Tema 1: O Estado Constitucional de Direito e a Segurança dos Direitos do Homem

Olá! Sejam muito bem-vindos à primeira aula da disciplina Direitos Humanos.

Nesta aula, pretendemos levar você à origem dos direitos humanos fundamentais, que surgiram no bojo da reação
aos desmandos do Estado Moderno experimentada nos Estados Unidos da América e, sobretudo, na França dos
tempos da Revolução de 1789. Nessa viagem ao século XVIII, a expectativa é propiciar um encontro também com as
origens do Estado Constitucional de Direito Contemporâneo, fruto da vontade geral e pressuposto inafastável de um
sistema de proteção dos direitos humanos fundamentais.

E assim, partindo do momento histórico em que floresceu a 1 primeira geração de direitos humanos, iremos
esclarecer que toda uma evolução ocorreu até que, com a consolidação da 2 segunda geração, verificada ao longo da
primeira metade do século XX, novos direitos se juntassem ao sistema. Veremos ainda que uma 3 terceira geração
surgiu com novos direitos, que também acabaram sendo reconhecidos e incorporados ao sistema.

Vamos juntos nessa missão em busca do conhecimento. Bons estudos!

Tema 1: O Estado Constitucional de Direito e a Segurança dos Direitos do Homem

Estado de Direito e direitos humanos são dois temas intimamente relacionados. Não há como dissociar a garantia
dos direitos humanos fundamentais da Constituição Política do Estado, até porque não há como se pensar em
direitos humanos se não for no contexto de um Estado de Direito.

Estudar o Estado Constitucional de Direito é o primeiro passo para a compreensão da maneira pela qual se busca
impor a segurança dos direitos do homem, direcionamento que será dado aos nossos estudos, sempre com base no
conteúdo da obra de Ferreira Filho (2012), autor do Livro-Texto desta disciplina.

A reivindicação do Estado de Direito

Como antecessor do Estado de Direito Contemporâneo, pode-se apontar o Estado Moderno, caracterizado pelo
Despotismo, no âmbito do qual prevalecia o arbítrio do governante, conhecido como déspota, figura que exercia o
poder sem se preocupar em respeitar a lei.

O Estado Contemporâneo nasceu justamente com o objetivo de criar um governo com feições opostas ao despótico,
isto é, um governo em que os detentores do poder atuassem sempre fundamentados na lei.

Essas origens remontam ao Século XIX, primeiro com a insurgência dos colonos ingleses contra o Governo Central,
que era conduzido totalmente à margem da lei, e em seguida com a consequente Declaração de Independência dos
Estados Unidos da América, em 4 de julho de 1776.

As origens do Estado Contemporâneo estão também associadas à Revolução Francesa de 1789, com a mobilização e o
levante da burguesia contra o Terceiro Estado, em relação ao qual há o emblemático episódio do “Juramento do Jogo
de Pela”, em que ficou muito clara a indignação da burguesia contra o Rei déspota, assim como os anseios por um
Estado de Direito.

O Direito Justo

Não resta dúvida, portanto, de que o Estado Constitucional de Direito vincula o Poder Político ao cumprimento da lei
veiculada no plano do Direito Objetivo. Esse Direito, também é consenso, deve ser expressão da Justiça, isto é, refletir
o que é justo.

E, justo, por sua vez, na concepção da Revolução Francesa, prevalente durante o século XVIII e identificada com o
conteúdo do primeiro capítulo, vem a ser a lei declarada pelo Legislador de acordo com a natureza das coisas.
Esse entendimento, presente no pensamento de Montesquieu, não condiz com as concepções de Rousseau e Sieyès,
que serão expostas adiante.

Ademais, segundo Gonçalves (2007), as características que legitimam as leis a comandarem os homens e a
constituírem expressão do justo são as seguintes:

1. Generalidade: aplicação a todos os casos iguais; 2. Impessoalidade: não faz distinção de pessoas.

O Primado da Constituição, o Poder Constituinte e a Coordenação dos Direitos Fundamentais

Documento fundamental da Revolução Francesa, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão
(Dèclaration des Droits de l’Homme” e du Citoyen, em francês, 1789), que teve por principal objeto a enunciação dos
direitos individuais e coletivos dos homens, dispôs em seu artigo 16 que: “A sociedade em que não esteja
assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação dos poderes não tem
Constituição”.

A ideia é de que não se pode dissociar a garantia dos direitos humanos fundamentais da constituição política do
Estado, sentido no qual, com a evolução do Estado contemporâneo, a declaração de direitos e o pacto político
passaram a constituir um documento único, chamado de Constituição.

Assim, direitos humanos fundamentais e poder político coexistem sob a égide do sistema de três Poderes harmônicos
e independentes entre si, formulado por Montesquieu, na seguinte medida:

Poder Legislativo: declara os direitos humanos fundamentais.

Poder Executivo: responsável por cumprir e aplicar os direitos e as leis de forma não contenciosa (não litigiosa).

Poder Judiciário: responsável por fazer cumprir e aplicar os direitos e as leis de forma contenciosa (quando há litígios).

Fala-se, com isso, na figura do Estado Constitucional de Direito, baseado no primado da Constituição e emanado do
chamado Poder Constituinte.

Conforme Sieyés (2009), é no Poder Constituinte que se fundamenta a Constituição como norma hierárquica
superior do sistema jurídico, ficando superado o pensamento de que as leis derivam da natureza das coisas, para se
evoluir, depois das revoluções do século XVIII, à ideia pactista de Rousseau de que a lei constitui expressão da
vontade geral.

E, como expressão da vontade geral, é da lei que deve vir a coordenação dos direitos humanos fundamentais.

A Limitação de Poder e o Estado de Direito

O modelo de Estado como instituição regida pelas leis que exprimem a vontade geral, concebido

Considerada o documento que inaugurou a Primeira Geração de Direitos Humanos, a declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão encontra sustentação em duas pilastras fundamentais, quais sejam:

1. Separação dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário. 2. Garantia dos Direitos Humanos Fundamentais.

Coerentemente, dois anos depois da Declaração de 1789, que representou o pacto social em torno dos direitos
humanos fundamentais, foi promulgada a Constituição Francesa de 1791 como Carta Política do Estado e documento
de garantia dos direitos humanos fundamentais.

A Constituição é o diploma legal hierarquicamente superior da ordem jurídica dos Estados Democráticos de Direito
da atualidade, a exemplo da Constituição Brasileira de 1988. Prevalece como norma fundamental de limitação ao
Poder Político, o que se dá por meio dos direitos fundamentais que enuncia.
Os Princípios do Estado de Direito

É na Constituição que são veiculados os princípios fundamentais do Estado de Direito, enumerados em três por
Ferreira Filho (2012), quais sejam: 1 legalidade, 2 Isonomia e 3 Justicialidade.

1° Pelo princípio geral da legalidade, veiculado no inciso II do artigo 5º da Constituição, “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Especificamente em matéria criminal, o princípio da
Reserva Legal ou da Legalidade Penal encontra-se expresso na norma do artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição,
segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em Direito
Tributário, voga o princípio da legalidade tributária, descrito no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, de
acordo com o qual é vedado às pessoas políticas “exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça”.

2° Já o princípio da isonomia, fundamentado no ideal de igualdade e intimamente ligado à abolição de privilégios,

tem sua base veiculada logo no caput do artigo 5º da Constituição Federal, cujo enunciado dispõe que: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

As distinções vedadas pela Constituição são aquelas injustificáveis, que tratam de maneira diferente seres humanos
em condições absolutamente análogas, especialmente aquelas que se baseiam em critérios odiosos, tais como
origem, raça, sexo, cor, idade, religião etc.

Por outro lado, a isonomia deve ser material, isto é, para que a igualdade seja real, admite-se a existência de
tratamentos jurídicos diferenciados, justamente para que pessoas que não estejam na mesma situação possam ter
seus direitos efetivamente igualados perante a lei. É o que acontece, por exemplo, no caso de reserva de vagas em
estacionamentos para pessoas portadoras de necessidade especiais, na determinação de idade mínima para ingresso
na carreira da Magistratura, entre outras situações.

Além disso, da mesma forma que ocorre em relação ao princípio da legalidade, a isonomia também é
constitucionalmente tratada de modo específico quanto a determinados ramos do Direito.

Por exemplo, o artigo 150, inciso II da Constituição Federal veicula o princípio da isonomia tributária, pelo qual é
proibido “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente”. E, no campo
do Direito da Família, assegura-se o tratamento isonômico entre o casamento e a união estável (BRASIL, art. 226, §
3º), bem como entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento, e também entre os filhos naturais e os adotivos
(BRASIL, art. 227, § 6º).

Finalmente, o termo 3 justicialidade, mais conhecido como Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, é veiculado
no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

As Três Gerações dos Direitos Fundamentais

Quando se fala em direitos humanos e na sua origem na Declaração de Direitos de 1789, pode-se pensar que tenha
ocorrido naquele momento o reconhecimento completo dos direitos fundamentais.

Todavia, esse ponto da história remonta apenas à origem desses direitos, isto é, ao momento em que foram
reconhecidas as chamadas liberdades públicas, correspondente à 1°primeira geração de direitos fundamentais.

Desse momento em diante, fala-se em uma evolução histórica cumulativa, mediante a qual, gradativamente, novos
direitos foram sendo reconhecidos como fundamentais e foram agregados aos já haviam sido anteriormente
reconhecidos, a começar pela 2° segunda geração, consubstanciada nos direitos sociais, econômicos e culturais
(primeira metade do século XX) e, mais recentemente, a 3° terceira geração, relativa aos direitos da solidariedade e
que, no plano global, ainda se encontra em fase de afirmação.
 Tema 2: A Evolução dos Direitos Fundamentais: a Declaração de 1789 e as Liberdades Públicas

Olá!

