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A RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSVEL E SEUS PARADIGMAS Jos Cludio Carneiro Filho1

RESUMO O presente artigo dispe sobre a reserva do possvel, num contexto scio-constitucional luso-brasileiro, refletindo sobre dois paradigmas que a envolvem: 1) apenas os direitos sociais, econmicos e culturais possuem custos (e portanto so afetados pela reserva do possvel); e 2) o controle jurisdicional sobre as polticas pblicas, com alteraes oramentrias, gera um caos insupervel. Palavras-chave : Reserva do Possvel. Custos dos Direitos. Direitos Fundamentais. Direitos Sociais. Direitos de Liberdade. Controle Jurisdicional. Ativismo do Judicirio. Direito Brasileiro. Direito Portugus. ABSTRACT This paper approaches the reserve of the possibilities, in a portuguese-brazilian socio-constitutional context and it reflects on two paradigms that involve it: 1) only social, economic and cultural rights have costs (and thus are affected by the reserve of the possibilities) and 2) judicial review of policies, with budgetary alterations, generates a insuperable chaos. Keywords : Reserve of Possibilities. Costs of Rights. Constitutional Rights. Social Rights. Liberal Rights. Judicial Review. Judicial Ativism. Brazilian Law. Portuguese Law.

Sumrio: 1 Introduo; 2 A reserva do financeiramente possvel; 2.1 Conceito de Reserva do Financeiramente Possvel; 2.2 O mito da reserva do possvel como fator diferenciador dos direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais; 2.3 O mito do colapso oramentrio causado pelo ativismo judicial; 3 Concluses; 4 Referncias.

1 - Introduo Na atualidade jurdico-social, identificamos uma constante mutao e readequao das funes do Estado perante a sociedade e os indivduos, bem como significativas mudanas no aspecto da diviso e separao de poderes estatais2 3. Um dos principais pontos, repleto de dvidas e polmicas, se refere relao entre o Legislativo e o Judicirio, principalmente em se tratando de direitos a prestaes estatais. Questiona-se em que medida o Judicirio poderia controlar as opes polticas do Legislativo. Ainda, alguns sugerem que nessa rea sindicada no haveria opo poltica, mas sim uma vinculao a normas constitucionais4. Ou seja, poder-se-ia falar que as escolhas em
Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Direito Processual Civil pela PUCPR, Especialista em Direito Administrativo pelo IDRFB e Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Lisboa. Consultor jurdico e professor da Faculdade de Direito OPET. 2 Neste artigo utilizaremos a palavra Poder, por sua incorporao em toda a construo doutrinria, no obstante tecnicamente tratarem-se de rgos estatais independentes, e no propriamente Poderes do Estado. 3 NOVAIS, J. R. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 34. A esse respeito, conferir tambm a seguinte obra do mesmo autor: Separao de poderes e limites da competncia legislativa da Assembleia da Repblica : simultaneamente um comentrio ao Acrdo n 1/97 do Tribunal Constitucional, Lisboa : Lex, 1997. 4 Sobre o tema, recomendamos a leitura de CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000; e PIOVESAN, F. Proteao judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuo, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais,
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matria de gastos pblicos no constituem um tema integralmente reservado deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de normas jurdicas de estatura constitucional5. Essa questo manifesta-se em trs campos6 (em controle abstrato ou concreto, o que se traduziria portanto em seis aspectos distintos): 1) o Tribunal analisa uma lei que oferta um benefcio, o qual, pelo princpio da igualdade, deveria ser extendido a mais categorias (omisso parcial); 2) o Tribunal se debrua sobre uma omisso total por parte do Legislador em concretizar norma constitucional; ou, 3) o Tribunal depara-se com lei restritiva, que altera ou aniquila um benefcio anteriormente cedido pelo legislador ordinrio7. De um lado, parece evidente que a legitimidade democrtica conferida ao Parlamento faz dele o Poder adequado para realizar as escolhas polticas a respeito das prestaes que o Estado realizar8. De outro, ao Judicirio cabe conferir e garantir o cumprimento das normas constitucionais, dentre as quais os direitos prestacionais9. Assim, debate-se at que ponto o Judicirio poderia legitimamente interferir de maneira ativa na produo legislativa10.

2003). Na seara portuguesa, por todos, recomendamos a monografia de SILVA, J. P. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas : contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, Lisboa : Universidade Catlica, 2003). 5 BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 117. 6 Sendo que cada um pode justificar uma competncia de controle maior ou menor. 7 Esta atuao judicial seria menos lesiva do que as duas anteriores, pois no haveria construo de norma, mas sim a manuteno da anterior, impedindo uma modificao legislativa. Porm, haveria ainda a problemtica da reserva do possvel, pois o fato de um dia o Estado possuir recursos para determinada atividade no significa que eternamente o possuir, ou mesmo ir preferir este e preterir outros. De qualquer forma, este aspecto no ser trabalhado neste artigo, pois se refere a um direito negativo, ou, em melhores palavras, um direito a omisso estatal. Como se sabe, no obstante os direitos sociais revestirem normalmente contedo de direitos positivos (prestacionais, obrigaes de fazer ou dar por parte do Estado), tambm se encontram na condio de direitos negativos (sobre esta condio, ver BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, Colmbia : Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 114-115). 8 Para Vieira de Andrade, o contedo dos direitos sociais depende de opes prprias do legislador ordinrio, ao qual se deve entender que foi delegado, por razes tcnicas ou polticas, um poder de conformao autnoma, nessa medida sujeito a um controle atenuado pelos tribunais, relacionado, segundo o autor, a apenas um mnimo (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 392). 9 Ao tratar da matria, Emerson Garcia afirma que a contemplao dos direitos sociais na prpria Constituio [o que ocorre tanto na Carta brasileira quanto na portuguesa] retira um irrestrito poder de deciso das maiorias democrticas, permitindo aos juzes decidir se tais direitos devem ser reconhecidos (Princpio da separao dos poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI, n2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 978). 10 Nesse e em outros pontos se confrontam as correntes doutrinrias que buscam avaliar a natureza vinculativa das normas constitucionais perante os poderes estatais, dividindo-se basicamente em duas grandes posies: teoria processual-procedimental e teoria material-substantiva. Para uma apertada sntese sobre essa matria, conferir STRECK, L. L. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais sociais em terrae brasilis, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n4, jul./dez., 2004, p. 280 e ss. Apesar de no adentrarmos nesse mbito de discusso no presente artigo, por total incapacidade de trat-lo com a devida ateno nas poucas laudas que o formam, adiantamos que nos parece mais adequada a ponderao de Leite Sampaio, para quem em verdade no se pode confiar a interpretao constitucional a nenhum dos dois extremos,

Em se tratando de direitos negativos, a discusso minorada, pois basta que o Judicirio exera o controle afirmando que determinada lei inconstitucional, afastando sua aplicabilidade. Porm, no que toca a direitos positivos (prestacionais), o Judicirio no se limita a retirar o efeito de determinada norma, mas sim cria norma, atuando perante uma omisso legislativa (total ou parcial) e no perante uma ao11. No obstante a cincia de que se faz necessrio um controle das omisses legislativas, questes de legitimidade e competncia tcnica desfilam incansveis nos discursos contrrios interferncia judiciria12, a qual pode se dar diretamente (produzindo uma deciso com efeito erga omnes, num julgamento abstrato de constitucionalidade), ou indiretamente (ao se condenar, no caso concreto e individual, o Poder Executivo a prestar um servio que no foi previsto pelo Legislativo seja na estruturao, seja no oramento), produzindo norma apenas para o caso em julgamento. No presente estudo, nos ocuparemos de um dos aspectos que refora a competncia legislativa e inibe o controle judicirio, qual seja o da reserva do financeiramente possvel13. O Estado no possui recursos suficientes para ofertar todas as prestaes relacionadas como direitos fundamentais sociais, devendo eleger aquelas que julga mais pertinentes de acordo com as condies do momento14. Por isso, existiro beneficiados e existiro preteridos15.

devendo buscar uma simbiose entre as concepes (A Constituio reinventada, Belo Horizonte : Del Rey, 2002, p. 19 e ss). 11 Emerson Garcia ressalta que, contrariamente ao que se verifica em relao aos direitos negativos, complexa a efetivao das decises que imponham um atuar positivo, especialmente por serem os recursos pblicos sabidamente limitados, por caber ao legislador a escolha dos projetos prioritrios e pelo risco de os tribunais se tornarem administradores, adotando decises burocrticas para as quais no estariam devidamente estruturados (Princpio da separao dos poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLVI, n2, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 991). 12 Pois em determinados temas apenas a luta poltica, observadas as regras do jogo democrtico, poder ser eficaz e constitucionalmente adequada (CLVE. C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 385). 13 Luciano Benetti Timm, atento doutrina norte-americana, traz uma abordagem que relaciona as cincias jurdica e econmica. Um dos motivos que o autor ressalta para a necessidade de um dilogo entre o Direito e a Economia, e que nos interessa neste artigo, que a Cincia Econmica preocupa-se com a eficincia no manejo dos recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas que um problema-chave quando se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais. Antecipa-se s crticas, dizendo que normalmente o problema apontado para os juristas frente Economia, que ela rejeitaria a noo de justia, a qual, por sua vez, seria a preocupao do Direito. No entanto. Se pensarmos que a ineficincia provoca desperdcios em uma sociedade, certamente no seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem maximizar a sua utilizao social (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 57). Recorde-se que a eficincia princpio expresso na Constituio brasileira (artigo 37), vinculando a funo pblica, no sendo apenas um jargo da economia. 14 Aps o fracasso do Estado-providncia, cabe agora ao Poder Pblico (sem se esquivar de suas finalidades e funes ou pretender um retorno ao liberalismo ultrapassado) tentar moderar os excessos da regulamentao e obviar a sua incapacidade financeira para concentrar a satisfao de tantas e to dispersas e onerosas

