim a pena aplicada. Desta forma, neste caso, subsistem para o condenado os
efeitos secundários da condenação, como a reincidência.
Os prazos da prescrição da pretensão punitiva utilizam como parâmetro

a pena fixada na sentença, e tem como termo inicial:
Art. 112, Código Penal - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição
começa a correr:
I- do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para
a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional;
II- do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena (BRASIL, 1940, s. p.).
Nesta modalidade de prescrição também existem causas que interrompem

a contagem do prazo prescricional, sendo que desta causa, o novo prazo
prescricional deverá ser contado por inteiro. Elas estão previstas nos últimos
incisos do artigo 117 do Código Penal:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

[...]
V- pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI- pela reincidência (BRASIL, 1940, s. p.).
Já as causas da suspensão do prazo prescricional (aquelas que o prazo

volta a correr apenas sobre seu restante) estão previstas no artigo 116, parágrafo
único do Código Penal: “depois de passada em julgado a sentença condenatória,
a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro
motivo” (BRASIL, 1940, s. p.). Os prazos da prescrição da pena de multa são
previstos no artigo 114, do Código Penal:
163
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I- em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II- no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa
de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente
cominada ou cumulativamente aplicada (BRASIL, 1940, s. p.).
DICAS
Por ser uma matéria tão complexa, recomenda-se a leitura do artigo Não
tenha mais dúvida sobre prescrição penal do autor Pedro Magalhães Ganem, que pode
ser acessado no site: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/567496024/nao-
tenha-mais-duvida-sobre-prescricao-penal.
• Decadência: é a perda do direito de ação do querelante ou de seu representante

legal, diante de sua inércia. O prazo para a propositura da queixa crime é de
seis meses do conhecimento da autoria do fato, assim, se o querelante ou
seu representante legal, deixa esse prazo transcorrer sem a propositura da
ação penal, ocorre a decadência, ele perde o direito de apresentá-la. O prazo
é preclusivo e improrrogável, isto é, se ele findar em um domingo, não será
prorrogado para o dia útil seguinte. A decadência não ocorre para o Ministério
Público.
• Perempção: é a perda do direito de ação provocada pela inércia da parte
nos trâmites processuais. O Artigo 60 do Código Processo Penal elenca as
possibilidades de perempção:
Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa,

considerar-se-á perempta a ação penal:
I- quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento
do processo durante 30 dias seguidos;
II- quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-
lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,
a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de
formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV- quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor (BRASIL, 1941, s. p.).
Para visualizarmos melhor as diferenças entre os três institutos,

observemos a figura a seguir:
164
FIGURA 10 – QUADRO COMPARATIVO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
FONTE: <https://www.passeidireto.com/arquivo/50369494/prescricao-e-decadencia-2-mapa-
mental>. Acesso em: 21 out. 2019.
• Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada: a renúncia ao direito de queixa é quando o querelante não exerce
seu direito de queixa. Desta afirmação, podemos deduzir que somente pode
ser efetivada em ação penal privada, e que somente antes do oferecimento
da queixa. Pode ser feita expressamente, por declaração do ofendido, seu
representante legal, ou seu procurador com poderes especiais; ou pode se dar
pela prática de atos incompatíveis, por exemplo, o convite para o agente ser
padrinho do filho da vítima.
O aceite da indenização não importa em renúncia ao direito de queixa,

contudo, irá acarretar se tratar de ação penal de menor potencial ofensivo (pena
máxima até dois anos) por força do disposto no artigo 74, parágrafo único da Lei
n° 9.099/95.
165
É importante mencionar que o artigo 49 do CPP determina que a renúncia

realizada em favor de um dos agentes, a todos deve beneficiar.
• Perdão aceito: o perdão é a desistência da ação penal privada após sua

propositura. Da mesma forma que a renúncia, ele poderá ser expresso, quando
concedido por escrito nos autos, ou poderá ser tácito, quando o querelante
realizar atos incompatíveis com a vontade de prosseguir com a ação.
Por força do artigo 51 do CPP o perdão é ato bilateral, necessitando ser