Eis o momento de iniciar uma viagem pelas três gerações de direitos humanos fundamentais, partindo da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e de todos os seus precedentes históricos, especialmente as Bill of
Rigths inglesa e norte-americana.

Vamos entender o que são Liberdades Públicas e que constituem os direitos do Homem de primeira geração,
enunciados, segundo modelo de 1789, juntamente com os direitos do Cidadão, ligados à participação no exercício do
Poder Político.

E, retomando a ideia da aula anterior de que a proteção dos direitos humanos pressupõe a existência de um Estado
Constitucional de Direito, poderemos conferir a existência de um sistema de garantia dos direitos fundamentais
posto pelas Constituições dos Estados contemporâneos.

A Evolução dos Direitos Fundamentais: a Declaração de 1789 e as Liberdades Públicas

Quando se fala em direitos humanos fundamentais e se pensa na Declaração de 1789 como grande marco histórico,
corre-se o risco de, equivocadamente, concluir ter sido aí que tudo começou.

Deve-se, contudo, esclarecer que a Declaração de 1789 constitui o documento formal de reconhecimento de direitos
preexistentes, que tiveram a sua formação fundamentada em antecedentes históricos e na doutrina do direito
natural, que remontam à Antiguidade e segue por Idades Média e Moderna.

Fontes filosófico-doutrinárias

A doutrina do direito natural, pressuposto teórico essencial à formação da doutrina dos direitos fundamentais,
possui como grande baliza a existência de um Direito superior, não estabelecido pelos homens.

Na Antiguidade, esse Direito superior era conferido aos homens pelos deuses e, depois de Cristo, por um Deus único,
ao menos entre os Cristãos.

Mas, segundo Ferreira Filho (2012), é na Idade Moderna, por intermédio da Doutrina do Direito Natural e das
Gentes, cujo maior expoente foi o jurista holandês Hugo Grócio, que surgiu a concepção de direito natural adotada
no pensamento iluminista e na Declaração de 1789. Trata-se de uma doutrina racionalista, representativa da
laicização do direito natural, que passa a ser visto sob a ótica de que determinados direitos decorrem da natureza
humana e são outorgados pelo legislador mediante análise de pertinência engendrada segundo a natureza razoável
e sociável do ser humano.

Precedentes históricos

Sem ignorar os forais ou cartas de franquia, como documentos escritos veiculando outorgas de direitos feitas aos
súditos e vassalos por reis e senhores feudais na Idade Média, o primeiro grande antecedente histórico das
declarações de direitos humanos fundamentais data do ano de 1215, na Inglaterra. Cuida-se da Magna Carta,
documento tido como a primeira Constituição da história da humanidade, o qual contemplou diversos direitos
humanos pleiteados pelos barões ingleses, consagrando importantes princípios e direitos depois consagrados como
humanos fundamentais, com destaque para: legalidade tributária (itens 12 e 14), gradação das penas (itens 20 e
21), propriedade privada (item 31), judicialidade (item 39) e liberdade de locomoção (item 41).

Já na Idade Moderna, também na Inglaterra, no ano de 1689, foi de suma importância o documento denominado Bill
of Rights (Declaração de Direitos), como manifestação formal acerca da existência de direitos dos ingleses que
deveriam ser respeitados, tais como: moradia, proteção da família e julgamento justo. Apenas para contextualizar,
foi uma declaração de direitos do parlamento inglês, aceita em 1689 por Guilherme Orange e Maria II, após a
Revolução Gloriosa, como condição para ascenderem em conjunto ao trono inglês.

Em 1791, o cenário passa a ser a América, quando uma Bill of Rights declarou vários direitos dos cidadãos norte-
americanos, que vieram a constituir as dez primeiras emendas à Constituição dos Estados Unidos.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

A Declaração de 1789, exarada no contexto da Revolução Francesa, não é apenas consagrada como o grande marco
do reconhecimento dos direitos humanos de primeira geração. Constitui também o modelo de reconhecimento de
direitos humanos seguido pelas Constituições dos Estados de Direito contemporâneos

Mas, para uma exata compreensão desse papel fundamental, é necessário pontuar alguns aspectos acerca da referida
declaração. São eles: finalidade, natureza, caracteres dos direitos declarados e objeto. Senão vejamos

Finalidade: proteger os direitos do Homem contra os atos de Governo, assim compreendidos os atos do Poder
Executivo e do Poder Legislativo.

Natureza: não se trata de uma instituição de direitos, mas de direitos enunciados, isto é, de uma declaração de
direitos preexistentes.

Caracteres dos direitos declarados: além de constituírem direitos naturais e abstratos, os direitos humanos
fundamentais declarados em 1789 possuem as seguintes características: imprescritibilidade, inalienabilidade,
individualidade e universalidade.

Objeto: foram enunciadas duas grandes categorias de direitos, que são as liberdades e os direitos políticos.

Entre todos esses aspectos, é possível afirmar que, na essência, a declaração francesa de 1789 houve como grande
diferencial em relação às antecedentes o caráter universal, isto é, por ser voltada para todos os homens,
independentemente da nacionalidade, e não apenas aos franceses. Eis, certamente, a maior justificativa de toda a
sua importância histórica.

Outra nuance essencial refere-se ao objeto da Declaração de 1789, muito bem ressaltada por Ferreira Filho (2012)
como um aspecto que nos permite compreender melhor a razão pela qual o histórico documento de 1789 foi
intitulado “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”.

Pode ser que o leigo entenda que “homem e cidadão” constitui uma expressão redundante. Mas, não é assim. Na
verdade, além dos direitos fundamentais do homem, que são as liberdades, a Declaração de 1789 também enunciou
os direitos do cidadão, que são os direitos políticos. Seguindo essa concepção, fica fácil perceber a diferença entre os
direitos do homem e os direitos do cidadão, entre as liberdades públicas e os direitos políticos, como representado
no esquema abaixo:

Desse modo, é essa declaração que consagra o início da Primeira Geração de Direitos Humanos Fundamentais,
voltada às Liberdades Públicas e preceitos que visam à sua garantia, quais sejam: liberdade em geral (arts. 1º, 2º e
4º), segurança (art. 2º), liberdade de locomoção (art. 7º), liberdade de opinião (art. 10), liberdade de expressão (art.
11), propriedade (arts. 2º e 17), devido processo legal (art. 7º), legalidade criminal (art. 8º) e presunção de inocência
(art. 9º).

Só que, por outro lado, a mesma declaração francesa também consagra os direitos políticos, consubstanciados em:

1) Poderes dos cidadãos: são meios de participação política do cidadão, tais como os direitos de participar da
vontade geral ou de escolher representantes que o façam (art. 6º), consentir no imposto (art. 14), controlar o
dispêndio do dinheiro público (art. 14) e pedir contas da atuação do agente público (art. 15).
2) Princípios de organização política: igualdade (art. 1º), papel do Estado e da “força pública” na conservação dos
direitos naturais e imprescritíveis do homem (arts. 2º e 12), soberania da nação (art. 3º) e limitação ao exercício do
poder pela separação dos poderes (art. 16).

As liberdades públicas

As liberdades públicas, direitos fundamentais reconhecidos em 1789 e contemplados nas Constituições dos Estados
de Direito contemporâneos, possuem natureza de direitos subjetivos reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica
a todos os seres humanos.

Assim, como direitos subjetivos, as liberdades podem constituir relações jurídicas entre sujeitos ativos e sujeitos
passivos com relação a determinado objeto. Veja-se:

Sujeitos ativos: são os titulares dos direitos humanos fundamentais, isto é, todos os seres humanos.

Sujeitos passivos: são os próprios seres humanos em relação aos direitos dos semelhantes e as pessoas jurídicas
públicas (Estado e todos os seus entes) e privadas.

Objeto: são condutas positivas ou negativas. Um exemplo de conduta positiva é a liberdade de locomoção (direito
de ir e vir) e um de conduta negativa é a presunção de inocência (ninguém será considerado culpado até sentença
penal condenatória transitada em julgado).

Sem dúvida, o reconhecimento das liberdades públicas pela Declaração de 1789 e, até os dias atuais, pelas
Constituições dos Estados de Direito contemporâneos, constituiu um passo fundamental para a proteção dos direitos
humanos fundamentais de primeira geração.

Contudo, para que essa proteção seja efetiva, é necessário que o Estado esteja organizado para propiciar real garantia
dos direitos fundamentais.

É nesse ponto que se fala nas chamadas Garantias Fundamentais como meios de dar efetividade na proteção aos
direitos que são aquelas normas veiculadas no sistema jurídico com o objetivo de propiciar efetiva proteção aos
direitos humanos.

Em um sentido amplíssimo, pode-se falar em um sistema de garantias fundamentais que emana da Constituição de
cada Estado. E, no âmbito desse sistema, deve-se pensar nas garantias fundamentais em três níveis diferentes, quais
sejam:

Garantia-estrutura: estabelecida em nível amplo e estrutural, compreende a estrutura institucional organizada para
a defesa dos direitos humanos, tal como a manutenção institucional de um Poder Judiciário organizado para acolher
as pretensões contra violações aos direitos fundamentais e que seja capaz de manejar instrumentos para restaurá-
los quando necessário, inclusive quando o responsável pela violação for um agente, órgão ou entidade do Estado.

Garantia-defesa ou garantia-limite: acepção restrita do sistema de garantia constitui qualquer proibição que tenha
por objetivo a defesa de determinados direitos, incluindo a imposição de limites à ação de poder, a exemplo do que
ocorre com a proibição ao confisco, como meio de defesa da propriedade.

