Introdução

Estado de direito e democracia aparecem a nós como objetos inteiramente separados.

Há boas razões para isso. Porque o governo político é sempre exercido na forma
jurídica, o sistema legal pode existir onde a força política nãο foi ainda domesticada
pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder de governar não foi
ainda democratizado. Enfim, há governos ordenados legalmente sem as instituições do
Estado de direito e há Estado de direito sem constituição democrática. Naturalmente,
esses fundamentos empíricos para a divisão do trabalho no tratamento acadêmico dos
dois assuntos não implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito
possa existir sem democracia.

Objectivo Geral

 Definir legalidade e legitimidade

Objetivos Específicos

 Compreender a questão de legitimidade

 Descrever a história da legitimidade
O princípio da legalidade
A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é,
o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou
em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de
conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que
se exerce ao direito que o regula.

A legalidade e a legitimidade são condições essenciais do poder do Estado. O que o

torna legal e legítimo? Esta pergunta pode ter respostas variadas, dependendo do
sistema político econômico a que se refira: num Estado tirânico, é a força, num Estado
democrático, o consentimento. O princípio da legalidade pode ser expresso mais ou
menos da seguinte forma:

A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das

leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito
estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal
deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em
suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula
(BONAVIDES, 2000, p. 140).

A legalidade expressa, de forma ampla, uma conformidade com a ordem jurídica

vigente (não são poucas as obras que tratam do princípio da legalidade; dentre as tantas
obras ver: DI PIETRO, 2001; CARVALHO, 2003; MARRARA, 2005; MEIRELLES,
2010). Em outras palavras, a autoridade dos governantes deve ser regida segundo o que
determina a Constituição de uma determinada sociedade, respeitando rigorosamente
suas normas, desde os regulamentos, decretos, leis ordinárias, e sua máxima expressão
que é a Constituição da República (, 2015).
Madeira (2014, p. 35) destaca que o princípio da legalidade é “cuja enunciação é oriunda da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que legalidade consiste em que ninguém está obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”; e aparece enunciado como princípio
da Administração Pública no art. 37, caput – que podemos chamar de legalidade
administrativa ou reserva da lei (SILVA, 2001; SANTOS NETO, 2003) reserva legal, supremacia da
lei (MARRARA, 2014).

Como afirma Marrara (2014, p. 26): “a regra da ‘reserva legal’ em sentido amplo, significa que o Estado
não age sem suporte no Direito (relação de juridicidade necessária) e, sobretudo, na Constituição
(relação de constitucionalidade necessária)”. Santos Neto (2003, p. 162) complementa: “O princípio
da reserva de lei, por seu turno, concerne a um conjunto de matérias constitucionalmente definidas que
devem ser reguladas exclusivamente por lei”.  No que diz respeito à supremacia da lei, Marrara (2014, p.
27) pondera como, neste caso, “a ação estatal é considerada válida apenas se não contrariar, nem for além
das normas nas quais está fundamentada” (MARRARA, 2014, p. 27).

Historial do Principio de Legalidade

Os homens sempre necessitaram de normas para estabelecer um padrão de conduta e

comportamento em sociedade e a legalidade não deixa de ser uma tentativa de
estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, obras da razão, que
possa livrar os indivíduos da arbitrariedade humana por parte daqueles que detém o
poder. Aragão (2001, p. 114) pondera a este respeito que o homem “sempre precisou de
normas estáveis e previsíveis pelas quais pudesse pautar o seu comportamento, tendo
criado ao longo da história os mais diversos fundamentos para que se conformasse às
limitações impostas à sua liberdade”. O princípio da legalidade implica em normas e
regras que procura determinar, de certa forma, que não há autoridade superior à da lei;
que o governante não governa senão em virtude dela, e que é unicamente em nome da
lei que se pode exigir dos indivíduos obediência.

Madeira (2014, p. 36) ressalta que, de modo mais específico, o princípio da legalidade
encontra fundamentos nas ideias iluministas e na origem do Estado de direito, a partir
da elaboração de teóricos como Montesquieu, um dos primeiros a defender uma divisão
clara entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Mas é possível ir ainda mais
longe na origem deste princípio, que remonta ainda “à Magna Carta de 1215,
documento imposto pelos barões ingleses que se preocupavam em limitar o poder do rei
João Sem Terra”. Os barões pretendiam, portanto, limitar o poder do governante através
de um ordenamento jurídico, substituindo a vontade individual do monarca pela
“vontade geral” elaborada por “representantes” do povo.