aceito pelo querelado para poder produzir efeitos. Sendo que o perdão oferecido
a um dos querelados, irá se estender a todos os querelados da ação, pelo princípio
da indivisibilidade da ação.
• Pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite: “retratar-se é

desdizer-se, confessar que errou, revelando o arrependimento do responsável
pela infração penal” (MASSON, 2017, p. 1024). Contudo, essa causa somente
poderá ser empregada quando prevista expressamente em lei; como é o caso
do crime de calúnia, art. 143, CP.
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da

calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado
a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a
retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios
em que se praticou a ofensa (BRASIL, 1940, s. p.).
• Perdão judicial, nos casos previstos em lei: o perdão judicial é concedido pelo
Poder Judiciário, na sentença, que deixa de aplicar a pena aos réus que preencha
determinados requisitos da lei.
A extinção da punibilidade pelo perdão judicial alcança o crime que

lhe dá ensejo, em como todos os demais cometidos no mesmo contexto
fático. Exemplo: em um acidente de trânsito praticado em direção de
veículo automotor em razão da imprudência de um motorista, morre
seu filho, e também terceira pessoa que estava em outro automóvel,
que com o primeiro se chocou. O perdão judicial, embora justificado
pela morte do filho do agente, extingue igualmente a punibilidade do
outro homicídio culposo, perpetrado contra o motorista desconhecido
(MASSON, 2017, p. 1027).
Note que, como o perdão judicial é concedido para aquele que preenche
os requisitos trazidos na lei, ele não se estende aos demais coautores do crime. Por
exemplo, a lei de proteção as vítimas prevê a possibilidade de aplicação do perdão
judicial para o acusado que sendo primário tenha colaborado com as investigação
e que tenha a identificado os demais coautores ou partícipes da ação criminosa,
auxiliado a localizar a vítima com a sua integridade física preservada e levado
a recuperação total ou parcial do produto do crime. Neste exemplo, se João dos
Céus colaborar com as investigações, preenchendo os requisitos legais, poderá ter
aplicado para si o perdão judicial. Contudo, para os demais réus, coautores do
mesmo delito, não será aplicado o benefício.
166
Por fim, importante mencionar a Súmula 18 do STJ, que trata da natureza

jurídica da sentença concessiva do perdão judicial.
Súmula 18, STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é

declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer
efeito condenatório (BRASIL, 1990).
Amigos, chegamos ao final de nosso estudo. Espero que você tenha

aproveitado essa jornada!
167
TESES DO STJ SOBRE O CRIME CONTINUADO
Rogério Sanches Cunha
1) Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o

preenchimento de requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo,
lugar e forma de execução – e de ordem subjetiva – unidade de desígnios ou
vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva).
Verifica-se a continuidade delitiva quando o sujeito, mediante pluralidade

de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie e que guardam entre
si um elo de continuidade, em especial as mesmas condições de tempo, lugar e
maneira de execução (art. 71 do CP).
O instituto é baseado em razões de política criminal. O juiz, em vez de

aplicar as penas correspondentes aos vários delitos praticados em continuidade,
considera, por ficção jurídica, somente para aplicação da pena, a prática de um só
crime pelo agente, que deve ter a sua reprimenda majorada.
O crime continuado tem como requisitos a pluralidade de condutas,

a pluralidade de crimes da mesma espécie (aqueles protegendo igual bem jurídico),
o elo de continuidade por meio das mesmas condições de tempo, lugar e a mesma
maneira de execução, além de outras circunstâncias semelhantes (quaisquer
outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade).
Os tribunais superiores, não sem razão, têm adotado a orientação de que

se exige também homogeneidade subjetiva, ou seja, é imprescindível que os vários
crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, isto para distinguir
crime continuado de habitualidade criminosa. É o que estabelece esta tese:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que,

para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o
preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de
tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios
ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código
Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para
tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo
penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam
perpetrados pelo mesmo modo de execução (REsp 1.767.902/RJ, j.
13/12/2018).
168
2) A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se

tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias.
Vimos nos comentários à tese anterior que um dos requisitos da

