DIREITO CONSTITUCIONAL

O primeiro pilar da matéria será o Constitucionalismo e a Teoria da Constituição,

entendendo sobre a existência de diversas Constituições, como ela se constitui ao decorrer
do tempo e os movimentos que originaram as mesmas. Após, olhando o fenômeno
constitucional por fora, estudaremos como ocorre a formulação de uma Constituição,
entender as regras e normas constitucionais, como utilizar as diversas técnicas de leitura da
Constituição. Por último, a Teoria dos Direitos Universais, estudando sua história e
multifuncionalidade, observando como eles devem servir para uma visão contra
preconceitos.

No período imperial, a importação do modelo constitucional europeu para o Brasil

foi benéfica para os próprios colonizadores; não havia então uma massa crítica, em 1824,
logo, seria impossível pensar em uma Constituição com especificidades para o território
brasileiro. Foi a única Constituição que instituiu uma religião oficial para o Estado
Soberano, além da peculiaridade de inserir o Poder Moderador, que iria moderar conflitos
entre os poderes tripartidos, de Montesquieu.

Atualmente, há um movimento contemporâneo, muito forte no Sul Global, chamado de

Constitucionalização do Direito, vendo o documento como um mecanismo político para
impulsionar transformações e observando a necessidade de leitura da Constituição ao
interpretar os códigos internos do Estado. No Estado de Garantias, existem espaços
públicos, porém com menor intervenção pública (Marco Civil da Internet: a internet é um
espaço público, porém com regulamentação das empresas, que atuam, por exemplo, quando
há discursos de ódio virtuais).

O Direito Constitucional não se limita apenas ao próprio documento. Como exemplo, o

constitucionalismo inglês é formado por leis, com valor constitucional, e outras figuras
comuns ao Common Law, além da interpretação do texto constitucional. Por exemplo: a
dignidade humana está presente na Constituição Brasileira, porém sem um sentido expresso
e, por isso, o papel do intérprete é fundamental para vermos o significado da Constituição
(sentidos ou funções da Constituição, pois suas palavras são “viajantes”, que podem ter
vários sentidos, de acordo com a leitura dos intérpretes e com as experiências
constitucionais). A compreensão do constitucionalismo contemporâneo mostra que a
Constituição deve estar atrelada com a democracia.

Aula – 04/04/23 (Estefânia Barboza)

A Constituição é a Carta Magna de um Estado que trata dos direitos fundamentais,

da separação dos poderes e da organização do próprio aparelhamento estatal. Ela é
suprema, quando comparada aos outros Códigos; quando se fala de constitucionalismo, é
pressuposta a existência de uma Constituição Suprema e que o ordenamento jurídico
infraconstitucional deve ser compatível, materialmente (conteúdo) e formalmente (processo
legislativo), com a Carta Magna. Para a verificação da constitucionalidade do ordenamento,
é necessária a existência de um órgão competente para realizar o Controle de
Constitucionalidade (no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal).

A Constituição ganha sua legitimidade a partir de uma Constituinte, que por sua vez
é legitimada pelo poder do povo; o momento constituinte, teoricamente, é o momento de
estabelecer os consensos abstratos, um período estável e propício para a democracia. A
Constituição é a representação da vontade soberana do povo, elaborada no momento
constituinte.

O Poder Constituinte pode existir de diversas maneiras, como uma Revolução ou

mesmo um acordo de transição (caso brasileiro). A presença de um Poder Constituinte não
pressupõe a existência de uma democracia posterior, por exemplo a Primavera Árabe: após
revoluções contra ditaduras, não houve a implementação de democracias nesses territórios.
No Brasil, autores desenvolvem a teoria que o momento constituinte teve grande
participação da população, por exemplo, a implementação de direito às mulheres, mesmo
com uma bancada legislativa com poucas mulheres.