Garantia-instrumento: estabelecida em nível restritíssimo, refere-se aos meios que o sistema dispõe para defesa dos
direitos fundamentais perante as instituições competentes. As garantias instrumento compreendem as ações
constitucionais especiais tais como ação popular, as ações de controle de constitucionalidade e os remédios
constitucionais, tais como mandado de segurança, habeas corpus e habeas data.
Na Constituição brasileira, o reconhecimento das Liberdades Públicas está concentrado no artigo 5º, que
trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, pertencente ao Título II da Carta, denominado “Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos”.

Já no caput do referido artigo 5º, esses direitos humanos de primeira geração estão evidenciados em caráter expresso:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”.

Mas, é importante esclarecer que as Liberdades Públicas não se restringem às enunciadas no artigo 5º da
Constituição Federal, consoante dispõe o § 2º do próprio artigo 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Portanto, além dos direitos humanos de primeira geração expressamente consagrados no artigo 5º da Constituição,
outras liberdades e respectivas garantias podem decorrer do regime e dos princípios constitucionais, assim como
dos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.

Um exemplo de liberdade decorrente dos princípios constitucionais é o princípio da legalidade tributária, previsto no
artigo 150, inciso I, da Constituição, segundo o qual é vedado a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, criar ou
aumentar tributos sem que lei o estabeleça.

E, por fim, um exemplo decorrente de tratado internacional é a proibição da prisão por dívidas, exceto se for
originária de pensão alimentícia, consagrada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida
como Pacto de São José da Costa Rica.

Tema 3: A Evolução dos Direitos Fundamentais: Direitos Econômicos e Sociais e os Novos Direitos da Solidariedade

Olá!

Nesta aula, vamos continuar estudando as três gerações de direitos humanos, a começar pela segunda geração, que
é a dos direitos sociais e econômicos, reconhecidos em caráter global pela Declaração Universal dos Direitos
Humanos, da Organização das Nações Unidas, de 1948.

Os direitos humanos fundamentais de segunda geração, de natureza social, econômica e cultural, possuem origem
mais ligada às lutas das classes trabalhadoras após a Revolução Industrial e se inserem nas esferas do trabalho, das
relações de produção e dos direitos à assistência social, à associação sindical, ao descanso, ao lazer, à saúde, à
educação, à livre participação na vida cultural da comunidade, entre outros.

Ao final, estudaremos a terceira geração de direitos fundamentais, que se encontra em acelerado processo de
consolidação e diz respeito aos direitos da solidariedade, mais relacionados à qualidade de vida.

Vale lembrar sempre que cada nova geração de direitos humanos vem se somar às anteriores, sem negá-las e só
aumentando a proteção.

A Evolução dos Direitos Fundamentais: Direitos Econômicos e Sociais e os Novos Direitos da Solidariedade

Conforme estudado em aulas anteriores, a evolução dos direitos humanos fundamentais teve início com o
reconhecimento das Liberdades Públicas, que foram a primeira geração de direitos humanos.

É importante sempre lembrar que, até este momento, na história dos direitos fundamentais, sempre que surge uma
nova geração de direitos humanos, essa nova geração vem para se somar às anteriores, representando um novo
reconhecimento de direitos em caráter de ampliação da proteção, nunca com o intuito de negar qualquer direito
que tenha sido anteriormente reconhecido.

Evolução Histórica e Doutrinária dos Direitos Humanos de Segunda Geração

Os direitos humanos fundamentais de segunda geração, de natureza social, econômica e cultural, possuem origem
mais ligada às lutas das classes trabalhadoras após a Revolução Industrial e se inserem nas esferas do trabalho, das
relações de produção e dos direitos à assistência social, à associação sindical, ao descanso e ao lazer, à saúde, à
educação, à livre participação na vida cultural da comunidade, entre outros.

Para uma efetiva compreensão de como surgiram e se consolidaram, é muito importante que seja traçada uma linha
do tempo retratando fatos e ideias de grande destaque ao longo do século XIX e início do XX.

Na Europa do século XIX, o cenário era de Liberalismo Econômico, com um Estado minimamente interventor e
vigência das normas decorrentes das revoluções liberais. Também como consequência da Revolução Industrial, o
mundo conheceu um acúmulo de riquezas antes jamais vivenciado na história da humanidade, porém essa riqueza
ficou concentrada nas mãos de poucos empresários, a burguesia.

Enquanto isso, a classe trabalhadora, afundada em uma situação de penúria e miséria, contrastava totalmente com
essa conjuntura de prosperidade econômica da classe burguesa. Com a explosão das máquinas, as consequências
foram piores que as imaginadas: uma imensa massa de desempregados e, para quem tinha emprego, baixos
salários, condições de trabalho penosas e insalubres nas fábricas, trabalho infanto-juvenil e condições indignas de
trabalho das mulheres, levando a uma marginalização da classe operária.

Este contexto histórico, chamado de “Questão Social”, na acepção burguesa, e de “Luta de Classes”, na terminologia
marxista, colocou as instituições liberais e o desenvolvimento econômico em cheque, culminando com um final de
século XIX marcado por debates de ideias e batalhas políticas.

Na esfera política, a luta da classe trabalhadora era pelo sufrágio universal, neste momento, apenas em relação aos
homens. Aos poucos, os detentores do poder do Estado tiveram de ir cedendo, e, paulatinamente, a classe
trabalhadora foi conquistando direito ao voto e sendo disputado pelos movimentos e partidos, o que proporcionou
um momento histórico propício para o surgimento de mudanças.

No campo das ideias, a crítica marxista veio denunciar o caráter formal das liberdades públicas, como direitos que,
para serem exercidos, dependiam de condições econômicas e financeiras de que não dispunha a classe operária.

Deve-se, no entanto, esclarecer que, mesmo entre os socialistas, as ideias não eram unívocas, ponto em que se deve
destacar a dicotomia entre Socialismo Revolucionário e Socialismo Reformista.

Postando-se na linha revolucionária, para marxistas, socialistas radicais e anarquistas, a única solução seria a extinção
da classe exploradora, a burguesia, o que dependeria de Revolução.

Para os reformistas, defensores de posturas difundidas pelo Positivismo, pela social democracia e pelo cristianismo
social, a solução era pacificadora, de reconciliação da classe proletária com o Estado e demais classes sociais.

Neste ponto, foi muito importante o apoio da doutrina social da Igreja Católica, a partir da Encíclica Rerum Novarum,
editada pelo Papa Leão XIII, em 1891, com base na tese de Tomás de Aquino sobre o bem comum e a vida digna.

No final, não resta dúvida de que o Reformismo foi o caminho que levou efetivamente à conquista dos direitos
sociais que protagonizam os direitos humanos de segunda geração, já que os Revolucionários chegaram ao poder
apenas na Rússia, com a Revolução de 1917.

Em consequência de todos esses precedentes, as primeiras duas décadas do século XX foram marcadas por inúmeros
fatos históricos que levaram à consolidação dos direitos econômicos e sociais. Os principais foram os seguintes:
• Constituição Mexicana de 1917: grande marco da segunda geração de direitos fundamentais, consagra
direitos sociais como reforma agrária e direitos do trabalhador.

• Declaração Russa de 1918 ou Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado: documento de
caráter meramente propagandístico que possui como valor os princípios que enuncia contra a exploração burguesa.

• Tratado de Versalhes de 1919: firmado para definir as condições de paz entre Aliados e Alemanha, ao final
da Primeira Guerra Mundial, institui a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e consagra os direitos do
trabalhador como obrigatórios para todos os Estados signatários.

• Constituição Alemã de 1919 (Constituição Weimar): inteiramente marcada pelo espírito da segunda geração
de direitos humanos, consagra a função social da propriedade, a reforma agrária, a socialização de empresas, o
direito de sindicalização, a proteção ao trabalho, a previdência social, entre outros direitos sociais.

Em meio a todos esses precedentes tivemos a Primeira Guerra Mundial que, a despeito do Tratado de Versalhes e da
Constituição Weimar, teve sua feridas mal curadas, abrindo espaço para doutrinas como o Nazismo e o Fascismo, até
que eclodisse, com todos os seus horrores, a Segunda Guerra Mundial.

Coerentemente com o contexto histórico-evolutivo apresentado e as doutrinas abordadas, ao término da Segunda

Guerra Mundial, o cenário encontrado era de um mundo castigado pelos horrores das guerras mundiais, clamando por
uma reafirmação dos direitos humanos de primeira geração, brutalmente violados nas guerras, bem como de um
reconhecimento universal dos direitos humanos de segunda geração.

A resposta veio por parte da comunidade internacional de nações, por meio da Declaração Universal dos Direitos
Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948, documento que veio:

• Reafirmar as liberdades públicas e os direitos civis e políticos, classificados como direitos humanos de primeira
geração.

• Confirmar os direitos sociais, econômicos e culturais, considerados os direitos humanos de segunda geração.

A Expansão do Modelo dos Direitos Humanos de Segunda Geração

A partir da Constituição Weimar e, sobretudo, após a Declaração da ONU em 1948, o que se passou a ver foram as
Constituições da maioria dos Estados seguindo o modelo de reconhecimento dos direitos sociais e econômicos,
contemplando-os em seus respectivos sistemas de garantia.

E, deste modo, da mesma forma que os direitos de primeira geração, os direitos sociais e econômicos não estão
meramente declarados, mas integram as ordens jurídicas dos Estados de Direito, constituindo verdadeiros direitos
subjetivos a serem exigidos por seus destinatários.

É assim que os direitos sociais e econômicos estão reconhecidos e contemplados no sistema de garantias da
Constituição Federal Brasileira de 1988, mediante proteção disseminada por todo o texto constitucional,
com destaque para:

• Educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à
maternidade e à infância, assistência aos desamparados (art. 6º).

• Trabalho (art. 7º).

