Novas observações sistêmicas sobre a teoria constitucional

Jessica Giaretta (1)

Orientador Fernando Tonet (2)

(1) – Evolução dos modelos constitucionais autopoiéticos – IMED, Brasil. E-mail:

a.prime.ross@bol.com.br

(2) – Evolução dos modelos constitucionais autopoiéticos – IMED, Brasil. E-mail:

posdireito@imed.edu.br.

Resumo: O presente trabalho abordará o tema do transconstitucionalismo, uma nova visão da teoria
constitucional, que vem de fronte com uma evolução da sociedade que emana novas formas e técnicas
de soluções de conflitos entre ordenamentos jurídicos diversos. Também abordará o simbolismo
constitucional frente a algumas práticas adotadas por culturas indígenas, que estas, acabam
entrando em conflito com as normas jurídicas adotadas pela Constituição Brasileira, necessitando
assim , de uma modificação na interpretação da Constituição dirigente, pois inúmeros rituais da
cultura indígena vem entrando em desconformidade com a carta constitucional , alem de por em
conflitos alguns direitos fundamentais, indisponíveis a qualquer pessoa humana.Colocando também
uma necessidade de um entrelaçamentos dos ordenamentos jurídicos internacionais, pois aumentam a
cada dia, a incidências de casos ocorrendo relacionando tribunais de países distintos.

Palavras-chave: Constitucionalismo; Reconfigurações do constitucionalismo; Modelos

constitucionais.

Abstract: This paper will address the theme of transconstitucionalismo, a new vision of constitutional
theory, which comes from the forehead with a changing society emanating new forms and techniques
of conflict resolution between jurisdictions diversos.Também address the constitutional symbolism
front of some practices adopted by indigenous cultures, these end up in conflict with the laws adopted
by the Brazilian Constitution, requiring thus a change in the interpretation of the Constitution leader
since many rituals of indigenous culture is entering in violation of the constitutional charter, beyond
by conflicts of certain fundamental rights, unavailable to anyone humana. Colocando also a need for
a legal entanglements of international, they increase every day, the incidence of cases occurring
courts relating to different countries.

Keywords: Constitutionalism; Reconfigurations of constitutionalism, Constitutional models...

1. INTRODUÇÃO
 Com a evolução do homem em sociedades, inúmeras teorias surgiram no decorrer de
novos pressupostos de direitos que transpassavam os modelos normativos tradicionais, ligado
ao modernismo, que não abrangiam mais a necessidade de uma sociedade que exigia pela sua
evolução um sistema que fortificasse suas bases e transversaliza-se o direito constitucional,
ligando assim vários ordenamentos jurídicos de diferentes estados em prol de uma abertura
para uma melhoria nas decisões jurídicas e uma melhor subsunção das mesmas, na sociedade,
para que alcance uma eficácia real no mundo social.
Com isto, a teoria apresentada por Marcelo Neve instituída como
“transconstitucionalismo”, trás uma proposta de entrelaçamento dos ordenamentos jurídicos,
tanto estatais quanto transnacionais. Oportunizando assim que problemas de mesma natureza
que são discutidos em tribunais diferentes possam ter o mesmo consenso, impedindo que
apenas uma sentença seja considerada realmente eficaz, pois ambas são hierarquicamente
iguais, evitando com isto, o desrespeito constitucional de um dos tribunais.
Podendo ser citado o exemplo do caso de 2003, do Tribunal Constitucional da
Alemanha que rejeitou recurso da princesa Caroline de Mônaco contra a imprensa alemã, que
havia publicado fotos da mesma com sua família em momentos privados. Para o tribunal
Alemão a intimidade de “celebridades” não é tratado da mesma forma que a intimidade de
pessoas comuns. A princesa recorreu junto a Cote Europeia de Direitos Humanos , que
proferiu decisão contraria ao Tribuna Alemão, ocorrendo assim , duas decisões distintas,
sobre o mesmo assunto, baseadas em leis estatais com a mesma hierarquia.
Demonstrando a necessidade de um reajuste e uma adequação nos ordenamentos
jurídicos.
Abordara também os problemas transcontitucionais que envolvem a cultura indígena e
a constituição brasileira de 1988, elencará alguns direitos inerentes à pessoa humana contida
na Constituição Federal que vem de fronte com a realização de rituais indígenas que são
assegurados pelo direito à cultura prevista na Constituição. Observando desconformidade ou
uma falta de critérios entre estes direitos.