O modelo americano é o primeiro a pensar a Constituição, desde 1787, com alguns

pressupostos que são pensados até hoje. A supremacia da Constituição norte-americana
advém do próprio pensamento da supremacia do Common Law; o que eles chamam de
“Constituição não escrita” não é necessariamente “não escrito”, mas sim um conjunto de
julgados, leis e documentos que possuem valor constitucional, porém sem a sistematização
em um único documento. A Supremacia do Parlamento, muito citada pelos autores, existe
somente para dizer que o Rei está subordinado ao Parlamento, porém este órgão
deliberativo está subordinado, por sua vez, à Common Law. Em um determinado momento,
após a independência, há a união das colônias em uma Confederação; por conta de
discordâncias entre os Estados Soberanos, a mesma é dissolvida e um único Estado
Federativo é criado. Em 1787, a Constituição vai estabelecer uma federação (governo
central e regionais), com o sistema de governo presidencialista, com forma de governo
republicana e estabelecer a Constituição como a Lei Fundamental da nação (ela é superior
às leis ordinárias, originária da desconfiança com o parlamento inglês e, por isso, ocorreu
uma limitação do Parlamento, pela Constituição); o pensamento da separação dos poderes,
com controles recíprocos (além de separar as funções, seria preciso o controle de um poder
sobre o outro, principalmente contra o Parlamento, pois ele teria a legitimidade popular e o
controle de orçamento). O Judiciário seria o poder menos propenso à ser um Leviatã, pois
não teria controle das armas; seu objetivo, em sentido amplo, é a resolução de conflitos,
entre pessoas ou até mesmo leis (cabe ao Judiciário estabelecer qual dispositivo legal deve
ser aplicado), logo, cabe à ele também resolver o conflito entre lei fundamental (a vontade
do povo) e lei ordinária (a vontade dos representantes do povo), criando assim a Suprema
Corte.

Aula – 06/04/23 (Estefânia Barboza)

O caso Marbury v. Madison (1803) foi o primeiro caso de controle de

constitucionalidade na Suprema Corte dos EUA; esse caso vai estabelecer o precedente do
controle de constitucionalidade na Corte Superior, que não estava previsto na Constituição.
Marbury era um juiz que não foi nomeado, enquanto que Madison era o Secretário de
Estado do então presidente Thomas Jefferson; havia rumores de que o governo não iria
empossar o juiz. Para resolver o litígio, o juiz partiu de um argumento processual, dizendo
que Marbury tinha sim o direito à posse do cargo, porém alegando que não era competência
da Corte, dizendo que a lei utilizada para atribuir aquela função à Suprema Corte era
inconstitucional. A ideia da “higher law” foi constituída dentro do Common Law. Ainda no
caso da Suprema Corte, foi declarado que os atos legislativos contrários à Constituição
seriam nulos - a regra geral é retroagir, pensando que o ato é nulo desde o princípio, ou
seja, os efeitos vão ser extintos desde o seu início.

Ao mesmo tempo, a Revolução Francesa (1789) vai estabelecer uma República e

um Estado de Direito; a República tenta laicizar o máximo o seu espaço público. Na
França, o Parlamento vai ser o representante da vontade soberana da nação (o termo povo
ainda não era usado), logo, é possível dizer que existia a supremacia do Parlamento e a
supremacia da lei. Havia uma desconfiança com o judiciário (nobreza de toga, “noblesse du
robe”), porque ele era composto por juízes nomeados pelo Rei e existia uma preocupação
que esses magistrados poderiam ajudar a restaurar a Monarquia; a codificação vai ser um
mecanismo utilizado para limitar o judiciário, por conta da sistematização da lei positivada.
Esse modelo vai funcionar até o fim da Segunda Guerra Mundial.

No pós-guerra, teremos a Revolução de Direitos Humanos, marcada pela

Declaração Universal de Direitos Humanos (declaram os direitos já existentes), publicada
em 1948; a ideia seria evitar que, em momento de crise, haja uma violação generalizada de
direitos. Os momentos de constitucionalismos e declarações de direitos humanos ocorrem
períodos de lucidez democrática, para prevenir que, em momentos de crises posteriores,
haja alguma violação aos direitos humanos. Na Europa, agora as Constituições
(constitucionalismo tardio) irão trazer os direitos humanos como Direitos Fundamentais; a
Constituição se comporta como suprema, limitando o Parlamento, à partir do órgão de
Controle de Constitucionalidade: Tribunais ou Cortes Constitucionais independentes (não a
Suprema Corte).