Santos Neto (2003, p. 157) ressalta, por sua vez, que o princípio da legalidade

é contemporâneo do Estado de Direito. Nasceu, entretanto, com o Estado

Liberal, essencialmente ligado à idéia de limitação do poder. Em período
anterior à Revolução Francesa, as técnicas de governo do absolutismo se
lastreavam em premissas que atribuíam à pessoa do soberano a condição de
escolhido de Deus, em razão do que concentrava em suas mãos a fonte de todo
o Direito, coisa que lhe permitia atuar tanto por normas gerais e abstratas como
por atos singulares que, inclusive, podiam contrariar aquelas.

Mas é, sem dúvida, à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que a
ideia de legalidade aparece claramente enunciada, ao qual se deve acrescentar também
as “constituições” decorrentes das Revoluções Liberais: inglesa, americana e francesa.
Nesse cenário rompe-se com a ideia de um direito natural, que entende o direito como
um conjunto de leis universais, necessárias e imutáveis, seja deduzidas pela razão ou
oriundas de um poder divino e passa a tratar o direito como uma convenção e normas
que devem ser estabelecidas socialmente.

A Revolução Francesa e, com ela, as demais revoluções liberais, ao rechaçar a ideia de

que a fonte do Direito tem um fundamento divino, abriu espaço para se pensar que sua
fundamentação deve ser encontrada nela própria, na vontade geral, como pretendia o
filósofo do iluminismo francês Jean-Jacques Rousseau.
Merece destaque a este respeito a Escola de Direito Público de Estrasburgo e a
dogmática alemã, que procuraram fundamentar a ideia de um Estado de Direito.
Analisando as contribuições desta escola, Santos Neto (2003, p. 158) afirma que: “O
âmago da teoria do Estado de Direito se constitui no princípio segundo o qual os
diversos órgãos do Estado não podem agir, senão em virtude de uma habilitação
jurídica”.

Analisando o pensamento do sociólogo alemão Max Weber e discutindo a relação entre

Estado e legalidade, Dutra (2004, p. 61-62) ressalta como esse imbricamento remete à
noção de um Estado regido pela legalidade portador de algumas características
peculiares:

Primeiro, o seu aspecto processual, já "que qualquer direito pode se criar e se

modificar por meio de um estatuto sancionado corretamente quanto à forma";
segundo, a legalidade, já que "se obedece, não a pessoa em virtude de seu
direito próprio, mas à regra estatuída, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a
quem e em que medida se deve obedecer

Merece destaque também a concepção kelseniana a respeito da legalidade

administrativa, inserida em um processo de produção jurídica que “se executa
paulatinamente a partir de uma norma fundamental [...] [e] não poderia atuar de outra
maneira senão executando normas antecedentes, ainda que estas sejam ditadas por ela
própria, como no caso dos Regulamentos” (SANTOS NETO, 2003, p. 159). Em outras
palavras, a Administração está condicionada à existência do Direito e, por conseguinte,
da Lei.

Tal elaboração do conceito de legalidade é o que tem inspirados as diferentes

constituições de Estados contemporâneos, como afirma Santos Neto (2003, p. 161 –
grifos do autor):

A Constituição Alemã, de 1949 trouxe prescrito em seu artigo 20 que "o poder

legislativo está vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e
judicial obedecem à lei e ao direito". As Constituições Portuguesa de 1976 e
Espanhola de 1978 (que influenciaram sobremaneira o legislador constituinte
brasileiro de 1988) trazem prescrições similares; a primeira em seu artigo 266 a
segunda em seu artigo 103.1, repetem as premissas germânicas apontadas, de
modo que na Espanha a disposição da Carta é expressa no sentido de que a "os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e
devem atuar com justiça e imparcialidade no exercício de suas funções"
Historicamente pode-se dizer que a lei “já foi a expressão da vontade de Deus, depois a
vontade do príncipe. Atualmente, acreditamos que seja a expressão da soberania do
povo” (ARAGÃO, 2001, p. 115). Fundamentada na vontade de Deus ou dos homens,
ditada por Jeovah ou Moisés, Alá ou Maomé, gravada em tábuas de pedra ou papiros,
sempre tinham como função estabelecer uma norma de conduta. Hoje essa atribuição
compete principalmente ao Parlamento, ao Poder Legislativo, e procura estabelecer
normas que devem ser seguidas pelo particular e pelo administrador público.