2. A necessidade de uma nova visão constitucional

Com a globalização surgiu uma necessidade de uma visão nova das normas
constitucional, inovações que pudesse fazer com que as informações se decepassem melhor e
traga uma maior eficiência no seu conteúdo material e principalmente na sua efetividade
social.
Segundo Tonet “Alguns como Jose Joaquim Gomes Canotilho reformularam todo o seu
posicionamento teórico, inclusive sobre suas próprias criações, não aplicável mais no
presente”.(Tonet,2013, p.122)
Com o fim dos governos totalitários e o reavivamento da constituição, os lideres
escolhidos pelo povo ganharam uma limitação que frearam seus domínios, fazendo assim com
que os direitos sociais, individuais fossem respeitados e garantidos, diz então que seu poder
de discricionariedade foi limitado, restringindo mais possíveis invasões e desrespeito a estes
diretos que ate então, estavam esquecidos.
A constituição veio para que pudesse limitar restringir o poder do governante e deliberar,
garantirem direitos e deveres a todo e qualquer cidadão de direito. E Toda norma e lei que
quisesse ter sua validade formal deveriam passar por este grifo da constituição, sendo
aprovada, receberia a validade tanto formal, mas também a material. Com isto a Constituição
dirigente serviria para comandar as ações dos estados, mas também verificar a aplicabilidade
das normas constitucionais no mundo social.
A Constituição Dirigente deu mais tarefas e deveres ao estado para garantir que tudo que
estivesse na constituição pudesse alcançar os objetivos e as metas desejados por ela,
abrangendo toda sociedade, com seus deveres, mas principalmente, que o Estado fizesse sua
parte e realizarem-se todas as suas metas, estabelecida pela constituição.
Para Tonet, com base em Canotilho “O estado estaria vinculado aos preceitos da
Constituição, pois apenas através do Dirigismo poderiam ocorrer verdadeiras
transformações”.(Tonet, 2013,p.126)
Logo, em decorrer do sistema vivido anteriormente a este dirigismo, a Constituição
dirigente vem para dar um ponto final em um sistema ultrapassado e ineficaz mediante as
transformações ocorridas no mundo moderno e pós–moderno.
O Constitucionalismo material programático vem para organizar os preceitos do
ordenamento jurídico em função da sociedade com todas as suas garantias à liberdade,
organização política, social, econômica, indicando direitos fundamentais, direitos
indisponíveis e indelegados, que trás deveres aos seus governantes.
Este modelo de constituição trás consigo, uma rigidez que faz com que as diferentes
necessidades vivenciadas nos diferentes estados, particularmente, não permitem a
comunicação nem a troca de experiência com outras constituições que poderiam passar e
trazer inúmeras resposta a casos ate então explicáveis por jurisprudências, estas muitas vezes,
mal fundamentadas.

[...] Com isto, os modelos fechados de dirigismo constitucional estariam mortos, e a

força de uma constituição no mundo pós-moderno estaria ligado a sua capacidade de
abertura. (TONET, 2013, p.125)

Vendo através desta citação, que o constitucionalismo dirigente estaria ultrapassado

pela evolução da sociedade e de sua necessidade de desenvolvimento, pois não caberia neste
modelo uma flexibilidade nas comunicações, e tampouco, no fluxo de inovações, e de
modelos mais adequados à demanda da necessidade da sociedade pós-moderna, pois o
sistema jurídico com o sistema normativo rígido impossibilitaria a comunicação e traria um
retrocesso sistêmico.