Em algumas situaes, a determinao judicial comprometer o traado oramentrio realizado pelo Legislador, incluindo novas despesas16. Essa interferncia, na maioria das vezes, significar a necessidade de relocao de verbas, retirando-se de outros setores para poder compor aquele inflado pelo Judicirio. Isso prejudicial separao de poderes, pois, se existem dois caminhos vlidos para o investimento pblico, cabe ao Legislativo17 optar (sua funo primordial), e no ao Judicirio18, que sequer compreende, muitas vezes, o complexo mundo oramentrio e suas variantes no s contbeis, mas tambm polticas19. Nossa preocupao nesse estudo (que se divide em dois artigos20) ser ofertar indicativos para se definir uma constitucional reserva do financeiramente possvel, bem como

necessidades colectivas (SOUSA, M. R. ; ALEXANDRINO, J. M. Constituio da Repblica Portuguesa : comentada : introduo terica e histrica: anotaes : doutrina e jurisprudncia : lei do tribunal constitucional, Lisboa : Lex, 2000, p. 12). 15 A escassez de recursos exige que o Estado faa escolhas, o que pressupe preferncias e que, por sua vez, pressupe preteridos. O grande debate que a exigibilidade judicial dos direitos sociais suscita a possibilidade daqueles que foram preteridos buscarem, por meio do poder Judicirio, a tutela de seus direitos, e se este poder teria legitimidade democrtica, competncia constitucional e formao tcnica para realizar esta tarefa (WANG, D. W. L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, In eScholarship Repository, University of Califrnia. Disponvel em http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-16. Acesso em: 10 de maio de 2008). 16 Recomendamos BITTENCOURT, F. M. R. ; GRAA, L. O. B. Decises judiciais e oramento pblico no Brasil: aproximao emprica a uma relao emergente, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 217-263. Em suas concluses, os autores indicam que a influncia das decises judiciais individuais nas finanas pblicas brasileiras disseminada e crescente, atingindo hoje um grau de ativismo e modificao prximo ao empregado pelo Legislativo quando da discusso/aprovao do projeto de oramento enviado pelo Executivo. O percentual do oramento comprometido com decises judiciais superior do que a verba total de muitos Ministrios, como o dos Transportes, do Meio Ambiente, da Agricultura ou da Cincia e Tecnologia. Esses dados trazidos por citados autores devem ser analisados com cuidado. Imaginamos que no se pode, preconceituosamente, afastar a interveno judicial com base nos mesmos (afinal, talvez o problema esteja justamente na m elaborao do oramento pelos rgos pblicos, leia-se inconstitucional escolha de prioridades). Apenas, esses dados sugerem que o problema deve ser identificado e a soluo ser uma maior seriedade dos rgos polticos ao estabelecer as prioridades, ou uma menor usurpao por parte do Judicirio ao pretender fazer as vezes de autoridade democraticamente eleita. 17 E ao Executivo, na funo poltica de aplicao das verbas pblicas dentro da discricionariedade que lhe cabe. 18 Reis Novais, ao se referir judiciabilidade dos direitos sociais mesmo na ausncia de suficiente determinao prvia do contedo da prestao e da garantia de sua previso oramental por parte do legislador, considera que, dada a escassez de recursos e a necessidade de fazer opes e estabelecer prioridades, estar-se-ia conferindo de maneira ilegtima aos Tribunais (em especial ao Constitucional) um poder de definio das dotaes oramentrias, em evidente usurpao do poder institucional, democrtico e poltico do parlamentar (Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 295). 19 O Poder Judicirio, porque preso a um processo judicial (e de seus princpios, como a demanda, o contraditrio, a ampla defesa), no pode fazer planejamento, que deve ser a base das polticas pblicas, como j defendido, pois esta permite visualizar objetivos, prever comportamentos e definir metas. Somente um planejamento srio, que envolva profissionais da rea, de administrao, economia e contabilidade, poder permitir eficincia no emprego de recursos pblicos (ou seja, como j dito, atingindo um maior nmero de pessoas com o mesmo recurso proveniente de tributao) (TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 64). 20 A reserva do financeiramente possvel e seus paradigmas, desta edio, e Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista.

o procedimento (nus da prova) para demonstr-la. E a importncia disso se traduz na necessidade de conferir a mxima eficcia possvel das normas constitucionais relativas a direitos fundamentais prestacionais, mas de acordo com as reais evolues e possibilidades do Estado e da sociedade. A respeito da reserva do financeiramente possvel, cremos que sua utilizao na atualidade se d com certa leviandade por muitos setores pblicos (do Legislativo e Executivo), para justificarem suas omisses21. Isso acarreta duas situaes igualmente inaceitveis: ou 1) a reserva do financeiramente possvel acaba por permitir omisses inconstitucionais, que deveriam ser controladas pelo Judicirio, mas que por uma maquiagem se passam por intocveis; ou 2) apresentam-se com descrdito inaugural, por conta de um preconceito enraizado no Judicirio, que desde logo ignora qualquer argumento nesse sentido, por julgar tratar-se sempre de mera artimanha22. Por essa razo, para se evitar a permanncia em um ou outro extremo (pois julgamos pertinente e vlida a mencionada reserva), pretendemos afastar dois mitos que circundam este tema. Em um segundo artigo (Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista), mais conclusivo, traaremos alguns fundamentos para identificarmos os limites da reserva do possvel, e sua forma de utilizao no contexto poltico-jurisdicional (inclusive no que se relaciona ao nus da prova). Limitando o objeto, ser analisada a reserva do financeiramente possvel em relao aos direitos positivos (onde por evidncia a separao de poderes mais magoada quando da interveno judicial no mbito assegurado ao Legislador23), com foco especial nos direitos sociais24 (no obstante as concluses serem em sua maioria, ou totalidade, igualmente vlidas aos demais). O espao scio-econmico e constitucional que ser por ns analisado
este tambm o entendimento de Ingo Sarlet, para quem as limitaes da reserva do possvel no so uma falcia, mas tem sido falaciosa a forma pela qual muitas vezes a reserva do possvel tem sido utilizada entre ns como argumento impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao de direitos fundamentais, especialmente de cunho social (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 381). 22 O Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, ao se referir sobre o argumento da escassez de recursos, diz que se encontra a enorme carga tributria suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga (deciso de 26.03.04 no RE n401673-SP). 23 Andreas Krell, no entanto, sugere que o vetusto princpio da separao dos poderes, idealizado por Montesquieu, est produzindo, com sua grande fora simblica, um efeito paralisante s reivindicaes de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servir ao seu escopo original de garantir direitos fundamentais contra o arbtrio e, hoje tambm, a omisso estatal (Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144 out./dez., Braslia, 1999, p. 252-253). 24 Em um sentido estrito, diverso daquele adotado por Jorge Miranda, para quem o termo direitos sociais abarcaria descritivamente os direitos econmicos, sociais e culturais (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 100).
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composto por Brasil e Portugal. No obstante trazerem alguma realidade social distinta (o que foi observado), os modelos constitucionais so bastante semelhantes, podendo no geral serem tratados de maneira unitria no decorrer do trabalho25. 2 A reserva do financeiramente possvel As constituies Brasileira e Portuguesa trazem extensa lista de direitos fundamentais sociais, ficando a cargo do Legislador a sua concretizao26. Entretanto, fcil notar que os alegados direitos e a gama de necessitados so infinitamente maiores do que os recursos disponveis ao Estado27. Por conseguinte, no obstante os direitos fundamentais se encontrarem no topo de prioridades do moderno Estado Democrtico de Direito ou, atualmente, Estado de Direitos Fundamentais28 devemos atentar para a realidade econmica e oramentria do Estado em questo29, pois os direitos tm custos30.
de se destacar que a Constituio brasileira prev a figura do Mandado de Injuno, que seria um diferencial perante o modelo portugus, que prev to somente a ao de inconstitucionalidade por omisso. 26 Vieira de Andrade entende que no lcito reduzir o poder de conformao do legislador a uma discricionariedade em sentido tcnico. A Constituio no deve ser vista como uma lei, pois no pode ter, pela sua vocao asctica de intemporalidade, o mesmo apetite regulamentador; a funo poltico-administrativa demasiado complexa e aventurosa para poder ser subjugada e degradada a uma tacanhez administrativa, tal como no pode, pela sua legitimidade representativa, estar sujeita a orculos judiciais; e, por seu lado, as foras vivas de uma comunidade no se resignam (seno, quando muito, transitoriamente) a cumprir com subservincia um destino legado em testamento, muitas vezes elaborado em poca de euforia utopista. (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 219-220). 27 Visto que no se poderia requisitar ilimitadamente os bens dos cidados nem impor-lhes impostos ou tributos a no ser segundo seu consentimento, a contra-partida natural do sistema seria a definio de limites de gastos (LOPES, J. R. L. Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 179). Assim, para satisfacer los derechos sociales fundamentales, lo que hace el Estado slo s distribuir slo aquellos recursos que, en forma de tasas e impuestos, obtiene de otros individuos. Esto significa que los lmites de la capacidad prestacional del Estado, muchas veces mencionados, resultan no slo de los bienes de que se dispone para distribuir, sino esencialmente de aquello que el Estado puede tomar de los propietarios de estos bienes para fines distributivos sin lesionar sus derechos fundamentales (ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 453). 28 SILVA, R. P. A Teoria dos Direitos Fundamentais e o ambiente natural como prerrogativa humana individual, in Anurio de Derecho Constitucional Latinoamericano, Volume 13, n2, Montevideo : Fundao Konrad Adenauer, 2007, p. 553. 29 WEINGARTNER NETO, J. ; VIZZOTTO, V. D. Ministrio Pblico, tica, boa governana e mercados: uma pauta de desenvolvimento no contexto do direito e da economia, in SARLET, I. W.;TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 295. 30 Destaque-se que numa economia capitalista e monetizada tudo passa a ter um preo para disponibilizao e para utilizao das pessoas. Portanto, mesmo que o constituinte entenda que exista um servio pblico que deva ser prestado pelo Estado ou por alguma entidade privada que sirva como sua concessionria ou permissionria, em razo da sua essencialidade, ou alguma forma de assistncia social pela concesso de bolsas ou rendimentos, este servio custar um preo e este preo ter que ser pago em moeda (aos fornecedores, servidores, etc). De modo que a realizao de direitos sociais (como quaisquer outros) via servios pblicos e polticas assistenciais tem um custo, o qual ser suportado pelo recolhimento de tributos e de contribuies sociais (TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?,
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Assim, a princpio, diz-se que ao Legislador, democraticamente eleito para tanto, cabe a ponderao sobre quais setores devero ser primordialmente garantidos31. Essa escolha acarreta um prejuzo aos demais direitos sociais, menos ou nada agraciados com as prestaes do Estado32, que no se realizam (naquele momento) por ausncia de recursos (materiais, humanos e financeiros)33. Como bem ensina Vieira de Andrade, os direitos prestacionais no podem ser visualizados de maneira egostica e individual, mas sim num contexto social, justamente porque o contedo concreto desses direitos resta na dependncia dos recursos sociais existentes, sendo fruto de determinadas opes polticas, por vezes conjunturais. Nessa linha, enquanto direitos de quota-parte, esto especialmente condicionados pela sua disponibilidade pelos poderes pblicos, pela riqueza social a distribuir e pelas decises colectivas de distribuio. Conclui o autor afirmando que no se tratam apenas de direitos limitados ou limitveis por uma funo social, mas sim direitos sob reserva de possibilidade social34. Tendo em mente essa funo prioritria do Legislador, evidente que uma condenao judicial que interfira no plano oramentrio do Estado normalmente acarreta uma necessidade de desproteger outro direito anteriormente tutelado35. Nesse sentido, dever o Juiz ter em mente o que se colocou na deciso do Tribunal Constitucional Alemo (a qual
in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 60). 31 As constituies brasileira e portuguesa no apontam, de maneira geral, quais polticas pblicas devem ser implementadas em cada momento, de que forma, em que grau. Por isso a interpretao deslocada para os agentes pblicos em geral e pela sociedade como um todo, tendo em conta sua compreenso poltica, ideolgica ou filosfica do que significa o texto constitucional. Neste sentido o controle jurisdicional da seara poltica recebe fortes crticas (referindo-se ao sistema brasileiro: BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 118). 32 Conforme Gomes Canotilho, no podemos analisar a questo dos direitos fundamentais sociais prestacionais apenas a partir da tica dos cidados deles carentes, devendo faz-lo tambm a partir da tica do Estado Democrtico de Direito, responsvel por uma equitativa administrao de recursos escassos (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 732). Pretender conferir plena operatividade a todos os direitos econmicos, sociais e culturais seria querer fazer tudo ao mesmo tempo e nada conseguir, acarretando uma inutilizao dos comandos constitucionais, por uma razo bsica de impossibilidade financeira (MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 393). Entretanto, na concepo do autor, deve ser resguardado o contedo essencial de cada direito fundamental, podendo o legislador ponderar sobre o tempo e modo apenas em relao ao que estiver alm desse ncleo. 33 a idia de trade-off do direito norte-americano (AMARAL, G. / MELO, D. H direitos acima dos oramentos?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 101). 34 Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 61-62. 35 Dizemos normalmente pois em alguns casos estar ainda acobertada por uma reserva oramentria dedicada a condenaes judiciais. certo que, de qualquer forma, no obstante a desnecessidade de readequao oramentria, o simples fato de ter o legislador reservado esse valor para tais condenaes j revela que houve uma no aplicao do mesmo valor em outro setor que seria do interesse democrtico.