• Seguridade social (art. 195).

• Saúde (art. 196).

• Educação (art. 205).

• Cultura (art. 215).

• Lazer pelo desporto (art. 217).

• Família (art. 226).

Caracteres ou seja as caraterísticas dos Direitos Sociais

Em relação aos caracteres dos direitos sociais, Ferreira Filho (2012) destaca os seguintes:

1 Natureza: a exemplo das liberdades da primeira geração, os direitos sociais, econômicos e culturais são direitos
subjetivos, mas não são meros poderes de agir, e sim poderes de exigir do Estado a prestação concreta de saúde,
educação, cultura, lazer etc.

2 Sujeito passivo: a rigor, o Estado é considerado o responsável pelo atendimento a esses direitos, mas não só ele,
uma vez ser representante da sociedade; assim, alguns direitos sociais possuem responsabilidade compartilhada,
como são os casos: i) da Seguridade Social, responsabilidade de toda a sociedade (CF, art. 195); e ii) da educação,
responsabilidade partilhada com a iniciativa privada e a família (CF, art. 205).

3 Objeto: geralmente, é uma prestação de serviço de saúde, educação, assistência social e outros, mas também
pode ser um prestação em dinheiro, como é o caso do seguro-desemprego.

4 Fundamentos: pressupõem a existência de sociedade, no que parecem distinguir-se das liberdades públicas, que se
fundamentam no direito natural, muito embora a sociabilidade seja de natureza humana, de modo que também
não é absurdo dizer que, no fundo, também são direitos naturais reconhecidos.

5 Garantia: em uma primeira frente possuem garantia institucional, mas, quando violados, não há dúvidas de que
as vítimas podem recorrer ao Poder Judiciário, por exemplo, mediante a propositura de uma reclamação
trabalhista.

Os Direitos Humanos de Terceira Geração: Direitos da Solidariedade

Há uma terceira geração de direitos fundamentais em acelerado processo de consolidação, mais relacionados à
solidariedade entre os povos e à qualidade de vida.

Cabe realçar que o desenvolvimento desses direitos ocorreu no plano internacional em documentos firmados no
âmbito da ONU e da UNESCO, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU de 1966,
Declaração de Estocolmo de 1972, Carta dos Direitos e Deveres Econômicos de 1974, Declaração sobre a Raça e os
Preconceitos Sociais de 1978, Carta Africana dos Direitos dos Povos de 1981, Carta de Paris para uma Nova Europa
de 1990, e a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 (ECO 92).

Os principais deles, todos reconhecidos na Constituição Federal de 1988, são os seguintes:

• Direito à paz (art. 4º, VI).

• Direito ao desenvolvimento – cooperação dos povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX).

• Direito à comunicação (art. 220).

• Autodeterminação dos povos (art. 4º, III).

• Direito ao meio ambiente (art. 225).

No que diz respeito aos caracteres ou seja as caraterísticas desses direitos, Ferreira Filho (2012) destaca os
seguintes:

1 Titularidade: não são direitos individuais, são direitos difusos.

2 Sujeito passivo: são os Estados no âmbito interno e como membros da comunidade internacional.

3 Objeto: são direitos subjetivos de objetos bastante heterogêneos, compreendendo direitos de exigir (por exemplo:
direito à paz); de fazer (por exemplo: a recuperação do meio ambiente poluído) ou de não fazer (por exemplo: não
degradar o patrimônio comum da humanidade, como são os casos do fundo do mar e do subsolo).

4 Fundamento: a solidariedade, principalmente a solidariedade entre os povos.

5 Garantia: em sua maioria não cabe senão a garantia institucional, mas há direitos que, como é o caso do meio
ambiente, podem ser garantidos no âmbito judicial por meio de ações tais como ação civil pública (CF, art. 129, III) e
ação popular (CF, art. 5º, LXXIII).

Tema 4: A Proteção dos Direitos Fundamentais: a Proteção contra o Legislador

Olá!

No campo dos direitos humanos fundamentais a figura do Estado é paradoxal. Ao mesmo tempo em que exerce a
função de garanti-los, constitui, potencialmente, o maior violador desses direitos.

Dessa forma, cumpre investigar o sistema e as instituições pelas quais o Estado garante a efetividade da proteção
aos direitos humanos fundamentais em face dos atos que ele próprio pratica, sobretudo por meio do Poder
Legislativo e da Administração Pública.

Nesta aula, o enfoque será nos meios de prevenção e repressão aos atos do Poder Legislativo que possam, potencial
ou efetivamente, desrespeitar os direitos humanos fundamentais.

O caminho, como será demonstrado, percorre a estrada do constitucionalismo, partindo da supremacia da

Constituição Federal e passando pelos sistemas de controle de constitucionalidade.

Fique o convite a você para percorrer essa estrada.

A Proteção dos Direito Fundamentais: a Proteção contra o Legislador

De modo mais detalhado, o tema em pauta refere-se à proteção dos direitos humanos fundamentais contra o Estado,
em face de possíveis violações por parte do Poder Legislativo.

Para desenvolvê-lo, inicialmente, é necessário que se compreenda com precisão uma situação paradoxal.

Conforme estudado em aulas anteriores, sabe-se que o Estado desempenha o papel fundamental de manter um
sistema de proteção dos direitos humanos fundamentais. Entretanto, paradoxalmente, é o momento de se esclarecer
que esse mesmo Estado, potencialmente, constitui o maior violador dos direitos humanos fundamentais.

Denotando esse contexto apresentado, basta que se lance o olhar sobre determinados termos e expressões comuns
no meio jurídico, tais como: 1 buso de poder, 2 ilegalidade e 3inconstitucionalidade.

Os dois primeiros estão intimamente relacionados com a temática da próxima aula, quando será abordada a
proteção dos direitos fundamentais contra a Administração Pública. Já o termo inconstitucionalidade guarda
rigorosa relação de pertinência com o tema desta aula, que se foca na proteção dos direitos fundamentais contra o
Legislador.
É que, consoante já abordado neste curso, para que se propicie uma efetiva proteção aos direitos humanos
fundamentais, é necessária a figura do Estado de Direito, voltado para a garantia desses direitos fundamentais não
apenas contra o desrespeito por parte de componentes da sociedade, mas também em face de violações pelos
poderes constituídos.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que o Estado de Direito fundamenta-se no primado da Constituição, o que leva, entre
outras, às seguintes conclusões lógicas: 1º) além de declarar quais são os direitos humanos fundamentais, a
Constituição desempenha o papel de estabelecer o sistema que deverá garantir a respectiva proteção; 2º) em
matéria de direitos humanos fundamentais, quando elabora normas que sejam contrárias ou alheias ao
estabelecido na Constituição, o Poder Legislativo se posiciona como violador do sistema de proteção.

A exigência de constitucionalidade

As normas constitucionais são as normas hierarquicamente superiores da ordem jurídica (MARTINS, 2014). Portanto,
o sistema jurídico parte da Constituição e todas as normas abaixo da Constituição, inclusive as leis elaboradas pelo
Poder Legislativo.

O direito positivo, ou seja, o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado local e em determinada época,
sob o ponto de vista orgânico, manifesta-se como um complexo de normas jurídicas válidas em limites definidos no
tempo e no espaço, dispostas em estrutura escalonada, caracterizada por uma relação hierarquizada entre as
unidades normativas.

Como preconizado por Bobbio (1994, p. 19), “[...] as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em
um contexto de normas com relações particulares entre si”. A esse contexto normativo atribui-se a denominação de
“ordenamento jurídico”, “ordenamento normativo” ou, simplesmente, “ordem jurídica”.

Isso parece responder às indagações de Canotilho (1980), que após se deter na cadeia de validade das normas
jurídicas, ou “pirâmide legal”, postando a Constituição no topo desta estrutura piramidal, reconhecendo até que as
leis devem ter forma e conteúdo que sejam conformes ao texto constitucional, passa a questionar “o que é que dá
fundamento à constituição?”, “quem pode criar normas constitucionais?” e “quem garante a conformidade ao
direito da própria constituição?”.

Realmente, as respostas para tais indagações estão encerradas na ideia de que a Constituição encontra seu
fundamento de validade na norma hipotética fundamental, ou seja, no dever de respeitar o Poder Constituinte.
Modernamente, é amplamente reconhecido que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo (FERREIRA
FILHO, 1985), pois “todo poder emana do povo” (art. 1º., parágrafo único, primeira parte, da CF/1988), e este, salvo as
hipóteses de exercício direto constitucionalmente previstas, o exerce “por meio de representantes eleitos” (art. 1º.,
parágrafo único, in fine, da CF/1988).

Assim, as normas constitucionais são criadas pelos representantes do povo, legítimo titular do Poder Constituinte, o
qual, na visão de Sieyés, consiste em um poder inicial, autônomo e onipotente (apud CANOTILHO, 1980), fato que
garante a conformidade das normas constitucionais com o Direito. Eis, então, o primordial fundamento da supremacia
da ordem constitucional.

A Constituição Federal, na condição de lei fundamental do Estado, ocupa a posição hierarquicamente superior na
ordem jurídica, não somente em face da rigidez que a caracteriza e da sua emanação da vontade do povo, titular do
Poder Constituinte, como também porque a imperatividade de seus comandos, que obrigam pessoas físicas e
jurídicas, de direito público ou direito privado, legitima todas as demais normas do ordenamento jurídico (CARRAZZA,
2002).