A crise histórica da legalidade e legitimidade do poder

São quatro os dados que se nos afiguram altamente elucidativos e indispensáveis para a
consideração da legalidade e legitimidade como temas da teoria política: o histórico, o
filosófico, o sociológico e o jurídico.

A cisão legalidade e legitimidade tornou-se patente ao pensamento europeu

desde 1815, quando se fez vivo e agudo, conforme lembra aquele jurista, o
antagonismo que a França monárquica passou a testemunhar entre a
legitimidade histórica de uma dinastia restaurada e a legalidade vigente do
Código napoleônico.

A corrente racionalista proveniente da Revolução Francesa, que transitara do

racionalismo filosófico, abstrato e jusnaturalista para o racionalismo positivista,
empírico e relativista operou uma sutil transposição de termos, fazendo toda a
legitimidade repousar doravante na legalidade e não como dantes a legalidade na
legitimidade. A lei, segundo a expectativa confiante do século, representava o máximo
poder da Razão emancipadora. Os juristas de índole liberal fazem-lhe o culto do
antipaternalismo, da fé mais ardente na sua capacidade de exprimir o princípio
civilizador, o governo do homem por si, como refere Michelet, citado por Schmitt.

(Santos Neto, 2008) “Despreza-se a lei como fim e dela se serve como meio. A
legitimidade do ordenamento jurídico burguês é atacada a fundo nessa tomada de
posição dos pensadores revolucionários marxistas, que alargam cada vez mais o hiato
separando a legalidade da legitimidade, cuja ruptura tem exemplos de antecedência
histórica na polêmica dos liberais com os tradicionalistas conservadores do século
XIX.”
Durante o nacional-socialismo a crise chega ao máximo grau de intensidade. Aqui
temos concretizado o exemplo histórico supremo de uma corrente de opinião, de uma
ideologia, de um partido político, cujos chefes, sem quebra da legalidade, tomaram o
poder à sombra do regime estabelecido e dele se serviram do modo que se nos afigura
mais ominoso em toda a história do gênero humano, e cuja legitimidade, vista ou
apreciada pelos critérios do racionalismo imperante na doutrina jurídica dos
movimentos liberais e positivistas do século XIX, pareceria irrepreensível. O mesmo se
passou na Tchecoslováquia com a tomada do poder por uma revolução aparentemente
pacífica, de teor parlamentar, que instaurou ali a nova legalidade proletária.

A consideração filosófica do problema da legitimidade

Exemplos como àqueles que acabamos de citar nos convidam de imediato a retomar o
problema mediante um segundo ponto de partida: o filosófico.

(SILVA, 2001) Formula-se determinada doutrina acerca do fundamento do poder

e da obediência, e, mediante o critério perfilhado nessa doutrina, mede-se a
seguir a legitimidade de uma ordem política qualquer, seu teor de veracidade ou
erro, que há de variar consoante a tábua dos valores estabelecidos
subjetivamente. Busca-se então menos o poder que é do que propriamente o
poder que deveria ser.

Os fundamentos sociológicos da legitimidade

O conceito de legitimidade expresso por Vedei, segundo o qual “chama-se princípio de

legitimidade o fundamento do poder numa determinada sociedade, a regra em virtude da
qual se julga que um poder deve ou não ser obedecido” nos leva assim sem nenhuma
intermitência à compreensão sociológica do termo.

A esse respeito, vale ressaltar a importância que tem o entendimento

sociológico da legitimidade, a qual implica sempre numa teoria dominante do
poder. Suscitando o problema da autoridade, em termos sociológicos, distingue
Max Weber, conforme veremos três formas básicas de manifestação da
legitimidade, que são capitais para a explicação de todos os fenômenos do poder
observados em qualquer tipo de organização social: a carismática, a tradicional
e a legal ou racional. (MEIRELLES, 2010)

O aspecto jurídico da legitimidade

Ultimando a transição do sociológico ao jurídico, Carl Schmitt, o mais conspícuo jurista
da Alemanha comprometida com o nacional-socialismo, intenta demonstrar que a posse
do poder legal em termos de legitimidade requer sempre uma presunção de juridicidade,
de exequibilidade e obediência condicional e de preenchimento de cláusulas gerais, cuja
importância prática e teórica não deve ser ignorada pela teoria constitucional nem pela
filosofia do direito, visto que tanto servem de critério de controle da constitucionalidade
da legislação como de ponto de partida a uma doutrina do direito de resistência.
Quanto ao poder de fato, o poder revolucionário, o poder que emerge das crises
ou rupturas violentas da ordem legal vigente, a doutrina de Hauriou conserva o
mesmo caráter jurídico formal, recusando a esses poderes legitimidade, que só
se adquire eventualmente na medida em que os mesmos, uma vez estabelecidos,
façam “a autoridade e a competência prevalecerem sobre o poder de
dominação”. A observância e adoção da ordem jurídica é a via aberta para a
legitimação dos governos ou poderes de fato. (SILVA, 2001)