relataremos na sequncia). Ou seja, se razovel o indivduo exigir aquilo da sociedade em que vive36. A partir desse critrio, poder-se-ia considerar irrazovel a condenao do Estado ao pagamento de medicamento extremamente caro, enquanto outros cidados carecem ainda dos medicamentos mais baratos (e por vezes tanto quanto ou mais essenciais), por falta de recursos pblicos. Isso pode, a princpio, ofender a dignidade humana daquela pessoa, e at mesmo um alegado mnimo para a existncia (se identificvel37). Porm, no pode o Judicirio fechar os olhos para o macro e aliviar sua conscincia diria ao proteger o micro38. Deve-se ainda saber at que valor e em que circunstncias um pedido razovel. Dificilmente um pedido isolado comprometer a capacidade do Estado. Contudo, existe o previsvel efeito cascata39, que forma um conjunto de decises anlogas, com variao do plo ativo, mas mantendo o custeador do plo passivo. Ainda, de se perguntar se o simples fato de estar disponvel determinada quantia significa que no ser a mesma usada posteriormente para outras polticas que a Administrao considere ter maior grau de prioridade no decorrer do ano.

Gomes Canotilho relembra que Quem paga no o Estado: so uns cidados que contribuem (os contribuintes, os tomadores de encargos, os pagadores de prestaes) e so outros os cidados que recebem (os beneficirios, os tomadores de prestaes) e que cada vez mais o problema dos fins de distribuio de receitas reconduz a uma questo de reciprocidade concreta: cidados de carne e osso (e no um nmero de contribuinte) querem saber porque pagam e quem o rosto humano visvel (e no o beneficirio digitalizado) beneficirio das prestaes (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 102-103). Sobre a razoabilidade em se exigir determinada prestao no contexto social em que se encontra, esta tambm a considerao de Robert Alexy. Porm, o autor relaciona um padro mnimo que deve ser cumprido independente da circunstncia financeira (Teora de los Derechos Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 454-460). 37 Abordamos esse tema no artigo entitulado Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista. 38 Em sentido contrrio, considerando que a formao da macro-justia se d tambm atravs da micro-justia: BARCELLOS, A. P. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 139). A autora menciona a supremacia do interesse pblico como algo superado, pois tal interesse tambm o conjunto dos interesses privados. No obstante concordarmos com esta tese, no julgamos ser esta a questo ao se tratar de direitos sociais, sua concretizao seletiva e recursos limitados. Sobre o tema iremos nos manifestar mais adiante. Ressalte-se que em momento posterior a autora compreende o maior benefcio trazido pelas aes coletivas, ou de efeitos erga omnes (p. 143). J a respeito da supremacia do interesse pblico sobre o privado, e a quebra desse paradigma, recomendamos a leitura de SCHIER, P. R. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais, in Interesses Pblicos versus Interesses Privados desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico, organizado por Daniel Sarmento, 2 tiragem, Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, pp. 217-246. 39 Veja-se a esse respeito a deciso de 11-02.05, do Ministro Edson Vidigal do Superior Tribubal de Justia, em Suspenso de Liminar e de Sentena n90-PA. Compreendeu-se que a quantia extremamente vultosa necessria para a realizao do transplante do autor da ao no exterior, US$300.000,00 (trezentos mil dlares), poderia beneficiar um sem-nmero de pacientes tambm necessitados de tratamento. E, alm disso, teve por configurada a potencialidade lesiva prpria sade pblica e presente o efeito multiplicador, mormente porque aqui [STJ] j aportaram algumas aes iguais, circunstncia que pode acarretar irreversvel leso ao Errio.

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Apenas para ilustrar, o Estado de So Paulo gastou, em 2005, 86 milhes de reais para custear os tratamentos ordenados pelo poder Judicirio. Tal valor representa 30% do total de gastos do programa oficial de remdios de alto custo40. Num outro exemplo, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina confirmou deciso da primeira instncia que condenava o Estado a custear tratamento experimental a paciente portador de doena rara e de cura improvvel, cujos custos ultrapassariam 200 mil reais41. Esses exemplos nos fazem questionar a razoabilidade de algumas decises, no na perspectiva do indivduo, mas da sociedade em que est inserido42, e os limites desta43. De
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Segundo a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo, 10 mil pacientes recebem tratamentos via ordens da Justia, e os custos com as aes em 2005, de R$ 86 milhes, cresceram 79% em relao a 2004, j correspondendo a 30% do gasto no programa oficial de remdios de alto custo. Em comparao, o governo gasta R$ 284 milhes para 250 mil pessoas no programa dos medicamentos mais caros bancados pelo SUS. Os remdios que chegam por via judicial so mais dispendiosos porque no so comprados por licitao, onde ganha o melhor preo. Para os Estados, isso explica porque as aes atraem tanto o interesse dos laboratrios. Notcia de 03/10/05, publicada e ainda disponvel em http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=67274. Luciano Benetti Timm, realizando uma anlise jurdico-econmica, levanta uma hiptese e estabelece uma preferncia abstrata trgica mas realista: pode ser mais eficiente diminuir a mortalidade infantil na frica empregando os escassos recursos existentes em combater a desidratao do que a AIDS, se maior nmero de crianas morrerem da primeira causa e ela for mais barata de combater (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 66). 41 Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n9701896-7. Exemplo retirado de AMARAL, G. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 110). Referindo-se a caso hipoteticamente semelhante, Luciano Timm ensina que o direito social no significa o direito de um indivduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poder provocar o fechamento do posto de sade. Este no um direito social ou coletivo, mas individual (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 66). 42 A economia pode ofertar seu contributo no setor de planejamento oramentrio, possibilitando um rol de prioridades de gastos sociais, fazendo eleies que por vezes podem soar trgicas, mas sempre dentro da realidade de que existiro necessidades sociais que no podero ser atingidas em sua totalidade pelos governos. E o gasto com prioridades sociais, que atendam a um maior nmero de benefcirios mais necessitados, evitando o desperdcio, tender a ser a melhor soluo e, portanto, a mais justa (TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 59). A respeito da jurisprudncia dos Tribunais Superiores no Brasil, Gustavo Amaral e Danielle Melo informam que existe uma generalizada compreenso do direito vida num sentido amplo e ilimitado quanto ao contedo (no se submetendo, portanto, a limitao de um tratamento padro), no se submetendo sequer a uma ordem de precatrios onde as mais variadas razes de sade fazem os Tribunais decidirem pelo sequestro de verbas, e consequente preterio de outros credores que aguardavam na fila dos precatrios (H direitos acima dos oramentos?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 90). Essa viso jurisprudencial nos parece danosa e nada razovel, pois no se trata de mera superioridade prima facie, como apontam os autores citados por ltimo, mas sim absoluta. 43 Pertinentes os questionamentos de Gomes Canotilho ao refletir sobre a capacitao dos constitucionalistas a respeito de tal matria: ao insistirmos nos novos direitos sociais de minorias populacionais, como por exemplo, dos indivduos seropositivos (isto , doentes com SIDA), saberemos que cada indivduo gasta nos dois ltimos anos terminais da doena alguma coisa como doze milhes de escudos por ano, o equivalente a um apartamento de duas assoalhadas? Ao proclamarmos o indeclinvel direito segurana social, teremos ns as noes mnimas sobre regimes pessimsticos e sobre a distribuio do financiamento por vrias geraes? (Metodologia