No modelo inglês, a House of Lords fazia um controle de constitucionalidade

formal, analisando a competência, uma espécie de judicial review muito formal. Em 1998,
o Human Rights Act trouxe a Convenção Europeia de Direitos Humanos para o
ordenamento jurídico britânico, fazendo com que a Cúpula Alta do Parlamento começasse a
julgar o controle de constitucionalidade. Após edição do Human Rights Act, em 2005, com
a premissa da separação dos poderes, o Estado Inglês vai criar a Corte Constitucional, que
vai realizar o judicial review.
Aula – 11/04/23 (Eneida Desiree)

A Constituição de 1945 e a de 1988 são repletas de esperança. A de 1988 é uma

Constituição Dirigente ou Projeto, que projeta uma sociedade diferente, diferentemente de
uma Constituição Garantia como a estadunidense, que vêm para manter os direitos já
conquistados, somente. A Constituição Garantia é mais forte, no âmbito normativo, pois ela
só tem a função de reforçar o que já foi conquistado, entretanto caso haja a necessidade de
conquista de mais direitos, ela não é totalmente útil.

Toda Constituição tem a função de estruturar um Estado e garantir direitos

fundamentais, entretanto a noção de direitos vai mudar de uma para a outra. Por exemplo,
em Constituições mais recentes, como a Boliviana, a natureza se torna um sujeito de direito
e é reconhecido que o Estado é plurinacional, porque há a premissa que os povos
originários, cidadãos daquele Estado, possuem valores diferentes. Além dos direitos, a
Constituição traz as garantias, como o habeas corpus e o habeas data, que vão servir para
proteger os cidadãos do poder arbitrário do Estado. A Constituição é viva.

Alguns vão traduzir a Constituição como uma espécie de Contrato Social, cujo povo
daria consentimento para a estruturação de um Estado; a ideia do Contratualismo é uma
alegoria para tratar do momento histórico de criação do projeto constitucional. A maioria
das Constituições possuem um momento de formulação; exceção será a Inglesa, pois ela
não é um texto totalmente escrito e reunido em um único documento, já que é formada por
leis com valores constitucionais e outros documentos, em constante formação.

Há o ideal de que a Constituição foi inventada, um mecanismo inventado para fazer

frente à necessidade de formação do Estado. Fioravanti diz que existem três dimensões: a
estatalista, historicista e individualista (v.g., a francesa é individualista, estatalista e anti-
historicista; a americana é individualista, historicista e anti-estatalista). Gargarella, por sua
vez, diz que as Constituições surgem com funções diferentes em cada momento histórico:
nos anos 1810-1850, elas surgiram para garantir a independência dos Estados; após, em
1850-1890, para a fusão de ideias; 1890-1930, um constitucionalismo com reação
positivista; de 1930 ao final do século XX, um constitucionalismo social; e, atualmente, as
latino americanas, que possuem proposições mais progressistas.

Pensando no significado da Constituição, temos essa ideia de um mecanismo

supremo que vai estabelecer um Estado, trazendo previsibilidade para as relações dentro do
aparelho estatal, ou seja, a segurança jurídica. Lassale escreve que a Constituição, para que
ela sirva para algo, precisa refletir sobre como a sociedade funciona, ou seja, considerar,
refletir e atuar com os fatores reais de poder; ele tem uma concepção sociológica e cética,
porque ele afirma que Constituição só vai funcionar se existir uma coesão entre os agentes
políticos, que vão ansiar pela mudança social. Konrad Hesse, combatendo o argumento
anterior, diz que existe um aspecto nas Constituições que faz com que elas venham a ser
cumpridas, tratando de uma dimensão jurídica/normativa; ele teria razão caso fosse possível
introduzir as pessoas na Constituição, ou seja, fazer com que elas conheçam seu direitos e
os exerçam; a Constituição pode querer evoluir.