Com isso, as normas constitucionais devem ser incondicionalmente respeitadas pelos atos administrativos de
natureza normativa, pelas sentenças judiciais e, principalmente, pelo legislador infraconstitucional.
O Controle de Constitucionalidade

Todo procedimento tendente a eliminar normas contrárias à Constituição Federal pertence à seara do controle da
constitucionalidade das normas jurídicas, pautado por vias, procedimentos e sistemas previstos no próprio texto
constitucional, seguindo todos, invariavelmente, o critério hierárquico para desintegração de antinomias da ordem
jurídica, fundando-se esta necessária adoção do critério hierárquico, justamente, na supremacia da ordem
constitucional.

Para Diniz (1997, p. 130), havendo um conflito entre uma norma constitucional e uma lei ordinária, o critério a ser
aplicado para solucionar a antinomia será sempre “o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), baseado
na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra”, até porque, segundo Ferraz Junior (apud DINIZ,
1997, p. 130), “a hierarquia é um conjunto de relações estabelecidas conforme regras estruturais de subordinação e
coordenação”.

Sob essa óptica, o controle de constitucionalidade das normas jurídicas poderá ser preventivo, destinado a prevenir
a vigência de normas inconstitucionais, ou repressivo, tendente a eliminar da ordem jurídica as normas
inconstitucionais que tenham eventualmente entrado em vigor (via de ação) ou a neutralizar os respectivos efeitos
no instante da aplicação ao caso concreto, sem, contudo, afastá-la em definitivo do direito vigente (via de exceção).

1Controle Preventivo

O controle preventivo atua sobre a lei em formação, ou seja, durante o processo legislativo. Exemplo clássico de
controle preventivo de constitucionalidade é o previsto na Constituição Federal da França (Sistema Francês), onde
constitui a única modalidade de controle de constitucionalidade adotada, inadmitindo-se o controle a posteriori da
constitucionalidade das leis (MORAES, 1988).

No Brasil, o controle de constitucionalidade não é exclusivamente preventivo, mas também está presente nas figuras
das Comissões de Constituição e Justiça e no poder de veto do Poder Executivo.

As Comissões de Constituição e Justiça são órgãos das casas legislativas entre cujas atribuições encontra-se a
deliberação sobre a constitucionalidade das matérias em trâmite perante o Poder Legislativo. Além disso, a ordem
constitucional atribui também ao Poder Executivo a prerrogativa de prevenir a vigência de normas jurídicas
inconstitucionais, o que faz por intermédio do artigo 66 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual o projeto de
lei aprovado pelo Poder Legislativo será enviado à sanção do Presidente da República (CF, art. 66 caput), que poderá
ser expressa, quando o chefe do Poder Executivo manifestar sua aquiescência com o projeto, ou tácita, quando se
mantiver silente por mais de quinze dias (§ 3º).

2 Controle Repressivo

Já em relação ao controle repressivo da constitucionalidade das normas jurídicas, pode-se afirmar existirem dois
sistemas distintos: o sistema difuso e o sistema concentrado. Tal separação sistemática fundamenta-se em questões
subjetivas e orgânicas, sendo o primeiro também conhecido por “sistema americano”, pois costuma-se remontar sua
origem aos Estados Unidos da América, e o segundo, por “sistema austríaco”, eis que posto em prática, pela primeira
vez, na Constituição da Áustria de 1920.

O controle da constitucionalidade pelo “sistema americano” é exercido por todos os órgãos jurisdicionais, de maneira
incidental, na decisão de cada caso concreto, observadas as regras de competência, com a peculiaridade de que, em
Estados federativos, como o norte-americano, coexistem o controle da constitucionalidade de normas federais e
estaduais com relação à Constituição Federal e de normas estaduais em relação às Constituições Estaduais. O referido
sistema nasceu em 1803, a partir do famoso caso Madison versus Marbury, no qual o Juiz Marshal, da Suprema Corte
Americana, decidiu que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, sendo que, em caso de
contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer outra
espécie normativa (MORAES, 1988). Como ensina Barroso (2002, p. 27), “[...] o controle incidental de
constitucionalidade é atribuído difusamente aos órgãos do Poder Judiciário, que podem deixar de aplicar, nos casos
concretos submetidos à sua apreciação, norma que considerem inconstitucional”.

No “sistema austríaco” ou “europeu”, ao contrário, o controle restringe-se a um único órgão, que funciona como
Corte constitucional, responsável por julgar as ações determinadas que versem especificamente sobre controle de
constitucionalidade de normas jurídicas.

No Brasil, pode-se asseverar que os sistemas americano (concentrado) e o austríaco (difuso) coexistem.
O controle difuso ou concreto ocorre no momento da aplicação da norma jurídica ao caso concreto, motivo pelo qual
é também denominado de “via de exceção, de defesa ou incidental”, caracterizando se pela permissão de todo e
qualquer juiz ou tribunal analisar a compatibilidade das normas jurídicas com a Constituição Federal, deixando de
aplicar aquelas que entenderem incompatíveis.

O controle concentrado, por sua sorte, constitui um sistema abstrato de controle de constitucionalidade que,
independentemente de qualquer caso concreto, objetiva eliminar do ordenamento jurídico, definitivamente, uma
norma contrária à Constituição Federal, sendo de relevo afirmar que este sistema de controle ocorre pela “via
principal ou de ação”, por meio de ações de constitucionalidade propostas perante o Supremo Tribunal Federal.

Portanto, no Brasil, o sistema concentrado constitui atribuição do Supremo Tribunal Federal, a cuja apreciação podem
ser levadas várias espécies de ações de constitucionalidade, dentre as quais merece destaque a ação declaratória de
inconstitucionalidade.

A ação declaratória de inconstitucionalidade, mais propriamente denominada ação direta de inconstitucionalidade,

é proposta perante o Supremo Tribunal Federal somente pelas autoridades e órgãos legitimados (art. 103 da
CF/1988) e tem por causa pedir a antinomia de uma norma inferior em relação à Constituição Federal, por
fundamento, a supremacia da Constituição, e por pedido, a declaração total ou parcial de nulidade de uma lei
(MENDES, 1999).

Além da ação direta de inconstitucionalidade, nosso sistema jurídico conhece ainda outras ações pertinentes à
jurisdição constitucional. São elas: 1°a ação declaratória de constitucionalidade, estabelecida pela Emenda
Constitucional nº. 3, de 17 de março de 1993, por razões de segurança jurídica e com o fim precípuo de proporcionar
um mecanismo jurisdicional para aniquilar eventuais dúvidas quanto à validade das normas jurídicas que lhe são
objeto (MORAES, 1988); 2°a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º. da CF/1988), com
caráter mandamental, caracterizado na determinação de que o Poder competente considerado omisso tome todas as
medidas necessárias para tornar efetiva norma constitucional (MENDES, 1999); e dois casos especiais, que são a
arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º da CF/1988) e a ação direta de
inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CF/1988).

Tema 5: A Proteção dos Direitos Fundamentais: a proteção contra o administrador

Olá!

Se o Estado é o maior potencial violador dos direitos humanos fundamentais e, como vimos na aula passada, as
violações podem ocorrer por parte do legislador, nesta aula você vai ficar sabendo que os agentes políticos e
administrativos do Poder Executivo é que são responsáveis pela maioria dos atos que violam direitos humanos
fundamentais.

Daí a importância de se estudar a proteção dos direitos humanos fundamentais contra o Administrador, tópico que
permeará os nossos estudos na presente aula-tema.
Entre os sistemas de proteção contra atos do Administrador é fundamental destacar os sistemas judiciais, com ênfase
para o adotado no Brasil, que é o sistema inglês ou de jurisdição única, e especial menção para os writs
constitucionais manejados para defesa desses direitos, tais como habeas corpus e mandado de segurança.

Além disso, outros órgãos de fiscalização e controle da atividade estatal também serão abordados, com destaque para
o Ministério Público.

A Proteção dos Direito Fundamentais: a proteção contra o administrador

Não é novidade, pois já foi abordado em aulas anteriores, que o Estado é, potencialmente, o maior violador dos
direitos humanos fundamentais.

No que tange à proteção dos direitos fundamentais contra atos do legislador, mereceram destaque a supremacia da
Constituição e o papel dos sistemas de controle de constitucionalidade em face de normas inconstitucionais.

Ocorre que o Poder Legislativo não é o único Poder do Estado que pode cometer essas violações. Muito mais do que
dos legisladores, é por parte dos administradores públicos que se dá a maioria dos atos que importam violação a
direitos humanos fundamentais, cabendo salientar que esses atos são praticados não só por parte dos agentes
políticos, tais como chefes do Poder Executivo, ministros e secretários, como também por parte de agentes
administrativos de todos os níveis hierárquicos da Administração Pública.

Vale aqui citar diversos exemplos de violações de direitos humanos de todas as gerações, tais como prisões ilegais
pela polícia, negativa de matrícula em escolas públicas, falta de atendimento ou de fornecimento de medicamentos
em unidades de saúde, omissões do Poder Público quanto à preservação do meio ambiente etc.

Cabe ressaltar que o Poder Executivo, para o exercício de sua atividade administrativa, possui inúmeras prerrogativas,
que são os chamados poderes administrativos, tais como poder de polícia e poder disciplinar.

O uso dos poderes administrativos é uma prerrogativa que a Administração possui, devendo ocorrer sempre em
benefício da coletividade, em prol do interesse público, segundo as normas legais, a moral, a finalidade pública.
Quando isso não se dá, ocorre o chamado abuso de poder, que pode ocorrer em duas vertentes:

1ª Excesso de poder: ocorre quando o agente age fora dos limites de sua competência, extrapolando o que lhe é
permitido, violando o elemento competência do ato administrativo. Por exemplo: o agente policial que realiza uma
prisão ilegal.

2ª Desvio de poder ou desvio de finalidade: ocorre quando a autoridade competente, atuando dentro dos limites,
pratica o ato por motivos ou com finalidade diversa da estabelecida em lei ou exigida pelo interesse público. Por
exemplo: a desapropriação de um imóvel sem que haja interesse público que a justifique.