2.1 A visão do Tranconstitucionalismo

Com as transformações sofridas pela sociedade como anteriormente comentado, e os

problemas que emana todos os dias nas comarcas e tribunais Brasileiros, a comunicação e a
aplicabilidade das normas de uma forma ágil e correta se torna cada vez mais necessária, para
tanto, o nosso sistema jurídico por possuir um sistema fechado e rígido não esta apto para
abrir brechas para um sistema que possibilitaria a comunicação entre diferentes constituições
sobre assuntos que causam ou causaram divergências em lacunas das leis constitucionais.
Estes problemas que envolvem direitos constitucionais envolvendo diferentes
informações, ou informações que se cruzam em prol de um assunto proveniente
constitucional, são necessários entrar em harmonia em uma resposta clara e que não entre em
confronto coma as legislações vigentes em diferentes espaços, respostas que sejam mais
adequadas e para o determinado “conflito”, sendo este, analisado e aplicado à solução cabível,
não desmerecendo qualquer norma constitucional de nenhum pais, ou ordenamento jurídico
do mesmo pais, mas sim , envolvendo-as e buscando uma abertura maior de interpretação das
normas para que se possibilite a melhor aplicação das mesma.
 O Transconstitucionalismo procura então ligar informações e transpor as barreiras
jurisdicionais de países para que o direito seja aplicado conforme sua necessidade, abrindo
assim, um caminho mais largo e qualitativo em respostas a casos mais complexos que
envolvam direitos constitucionais e ainda mais, quando envolvam casos complexos de direitos
fundamentais.
Porém, essa comunicação mais aberta só seria possível se fosse realizada com clareza,
seriedade, coerência, um consenso lógico, possibilitando condições ideais para que os
interlocutores possam se comunicar e chegar a um objetivo final.
Como segundo o Autor Marcelo Neves:

[...] quando eu falo transconstitucionalismo, eu não falo só do problema de

fundamentação, e o Canotilho está preocupado com esse problema específico. E
também, quando eu falo de transconstitucionalismo, eu não falo só de
interconstitucionalismo. O transconstitucionalismo inclui o interconstitucionalismo.(
Neves, Marcelo.Os Constitucionalistas:O Constitucionalismo)

2.1. O Simbolismo Constitucional no Transconstitucionalismo

Diferentes percepções de simbolismo existem no mundo literário, que se diferem um