Os alemães consideram que a Constituição é modo de existência de um povo, é

como a sociedade funciona, chamada de Verfassung, a Lei Fundamental. Eles dizem que os
outros países possuem uma lei constitucional, a Konstitution, bem como o documento.
Verfassung e Konstitution podem ou não ser a mesma coisa. A Constituição Brasileira é
incompatível com a sociedade atual.

Nós importamos, da Alemanha, a ideia de que o Estado só tem a obrigação de

cumprir as determinações da Constituição caso haja dinheiro para tal. Na Alemanha, isso
surge quando um aluno solicita uma vaga, pois não havia passado no processo seletivo; o
homem utilizou a premissa de que ele tinha o direito fundamental à educação; a Corte
Superior determinou que o direito à educação não significava que todas as pessoas
possuíssem todos os níveis de educação, ao mesmo tempo, por conta do orçamento público.
Isso é chamado de “Reserva Possível”.

Aula – 18/04/23 (Daniel Hachem)

 As Constituições não-codificadas possuem uma estrutura esparsa, oriunda de
diferentes fontes (escritas e não-escritas), não reunidas em um único documento escrito e
solene; exemplo disso é a Constituição inglesa, formada pela Statute Law (as normas do
Parlamento com conteúdo constitucional), pela Common Law (o direito jurisprudencial:
precedentes) e as Constitutional Conventions (entendimento, interpretações e práticas
constitucionais com caráter vinculante).

As Constituições codificadas possuem uma estrutura condensada e sistematizada em

um documento escrito e solene, aprovado formalmente por uma assembleia constituinte.
Grande parte dos países que adotam esse tipo de Constituição, estruturam o documento do
seguinte modo: (i) Preâmbulo; (ii) Disposições Permanentes; (iii) Elementos externos
integrantes do bloco de constitucionalidade; e (iv) Disposições transitórias.

Preâmbulo; uma introdução solene ao texto constitucional, anunciando o motivo que

a Constituição foi criada, trazendo os principais elementos que orientam a construção
daquele documento, ou seja, manifesta/expressa uma síntese dos valores e objetivos que
orientam a ordem constitucional (essência). Ele tem efeito normativo? Para Kelsen, tal
parte tem uma função meramente política; o Direito Francês diz que ele tem valor
normativo, agindo como parâmetro do controle de constitucionalidade; por sua vez, o
Direito Brasileiro sustenta que ele é utilizado como interpretação e integração das normas
constitucionais, com uma eficácia indireta e não autônoma (não pode ser invocado como
uma norma constitucional, apesar de ser utilizada como elemento de interpretação).

Disposições permanentes; o conjunto de disposições que integram o núcleo

normativo do documento (o conteúdo, com seus artigos), composto por uma série de
enunciados que devem ser seguidos pelo Estado. A “parte dogmática” corresponde aos
princípios estruturantes, direitos e garantias fundamentais; a “parte orgânica” contém as
normas de criação de órgãos (Ministérios, STF, STJ, Estados e Municípios), normas de
competência (atribui competências aos órgãos criados) e as normas procedimentais (sobre o
processo legislativo). Se dividem em Títulos, seguidos de Capítulos, subdivididos em
Seções e, após, Subseções (estruturados por artigos (numerais ordinais), com o caput,
parágrafos (§), incisos (em número romano) e as alíneas (letras minúsculas).
 Elementos externos integrantes do bloco de constitucionalidade; algumas
Constituições reconhecem que outros elementos integram o seu conteúdo, mesmo não
estando dentro da Constituição, ou seja, uma abertura, prevista no texto constitucional, a
elementos externos a ela aos quais se confere hierarquia constitucional. Esse é o caso do
Brasil, adotando Tratados Internacionais como um documento com valor constitucional.
CF, art 5º, §3º, “os tratados de direitos humanos que aprovados por 3/5 de ambas as casas
legislativas, em dois turnos, se incorporam ao direito brasileiro como emendas
constitucionais”.