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acordo com Jos Reinaldo Lopes, o fato de um medicamento ser demasiadamente caro, impedindo o fornecimento de outros medicamentos ou mesmo o corte de outras despesas em outras reas, poder-se-ia alegar que h escassez. Nestas situaes, est em jogo o carter igualitrio do acesso sade, pois a Constituio brasileira explicita como garantia do direito sade polticas sociais e econmicas, que devem visar o acesso universal e igualitrio. Neste aspecto, se compreende que deve, quando contemplado a um indivduo, ser contemplado a todos que se encontrem naquela situao. De outro lado, se de antemo se sabe que no razovel presumir que poder o Estado fornecer determinado bem ou prestao social a todos os indivduos que estejam naquela situao (como no caso de um medicamente ou tratamento extremamente dispendioso, fora da realidade econmica possvel ao ente federativo em questo), deve ser negado o pedido. Os tribunais so de justia e direito, e no de caridade (a qual pode ser benfica para um indivduo, mas ser injusta numa anlise global)44. Devemos ainda lembrar que, muitas vezes, os pases em desenvolvimento s conseguem recursos com instituies financeiras internacionais aps traarem um plano de metas econmico que raramente privilegia o contexto social. Ao contrrio, envolve cortes em prestaes sociais, trazendo como primordial o desenvolvimento econmico. Em teoria, esse desenvolvimento almejado para se chegar a um patamar onde seja possvel ao Estado garantir o mximo de prestaes sociais45.

fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 100). No mesmo sentido, Gustavo Amaral se apresenta ao supor uma situao em que o Poder Pblico se veja ante um dilema: dispe de um volume de recursos suficientes ou para tratar milhares de doentes vtimas de doenas comuns pobreza ou para tratar pequeno nmero de doentes terminais de doenas raras ou de cura improvvel. Nessa situao, no seria possvel deslocar a apreciao para o Judicirio, pois a legitimidade da pretenso das duas categorias de doentes igualmente legtima, mas no faticamente excludentes (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 110). 44 Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 181. Com esta perspectiva, podemos mencionar a Suspenso de Segurana n20050401000213-1/PR, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, onde foi suspensa a liminar conferida em primeira instncia, fundamentando-se que o Estado, ao liberar vultosa soma (U$275.000 duzentos e setenta e cinco mil dlares) para atender a uma situao isolada, prejudicaria as demais polticas pblicas voltadas sade, como a de combate ao cncer, Aids, ao diabetes mellitus, hipertenso arterial, dentre tantas outras, tendo em vista a evidente escassez dos recursos oramentrios para tal fim. Em outras palavras, centenas de brasileiros se veriam privados de tratamento porque a verba foi direcionada a apenas um. 45 Sendo que nas campanhas eleitorais os candidatos demonstram seus posicionamentos e concepes a esse respeito, deixando claro se pretendem atuar de maneira a evitar o assistencialismo e promover um desenvolvimento econmico, ou se compreendem necessrio desde logo concentrar as energias e recursos num prestacionismo imediatista. Com base nessas posturas so escolhidos ou rejeitados, democraticamente. Por certo poder-se- argumentar que tal escolha democrtica no se deu de maneira efetiva, pois muitos cidados no possuem os meios necessrios para a completa formao de conscincia poltica (ou seja, o no investimento em

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Outra situao que serve de base para muitos defensores do ativismo judicial a pssima gesto dos recursos realizada em pases como Brasil e Portugal. Andreas Krell considera que constitui um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez pases com a maior economia do mundo e possua uma constituio extremamente avanada no que diz respeito aos direitos sociais, enquanto mais de 30 milhes de seus habitantes continuam vivendo abaixo da linha de pobreza (indigncia)46. Luciano Benetti Timm, por outro lado, recusa-se a conferir cientificidade ou lgica para o argumento de que o Brasil um pas rico e que o problema social se d em virtude da corrupo ou da m distribuio de renda. Considera que tal afirmativa (que faz parte de um senso comum) peca logo na premissa. Segundo o autor, o Brasil tem bastante diferena social sim, mas, por outro lado, tem mobilidade social alta o que indica a disperso de renda ao longo do tempo. Para ele, o Brasil infelizmente no um pas rico. Se a distribuio de renda fosse perfeita (mxima e eficiente) ns chegaramos a uma distribuio de renda igual renda per capta do pas que hoje de cerca de R$12.000,00 a R$14.000,00 (cerca de U$7.000,00) por ano, portanto, longe ainda de pases ricos (que ficam na casa dos U$20.000,00). A respeito da corrupo, ela realmente atrapalha, muito embora os nveis de corrupo do pas sejam mdios, comparado a outros pases em desenvolvimento (transparncia internacional). E conclui afirmando que os economistas podem divergir sobre as causas da corrupo e qual o percentual do crescimento do PIB e da redistribuio de riqueza afetado por ela, mas isso no deve passar de 10% , portanto no infelizmente isso que resolver, por si s, o problema das injustias sociais (o que no significa que no deva ser combatido evidentemente)47. A respeito do mau uso dos recursos por parte do Parlamento e Governo, no consideramos tal argumento vlido (por si s) para se concretizar o ativismo judicial. Isso porque os magistrados iriam substituir o Parlamento na funo poltica de gesto de recursos,

reas como a educao no permite que o indivduo execute plenamente suas escolhas polticas). Nesta linha, seria necessria uma interveno judicial para exigir uma atuao do rgo poltico, no sentido de conferir uma real liberdade material para a populao, atravs de todos os cidados, capacitando-os ao exerccio consciente do sufrgio universal. Porm, como se percebe, tal abordagem presumiria a ilegitimidade democrtica do Legislativo e Executivo, e portanto a total quebra do sistema como tal. Assim, apesar de guardar sua pertinncia terica, no se pode deste argumento querer sustentar um forte ativismo jurisdicional, substituindo-se os presumivelmente no eleitos democraticamente pelos efetivamente no eleitos democraticamente. 46 Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144 out./dez., Braslia, 1999, p. 239-240. 47 Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 60.

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sendo que o correto seria no haver uma substituio, mas sim um controle, atravs de sua funo principal que a judiciria. Nesse sentido, o argumento para conferir um ativismo deveria partir da determinabilidade da norma constitucional e sua vinculatividade inquestionvel, e no de pssima gesto poltica. Havendo opo constitucional, em razo da indeterminabilidade da norma, quem deve avaliar e julgar as ms escolhas o eleitorado. Por ltimo, neste panorama geral sobre a reserva do financeiramente possvel, destacamos uma positivao num cenrio internacional: o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do qual Brasil e Portugal fazem parte. Ele prev em seu artigo 2, 1, que cada Estado-parte no presente pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. Desta norma, a doutrina retira argumentos tanto para vincular os direitos sociais aos recursos financeiros existentes (e portanto relativizar sua fora normativa concretizadora)48, quanto para evidenciar a necessidade de se assegurar a progressiva concretizao dos direitos sociais, atravs de todos os meios em suas mximas utilizaes49. Portanto, enquanto para alguns o copo est meio cheio, para outros encontra-se meio vazio. Para ns ele apenas est na metade. Ou seja, da norma do Pacto supracitado no se pode extrair uma dependncia ao ponto de se deixar os direitos sociais totalmente nas mos do legislador, em virtude das consequncias econmicas que acarreta. De outro lado, no se pode ignorar a competncia legislativa e o nus econmico gerado a cada escolha, pretendendo-se a mxima efetivao das normas de direitos sociais. Em nossa concepo, deve-se exigir produo legislativa onde se encontrem normas determinadas e claras na Constituio a respeito de direito sociais, bem como se deve coibir gastos constitucionalmente menos relevantes do que os at ento preteridos50.

Dentre outros, MIRANDA. J. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 392; e ANDRADE, V. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 418-419. 49 Dentre outros, FREIRE JNIOR, A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 292. 50 Desenvolvemos os aspectos dessa concluso no artigo entitulado Reserva do financeiramente possvel limites e nus da prova, a ser publicado na prxima edio desta Revista.