do outro pela forma de interpretação e na aplicação, para Feud., como o autor Tonet cita em
seu livro, “os sonhos estão de forma latente interligado aos sonhos...”, e sustenta que” os
símbolos as restos de sinais da antiguidade, são produtos da evolução social.”.
No Sistema jurídico pode-se analisar que entre a efetividade real de uma norma e o seu
sistema jurídico existem muitas às vezes, uma falha na rede de ligação, não evidenciando a
subsunção em casos efetivos. Com isto ao analisarmos uma norma, para a sua melhor
compreensão e mais efetividade, devemos observar o simbolismo que ela apresenta, em seu
sentido conotativo, em cada realidade jurídica, pois uma norma que em um determinado
estado, poderá ter um sentido diferente que em outro onde a situação social econômica,
culturais e religiosas são diferentes.
Porem sempre se deve lembrar que a força normativista das leis sempre deve ser
observada e que o simbolismo será aplicado conforme limites condicionados conforme
proveniência da mesma. Este simbolismo jurídico deve-se ter cuidado ao aplicá-lo, pois mal
usado não produzira efeitos no mundo social, que é o seu objetivo, pois de nada adiantara se
uma norma simplesmente existir por figurar algo que não possuirá efetividade.
Segundo o autor Marcelo Neves existe a corrupção sistêmica instituída no simbolismo
constitucional, nesse caso o sistema da legalidade é quebrado para fortalecer e fortificar a
sensação de segurança para a sociedade, pois seguindo o processo da legalidade, o sistema
não se sustentaria, não tendo condições de reagir, ficando inerte perante conflitos,
divergências em que a lei para tais fatos é branda ou nem si quer existas, e se existissem
possuiriam o papel somente simbólico e ilusionista, pois de fato não terias condições sociais
de se estruturar.
Entraria então, em um conflito com o sistema legalista e constitucionalista ligando-se
a eles em uma teia que se entrelaça , misturando-se e influenciando-os em cada ponto de
conflito, tornando assim, um sistema atuante dentro do outro.
Segundo Marcelo Neves “a responsabilidade pelos graves problemas sociais e
políticos é, então atribuída à Constituição, como se eles pudessem ser solucionados mediante
as respectivas emendas ou revisões constitucionais”, já Tonet diz “A constituição não é uma
panaceia apta a resolver todos os problemas sociais, mas é utilizada como promessa de
desenvolvimento através de sua forte carga simbólica”, ocorre que Neves defende que a
constituição que é o problema de alguns problemas existente na sociedade, entretanto,
conforme Tonet, a constituição vem como uma promessa de desenvolvimento através de seu
simbolismo, entretanto, a falta de planejamento, a despreparação do sistema jurídico brasileiro
torna as leis constitucionais uma ferramenta forte, boa, de qualidade, completa, mas que
mediante tantos problemas técnicos, não da constituição, mas do ordenamento brasileiro se
tornam ineficazes, não é a constituição que é o problema, mas também não é apenas um
simbolismo ilusionista, mas uma ferramenta que não possui uma base, uma organização e
nem, pessoas qualificadas para usa-la.
Podemos citar aqui papel simbólico da Constituição Brasileira frente à cultura
indígena. Onde se pode observar que garantias constitucionais referentes a direitos
fundamentais são ignorados frente a outro direito constitucional garantido no Art. 215 da C.F,
que é o direito a cultura.
Existem tribos indígenas que possuem na sua cultura a prática de matar todos os
recém-nascidos que apresentam alguma deformação física, atingindo um direito fundamental
do ser humanos que é o direito à vida, garantido na constituição no art.5º, batendo de frente
então, com o direito consuetudinário indígena.
 Podendo observar que ordenamento jurídico brasileiro possui um imenso confronto
entre esses princípios, pois do viés do direito a vida, a barbárie de matar uma criança que
possui perspectiva de viva e que já possui direitos garantidos em leis, seria um genocídio
humanos, fazendo que toda a sociedade e os direitos humanos retroagissem no tempo.
Se analisar que a Constituição Brasileira atinja todo e qualquer cidadão, conforme art
5º da C.F, abrangeria evidentemente todos os integrantes das tribos indígenas, e ao aceitar que
uma lei, um estatuto tenha autonomia acima da constituição, estamos falando daí de
inconstitucionalismo, pois em nosso sistema jurídico a constituição é soberana, toda e
qualquer lei que a contradiz seria inconstitucional.
Com isto, observa-se uma transconstitucionalidade das leis indígenas com as leis
estatais, pois do viés do genocídio cometido pelos índios em suas praticas para o viés da
destruição de uma cultura e de uma crença de toda comunidade.

2.2 O transconstitucionalismo da Constituição frente à Cultura indígena

Sabemos que a Constituição Federal é a lei suprema, que todas as demais devem estar
sujeita a sua matéria, não podendo estar em desconformidade com a sua organização citada
por ela e nem com seus princípios.
Conforme o art.1º, a Constituição é hierarquicamente superior a leis delegadas, leis
ordinárias, leis complementares, e qualquer outro tipo de lei, decreto, tendo o poder supremo
sobre todas.
Porem, os rituais indígenas, em que crianças recém-nascidas, com alguns tipos de
deficiência “física”, que são violentamente mortas por seus pais, ficam desassistidas das leis
que asseguram o direito a vida, conforme artigo 5º da C.F, importante ser lembrado:

[...] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito a Vida.

A vida conforme este artigo é inviolável, sendo uma cláusula pétria, logo, não
podendo ser mexida e nem desrespeitada. O direito a vida também aparece no Pacto de São
Jose da Costa Rica, em que em 1992 com o decreto nº 678/1992, passou a integrar o
ordenamento jurídico Brasileiro e que ganhou status de norma constitucional, em seu artigo 4º
diz:

Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua vida. Este direito deve ser
protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente.