Além disso, deve ser ressaltado que o abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva (por meio de uma ação
positiva) quanto na omissiva (por uma omissão), como é o caso da negativa de atendimento de um cidadão em uma
unidade básica de saúde.

Sistemas judiciais de proteção contra atos do Administrador

Diante da figura do Estado, por meio de seus órgãos e agentes públicos, como potencial violador dos direitos
humanos fundamentais, torna-se importante expor que o próprio Estado, paradoxalmente, precisa se organizar para
estabelecer um sistema de proteção em face de atos do Administrador.

De acordo com Ferreira Filho (2012), existem vários sistemas de proteção contra o Administrador, os quais podem ser
encontrados no direito comparado. Constituem regimes adotados pelo Estado para a correção dos atos
administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público. Entre eles, vamos destacar os dois principais do
ponto de vista histórico e de influência sobre os sistemas administrativos do mundo inteiro. E ainda mencionar um
terceiro, que também é citado por Ferreira Filho (2012).

No âmbito desse sistema deve-se citar a existência de duas jurisdições distintas, a comum para os litígios em geral e
a administrativa para qualquer conflito envolvendo a Administração. No sistema francês, apenas a jurisdição
administrativa é que pode dirimir os conflitos em matéria administrativa, não se podendo recorrer ao Poder Judiciário.

Na França há, de um lado, a estrutura do contencioso administrativo, em que o Conselho de Estado, no ápice da
hierarquia, revê as decisões dos Tribunais Administrativos e ainda controla a legalidade dos atos do Tribunal de
Contas, do Conselho Superior da Educação Nacional e da Corte de Disciplina Orçamentária.

Do outro lado, tem-se a Justiça Comum, competente para julgar todos os demais litígios, isto é, aqueles que não
envolvam a Administração Pública. Surgindo qualquer conflito, ele deverá ser julgado pelo Tribunal de Conflito,
formado por dois Ministros de Estado, três conselheiros do Conselho de Estado e três membros da Corte de Cassação.

Embora tenha origem na Inglaterra, encontra seu principal expoente nos Estados Unidos da América, onde prevalece a
rule of law, ou seja, a supremacia da lei, com todos se submetendo à jurisdição da Justiça Ordinária, do Poder
Judiciário, inclusive o Administrador Público.

Atenção que, no Sistema Judiciário, nada impede que existam órgãos de julgamento ou tribunais administrativos.
Apenas que estes não profiram decisões definitivas e conclusivas. Somente as decisões do Poder Judiciário é que
fazem coisa julgada. As administrativas podem ser revistas ou anuladas pelo Poder Judiciário, sempre que
afrontarem a lei e violarem direitos fundamentais.

Eis o sistema adotado pelo Brasil, desde a Constituição de 1891, até hoje.

O Direito brasileiro e os writs constitucionais

Não existe no Brasil o chamado contencioso administrativo. Há, é verdade, decisões proferidas pelos órgãos
administrativos de julgamento, mas não fazem coisa julgada, isto é, não são definitivas e podem ser contestadas
pelo Poder Judiciário, até porque, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Portanto, sempre que um particular se sentir prejudicado, ele poderá recorrer ao Poder Judiciário, sendo curioso
anotar que só a Administração é que está impedida de buscar a Justiça para alterar uma decisão por ela mesma
proferida que tenha beneficiado o administrado, o que se dá por absoluta falta de interesse de agir.

Sabendo-se que o sistema brasileiro é o Sistema Inglês ou Sistema Judiciário ou de Jurisdição Única, é interessante
pontuar que a própria ordem constitucional contempla um sistema de writs, terminologia de origem inglesa que se
refere a ações especiais tendentes à obtenção de ordens jurídicas escritas para a defesa de direitos específicos.

Apelidados pela comunidade jurídica de remédios heroicos, os writs garantidos em nossa Constituição são os
seguintes:

Habeas corpus: sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII).

Habeas data: concedido: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a
retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5º,
LXXII).
Mandado de segurança: será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX).

Mandado de segurança coletivo: poderá ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso
Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (CF, art. LXX).

Mandado de injunção: sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, LXXI).

Um importante antecedente do mandado de segurança, citado por Ferreira Filho (2012, p. 105-106), é o amparo
mexicano, consagrado na Constituição de 1917, que, entre outras finalidades, serve para proteção do indivíduo
“contra atos que violem as garantias individuais”.

Órgãos de Fiscalização e Controle da Atividade Estatal

No sistema de fiscalização e controle da atividade estatal, é importante mencionar a existência de órgãos

independentes que exercem papéis fundamentais. Um importante precedente foi a Procuratura soviética, o
Ombudsman, originário da Suécia e o Ministério Público, consagrado no sistema brasileiro.

Assim, a missão constitucional de proteção aos direitos humanos fundamentais em face de atos da Administração
não ficou restrita ao Poder Judiciário. Nesse ponto é fundamental dar ênfase ao relevante papel exercido pelo
Ministério Público (CF, art. 127), entidade autônoma, inclusive com mandato garantido ao seu Chefe, o Procurador-
Geral (CF, art. 128).

O Ministério Público, por meio dos Procuradores e Promotores de Justiça, é responsável por exercer várias funções
relacionadas à defesa dos direitos fundamentais, com destaque para as atribuições de promover o inquérito civil e a
ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos (CF, art. 129, III).

Tema 6: Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira

Olá!

É chegado o momento de estudar os direitos humanos fundamentais positivados na ordem jurídica interna
brasileira.

Conforme exposto ao longo da apresentação das três gerações de direitos humanos, os direitos declarados na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1798, e na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU,
de 1948, foram sendo, gradativamente, enunciados e garantidos nas Constituições dos Estados de Direito.

No Brasil, a tradição constitucional sempre foi da declaração de direitos fundamentais, o que se repetiu com
diferenciais na Constituição Federal de 1988 que, além das liberdades, direitos políticos e direitos sociais,
econômicos e culturais, também passou a contemplar os direitos de solidariedade.

Nesta aula, portanto, o objetivo é dissecar a sistematização dos direitos humanos fundamentais na Constituição
Federal de 1988.
Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira

A declaração de direitos fundamentais constitui tradição constitucional brasileira, mas ganhou novos contornos com
a Constituição Federal de 1988.

Segundo se depreende dos estudos de Ferreira Filho (2012), a declaração de direitos fundamentais constitui traço
comum em todas as constituições brasileiras, sendo que, a partir de 1934, acrescentaram-se os direitos sociais às
liberdades públicas e, agora, na Constituição de 1988, acrescentaram-se os direitos da solidariedade.

Além disso, o mesmo jurista enumera três pontos inovadores no novo texto constitucional promulgado em 1988:

1. Os direitos fundamentais são enunciados antes da estruturação do Estado, o que representa uma inversão em
relação às constituições anteriores e marca a preeminência dos direitos humanos na visão do Poder Constituinte.

2. Tratamento dos direitos fundamentais de primeira e segunda geração no Título II (Direitos e Garantias
Fundamentais) na seguinte sequência: 1º) Direitos individuais e coletivos; 2º) Direitos sociais; 3º) Nacionalidade,
direitos políticos e partidos políticos.

3. A Constituição aponta direitos fundamentais em outros pontos, como ocorre com as limitações ao poder de
tributar do capítulo do Sistema Tributário Nacional (CF, art. 145 e ss).

A enumeração exemplificativa do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, os direitos implícitos e os decorrentes

de tratados internacionais.

A Constituição de 1988 contempla em seu sistema as três gerações de direitos humanos, como você pode ver no
Quadro 6.1:

Geração de direitos humanos fundamentais Dispositivo da CF/1988 em que os direitos são

enunciados
1ª Geração – Liberdades Públicas Art. 5º – Direitos Individuais e Coletivos

2ª Geração – Direitos Sociais e Econômicos Art. 6º – Direitos Sociais

3ª Geração – Direitos da Solidariedade Art. 225 – Direito ao Meio Ambiente

Portanto, a enumeração de direitos do artigo 5º é meramente exemplificativa. E isso acontece, primeiramente,

porque os direitos e garantias estão expressos em toda a Constituição, como é o caso dos direitos e garantias
fundamentais relativos à tributação, enunciados no capítulo constitucional relativo ao Sistema Tributário Nacional,
entre eles:

Capacidade contributiva (art. 145, § 1º): sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
de acordo com a capacidade econômica do contribuinte.

Legalidade tributária (art. 150, I): é vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributos sem que lei o estabeleça.

Isonomia tributária (art. 150, II): é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes em situações
equivalentes.

Em segundo lugar, há direitos e garantias fundamentais implícitos, que decorrem do regime e dos princípios, muitas
vezes estabelecidos no próprio artigo 5º, mas, outras tantas, decorrentes de outros dispositivos espalhados por toda a
Constituição. Por exemplo, um direito fundamental muito importante, que está implícito na Constituição, é o direito
ao sigilo.
Embora não esteja expresso e decorra do direito à privacidade e à intimidade, previsto no artigo 5º, inciso X,
constitui a base para outros direitos fundamentais, como o sigilo da fonte de informações, estabelecido no artigo 5º,
inciso XIV e o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
objeto do artigo 5º, inciso XII.

Outro princípio que está implícito e decorre de diversas normas disseminadas por todo o texto constitucional é o
princípio da segurança jurídica, que se fundamenta tanto no artigo 5º, como ocorre com a norma que protege o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), como também, por exemplo, no artigo
150, inciso III, da Constituição, que trata dos princípios da irretroatividade e da anterioridade da norma tributária,
segundo os quais é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos: a) em relação
a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) n o mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa
dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Em relação aos direitos sociais e econômicos não é diferente. O artigo 6º da Constituição enumera os direitos sociais,
mas há outros deles implicitamente garantidos em outros dispositivos constitucionais, como são os casos:

- Do direito ao trabalho digno, decorrente do artigo 7º.