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2.1 Conceito de Reserva do Financeiramente Possvel O termo reserva do possvel surgiu na Alemanha51 (sob a alcunha de Vorbehalt des Mglichen"), em julgamento do Tribunal Constitucional52, referente ao nmero de vagas ofertadas pelas faculdades alems, o qual se traduzia na excluso de certo nmero de indivduos, negando a eles as formaes profissionais que lhes permitiriam prosseguirem nas carreiras desejadas (havendo portanto cerceamento no direito livre escolha da profisso). O Tribunal reconheceu a limitao dos recursos, e a impossibilidade do Estado alemo ofertar infinitas vagas em todas as reas de conhecimento, sendo constitucionalmente aceito que se realize um procedimento de seleo para avaliar quem ter ou no direito a cursar determinadas faculdades. De acordo com trecho do julgado, mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade53. de se destacar, nesse ponto, o alerta do jurista germano-brasileiro Andreas Krell a respeito da transposio que alguns doutrinadores brasileiros realizam da dogmtica alem. Ensina que, em se tratando de direitos sociais, no se pode realizar dita importao, pois as realidades constitucionais e scio-econmicas dos dois pases so incomparveis. Tambm as estruturas54 das Cartas brasileira de 88 e portuguesa de 76 diferem bastante daquela da Lei
Fernando Facury Scaff relembra a existncia do termo limite do oramento, da Economia, o qual, segundo o autor, foi posteriormente trasladado para o Direito a partir do julgado do Tribunal Constitucional alemo citado. O significado seria o mesmo, segundo o autor: todo oramento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigncias de harmonizao econmica geral (Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 169). 52 Acrdo n33, 303, Numerus Clausus, de 1972, in SCHWABE, J., Cinquenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, com organizao e traduo para o portugus feitas por Leonardo Martins, Montevideo : Fundacin Konrad-Adenauer, 2005). 53 Mais adiante encontramos que fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. 54 O constitucionalista brasileiro Lenio Luiz Streck compreende que no possvel falar, hoje, de uma teoria geral da Constituio. A Constituio (e cada Constituio) depende de sua identidade nacional, das especificidades de cada Estado Nacional e de sua insero no cenrio internacional. Do mesmo modo, no h um constitucionalismo, e, sim, vrios constitucionalismos. Portanto, afora o ncleo mnimo universal que conforma uma teoria geral da Constituio, que pode ser considerado comum a todos os pases que adotaram formas democrtico-constitucionais de governo, h um ncleo especfico de cada Constituio, que, inexoravelmente, ser diferenciado de Estado para estado referindo-se o autor especificamente ao ncleo de direitos sociais-fundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas de modernidade (A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais sociais em terrae brasilis, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n4, jul./dez., 2004, p. 279).
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Fundamental de Bonn, a qual inclusive no apresenta um rol de direitos sociais. Aquelas contm um alto nmero de normas programticas, mandamentos, diretivas, fixao de metas e do menos valor a uma normatividade estrita, obrigatoriedade e justiciabilidade55. A esse respeito, cremos que vlida a lio para que fiquemos sempre atentos s diferenas que se colocam entre os ordenamentos brasileiro/portugus e o alemo, mas isso no impede o aproveitamento daquilo que se mostrar compatvel, ou adaptvel. Prosseguindo no conceito, alguns identificam a reserva do possvel com um impedimento ftico e intransponvel para a realizao de qualquer direito que envolva custos quando o Estado no possui recursos para tanto. Outro setor doutrinrio compreende dita reserva como transponvel, ao passo que se poderia realocar ou suplementar verbas para compor o oramento de uma forma que houvesse recurso para a finalidade antes no privilegiada pela Lei Oramentria. Em verdade, ambos os conceitos esto corretos, porm incompletos56. Preferimos aquela doutrina que adota uma classificao bipartindo a reserva do financeiramente possvel em absoluta (ou ftica) e relativa (ou jurdica)57. A primeira delas seria a de carter intransponvel, pois se traduz na ausncia de dinheiro em caixa para suportar determinado gasto58. Esse obstculo s poder ser ultrapassado em momento futuro, a partir de um novo planejamento (com reprogramao de alocao de verbas, e busca por novas fontes tributos, emprstimos, convnios)59. A segunda, por sua vez, remete a uma

KRELL, A. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa, ano 36 n144 out./dez., Braslia, 1999, p. 244-247. Neste aspecto, Jorge Miranda apresenta entendimento oposto, ao considerar que de maior liberdade goza o Legislador quando submisso a uma Constituio com muitas normas programticas (como acontece na brasileira e na portuguesa), pois sero maiores as possibilidades de escolha poltica (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 393). Em sentido algo semelhante com o doutrinador lusitano, temos o comentrio de Bckenfrde ao final de sua anlise sobre os direitos fundamentais sociais na estrutura da Constituio (alem): el intento de codificar un espectro lo ms amplio posible de mandatos constitucionales sociales tendra como consecuencia, contrariamente a lo que sucede en la codificacin de derechos fundamentales de libertad, el que los mandatos particulares se debilitaran entre si o incluso se neutralizaran. Sera finalmente slo un programa de buena poltica (Escritos sobre derechos fundamentales, traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 83). 56 Salietando que para alguns haveria diferena entre reserva do possvel e reserva do oramento. Assim, a reserva do possvel seria entendida num sentido estrito, correspondente reserva do possvel ftica, absoluta, a partir da qual seria impossvel a realizao de algo, se nada de recursos h. Por outro lado, na reserva de competncia oramentria o que se menciona uma ausncia de recursos alocados para aquela finalidade (ou seja, corresponde reserva do possvel jurdica), mas no inexistncia absoluta de recursos (nestes termos sendo ela relativa). 57 Neste sentido, CALIENDO, P. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 201). 58 Lembre-se do brocardo: Ningum obrigado a coisas impossveis (ad impossibilita nemo tenetur). 59 No tempo presente, inadmite inclusive qualquer reserva do politicamente adequado, pois no h opo, mas sim somente condio.

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impossibilidade em certo grau apenas formal, pois configura a ausncia de verba para aquela finalidade, mas a possibilidade de relocao, de acordo com a vontade do agente poltico60. A respeito da natureza da reserva do possvel, no podemos confund-la com a essncia dos direitos. Trata-se de um obstculo para a execuo de determinadas tarefas estatais, mas no integra o direito fundamental como um seu limite imanente61. Ultrapassando este ponto, ressaltamos que as aes do Estado que importem custos devem estar previstas no oramento (art. 167 da CF e 105 e 106 da CRP), o qual aprovado mediante ato legislativo. Saliente-se que uma reserva do possvel jurdica pode estar dotada de algo mais que a mera opo poltica, justamente por no haver poder de disposio por parte do Legislador, como na hiptese de existncia de verba excedente em outro campo, porm sendo esta constitucionalmente vinculada a outra finalidade. Sob o nosso ponto de vista, ao menos no caso brasileiro, apenas em situaes extremas o Governo Federal (que possui maior fonte de renda, e condies para buscar financiamentos) poderia alegar uma impossibilidade material (e, nesses casos, provavelmente o pedido do benefcio seria mesmo irrazovel). Entretanto, muitos municpios vivenciam situaes de penria, sem recursos inclusive para pagar funcionrios. Neste ambiente, podemos identificar uma reserva do financeiramente possvel em sua vertente absoluta, ftica62. Ao se questionar sobre o que significa, na realidade, reserva do possvel, Gomes Canotilho indica sua resposta atravs de quatro aspectos assim expostos: 1 - significa total desvinculao jurdica do legislador quanto dinamizao dos direitos sociais constitucionais consagrados. 2 significa a tendncia para zero da eficcia jurdica das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais. 3 significa gradualidade com dimenso lgica e necessria da concretizao dos direitos sociais, tendo sobretudo em conta os limites financeiros. 4 significa insindicabilidade jurisdicional das opes legislativas quanto densificao legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais63.
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Diversamente da reserva do possvel ftica, a jurdica envolve sempre em paralelo (no presente) uma reserva do politicamente adequado. Este aspecto debatido quando se fala em controle jurisdicional, pretendendo-se reduzir tal reserva (muitas vezes a zero). 61 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 305. 62 O constitucionalista Dirley da Cunha Jnior, por sua vez, compreende que num ambiente social como o brasileiro, onde o povo carece de um padro mnimo de prestaes sociais para sobreviver, os direitos sociais no podem ficar refns de condicionamentos como a reserva do possvel. E afirma que sempre existe recurso (portanto negando uma impossibilidade ftica), mas este no se encontra devidamente distribudo (Curso de direito constitucional, Salvador : Juspodivm, 2008, p. 713). 63 Sendo tambm certo que o autor conclui, posteriormente, afirmando que reconhecer estes aspectos no significa a aceitao acrtica de alguns dogmas contra os direitos sociais (Metodologia fuzzy e

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2.2 O mito da reserva do possvel como fator diferenciador dos direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais A doutrina majoritria compreende como um dos principais elementos de diferenciao entre os Direitos, Liberdades e Garantias e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais o fato de apenas estes ltimos importarem custos ao Estado64. Ou ento, que os custos destes seriam vultuosos, enquanto daqueles seriam irrisrios. Nas palavras de Gomes Canotilho, os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos65.

camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 108). 64 No apenas a doutrina, mas tambm cartas constitucionais assim se manifestam. Conforme indica o doutrinador germnico Ernst-Wolfgang Bckenfrde, a constituio turca prev em seu artigo 53 que el Estado slo llevar a cabo sus tareas para la consecucin de los objetivos sociales e econmicos expuestos en esta Parte en la medida en que lo permitan el desarrollo econmico y los recursos financeiros de los que pueda disponer (Escritos sobre derechos fundamentales, traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80). O autor cita ainda a boa estratgia sua (em sua concepo) ao no colocar (no projeto da comisso de especialistas para reviso total da Constituio Federal da Sua) os direitos sociais sob o mesmo ttulo dos direitos de liberdade (ou seja, no se configurariam como direitos fundamentais). Assim, o artigo 26, que leva a nomenclatura de Direitos Sociais, no se encontra no Captulo Dos Direitos Fundamentais, mas sim no Captulo Ordem social, poltica da propriedade e poltica econmica (p. 83). 65 Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 481. Importante mencionar que o autor, em obra diversa, critica a insistente associao da estrutura jurdica dos direitos sociais (direitos a pretenses jurdicas) com a reserva dos cofres financeiros, afirmando que o recorte jurdico-estrutural de um direito no pode nem deve confundir-se com a questo do seu financiamento (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 108). No Brasil, em termos semelhantes, podemos citar Ricardo Lobo Torres, para quem os direitos sociais e a ao governamental vivem sob a reserva do possvel, isto , da arrecadao dos ingressos previstos nos planos anuais e plurianuais (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, Volume V, 2 edio, Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p. 61), assim, o status positivus socialis, ao contrrio do status positivus libertatis, se afirma de acordo com a situao econmica conjuntural (A cidadania multidimensional na era dos direitos, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 293). Ainda, os direitos econmicos e sociais existem, portanto, sob a reserva do possvel ou da soberania oramentria do legislador, ou seja, da reserva da lei instituidora das polticas pblicas, da reserva da lei oramentria e do empenho da despesa por parte da Administrao. A pretenso do cidado poltica pblica e no adjudicao individual de bens pblicos (O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 81). Vale a ressalva no sentido de que o autor trabalha com uma classificao de direitos sociais que difere da forma abordada no presente artigo, pois afirma que a proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois a sua fruio no depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais. Ou seja, por mais que no concordemos com a doutrina do mnimo existencial, se o aceitarmos (em hiptese) ser para inclu-lo como um patamar de proteo dentro dos direitos sociais, e no como espcie ladeada.