Disposições constitucionais transitórias; normas que disciplinam situações

provisórias, tendo por objetivo (i) funcionar como direito transitório, regulando situações
situadas na transição de um regime jurídico para o outro; (ii) estabelecer exceções a regras
do corpo permanente da Constituição; e (iii) disciplinam temas concretos por prazo
determinado, sem objetivo de permanência. Na CF de 1988, estão presentes na ADCT (Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias), com poder constitucional, fora do corpo do
texto constitucional. Elas podem ser previstas pelo poder constituinte originário, para tratar
da transição da ordem constitucional anterior para a nova, ou pelo poder derivado, para
lidar com uma situação criada por emenda constitucional. Elas podem possuir vigência e
eficácia limitadas no tempo, mas também vigência e eficácia contínua, regulando situações
estabelecidas (estabilidade dos servidores públicos civis com 5 anos de exercício, pois antes
era possível contratar servidores públicos sem concurso).

As Constituições possuem funções variadas:

 Limitação jurídica do poder político: tem por objetivo estabelecer a separação do poder,
sistema de freios e contrapesos, além da divisão de competências; serve para prevenir o
abuso de poder, que de certa forma é uma tendência aos agentes do poder público. Se dá
pela proteção dos direitos fundamentais e prever garantias contra violações.
 Fundamento de validade do ordenamento jurídico: institui parâmetros materiais de
validade das normas jurídicas, introduzindo coerência ao próprio sistema normativo;
segundo Kelsen, a Constituição é fundamentada pela Norma Hipotética Fundamental,
um mecanismo lógico.
 Legitimidade axiológica e democrática do ordenamento jurídico: Conferir legitimidade
ao ordenamento jurídico, por meio da introdução de valores compartilhados pela
sociedade (como dignidade da pessoa humana); atribui legitimidade democrática às
normas do sistema jurídico (o ordenamento jurídico é composto por normas elaboradas
e aprovadas pelos representantes democráticos do povo).
 Estruturação da organização dos poderes constituídos: criação de órgãos
constitucionais, com suas respectivas competências; traz previsões de normas
procedimentais para o funcionamento dos poderes.
 Estabilidade e adaptabilidade a mudanças: Previsão de normas para reforma da
Constituição, com o estabelecimento de limites formais e materiais às alterações
constitucionais. As mudanças são necessárias para garantir estabilidade ao corpo
constitucional, permeável às transformações sociais; exemplo disso são as emendas
constitucionais.
 Previsão de programas, fins e tarefas estatais: típicas das Constituições dirigentes,
trazendo a imposição de programas de ação a serem implementados pelos poderes
constituídos; estabelece metas e fins que devem ser almejados pelo Estado. As
Constituições Garantias, como a dos EUA, não possuem essa função. Na CF brasileira,
essa função está presente e positivada no Título XIII.

Aula – 25/04/23 (Estefânia Barboza)

O Poder Constituinte é aquele que se refere ao poder de constituir, criar ou

inaugurar uma ordem jurídica; está ligado à democracia, constituída como poder absoluto.
Como resultado, temos a Constituição, que vai ser um documento vivo e com interpretação
dinâmica, a partir de outras normas de direitos fundamentais, por exemplo. Ao falarmos de
poder absoluto ou de totalidade democrática temos que ter em mente que o poder
constituinte originário é um poder democrático totalitário e não limitado pelo Direito; ele
entra em choque com o constitucionalismo, porque este representa a ideia de um governo
limitado pelo Direito, enquanto que o poder constituinte é prévio à Constituição.
 Se adotamos o pensamento de que a Constituição é um texto vivo e passível de uma
reinterpretação de tempos em tempos, é possível afirmar que o poder constituinte está
sempre presente. É difícil pensarmos em um poder constituinte inaugural, que vai criar uma
nova ordem jurídica, porém há casos como o Chile, cujo poder constituinte é exposto a
partir de manifestações democráticas.

Muitas vezes, em um movimento revolucionário, não é possível acertar uma

negociação para a transição de poder. Há casos, como o da Síria, em que o movimento
revolucionário culminou em uma guerra civil. É possível ainda a instalação de um outro
regime que não tem viés democrático.