continuidade delitiva é a prática de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo.
A lei não estabelece o tempo exato a ser observado entre uma e outra infração
penal, razão pela qual coube à doutrina e à jurisprudência a tarefa de estabelecer
as circunstâncias de tempo razoáveis para que uma infração possa ser considerada
continuidade de outra.
O prazo é, no geral, de trinta dias. Uma vez ultrapassados, quebra-se a

unidade característica do crime continuado: “O art. 71, caput, do Código Penal
não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade
delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as
condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias” (AgRg no
REsp 1.747.1309/RS, j. 13/12/2018).
A regra, no entanto, não é absoluta. O próprio STJ admite que o juiz analise
as circunstâncias do caso concreto e, se o caso, reconheça a continuidade mesmo
diante de intervalos maiores do que trinta dias: “Embora para reconhecimento
da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas,
em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da
Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no
tempo” (AgRg no REsp 1.345.274/SC, DJe 12/04/2018).
3) A continuidade delitiva pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos

ocorridos em comarcas limítrofes ou próximas.
É também requisito da continuidade que os crimes sejam cometidos nas

mesmas circunstâncias espaciais. Tal como ocorre no requisito de tempo, a lei não
impõe os limites de distância espacial para que um crime seja continuidade de
outro, o que também levou a doutrina e a jurisprudência a estabelecer parâmetros
consentâneos com a natureza do instituto.
Desta forma, considera-se que os crimes foram cometidos nas mesmas

circunstâncias de local inclusive quando as ações se deram em cidades diferentes,
desde que limítrofes ou próximas: “Inexistente o requisito objetivo, porque
praticados os delitos em cidades distantes e em intervalo de tempo superior a 30
dias, não está caracterizada a continuidade delitiva” (AgRg no AREsp 771.895/
SP, j. 25/09/2018).
Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, os delitos de

roubo cometidos em comarcas diversas (Belo Horizonte – MG e
Matipó – MG, distantes 249 km uma da outra) configuram a prática
de atos independentes, característicos da reiteração criminosa, em que
deve incidir a regra do concurso material, e não a da continuidade
delitiva (REsp 1.588.832/MG, j. 26/04/2016).
169
4) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se tratarem de

delitos cometidos com modos de execução diversos.
A continuidade delitiva pressupõe semelhança no modus operandi de que

lança mão o criminoso no cometimento das várias infrações penais. Note-se que a
lei exige semelhança, não identidade, ou seja, não é preciso que o agente observe
estrita e detalhadamente os mesmos métodos de execução em todos os crimes.
Assim, um furto cometido por arrombamento de uma porta pode ser inserido na
linha de continuidade de outro cometido mediante arrombamento de uma janela,
pois o rompimento de obstáculo torna ambos semelhantes.
Se, no entanto, os delitos diferem muito um do outro na forma de

cometimento, ainda que sejam da mesma espécie, não é possível aplicar o
benefício da continuidade. Portanto, a subtração cometida por um indivíduo
mediante rompimento de obstáculo não pode ser considerada continuidade de
outra em que concorreram diversos criminosos para subtrair mediante fraude:
Não há continuação delitiva entre roubos sucessivos e autônomos, com

ausência de identidade no modus operandi dos crimes, uma vez que
verificada a diversidade da maneira de execução dos diversos delitos,
agindo o recorrido ora sozinho, ora em companhia de comparsas,
não se configura a continuidade delitiva, mas sim a habitualidade
criminosa (AgRg no HC 426.556/MS, j. 23/03/2018).
5) Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou

reiteração criminosa.
Esta tese decorre sobretudo da imposição do requisito subjetivo, que

determina a unidade de desígnios entre todas as infrações para que uma possa ser
considerada continuidade da outra. Da mesma forma, é pressuposta a identidade
de requisitos objetivos. Na falta destas características, considera-se que o agente
faz do crime um verdadeiro meio de vida, o que contraria o escopo do instituto
da continuidade, que é o de evitar penas exacerbadas em decorrência de infrações
muito semelhantes e que resultam de um plano ao menos rudimentarmente
elaborado:
1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo

necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte
não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas
criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo
que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos
autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso habitual, que
pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da
continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais
rigoroso (AgRg no REsp 1.747.139/RS, j. 13/12/2017).
170
Note-se que a habitualidade criminosa mencionada na tese não se

confunde com crime habitual, aquele que pressupõe reiteração de condutas
para a consumação. A habitualidade criminosa consiste na reiteração de crimes
consumados que, por suas características de autonomia, não se adéquam ao
conceito de crime continuado.
6) Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena

imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
De acordo com o que dispõe o art. 119 do Código Penal, no caso de

concurso de crimes a prescrição incide sobre cada um, isoladamente. Isto quer
dizer que, num concurso material entre dois furtos com pena de quatro anos
cada um, a prescrição não será calculada sobre oito anos, mas sobre quatro,
considerando separadamente cada um dos delitos. Dá-se o mesmo no concurso
formal impróprio, assim como no concurso formal próprio, no qual incide o
sistema da exasperação: o prazo prescricional não é calculado com base na pena
aumentada, mas em cada crime isolado.
A respeito especificamente do crime continuado, a súmula nº 497 do

STF estabelece que a prescrição é regulada pela pena imposta na sentença, mas
sem computar o acréscimo decorrente da continuação. Dessa forma, se o réu
é condenado pela prática de vários furtos em continuidade delitiva, com pena
de reclusão de três anos aumentada de metade em razão da continuidade, a
prescrição é calculada apenas sobre três anos.
À época da edição da súmula (1969), muito anterior à redação atual do

art. 119 do Código Penal, o STF decidia reiteradamente (não sem acalorados
debates, como se extrai do julgamento proferido no RHC 43.740, DJ 15/06/1967)
que, ao inserir na lei a possibilidade de continuidade delitiva, o legislador
pretendera beneficiar o autor de condutas que, por suas características, haviam
de ser consideradas como se fossem apenas uma ação delituosa. Se o intuito do
legislador foi o de beneficiar o agente no momento da aplicação da pena, seria
ilógico, para calcular a prescrição, fazer incidir a fração de aumento em prejuízo
de quem se pretendia beneficiar.
7) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,

se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade delitiva ou da
permanência.
Sabe-se que, em regra, a nova lei que, de qualquer modo, prejudica o réu
(lex gravior) é irretroativa, devendo ser aplicada a lei vigente quando do tempo do
crime. Trata-se, como na hipótese da novatio legis incriminadora, de observância
da lei ao princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade. A título
de exemplo, devemos lembrar que, no ano de 2010, a Lei nº 12.234 aumentou de
2 (dois) para 3 (três) anos o prazo da prescrição (causa extintiva da punibilidade)
para crimes com pena máxima inferior a 1 (um) ano. Como esta alteração
171
legislativa é prejudicial ao réu, a lei não poderá ser aplicada aos crimes praticados
antes da sua entrada em vigor. A lei anterior, apesar de revogada, será ultra-ativa,
aplicada em detrimento da lei nova (vigente na data do julgamento).
Surge, no entanto, uma dúvida a respeito da lei que deve ser aplicada
quando, no decorrer da prática de um crime permanente ou continuado, sobrevém
lei mais grave.
De forma sintética, é preciso entender que o crime permanente é aquele

cuja consumação se prolonga no tempo. No crime de sequestro (art. 148, CP), por
exemplo, enquanto a vítima não for libertada, a consumação se protrai. Por sua
vez, o crime continuado, como já vimos, é uma ficção jurídica através da qual, por
motivos de política criminal, dois ou mais crimes da mesma espécie e praticados
em condições semelhantes devem ser tratados, para fins da pena, como crime
único, majorando-se a pena.
De acordo com a súmula nº 711 do STF, nessas situações “A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
FONTE: CUNHA, R. S. Teses do STJ sobre o crime continuado. 2019. Disponível em: https://
meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/02/15/teses-stj-sobre-o-crime-continuado/.
172
RESUMO DO TÓPICO 3
• O efeito principal da condenação é a aplicação da pena.
• Os efeitos secundários penais da condenação são a reincidência; a fixação de