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Porm, essa concepo no completamente verdadeira. E, no sendo verdadeira, acarreta a impossibilidade de, por esse exclusivo motivo, diferenciar a aplicabilidade dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Casalta Nabais esclarece, na esteira do estudo de Holmes e Sunstein66, que todos os direitos fundamentais possuem custos para o Estado. O que ocorre que, diferente dos subsdios para os Direitos Sociais, o custeio dos Direitos, Liberdades e Garantias tende a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento67. Indo alm, afirma textualmente que no tem a menor base real a separao tradicional entre, de um lado, os direitos negativos, que seriam alheios a custos comunitrios e, de outro lado, os direitos positivos, que desencadeariam sobretudo custos comunitrios. Com efeito, do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem podemos dizer que os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, so, afinal de contas, to positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais direitos e liberdades no passem de promessas piedosas, a sua realizao e a sua proteco pelas autoridades pblicas exigem avultados recursos financeiros68. A diferena nos custos desses direitos no se daria sequer no montante, mas sim na visibilidade do gasto. Enquanto os direitos sociais possuem custos financeiros pblicos diretos visveis a olho nu, os clssicos direitos e liberdades assentam sobretudo em custos financeiros indiretos, cuja visibilidade muito diminuta ou mesmo nula. Ainda, no caso dos direitos sociais, os custos so evidenciados tanto por quem recebe a prestao quanto por quem a d (o Estado, ou a sociedade contribuinte, no caso). Por outro lado, o mesmo no ocorre com os direitos e liberdades, que normalmente se traduzem em custos gerais no individualizveis69. Consideramos adequada essa viso de Casalta Nabais, lastreada na doutrina norteamericana, pois evidente a existncia de custos comunitrios tambm para a concretizao dos
HOLMES, S. ; SUNSTEIN, C. The cost of rights : why liberty depends on taxes, New York : W. W. Norton, 2000. 67 A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por uma liberdade com responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 176. 68 Ibidem, p. 177. Paulo Otero corrobora com as concluses de Casalta Nabais, considerando que todos os direitos tenham ou no dimenso social, econmica ou cultural tm custos financeiros pblicos, os quais podem ser recortados em trs aspectos: (i) os relacionados com as prestaes de bens ou servios inerentes aos direitos sociais, os quais envolvem a realizao de avultadas despesas pblicas; (ii) os tradicionais direitos, liberdades e garantias, considerando a necessidade de existncia de mecanismos pblicos de proteco destes direitos e liberdades, desde autoridades policiais at um aparelho judicirio eficiente, garantindo-os, a ttulo preventivo ou repressivo, por via administrativa ou judicial, determina tambm significativos custos financeiros pblicos; e, (iii) os custos compensatrios com os quais o Estado deva arcar em razo de um servio defeituoso, ou por uma omisso indevida, em matria de direitos fundamentais (Instituies polticas e constitucionais. Volume I, Coimbra : Almedina, 2007, p. 539-540). 69 NABAIS. C. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por uma liberdade com responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais,Coimbra:Coimbra Editora, 2007, p. 177-178.
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Direitos, Liberdades e Garantias70. Assim, estariam eles igualmente sujeitos (tanto quanto os Direitos Fundamentais Sociais) reserva do financeiramente possvel. Contudo, discordamos do autor quando sugere que os direitos negativos geram custos tanto quanto os direitos positivos. Sob nossa perspectiva, a diferenciao deve se dar num momento anterior, a partir da compreenso de que tanto os Direitos, Liberdades e Garantias como os Direitos Sociais (bem como os econmicos e culturais) so formados por facetas de direitos positivos e direitos negativos71. Justamente por essa situao, e considerando que os direitos positivos sempre importam uma ao (a qual gera custos, diretos ou indiretos, facilmente perceptveis ou no), que podemos dizer que ambos (Direitos, Liberdades e Garantias, bem como Direitos Sociais) geram custos para o Estado72. Para garantir determinadas liberdades, o Estado deve promover as condies fticas para que os cidados possam optar, para que possam livremente atuar73. O direito ao voto74,
E aquilo que hoje est estruturalmente disponvel, um dia teve que receber investimentos iniciais, e at hoje se socorre de recursos para manuteno (SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 303). 71 Segundo Jorge Miranda, algumas liberdades exigem prestaes positivas ou ajudas materiais para que possam ser vivenciadas por todos os cidados e grupos. Seria o caso da liberdade de imprensa, que exige a estipulao legal dos meios necessrios proteo de sua independncia perante os poderes poltico e econmico, e a possibilidade de expresso e confronto das diversas opinies nos meios de comunicao social do setor pblico. Do mesmo modo, nos direitos sociais tambm se encontram dimenses negativas, sendo que as prestaes que lhes correspondem no podem ser impostas s pessoas contra a sua vontade, salvo quando envolvam deveres e, mesmo aqui, com certos limites (v.g., tratamentos mdicos ou frequncia de escolas); quando a Constituio institua formas de participao, no pode ser impedido o seu desenvolvimento; vedada ao poder pblico restringir o acesso aos direitos sociais constitucional ou legalmente garantidos, por meio de medidas arbitrrias; e, evidentemente, lesar os bens ou os interesses que lhes correspondem (v.g., o ambiente ou o patrimnio cultural) (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 edio, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 109-110 e 112). A doutrina contempornea encontra-se consciente a respeito desta realidade, tanto em Portugal como no Brasil. Apenas para citar, dentre outros, em solo brasileiro temos os ensinamentos de SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 edio, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 300. Destaque-se, porm, que Jorge Miranda compreende que os Direitos Sociais exigem mais investimentos pblicos, pois enquanto os Direitos, Liberdades e Garantias pautam-se por um direito geral de liberdade, os Direitos Sociais partem de um direito geral igualdade, sendo que essa igualdade material no se oferece, cria-se; no se prope, efectiva-se; no um princpio, mas uma consequncia. O seu sujeito no a traz como qualidade inata que a Constituio tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe-a atravs de uma srie de prestaes, porquanto nem inerente s pessoas, nem preexistente ao Estado. Onde bastaria que o cidado exercesse ou pudesse exercer as prprias faculdades jurdicas, carece-se doravante de actos pblicos em autnoma discricionariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindveis, descobrem-se condies externas que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito igualdade consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare (p. 103). 72 Quando se fala, por exemplo, na estrutura necessria para a proteo de uma liberdade, estamos nos referindo aos custos de um direito positivo, refletido na tutela estatal numa prestao, portanto. De outro lado, o dever de omisso estatal (paralelo ao direito negativo do cidado) no gera custos para aquele rgo determinado que deve se omitir (o custo se transfere para outro rgo, normalmente de controle, o qual integra, em ltima anlise, o mesmo Poder, que uno e indivisvel). 73 Rebatendo provveis crticas, especialmente as que buscam relacionar os custos dos direitos, liberdades e garantias com o complexo bsico do Estado Democrtico de Direito (taxando como custo deste e no daqueles, portanto), podemos nos utilizar de um trecho de magistrio de Gomes Canotilho, quando se refere ao direito de acesso aos tribunais, que pacificamente considerado como diretamente aplicvel, no obstante esteja dependente de prestaes estatais (tribunais, processos, patrocnio judicirio, etc.). E que no basta como
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por exemplo, exige toda uma estrutura fsica, humana e financeira. Uma mobilizao constante (mais evidenciada no perodo eleitoral) que envolve desde um aparato judicial at a disponibilizao de locais e urnas para votao, e agentes para controle e suporte. Porm, todo esse custo no razo para vermos negligenciado o direito ao voto por uma insuficincia financeira do Estado75. Ou seja, em face da norma determinada, o Estado encontra-se ciente do dever de alocao prioritria de recursos para aquele setor, e programa-se para tanto. No geral, onde se d uma no prestao em face da reserva do possvel jurdica, esta ocorre porque no se encontra na norma atual uma determinabilidade suficiente/evidente. Em outras palavras, na classificao de Alexy76, no se trataria de um direito definitivo (regra), mas sim de um direito prima facie (princpio), que pode ser ponderado com outros direitos anlogos, cabendo ao Legislador a realizao da ponderao e opo poltica na prevalncia de um ou outro direito, sendo todos legtimos. Caber interferncia do Judicirio apenas naquelas situaes em que a norma constitucional for determinada (ou j estiver nesse grau por complemento infra-constitucional), ou determinvel atravs do cotejo jurdico (e no poltico) com outras normas (num controle de razoabilidade das escolhas)77. Reis Novais apresenta como uma das diferenas principais entre Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Fundamentais Sociais o fato de serem estes mais intederminados no
fazem alguns autores dizer que as consequncais financeiras dos clssicos direitos fundamentais de justia (Justizgrundrecht) no os convertem em direitos a prestaes (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 108-109). Considerando ser um custo do Estado (segurana, justia) ou do Estado democrtico (sistema eleitoral) podemos citar Vieira de Andrade, em trecho especialmente incorporado em suas atualizaes, no constante nas primeiras verses de sua obra mais clssica (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio (reimpresso da edio de 2004), Coimbra : Almedina, 2006, p. 191). 74 No obstante Nabais classific-lo entre os deveres fundamentais, sendo seu custo ligado ao funcionamento democrtico do estado (A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, in Por uma liberdade com responsabilidade Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, p. 176). Compartilhamos do entendimento de Reis Novais, para quem o direito de voto (vislumbrado por Jellinek como integrante do status activus) integraria a classe dos direitos de liberdade (no obstante no se tratar de uma liberdade em sentido estrito, mas sim uma competncia, na classificao de Alexy), por se tratar de um espao de autodeterminao que criado na esfera do particular pela norma constitucional e tudo o que se pede ao estado que respeite e garanta a respectiva inviolabilidade e possibilidade de realizao (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 142). 75 Mais adiante falaremos sobre a situao dos detidos, que se encontram sob um estatuto especial. 76 Teora de los Derechos Fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007. 77 Discordamos que o contedo dos direitos sociais no constitucionalmente determinado ou determinvel a nvel constitucional (NOVAIS, J. R. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 137), pois, no obstante a abstratalidade e generalidade que a maioria das normas de direitos sociais carrega, podemos sim identificar preceitos constitucionalmente construdos com considervel grau de determinabilidade. Para esclarecer com um exemplo, citamos o artigo 208 da Constituio brasileira, em seu inciso I, bem como nos pargrafos 1 e 2, e, no mesmo tom, o artigo 74. da Constituio portuguesa.