Temos o Poder Constituinte Originário como: manifestação soberana da Suprema

vontade política de um povo, social e juridicamente organizado; possui uma natureza fática,
voltado à criação de uma nova ordem jurídica e política. É o Poder de constituir
juridicamente um Estado, mostrando-se superior e anterior à própria ordem jurídica estatal.
A manifestação do Poder Constituinte não é permanente, já que ela traz uma certa
instabilidade, apesar do Poder Constituinte, em si, está presente no povo e é permanente.
Nos EUA, é dito que movimentos que quebram o paradigma, como o movimento que luta
pela igualdade de gênero. O titular do Poder Constituinte é o Povo, na sua pluralidade
(maioria e minorias).

Exercício ou procedimento constituinte é aquele momento em que revoluções ou

mudanças ocorrem. Antes da própria manifestação, temos decisões pré-constituintes ou
formais: decisão de elaborar uma nova Constituição, leis constitucionais provisórias e
atribuição de poder a algum órgão (em um movimento negociado). Após o exercício
constituinte, teremos atos materiais constituintes e atribuição do poder, que pode ser dado a
uma Assembleia Constituinte Soberana (o poder de elaborar a Constituição é dado e o
documento vai ser promulgado) ou Não-Soberana (necessidade da aprovação popular). A
Constituição Democrática é promulgada, enquanto que a Constituição Outorgada não tem o
elemento democrático (como a de Dom Pedro I, de 1823). A doutrina tradicional diz que as
características do poder constituinte seriam: inicial, ilimitado, autônomo, incondicionado e
permanente; a doutrina atual, como a do Canotilho, rejeitam a ideia do “ilimitado”, pois ele
não é inaugural, de criação de um novo Estado, logo o poder constituinte deveria estar
limitado pelos direitos humanos, princípios gerais de justiça, além de trazer a concepção de
que ele não se dá em um vácuo historiográfico, logo a história/cultura de um determinado
país deve ser respeitada.

Aula – 28/04/23 (Estefânia Barboza)

O Poder Constituinte Derivado, Poder Constituído, Poder Instituído ou Poder de

Reforma é um poder secundário, derivado do poder originário, condicionado e limitado;
tais limites podem ser formais, materiais e circunstanciais.

O limite formal está exemplificado no artigo 60 da Constituição, que permite a existência

de emendas constitucionais, que para serem válidas e efetivas, devem passar pelo processo
legislativo de emenda; tais emendas podem ser aditivas (adicionando dispositivos),
modificativas ou extintivas; uma das fases é a iniciativa, que tem requisitos para ser válida,
por exemplo, somente caso ⅓ ou mais dos membros de uma Câmara estejam de acordo
com a proposta de emenda ela será discutida, ou ainda, a determinação de que o Presidente
da República pode propor um projeto de emenda constitucional. Para ser aprovada, a
emenda deve ter ⅗ das duas Câmaras Legislativas, em dois turnos, demonstrando o caráter
rígido da Constituição, porque dificulta muito mais a aprovação de uma emenda do que de
uma simples lei ordinária. No caso da emenda, o Presidente não pode vetar.

Limites materiais ao Poder de Reforma são conhecidos como Cláusulas Pétreas -

denominação que não está presente na Constituição, porém é de grande circulação na
doutrina. No artigo 60, §4, CF, temos “não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e
periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”; o
dispositivo é um controle jurisdicional de constitucionalidade de PEC; é possível propor um
Mandado de Segurança, a partir de um parlamentar, no STF. Os limites materiais são bem
vistos hoje como uma das medidas mais eficazes contra regimes autocráticos, porque temos
um controle mais rígido do Poder Legislativo. A palavra “tendente” no dispositivo mostra
que a PEC não pode ser deliberada caso haja uma probabilidade remota de abolir a forma
federativa de Estado, dentre outros.

Os limites circunstanciais são os dispositivos que expõem a vedação de emendar a

Constituição quando o Estado está em momentos de instabilidade política (Estado de Sítio,
de Defesa ou Intervenções Federais); a emenda nem mesmo será deliberada nas Câmaras
Legislativas; o Estado de Sítio e de Defesa também são chamados de Estado de Exceção.
No período em que há Intervenção Federal, não pode haver a aprovação de emendas (PEC).
O Estado de Defesa serve para proteger a ordem e a paz pública em detrimento de
instabilidade política ou grande calamidade (art. 136); o Presidente decreta e, após, o
Parlamento aprova. No Estado de Sítio, o Presidente só pode decretar com o prévio
consentimento do Poder Legislativo (art. 137).