Outro exemplo é o princípio da livre iniciativa, que se encontra enunciado no artigo 170, parágrafo único da
Constituição Federal, que tem a seguinte redação: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Por fim, têm-se os direitos e garantias fundamentais decorrentes dos tratados internacionais sobre direitos humanos
de que o Brasil seja signatário. Esses tratados, por dizerem respeito a direitos humanos fundamentais, podem ser
internalizados com estatura de normas constitucionais, isto é, admitidos na ordem jurídica interna com status de
Emendas Constitucionais, consoante dispõe expressamente o § 3º do artigo 5º da Constituição: “Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Atenção para a necessidade de ratificação do tratado mediante quórum qualificado de 3/5 do Congresso Nacional, o
que significa dizer que os tratados de direitos humanos podem ser ratificados sem estatura constitucional se a
ratificação ocorrer mediante aprovação de maioria simples do Congresso.

Um exemplo decorrente de tratado internacional, aliás já abordado em aulas anteriores, é a proibição da prisão por
dívidas, exceto se for originária de pensão alimentícia, consagrada na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica.

Aplicabilidade imediata

Nos termos do artigo 5, § 1º da Constituição Federal, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.

Entretanto, fica a crítica de Ferreira Filho (2012) no sentido de que a aplicabilidade imediata fica inviabilizada
quando a norma constitucional veiculadora do direito ou garantia fundamental estiver incompleta. Ocorre, por
exemplo, no mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI), em que a previsão do remédio constitucional restringe-se a
enunciar o cabimento quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sem que, contudo, estabeleça
o procedimento aplicável.

Colisão de direitos

Uma possibilidade importante a se considerar diz respeito à colisão de direitos fundamentais enunciados. Não há no
texto da Constituição uma solução pronta e acabada para a colisão entre direitos fundamentais, de modo que, para
solução de conflitos dessa espécie há de se sopesar qual o direito mais importante, tarefa que incumbe ao legislador
no momento da elaboração da lei e também ao Poder Judiciário na interpretação e aplicação das normas de direitos
humanos fundamentais em cada caso concreto, valendo-se do princípio da proporcionalidade.

Classificações dos direitos fundamentais

Há várias classificações doutrinárias dos direitos fundamentais que são citadas por Ferreira Filho (2012). Duas de
grande importância são as classificações quanto ao objeto e quanto ao titular.

Quanto ao objeto: liberdades, direitos de crédito, direitos de situação e direitos de garantia.

Quanto ao titular: individuais, de grupo, coletivos e difusos.

Cláusulas pétreas

Por fim, em Constituições como a brasileira, deve-se ressaltar a existência de normas impassíveis de modificação,
conforme detalha Roque Carrazza em comentários sobre a supremacia constitucional pátria:

Nessa direção, não serão objeto de apreciação as propostas, seja de quem for a iniciativa, tendentes à abolição da
forma federativa de Estado, do voto direto, secreto, universal e periódico, da separação dos Poderes e dos direitos e
garantias individuais (CF, art. 60, § 4º). E, portanto, entre as cláusulas pétreas, estão os direitos e garantias individuais
explícitos e implícitos na Constituição.

Tema 7: O Sistema Judiciário de Garantias e os Remédios Constitucionais

Olá!

No âmbito do Estado Constitucional de Direito, para o perfeito funcionamento do sistema judiciário de garantias,
são imprescindíveis um Poder Judiciário independente e um juiz imparcial, regidos em sua atuação por princípios
processuais que imponham limites à atuação jurisdicional.

Também são necessárias instituições sólidas e não menos independentes para representação técnica e defesas dos
interesses dos cidadãos em juízo, papéis desempenhados pela Advocacia, as Defensorias Públicas e o Ministério
Público.

Conforme já estudado em aulas anteriores, a atuação do Poder Judiciário na garantia dos direitos fundamentais se
desenvolve em face de atos do Poder Legislativo, por meio do controle de constitucionalidade, e também à vista de
atos da Administração Pública, por intermédio dos remédios constitucionais.

Eis a síntese do conteúdo da presente aula-tema

O Sistema Judiciário de Garantias e os Remédios Constitucionais

Independência do Poder Judiciário

Sabe-se que, existindo uma lide ou litígio e havendo provocação pelas partes, incumbe ao Poder Judiciário atuar na
defesa dos direitos humanos fundamentais, mediante a atividade chamada de prestação jurisdicional, no âmbito de
um processo, cujo ponto culminante é uma sentença consubstanciada na decisão final do processo.

Mas, para que o Poder Judiciário possa desempenhar essa função livre de pressões e interferências dos outros
poderes, a Constituição confere-lhe uma independência, de caráter institucional, por meio de normas que asseguram
a esse Poder autonomia administrativa e financeira (CF, art. 99), estabelecendo, ainda, que os tribunais elaborarão
suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de
diretrizes orçamentárias (CF, art. 99, § 1º).
Ocorre que apenas conferir autonomia ao Poder Judiciário como instituição não seria suficiente para uma efetiva
independência do Poder. Por essa razão, a Constituição Federal também veicula normas que visam à garantia da
Independência e Imparcialidade de seus agentes, que são os Magistrados, juízes de primeira instância e membros de
Tribunais. Essas garantias da Magistratura estão asseguradas nos incisos I a III do artigo 95, sendo elas a vitaliciedade,
a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio.

Além disso, também com o objetivo de garantir a independência e a imparcialidade, o parágrafo único do mesmo
artigo 95 da Constituição Federal estabelece algumas vedações aos juízes: I - exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação
em processo; III - dedicar-se à atividade político partidária; IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer
a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.

Princípios básicos do processo e limites da tutela jurisdicional.

Não obstante a importância da independência e do papel desempenhado pelo Poder Judiciário, é necessário que
existam limites à atuação desse Poder, com vistas a se assegurar o equilíbrio e harmonia entre os poderes, evitando-
se que o Judiciário seja um Poder acima dos outros.

Esses são impostos, sobretudo, por meio de princípios constitucionais do processo, que são direitos e garantias
individuais consagrados, principalmente, no artigo 5º da Constituição Federal, o que os eleva à estatura de
verdadeiros direitos humanos fundamentais.

Entre os princípios processuais, cabe destacar, primeiramente, os princípios gerais, que são aqueles aplicáveis a toda
e qualquer espécie de processo. São eles:

• Juiz Natural (art. 5º XXXVIII c/c art. 5º LX): proíbe a existência de tribunais de exceção e de juízes ad hoc, devendo
todas as competências judiciárias encontrar-se previamente estabelecidas em lei.

• Contraditório (art. 5º, LV): compreende o direito de uma das partes se contrapor a qualquer manifestação ou
juntada de documento da parte contrária, guardando correlação com citação, oitiva de ambas as partes para o juiz
decidir, direito de manifestação sobre atos e provas da parte contrária.

• Ampla defesa (art. 5º, LV): todos os meios de defesa previstos em lei devem ser dados às partes.

• Vedação à prova ilícita (art. 5º, LVI): proibição de provas obtidas por meio ilícitos.

• Publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX), salvo defesa de intimidade ou interesse social.

• Motivação (art. 93, IX): obrigação de motivar as decisões judiciais.

Isonomia processual: decorre do princípio geral da isonomia e impõe ao Poder Judiciário dar tratamento igual às
partes e ao juiz atuar com imparcialidade.

E, especificamente no campo dos direitos humanos fundamentais, adquirem grande relevância os princípios
processuais penais, consubstanciados em normas pelas quais a Constituição Federal:

• Estabelece a presunção de inocência (art. 5º, LVII).

• Condiciona a prisão à ordem da autoridade competente (art. 5º, LXI), exceto no caso de flagrante delito.

• Veda a incomunicabilidade do preso (art. 5º, LXIII).

• Reconhece o direito à liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI).
• Assegura ao preso o respeito à integridade física e moral (art. 5º. XLIX).

• Mantém o júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º. XXXVIII).

• Reafirma o princípio da individualização das penas (art. 5º XLVI).

• Proíbe certas penas, quais sejam: pena de morte, salvo guerra, a de caráter perpétuo, a de trabalhos forçados, a de
banimento e as cruéis.

• Dá ao preso o direito de ser informado sobre seus direitos, inclusive o de ficar calado (art. 5º, LXIII).

• Reconhece ao preso o direito a advogado (art. 5º, LXIII).

• Manda que seja a prisão ilegal imediatamente relaxada (art. 5º, LXV).

Controle de Constitucionalidade.

Como já exposto em aulas anteriores, o Poder Judiciário exerce a competência para o controle de constitucionalidade
pelas vias de ação (ações diretas) e de exceção (controle difuso).

Nesse ponto, é importante destacar o papel do Supremo Tribunal Federal, corte competente para:

• Processar e julgar as ações de constitucionalidade, consoante disposto nos artigos 36, III, 102 e 103 da Constituição
Federal (controle concentrado, abstrato ou via de ação).

• Julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local
contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III).

Ministério Público, Advocacia e Defensoria Pública.

Muito bem esclarecida a função do Poder Judiciário na proteção aos direitos humanos fundamentais, cumpre
ressaltar que a missão constitucional de proteção a esses direitos também foi conferida a instituições sólidas e não
menos independentes para representação técnica e defesas dos interesses dos cidadãos em juízo, papéis
desempenhados pela Advocacia, as Defensorias Públicas e o Ministério Público.