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plano constitucional, e refns sempre de uma reserva do possvel78. Segundo o autor, mesmo quando a norma constitucional se mostrar determinada, no gozariam eles da mesma fora oriunda dos Direitos, Liberdades e Garantias, em razo da reserva do possvel79. No concordamos com esse posicionamento, pois cremos que os recursos devem antes ser utilizados para garantir as normas constitucionais determinadas, para s depois se aplicarem nas indeterminadas, onde tem o legislador seu campo de opo poltica80. Assim, ao Judicirio cabe a interveno em todo caso de norma determinada, seja ela Direito, Liberdade e Garantia ou Direito Social. E, eventual reserva do possvel (principalmente a ftica, pois a jurdica, como dissemos, deve ser superada nesses casos) atingir igualmente os Direitos, Liberdades e Garantias e os Direitos Sociais81. Tambm por isso, no acompanhamos as concluses extremas de um caso hipottico trazido por Gustavo Amaral82. O autor se posiciona a favor do no pagamento do 13 salrio,
Para o autor, os direitos de liberdade, ao contrrio dos sociais, produzem deveres estatais independentes de quaisquer disponibilidades financeiras ou materiais (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 135). 79 O condicionamento material dos direitos sociais faz deles sempre direitos sob reserva do possvel, pelo que o correspectivo dever jusfundamental que impende sobre o Estado no o de garantia da inviolabilidade e possibilidades jurdicas de concretizao de um espao de autodeterminao individual, mas antes o de, tanto quanto possvel, promover as condies ptimas de efectivao da prestao estadual em questo e preservar os nveis de realizao j atingidos (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 137-138). Mas, em momento posterior, admite que h pretenses instrumentais de direitos de liberdade que, assumindo um carter essencialmente fctico, padecem das mesmas condicionantes oramentais, reservas do possvel e indeterminabilidade que caracterizam os direitos sociais ou, mesmo quando se traduzem em exigncia de meras prestaes normativas, podem ser essencialmente condicionadas por uma reserva do politicamente oportuno ou do politicamente adequado; assim como os direitos sociais no podem, sem mais, ser identificados como direitos positivos. Encontramos, a, de facto, pretenses criao positiva da prestao, mas tambm pretenses muitas das vezes de dimenso negativa manuteno e ao acesso igualitrio s pretenses j criadas (p. 141-142). 80 Ao se debruar sobre as diferenas entre os direitos em questo, e as classificaes que poderiam se fazer mais pertinentes para gerir sua aplicabilidade e controle, Reis Novais sugere que quando se problematiza a natureza de liberdade ou social de cada pretenso ou posio jurdica de direito fundamental autonomamente considerada, a diferena especfica determinante ser, no tanto a da determinabilidade de contedo funcionalmente mais adequada classificao do direito fundamental como um todo ou como direito principal , quanto a da existncia ou no de uma reserva do possvel ou do financeiramente possvel (Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 296). 81 Bem observa Gomes Canotilho que a doutrina parece alojar os suplementos ou ajudas prestacionais ofertados pelo Estado no mbito dos direitos de liberdade sob o manto difano da ajuda de realizao (Realisierungshilfe) enquanto que os suplementos prestacionais dos direitos sociais se convertem quase em questes fcticas, juridicamente incontornveis! (Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 109). Ou seja, um mesmo problema financeiro visualizado de maneira distinta em virtude da natureza do direito (como de liberdade ou social), disso dependendo (de maneira equivocada) a sindicabilidade ou no deste. 82 Segundo o autor, o 13 salrio assegurado constitucionalmente como regra e no como princpio, de modo a tornar quase que desnecessria qualquer mediao legislativa, salvo, talvez, quanto a datas de pagamento. Todavia, comum os Estados-membros da federao brasileira gastarem com a folha de servidores quase a totalidade de suas receitas, quando no ultrapassam esse valor, sendo que diferentemente das empresas, no h na contabilidade pblica a proviso para o 13, impossibilitando que o impacto oramentrio seja diludo ao longo dos meses do ano. Suponha-se que em uma situao concreta um Governador esteja no dilema de no
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ou ao menos cogita tal possibilidade. Ns, por outro lado, no admitimos as escusas apresentadas. Isso porque, como o prprio doutrinador afirma, trata-se de uma regra, e de clareza absoluta. Mesmo que se diga que a questo da data de pagamento pode ser discricionariamente estipulada pelo Legislador, existe um limite lgico-temporal: o final do ano. Inocorrendo o pagamento at o dia 31 de dezembro, encontra-se em mora o Estado perante seus funcionrios, no se podendo alegar que no havia previso para tal gasto, pois a ordem constitucional o estipula desde longa data. O Estado deveria retirar dinheiro de outros setores no prioritrios, e que no se enquadrassem na clareza e determinabilidade constitucional evidente, para empregar no pagamento de verbas trabalhistas. Se no houver de onde retirar (reserva do financeiramente possvel ftica), o complexo normativo brasileiro admite a dispensa de servidores quando inflacionado o quadro funcional83. Neste sentido, caberia ao Executivo realizar uma reformulao de sua estrutura de servidores, tornando-a mais enxuta, permitindo o pagamento regular. Ainda assim, inexistindo qualquer caminho outro (considerando j ser a estrutura funcional minguada no limite), e no havendo mais verbas para retirar de outros setores, estaremos diante de uma reserva do possvel ftica (e no, portanto, perante uma escolha poltica, conforme sugerido pelo autor), a qual todavia no impede a atuao judicial, no sentido de condenar os responsveis por essa administrao deficitria, bem como exigir a incluso no oramento do ano seguinte a verba necessria. Sobre o atingimento em igual da reserva do financeiramente possvel para os direitos, liberdades e garantias e os direitos fundamentais sociais, para auxiliar o esclarecimento da nossa compreenso, citaremos o exemplo dos presos provisrios e o direito ao voto. De acordo com a Constituio brasileira, apenas os condenados criminalmente com deciso transitada em julgado tero suspensos seus direitos polticos enquanto durarem os efeitos da condenao (artigo 15, III). Assim, aqueles que esto reclusos, aguardando uma deciso final, possuem o direito fundamental ao voto, ao exerccio de sua plena cidadania e expresso poltica, havendo inclusive a norma constitucional que claramente impede qualquer tipo de cassao de direitos polticos fora dos casos na Carta evidenciados. Porm, no obstante essa determinao constitucional relacionada a um direito, liberdade e garantia, a realidade brasileira ainda insiste em cercear mencionado direito a essa populao reclusa.

pagar o 13 e continuar com a normalidade precria dos servios pblicos ou pagar a gratificao natalina, mas com isso deixar de ter recursos para gastos essenciais manuteno da mquina pblica. Qual direito social dever prevalecer, o dos servidores ou o de toda a sociedade, quanto ao funcionamento dos servios pblicos? (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes, in TORRES, R. L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro : Renovar, 1999, p. 110-111). 83 Nos termos do art. 23, 1 e 2, da Lei Complementar n101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