Aula – 09/05/23 (Estefânia Barboza)

Duplo Grau de Revisão. Atualmente, não há nenhuma possibilidade desse

mecanismo no direito brasileiro; no momento do poder constituinte, “duplo grau de
revisão” quer dizer que não é possível alterar o artigo 60 da Constituição (artigo que trata
sobre o processo de emenda constitucional) - um limite implícito.

Além da reforma à Constituição, prevista no artigo 60, eram possíveis emendas de

revisão, a partir do artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):
“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sessão unicameral”. Provavelmente, essa possibilidade foi prevista pelo Poder Constituinte
Originário por conta do plebiscito que poderia escolher entre a Monarquia e a República,
por exemplo.

Processo Informal. Também chamado de “mutação constitucional”, é um processo

que ocorre a partir da mudança de interpretação, sem mudança do texto; não passa por um
procedimento, como na PEC. O conceito de processo informal foi pensado pela doutrina
positivista alemã; os americanos tratam a Constituição como um documento vivo, logo não
haveria uma mutação. A Constituição Americana, apesar de ser sintética, é influenciada a
partir do momento histórico e da densificação de um determinado momento. Exemplos de
mutação constitucional:

Artigo 226, §3, CF: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.”. A partir do processo de mutação e também da interpretação contemporânea do
artigo, foi firmada a compreensão de que a união homoafetiva também é reconhecida como
união estável e entidade familiar.

Artigo 52: Até a emenda 45, que tratou da reforma do Judiciário, o controle de
constitucionalidade difuso determinava a inconstitucionalidade da lei em um caso concreto;
após uma apelação e um recurso extraordinário, a matéria da inconstitucionalidade chega
ao STF; além disso, o Senado tem que aprovar tal determinação para que os efeitos sejam
erga omnes. A reforma diz que, quando vai ao Supremo, a causa precisa demonstrar
Repercussão Geral, ou seja, a substância do caso interessa para além do caso concreto;
apesar disso, o artigo 52 ainda está em vigor, logo o Senado vai ter a função de dar
publicidade da decisão do Supremo.

O Controle de Constitucionalidade pode ser direto/abstrato/principal quando um dos

legitimados ativos ajuízam uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, para tratar de
determinada matéria legal; caso o STF conclua que há inconstitucionalidade, há o efeito
erga omnes, ou seja, todos são afetados. O Controle difuso/concreto/incidental é realizado
por qualquer juiz, afastando o dispositivo, por declarar que ela é inconstitucional para o
caso concreto; os efeitos são inter partes.

Direito Constitucional intertemporal. Um dos princípios que garantem a

previsibilidade e a segurança jurídica é o Princípio da Irretroatividade: lei nova não
retroage para atingir fatos anteriores à sua vigência. A CF estabelece a irretroatividade no
artigo 5º, XXXVI “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”. O direito adquirido é uma questão muito importante na esfera previdenciária;
normalmente, nesta matéria, o legislador traz dispositivos de transição. No inciso XL, é
exposto que a lei penal não retroage, salvo quando o réu é beneficiário.
Aulas do Primeiro Bimestre

Aula – 23/05/23

Abordando um pouco mais dos movimentos constitucionalistas, as Constituições do

México de 1917 e de Weimar (Alemanha) de 1919 vieram para tentar assegurar a igualdade
material, acrescentando os direitos sociais.

No período anterior à formação do Estado, quem ditava as regras eram os sujeitos

que tinham poderio militar, entretanto, a partir da formação da Constituição , o poder passa
a ser pautado pela legitimidade. O Poder Constituinte é retratado como um poder supremo,
originário, soberano, insubordinado e que dá origem a tudo; para Schmitt, o poder seria um
problema de vontade.