regime inicial fechado no caso de condenação por novo crime; impedimento
para a concessão do livramento condicional, da suspensão condicional da pena,
ou sua revogação obrigatória ou facultativa; aumento ou interrupção do prazo
prescricional; revogação da reabilitação; conversão da pena restritiva de direito
em privativa de liberdade, se não for possível o cumprimento simultâneo.
• Os efeitos genéricos, que são aplicados a todos os condenados e não precisam ser
expressos na sentença são dois: a necessidade de reparar o dano causado e o confisco.
• Os efeitos secundários extrapenais específicos da condenação são a perda de

cargo, função ou mandato eletivo; a incapacidade para o exercício do poder
familiar, tutela ou curatela; inabilitação para dirigir veículo.
• Os efeitos primários da condenação, bem como os efeitos genéricos da

condenação, não precisam estar previstos na sentença para produzirem
efeitos, os secundários extrapenais precisam estar previstos na sentença para
produzirem efeitos.
• Reabilitação é “a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de

determinados direitos que foram atingidos pela condenação” (NUCCI, 2019, p. 936).
• A reabilitação garante ao condenado que já cumpriu sua pena (qualquer tipo

de pena), como sua decorrência, o sigilo de seus registros. Assim, não constará
mais das certidões emitidas pelos cartórios criminais. Apenas o juiz criminal
pode determinar o quebramento deste sigilo.
• O pressuposto da reabilitação é que tenha havido uma sentença condenatória

com trânsito em julgado, e seus requisitos objetivos são o prazo de dois anos
do dia da extinção da mesma ou terminar sua execução, computando-se o
período de prova da suspensão e o do livramento condicional e a reparação de
danos, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo, ou comprove renúncia
da expressa da vítima ou novação da dívida.
• A extinção da punibilidade é a perda para o Estado do direito de punir

determinada infração penal.
• Em regra, o momento em que a extinção da punibilidade ocorre irá ter

consequência direta sobre seus efeitos. Quando a extinção ocorre da pretensão
punitiva, como o réu não foi condenado, não terá nenhum efeito de condenação.
173
Contudo, quando ocorre apenas a extinção da pretensão executória, já há
uma sentença condenatória, e por isso, em regra, os efeitos secundários da
condenação podem permanecer, como a reincidência.
• Extingue-se a punibilidade pela morte do agente; pela anistia, graça ou indulto;

pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; pela
prescrição, decadência ou perempção; pela renúncia do direito de queixa ou
pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; pela retratação do agente, nos
casos em que a lei a admite; pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei
(BRASIL, 1940).
• Anistia “é a exclusão, por lei ordinária com efeitos retroativos, de um ou

mais fatos criminosos do campo de incidência do Direito Penal” (MASSON,
2017, p. 1011); enquanto a “graça tem por objeto crimes comuns, com
sentença condenatória transitada em julgado, visando o benefício de pessoas
determinadas por meio da extinção ou comutação da pena imposta. É também
denominada, inclusive pela Lei de Execução Penal, de indulto individual”
(MASSON, 2017, p. 1013); por fim o indulto é coletivo.
• Prescrição é a perda de punir do Estado, seja porque seu titular (o MP) não
propôs a ação penal no prazo determinado, seja porque o Estado não conseguiu
efetivar a pretensão executória da pena.
• Decadência é a perda do direito de ação do querelante ou de seu representante

legal, diante de sua inércia.
• Perempção é a perda do direito de ação provocada pela inércia da parte nos

trâmites processuais.
• A renúncia ao direito de queixa é quando o querelante não exerce seu direito

de queixa.
• O perdão é a desistência da ação penal privada após sua propositura. Da

mesma forma que a renúncia, ele poderá ser expresso, quando concedido
por escrito nos autos, ou poderá ser tácito, quando o querelante realizar atos
incompatíveis com a vontade de prosseguir com a ação.
• O perdão judicial é concedido pelo Poder Judiciário, na sentença, que deixa de