A legitimidade no exercício do poder

A legitimidade abrange por último, duas categorias de problemas distintas. O primeiro

problema se relaciona com a necessidade e a finalidade mesma do poder político que se
exerce na sociedade através principalmente de uma obediência consentida e espontânea,
e não apenas em virtude da compulsão efetiva ou potencial de que dispõe o Estado —
instrumento máximo de institucionalização de todo o poder político.

Trata-se aqui de indicar o fundamento de legitimidade do governo ou dos governantes,

manifestado como um dado histórico e relativo, consoante às doutrinas ou às crenças
geralmente aceitas e que lhes servem de esteio, modificáveis conforme a época ou o
país.

Via de regra, os governos que nascem das situações revolucionárias, dos golpes de
Estado, das conspirações triunfantes, são governos ilegais, mas eventualmente
legítimos, se abraçados logo pelo sentimento nacional de aprovação ao exercício do seu
poder. Confirmada a viabilidade desses governos, a legitimidade fundará então com o
tempo a nova legalidade. E esta há de perdurar, conciliada no binômio legalidade-
legitimidade, até que ulteriores comoções da consciência nacional tragam com a
intervenção súbita de crises imprevistas e profundas para a conservação do poder a
perda do equilíbrio político dos sistemas legais e sua consequente destruição.

A legalidade e legitimidade do poder como temas da ciência política

O espinhoso tema legalidade e legitimidade do poder político abrange uma literatura
jurídica diminuta, apesar de tratar-se de matéria controvertida, que sempre reponta na
consciência dos legisladores, dos políticos e dos pensadores sociais nas horas de crise
do poder, quando se abre o inquérito das revoluções, das ditaduras e dos golpes de
Estado, quando se questiona acerca de estremecimentos no princípio de autoridade, de
quebra e afrouxamento dos laços de obediência que prendem os governados aos
governantes.

Dos escritos mais antigos ainda conserva algum interesse nos dias presentes o de autoria
de Benjamin Constant sobre o espírito de conquista e usurpação e mais alguns discursos
políticos de Wilson, quando o Presidente dos Estados Unidos sustentou a doutrina
americana da legitimidade democrática.
Conclusão
A legitimidade é muito mais ampla do que a legalidade, por mais leis que existam. Não
se pode legislar tudo, para todas as situações possíveis. Logo, o legítimo figurará como
uma reserva mais abstracta, passível de concretização a cada momento. Neste sentido, a
legitimidade funde-se com a ideia de Ética e deveria ser a base da legalidade, ou seja,
deveria ser o instrumento necessário para a construção das leis. Por estas razões, os
conceitos não se podem fundir. E no entanto, a legitimidade nem sempre é consensual.
Nem sempre se identifica apenas com as regras globais e civilizacionais da Ética e dos
Direitos Humanos. Vai, frequentemente, para além disso. E torna-se subjectiva.
Podemos ilustrar esta subjectividade recorrendo aos exemplos concretos acima. Há
quem encontre legitimidade na situação de MLA e quem não a veja. O mesmo se passa
com Lula ou com as offshores. E estou a referir-me a opiniões de residentes num mesmo
país, com alguma homogeneidade cultural ou religiosa.
Referências bibliográficas

MEIRELLES, H. L. (2010). Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Melhareiros.

Santos Neto, J. A. (2008). Legitimidade e Decições políticas. São Paulo,: Revista de

Direito Adiministrativo, vol 243.

SILVA, J. A. (2001). Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros.

MADEIRA, José Maria P. Administração Pública: Tomo I. 12. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2014.
MARRARA, Thiago. A legalidade na relação entre Ministérios e agências reguladoras.
In: ARAGÃO (org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Princípio da legalidade e poder regulamentar no
Estado contemporâneo. Revista de Direito Administrativo, v. 225, p. 109,129, jul/set.
2001. Acesso em 19/06/2017.