Nesse ponto, é fundamental dar ênfase ao relevante papel exercido pelo Ministério Público (CF, art. 127), entidade
autônoma, inclusive com mandato garantido ao seu Chefe, o Procurador-Geral (CF, art. 128). O Ministério Público,
por meio dos Procuradores e Promotores de Justiça, é responsável por exercer várias funções relacionadas à defesa
dos direitos fundamentais, com destaque para as atribuições de:

• Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III).

• Promover as ações de inconstitucionalidade (CF, art. 129, IV).

Por fim, também exercendo papel fundamental na defesa dos direitos humanos de determinadas pessoas, não se
pode deixar de falar da Advocacia e dos Defensores Públicos, conforme disposto nos artigos 133 e 134 da Constituição
Federal:

“Art. 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”.

“Art. 134: A defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação
jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.
É preciso dizer, portanto, que Advocacia, Defensoria Pública e Ministério Público são funções e entidades sem as quais
não seria possível assegurar o acesso ao Poder Judiciário, imprescindível, muitas vezes, à garantia dos direitos
humanos.

Remédios constitucionais.

Esse sistema judiciário de garantias viabiliza a proteção aos direitos humanos fundamentais não apenas em face de
atos legislativos, como também contra violações perpetradas pela Administração Pública, mais precisamente pelo
Poder Executivo, que exerce atividade administrativa típica, e pelos Poder Legislativo e o próprio Judiciário, quando no
exercício de atividade administrativa em caráter atípico.

Além de se realizar por meio de ações comuns, ajuizáveis para a defesa de quaisquer direitos, a garantia dos direitos
humanos fundamentais pelo Poder Judiciário também se efetivas por meio de ações especiais, os chamados remédios
constitucionais ou writs, na terminologia da matriz norte americana em relação a essas ações especiais para as defesas
de direitos fundamentais.

Tema 8: A Proteção Internacional dos Direitos Humanos

Olá!

Esta disciplina chega à sua última aula-tema, após ter mergulhado a fundo no Estado Constitucional de Direito, nas
três gerações de direitos humanos fundamentais e em seus sistemas de proteção em face de atos do legislador e do
administrador.

Para o final, reservou-se espaço para uma abordagem acerca da proteção dos direitos humanos fundamentais no
plano internacional, assunto que, antes da Segunda Guerra Mundial, talvez fosse improvável de se ver figurado em
qualquer curso sobre direitos humanos que se pudesse pensar.

Portanto, constitui objetivo desta aula-tema demonstrar de que maneira a proteção dos direitos humanos
fundamentais ganhou campo na esfera do Direito Internacional, sem que se deixe de fazer menção aos papéis
desempenhados neste contexto pelos principais diplomas normativos e organismos internacionais.

A Proteção Internacional dos Direitos Humanos

O reconhecimento do ser humano como sujeito de direito internacional nunca foi um pensamento tranquilo entre os
juristas. Muito pelo contrário, até boa parte do século XX, foi ideia enfaticamente rechaçada pela maioria
esmagadora.

O grande marco da consciência quanto à necessidade de proteção dos direitos do homem no plano internacional foi,
sem dúvidas, a Segunda Guerra Mundial e a série de atrocidades cometidas no seu decorrer.

Ocorre que, nas últimas décadas, a caracterização do indivíduo como sujeito de direito internacional sofreu
considerável evolução, o que teve por ponto central a condição do ser humano no plano internacional (ACCYOLI;
CASELLA; SILVA, 2012, p. 256). Isso chega ao campo da promoção e proteção dos direitos humanos, em relação aos
quais se reconhece a capacidade processual do indivíduo de postulá-los em juízo perante tribunais internacionais.
Neste âmbito, o indivíduo é tratado em igualdade de condições quando comparado aos Estados, o que demonstra,
na visão de Sousa (2004, p. 22), a impossibilidade de se negar a configuração internacional da personalidade do
indivíduo.

O ser humano passa a ser sujeito direto de direitos no plano internacional, lembrando Accioly, Casella e Silva (2012, p.
256) que isso começou pela responsabilidade penal internacional e, progressivamente, foi sendo estendido a outros
campos do direito internacional pós-moderno. Mais precisamente, o indivíduo pode ser destacado como sujeito de
direito internacional sob o ponto de vista da proteção aos direitos humanos, bem como em razão de estar sujeito a
sanções impostas por tribunais internacionais, como são as penas impostas aos criminosos de guerra.

O principal e primeiro grande diploma normativo relacionado à proteção dos direitos humanos fundamentais no plano
internacional foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, que, já em seu primeiro
“considerando”, enuncia ser “[...] essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para
que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão”.

O principal órgão da ONU que visa promover os princípios da Declaração é a Comissão de Direitos Humano s, mas há
uma série de outras comissões, relatorias e grupos de trabalho neste sentido. Além disso, a normatização no sistema
das Nações Unidas não se restringe à Declaração de 1948, merecendo menção a intensa produção normativa que se
sucedeu ao grande marco, veiculada em pactos e convenções. Muitas dessas normas versam sobre temas específicos,
tais como prevenção e repressão do crime de genocídio, da tortura e das penas, e tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, além de temas como apatridia, direitos da mulher e da criança, eliminação de discriminações raciais e
contra a mulher, bem como do crime de apartheid etc.

Desde 2006, a Comissão de Direitos Humanos foi sucedida pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas,
cuja criação foi aprovada por 170 de 190 Países-Membros da ONU.

Outra figura muito importante no campo da proteção aos direitos humanos fundamentais é a Corte Internacional de
Justiça, o principal órgão jurídico da ONU. As atribuições da Corte são:

1o) Consultivas, respondendo a consultas por meio de pareceres consultivos.

2o) Jurisdicionais, estando entre suas competências julgar causas entre os Estados que lhe forem submetidas.

Como é competência da Corte decidir sobre todas as questões que as partes lhe submeterem, bem como sobre todos
os assuntos especialmente previstos na Carta das Nações Unidas, em tratados e convenções em vigor (art. 36, item
1), não resta dúvida ser competência da Corte dirimir conflitos sobre direitos humanos, apresentados pelos Estados
partes do Estatuto (art. 35, item 1).

Conforme artigo 35, item 1, a Corte é competente para dirimir conflitos apresentados por Estados partes do
Estatuto, o que impede indivíduos de ingressarem perante a mesma, ainda que tenham tido seus direitos
fundamentais violados. Portanto, para pessoas privadas, o sinal está fechado na Corte.

Nos termos do artigo 65, item 1, a Corte poderá dar parecer consultivo sobre qualquer questão jurídica, o que inclui
se pronunciar sobre normas da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Além do sistema da ONU, a proteção e a promoção dos direitos humanos também ocorrem no âmbito de sistemas
regionais, até porque os conflitos internacionais sobre direitos humanos também podem acontecer no plano regional.
Entre esses sistemas, os que merecem destaque são os mais consolidados, ou seja, os sistemas europeu,
interamericano e africano.

Destaque para o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, já abordado em aulas anteriores. Este tratado, ratificado
pelo Brasil, além de declarar as normas de proteção dos direitos fundamentais no plano regional, previu uma
Convenção Interamericana de Direitos Humanos e uma Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Por fim, deve-se destacar, no campo da responsabilidade penal internacional, o papel do Tribunal Penal Internacional,
a respeito do qual não se pode falar sem antes mencionar seus precursores Tribunais de Nuremberg e de Tóquio,
criados para julgamento de criminosos de guerra.

Mas o grande passo mesmo na evolução da responsabilidade penal internacional ocorreu bem mais recentemente, em
1998, quando foi criado o Tribunal Penal Internacional por meio do Tratado de Roma. Sua competência, é verdade,
não abrange a punição de todos os crimes contra direitos humanos fundamentais, mas é voltado especificamente
para a punição do delito de genocídio, consoante artigo 2º do Tratado.

Enfim, o Tribunal Penal Internacional é resultado da evolução da responsabilidade penal internacional, que hoje
distingue entre:

• Responsabilidade criminal do indivíduo por crimes tipificados segundo o direito internacional; e

• Responsabilidade do Estado pela reparação dos danos decorrentes de atos criminosos de seus agentes.

Mas, além da criação do Tribunal Penal Internacional, também nas últimas décadas, seguindo o modelo dos tribunais
de Tóquio e Nuremberg, o Conselho de Segurança da ONU, ampliando a noção de ameaça contra a paz, vem
mantendo a tendência de criação de tribunais penais internacionais ad hoc, para julgamento de crimes de guerra e de
crimes internacionais, como os que foram criados para Ruanda e para a ex-Iugoslávia.

Por fim, um enfoque que não se pode perder de vista diz respeito ao fato de que a proteção internacional dos direitos
humanos se confunde com a própria evolução do Direito Internacional Público, ramo jurídico que atualmente deve ser
visto no contexto de um mundo globalizado.

Mercado de consumo global, turismo internacional, relações comerciais intensas entre os povos e avanços na
tecnologia da informação, nos transportes e nas telecomunicações, hoje desenvolvidas em tempo real. Esses
diferentes elementos remetem ao modo como a Globalização afeta, diariamente, a vida das pessoas, e como um
fenômeno sentido por todos constitui substrato conjuntural para a consolidação de diversos aspectos evolutivos do
Direito Internacional Público. E, assim, depois de evoluir com o Direito Internacional, a proteção internacional ao ser
humano como sujeito de direito internacional se consolida com a globalização.

Parece que o que já se delineou a partir da Segunda Guerra Mundial com a proteção dos direitos humanos e a
repressão aos crimes internacionais, tais como pirataria, crimes de guerra e crimes contra os direitos humanos,
consolida-se ainda mais perante o clamor internacional em tempos nos quais o cenário da globalização permite que
crimes de guerra, violações aos direitos humanos e outras atrocidades sejam informadas e, às vezes, até exibidas para
toda a humanidade, de forma muito ágil e com riqueza de detalhes.