aplicar a pena aos réus que preencha determinados requisitos da lei.
CHAMADA

174
AUTOATIVIDADE
1 Com relação à reabilitação criminal, é possível afirmar que:
a) ( ) É a conferida pelo juiz ao usuário de drogas que se submeteu a

tratamento.
b) ( ) É a declaração do juiz que o condenado cumpriu com sua pena
atingindo o registro de seu processo.
c) ( ) Alcança todos os efeitos secundários extrapenais da sentença penal
condenatória.
d) ( ) Alcança todos os efeitos primários da sentença penal condenatória.
2 A extinção de punibilidade pode acontecer:
a) ( ) Com a morte do agente, que deverá ser comprovada com a juntada aos
autos da certidão de óbito dele.
b) ( ) Pelo perdão da vítima ao réu, independentemente de sua aceitação; já a
renúncia, para produzir seus efeitos, precisa da aceitação do réu.
c) ( ) Pelo perdão judicial, que será concedido pelo juiz, sempre que vislumbrar
que o réu se arrependeu do crime cometido.
d) ( ) Pela irretroatividade da lei.
3 Sobre a anistia, graça e indulto, podemos afirmar que:
a) ( ) O indulto é conhecido como graça individual e é concedido pelo

Presidente do Congresso Nacional por meio de lei ordinária.
b) ( ) A graça é conhecida também como indulto individual, é concedida
pelo Presidente da República.
c) ( ) A anistia nunca poderá ser recusada pelo agente anistiado.
d) ( ) O graça é conhecido como indulto individual e é concedido pelo
Presidente do Congresso Nacional por meio de lei ordinária.
4 Sobre a prescrição é correto afirmar que:
a) ( ) A idade do réu aumenta o prazo prescricional em até metade.

b) ( ) A reincidência não é causa de alteração do prazo prescricional por
falta de previsão legal, embora a doutrina mencione a possibilidade por
ser uma agravante da pena.
c) ( ) Em regra, os crimes possuem prazo de prescrição, com exceção
constitucional dos crimes hediondos e equiparados (tráfico, terrorismo e
tortura).
d) ( ) Em regra, os crimes possuem prazo de prescrição, com exceção
constitucional dos crimes de racismo e os decorrentes de ações de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático.
175
5 Sobre a prescrição, podemos afirmar que existem causas interruptivas
previstas no Código Penal, previstas no artigo 111, e que delas o prazo
deverá voltar a correr de onde foi interrompido.
a) ( ) Certo.
b) ( ) Errado.
176
REFERÊNCIAS
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jurídica prometida. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianópolis. 1994. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/
handle/123456789/106397?show=full. Acesso em: 26 nov. 2018.
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BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo:
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BRASIL. Supremo Tribunal da Justiça. Súmula n° 527. O tempo de duração

da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado. Brasília: Supremo Tribunal
da Justiça, 2015a. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.
jsp?livre=527&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 12 ago.
2019.
BRASIL. Supremo Tribunal da Justiça. Súmula n° 545. Quando a confissão

for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Brasília: Supremo Tribunal
da Justiça, 2015b. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp.
BRASIL. Supremo Tribunal da Justiça. Súmula n° 521. A legitimidade para

a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença
condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Brasília: Supremo
Tribunal da Justiça, 2015b. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumulas/
toc.jsp?livre=521&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 2 out.
2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante n° 56. A falta de

estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado
em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os
parâmetros fixados no RE 641.320/RS. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2015c.
Disponível em: http://twixar.me/tgk1. Acesso em: 2 out. 2019.
177
BRASIL. Supremo Tribunal da Justiça. Súmula n° 491. É inadmissível a
chamada progressão per saltum de regime prisional. Brasília: Supremo Tribunal
da Justiça, 2012. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp.
BRASIL. Lei n° 12.403, de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei

nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão
processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-
2014/2011/Lei/L12403.htm. Acesso em: 2 out. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 693. Não cabe habeas corpus
contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso
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Supremo Tribunal Federal, 2003. Disponível em: http://twixar.me/jgk1. Acesso
em: 2 out. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 711. A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Brasília: Supremo
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do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
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BRASIL. Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal.
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crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não
se computando o acréscimo decorrente da continuação. Brasília: Supremo
Tribunal Federal, 1969a. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/
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do “sursis” condenação anterior à pena de multa. Brasília: Supremo
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Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal,
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179
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atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do
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ZAFFARONI, R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte

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180

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Prof.ª Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva

Revisão, Diagramação e Produção:

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri

Silva, Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker

Direito penal II. / Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker

180 p.; il.