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certo que nos ltimos anos algum avano experimentado (com a Resoluo n22.154/2006 do TSE, por exemplo, que permite em seu artigo 17 que os juzes eleitorais, sob a coordenao dos tribunais regionais eleitorais, criem sees eleitorais especiais em penitencirias, a fim de que os presos provisrios tenham assegurado o direito de voto). Todavia, as aes ainda se configuram de acordo com a discricionariedade do Estado (seja do omisso Legislativo, do inoperante Executivo ou do receoso Judicirio), ofertando-se efetivamente a estrutura para o exerccio do direito ao voto apenas para alguns privilegiados do sistema penitencirio84. Agora, de se refletir sobre a razo dessa inconstitucionalidade por omisso relacionada a esse direito positivo dentro de um direito, liberdade e garantia. No passado alegavam-se questes de segurana, logstica e estrutura (pois seriam necessrios veculos e oficiais extras para levar os detidos at o local de votao dos mesmos). Hoje, com a resoluo do TSE, os problemas diminuiram, considerando ser possvel levar as urnas at os detentos. Porm, ainda se levantam questes de segurana (pois seria necessria uma fora policial mobilizada para evitar fugas ou qualquer ameaa de leso contra terceiros) bem como de estrutura (careceria de um local apropriado para instalao das urnas, bem como a existncia destas). Disto resta claro que ao final a questo em si se estabelece em razo dos custos que tal prestao exige (sejam eles diretamente financeiros, ou indiretamente). Assim, na prtica, a reserva do financeiramente possvel que protela (at quando no se sabe) esse direito universal dos cidados, qual seja o do sufrgio. Com isso, demonstramos que tambm nos direitos, liberdades e garantias a reserva do possvel pode se fazer presente, e pode mesmo impedir algumas atuaes polticas. No obstante isso, queremos deixar claro que em relao a este especfico exemplo discordamos expressamente da omisso estatal, pois o texto constitucional bastante claro sobre o que deve ser feito e o que proibido cercear. No h, portanto, qualquer discricionariedade a respeito do fim, mas sim dos meios. Neste sentido, possvel ao Judicirio determinar que o Estado oferea as condies para o exerccio do voto para todos os cidados que no tiveram seus direitos polticos cassados. A forma que o Executivo e o Legislativo usaro para cumprir essa ordem discricionria (de onde retiraro o dinheiro, e como aplicaro), desde que se realize (de maneira plena e eficaz) a finalidade ordenada constitucionalmente e judicialmente, sem lesar outros direitos fundamentais de ao estatal igualmente determinadas e evidentes.

Por vezes abrange um estado, como nas eleies de 2006 no Rio Grande do Sul; outras vezes abrange apenas uma delegacia, como no caso da Baixada Fluminense nas eleies de 2008.

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2.3 O mito do colapso oramentrio causado pelo ativismo judicial Toda interveno judicial que interfira no oramento do Estado deve se dar com responsabilidade, e isso no se questiona. Atitudes irresponsveis podero, por certo, comprometer um planejamento estatal. Porm, o que pretendemos demonstrar neste tpico no a ausncia de um incmodo, ou at um certo caos oramentrio, mas sim a existncia de uma interferncia econmica semelhante, que causa menos alarde e obstculos. Em diversas oportunidades, o Judicirio interfere no oramento ao declarar inconstitucional uma lei tributria. Em aspectos financeiros, no se diferencia a criao de um dbito da extino de uma receita85. E essas interferncias nunca foram to severamente atacadas quanto as criaes de despesas, num argumento de organizao oramentria86. Ou seja, talvez a questo maior seja a invaso do Judicirio no campo de ponderao do Legislador (na reserva do politicamente adequado), e no tanto na reserva do financeiramente possvel (jurdica). A previso oramentria tratada constitucionalmente para garantir valores como transparncia, segurana jurdica, planejamento, eficincia e outros87. Porm, essa previso no um fim em si mesmo e que as normas constitucionais devem ser interpretadas em prol da mxima efetividade dos direitos fundamentais88. Como afirma Jos Reinaldo Lopes, o Estado pode alegar limites oramentrios em sua defesa, porm, o oramento no elemento da natureza, mas sim fruto de decises polticas, sujeito a regras de elaborao e sindicveis89.

A lei oramentria composta pelo binmio receitas previstas e despesas autorizadas. A extino de receitas previstas, ou a criao de despesas no autorizadas, desde que num mesmo importe financeiro, no difere contabilmente. 86 Tambm neste sentido a crtica de CUNHA JNIOR, D. Curso de direito constitucional, Salvador : Juspodivm, 2008, p. 716. 87 E como bem ressalta Luciano Benetti Timm, a realidade oramentria no pode ser compreendida como pea de fico (Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 65). 88 FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 292. Contudo, o autor considera que o conflito existente na reserva do possvel jurdica se d entre as regras oramentrias (que exigem a prvia incluso dos gastos atravs de lei especfica) e a materializao dos direitos fundamentais. Em nossa concepo, esta seria uma questo de menor importncia, pois no est em jogo apenas uma mera formalidade, mas sim a razo que levou criao constitucional desta formalidade: segurana jurdica, eficcia, organizao administrativa e, principalmente, atribuio de competncia ao rgo poltico (Legislador) para fazer as escolhas pertinentes aos focos de investimento pblico. Assim, o verdadeiro conflito se d entre a separao de poderes e a materializao dos direitos fundamentais (ou, na maioria das vezes, de especficos direitos fundamentais que o Judicirio creia mais significativos do que outros, o que por si s j denuncia a fragilidade, em nossa concepo, deste ltimo). 89 Em torno da reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 179.

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Alguma doutrina chega a sugerir que seria possvel iniciar a materializao dos direitos fundamentais e apenas posteriormente verificar qual o possvel remanejamento de verbas para cobrir aqueles gastos, sendo, de qualquer modo, indesejvel que o Executivo ou Legislativo simplesmente descumpram a Constituio e ordem judicial alegando que no tm recursos para os gastos em questo90. Com a devida vnia, esta sugesto nos parece contrria s normas constitucionais e toda a segurana do sistema. Uma coisa compreender que as normas oramentrias no configuram um fim em si mesmas; outra coisa desconsiderar por completo a funo das mesmas. Inclusive porque toda uma estrutura estatal e social deve ser mantida, atravs de servios (e gastos) cotidianos, mesmo que no se tratem de direitos fundamentais (de maneira clara). Como soluo paleativa, de acordo com a urgncia da situao sob anlise, poder o magistrado optar pela determinao de incluso no oramento para o ano seguinte de verba especfica para colmatar a lacuna existente91, evitando assim maiores prejuzos para o planejamento financeiro do Estado naquele ano oramentrio j definido92. 3 - Concluses Como pontos fundamentais, resta claro que nem todos os direitos sociais fundamentais so direitos subjetivos (pela classificao que assumimos93). Tudo depender da atual determinabilidade normativa (constitucional ou infraconstitucional) do mesmo. A reserva do possvel, por sua vez, no influi na configurao do direito social como direito subjetivo. Ela pode significar em determinado momento uma legtima barreira ftica, ou ilegtima barreira jurdica94 a esse direito subjetivo.

FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 288. 91 FREIRE JNIOR. A. B. Reserva do possvel para quem?, in Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Volume 8, n1, maro, Rio de Janeiro: EMARF, 2007, p. 290. 92 O equacionamento financeiro da determinao judicial para desembolso de parcelas futuras no gera uma dificuldade financeira, em face do sistema oramentrio brasileiro (SCAFF, F. F. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, in SARLET, I. W. ; TIMM, L. B. (orgs). Direitos fundamentais oramento e reserva do possvel, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 159). 93 Acompanhamos a doutrina defendida por Reis Novais, compreendendo os direitos subjetivos enquanto pretenses individuais juridicamente reforadas com a correspondente judiciabilidade, dado que em funo dessa qualificao que a dimenso subjectiva dos direitos fundamentais parece poder adquirir relevncia jurdica prtica decisiva e autnoma (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 96). 94 Propositalmente relacionamos a barreira ftica como algo legtimo, pois independente da responsabilidade civil que poder ser relacionada (afinal, o fato de inexistir verba hoje pode significar uma administrao equivocada num passado distante ou recente). De outro lado, indicamos a barreira jurdica como ilegtima, pois em se tratando de normas determinadas, claras e evidentes, que geram direitos subjetivos, no h opo poltica, devendo portanto a verba ser alocada para aquela destinao.

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No tocante aos custos dos direitos, conforme ressaltamos, concordamos com a doutrina, ainda minoritria, que no difere direitos sociais e direitos de liberdade neste mbito, pois ambos apresentam custos. Assim, todos os direitos fundamentais (em suas facetas positivas, ou seja, que exigem uma ao estatal), sejam sociais ou de liberdade, esto igualmente sujeitos s limitaes conjunturais da reserva do financeiramente possvel, ganhando relevncia em relao aos demais aqueles que demonstrarem maior

determinabilidade para a concretizao (e portanto refletirem direitos subjetivos). Ainda sobre os custos dos direitos sociais, nos parece haver uma certa crueldade no sistema, pois ignora o aspecto financeiro de manuteno do Estado quando permite que os cidados protestem judicialmente contra a cobrana de tributos, mas encara como empecilho quando um cidado pretende exigir do estado uma ao social que gera custos. Analisando apenas de forma matemtica, contbil, podemos dizer que no h lgica nessa realidade, pois indifere se voc retira um valor da receita prevista ou exige um valor para um dbito imprevisto. E, dissecando-se num aspecto social, podemos dizer que caminha contra a lgica distributiva esse raciocnio, pois os cidados que possuem mecanismos e renda para discutir judicialmente a carga tributria so aqueles que menos precisam dos direitos sociais ofertados pelo Estado, pois possuem recursos particulares para tanto. Por outro lado, a classe mais carente, que necessita das prestaes sociais, ficaria desarmada. Nisso, permite-se que a classe alta fique ainda mais rica, ao no pagar tributos ao Estado, e impede que a classe baixa goze na plenitude de seus direitos sociais, ficando portanto ainda mais carente. De qualquer modo, no obstante os dois pargrafos anteriores, e as concluses contbeis e humanitrias que deles retiramos, estamos cientes que essa realidade no desprovida de racionalidade. Pode no ser a soluo mais adequada para uma justia social e pretenso de equilbrio, mas no se encontra desamparada de razo, a qual seria simples: a norma constitucional que permite a contestao de uma invaso tributria ilegtima mais clara e evidente do que aquela que dispe sobre prestaes estatais sociais (e no h invaso de competncia naquela primeira, onde o Judicirio se limita a declarar a

inconstitucionalidade de determinada cobrana; mas pode haver a invaso quando ele decide construir um direito onde normativamente ainda no havia nada concretizado). Tudo, enfim, gira em torno da (in)determinabilidade das normas de direitos sociais.

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