Conforme o Código Civil brasileiro, o ser humano ao dar a primeira respirada, já é

considerado com vida, e garantindo assim, todos os seus direitos como cidadão brasileiro, mas
antes mesmo do nascimento a “criança” já possui expectativa de direitos.
Ao nascer à criança já passou do estágio da concepção, da gestação e do nascimento,
logo ela vive.
É valido lembrar que a lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que protege a criança e o
adolescente, garante em seu artigo 3º que a criança e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da pessoa integral de que
trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social,
em condições de liberdade e de dignidade, juntamente com o artigo 4º que da absoluta
prioridade a efetivação dos direitos referente à vida, a saúde, [...].
É muito claro que a criança ao nascer tem seu direito de viver garantido, porém o
direito a cultura também é garantido na constituição em seu artigo 215º. Pode-se então
perceber que a Constituição também esta preocupada em garantir para todos os brasileiros os
exercícios de sua cultura. Mas a grande questão é, ate onde esse exercício pode chegar para
que não interfira nos outros direitos?
O Artigo 16º da lei 8069 de 13/07/90 garante o direito à liberdade, ate onde então
inicia e termina a liberdade de cada lei?
O transconstitucionalismo possibilitaria esta transversão dentro dos direitos, para que
este confronto não aconteça e que possibilite sim o direito a cultura indígena aos índios, desde
que os direitos inerentes à pessoa fossem esquecidos ou ignorados.
Deixando os direitos serem violados, apenas estaria aplicando um simples simbolismo
garantista, sem eficácia social completa.
2.3 Figuras e tabelas

FIGURA 1 – estrutura de organização- Pirâmide do Constitucionalismo Dirigente

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Mediante tais explanações, pode-se perceber que a casa dia assuntos diversos vem
surgindo, estes, muitas as vezes que não possui fundamentação legal em um único
ordenamento jurídico, necessitando que a barreiras entre a organização jurídica vigentes do
país se quebre em nome da solução real do conflito, para tanto é necessário que o muro rígido
que envolve a Constituição Brasileira se quebre e que possibilite a tranversalização do
ordenamento jurídico de outros Estados, com certos cuidados, para que pessoas despreparadas
utilize esta ferramenta de forma errada e desproporcional.
Frente a estes conflitos entre os ordenamentos jurídicos, tanto estatais quanto
internacionais, o transconstitucionalism vem para trabalhar com estes problemas que tratam
de direitos hierarquicamente iguais com uma efetividade maior.
Pois apenas simbolizar que todas as normas brasileiras contidas na sua constituição
efetivamente são aplicadas no meio social e que produzam todos os efeitos desejáveis, estaria
então, obtendo uma visão ilusória para amenizar tantos problemas que emanam diariamente
nos tribunais nacionais
Com as analises e estudos realizados, percebe-se que o transconstitucionalismo de
Marcelo Neves, vem para fazer o elo que faltava para que a engrenagem quase perfeita da
Constituição e as demais leis do ordenamento jurídico possam trabalhar de forma harmônica
diminuindo os problemas de divergências nas leis, pela não observância do artigo 5º da C.F,
nos artigos que constam na lei nº 8069/90.
A doutrina assegura tanto o direito o direito a cultura, conforme o artigo 215º da C.F,
mas conforme cláusula petria, assegura o Direito à vida e a liberdade.
Problema como estes que envolvam direitos fundamentais, sempre foram uma grande
“dor de cabeça” à magistratura brasileira, por isso o ordenamento jurídico, deve sim fazer
uma tranversalização em suas leis, não só com o ordenamento nacional, mas também com
todo ordenamento internacionais, quando se refere aos direitos fundamentais ou inerentes à
pessoa humana.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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LEAL, ELIENE, O TRANSCONSTITUCIONALISMO COMO CONDIÇÃO PARA

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