1. Direito penal. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.

Na Unidade 1, estudaremos a história das penas, quais as penas

Daremos continuidade ao nosso estudo com a Unidade 2, na qual

Na Unidade 3, dedicaremos nosso estudo aos institutos da

Seja bem-vindo ao módulo de Direito Penal, será um prazer

Prof.ª Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente,

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de

Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela

Com o objetivo de enriquecer teu conhecimento, construímos, além do livro

Conte conosco, estaremos juntos nessa caminhada!

TÓPICO 1 – HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS................................................ 3

TÓPICO 2 – DOS TIPOS DE PENAS................................................................................................... 17

TÓPICO 3 – VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

TÓPICO 1 – ESPÉCIES DE PENA......................................................................................................... 57

TÓPICO 2 – ESPÉCIES DE PENAS E REGIMES DE CUMPRIMENTO....................................... 79

TÓPICO 3 – COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA................................................................... 101

UNIDADE 3 – TEORIA GERAL DA PENAL – PARTE FINAL....................................................... 119

TÓPICO 1 – REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE CRIMES............................................................ 121

TÓPICO 2 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL...... 133

TÓPICO 3 – EFEITOS DA CONDENAÇÃO E EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE...................... 151

• introduzir ao aluno às noções sobre as penas no Brasil, com enfoque prin-

• inserir o estudante no mundo das escolas penais;

• identificar as diferenciações entre os diversos tipos de penas existentes e

• constatar os principais regramentos constitucionais relativos à aplicação

TÓPICO 1 – HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS

TÓPICO 2 – TIPOS DE PENAS

TÓPICO 3 – VISÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS E

Preparado para ampliar teus conhecimentos? Respire e vamos em

HISTÓRIA DAS PENAS E DAS ESCOLAS PENAIS

a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito

Neste tópico, iremos nos dedicar a conhecer e estudar a história da pena,

2 HISTÓRIA DAS PENAS

FIGURA 1 – PRAGMATISMO POLÍTICO: HISTÓRIA DA ÚLTIMA PENA DE MORTE REGISTRADA

Podemos dividir a história da pena em três períodos, sendo eles: a

Assim, as penas eram cruéis e rigorosas, podendo ser pena de morte, de

A época da vingança privada surge quando os grupos passam a ser

Imperava a lei do mais forte, a vingança de sangue, em que o próprio

Nesta época, não existia nenhuma proporção entre o delito praticado e a

Contudo, mesmo essa lei que objetivou trazer uma proporcionalidade e

Com o passar do tempo, diante do elevado número de infratores, as

A sociedade continuou a evoluir, necessitando de uma atualização na

Dentro desta ideia de vingança pública, na Idade Média, dentro do

2.1 HISTÓRIA DAS PENAS NO BRASIL

Tanto as Ordenações Afonsinas (1446-1514) como as Ordenações

As Ordenações Filipinas (1603-1830), última ordenação adotada no Brasil

Marcadas pela fase da vingança pública, todas se orientavam no sentido

Na Constituição de 1824, o Brasil aderiu às ideias liberais, adotando

O Código do Império contemplava penas restritivas da liberdade e

Em 1890, com o Decreto n° 774, aboliu-se a pena de morte.

Em 1940, foi apresentado novo projeto, agora denominado de Código

Traz o Código o princípio da reserva legal; o sistema do duplo binário;

O Código promulgado em 1940 encontra-se em vigor até hoje, contudo,

3 DAS ESCOLAS PENAIS

3.1 DA ESCOLA CLÁSSICA

FIGURA 2 – CÉSARE BECCARIA: PRINCIPAL AUTOR DA ESCOLA CLÁSSICA