No período da Revolução Francesa, Sieyès dita que o poder constituinte é a

capacidade de uma nação se organizar politicamente, atribuindo legitimidade da
organização da comunidade política, autodeterminação e liberdade; seu poder de criação e
recriação não teria amarras jurídicas anteriores, prévias, advindas do ordenamento jurídico
anterior. Tal concepção de Poder Constituinte foi criada em um período histórico cuja
modernidade estava em alta, com virada antropocêntrica e igualdade formal.

Quando John Locke falava sobre o Supreme Power, ele dizia sobre um Direito de
resistência e direito à revolução. Há um Estado de Natureza, de caráter social, cujos direitos
naturais já são preexistentes; o Poder Constituinte terá o papel de trazer uma maior
estabilidade e reforçar os poderes naturais, logo ele não cria nenhum Direito Natural, só
reitera-o. Madison, por outro lado, fala sobre a Constitutional Politics: caráter excepcional,
extraordinário, típico dos momentos de elevada “consciência política” e mobilização
popular.

O Poder de Fato está presente quando “exerce a função constituinte quem tiver força
para fazer respeitar o conjunto de regras de organização do Estado que houver concebido”.
Já o Poder de Direito está na comunidade política, que nasce do acordo de vontades entre
aqueles que se submeterão à ordem jurídica que se inaugura com o contrato. Tushnet diz
que o Poder Constituinte é um conceito jurídico, é uma doutrina constitucional cuja função
é “reduzir a ansiedade” dos juízes que temem uma revolução violenta.

Canotilho vai diferenciar três tipos de Poder Constituinte: o poder de relevar a

norma está presente no Constitucionalismo Inglês, porque o sentido da norma vai sendo
criado a partir da interpretação feita no período histórico em questão; o poder de dizer a
norma é o do Constitucionalismo Norte-Americano, pois a norma já existia na sociedade,
mas é estabelecida para dar estabilidade. Por fim, o sentido de criar a norma advém do
Constitucionalismo Francês, pois a Constituição vai estar dentro de uma estrutura jurídica e
só a partir dela é possível a existência e criação de outras normas.

Aula – 25/05/23

Titularidade do Poder Constituinte. O povo enquanto “grandeza pluralística” é o

titular do poder constituinte; tem um sentido político e plurissubjetivo, constituindo uma
comunidade aberta de sujeitos constituintes; Bobbio vai dizer que a nacionalidade é um
vínculo simbólico, quase metafísico. Esse povo, titular do poder constituinte, vai ser a
reunião de três agrupamentos teorizados por Friedrich Muller: o povo ativo, instância
global de legitimação de poder e o destinatário; esse mesmo autor diz que o povo deve ser
utilizado como um conceito de combate, para defender a democracia. De acordo com
Marilena Chueiri: “O Poder Constituinte democrático depende do povo como manifestação
concreta da diversidade dos componentes de uma comunidade política”. Atualmente, temos
manifestações antidemocráticas, mas na forma de uma autocracia, utilizando-se do povo
ícone, teorizado por Muller, para legitimar seus discursos. Ademais, “o poder constituinte
não é um poder jurídico e, em consequência, não existe um problema de sua titularidade
dentro da ciência do direito (Bastos)”.

Legitimidade. O poder constituinte cria a ordem, logo, em uma situação anterior, de

desordem, não há norma que possa ser aplicada. Um Soberano decide sobre o Estado de
exceção, criando uma situação que a norma necessita para existir e também a condição para
sua suspensão; o Soberano que vai determinar a ausência de caos, de guerra, e vai ditar as
situações em que ele não irá seguir as próprias normas (Karl Schmitt).

Schmitt ainda diz que operamos em uma lógica amigo-inimigo. O amigo estará presente no
sentimento nacional, de pertencimento a um grupo; inimigo é público, comum naquela
coletividade, o estranho, o estrangeiro. O político é o responsável por organizar esse
conflito. Por exemplo: em um países cujos adversários políticos sofrem penalidades, como
envenenamento, prisões, sanções do Estado. Na lógica do liberalismo, buscando uma
estabilidade, o político é negado para que o liberal tente conter o conflito, pois o livre
mercado preza pela estabilidade política, já que situações de paz são mais propícias à
iniciativa privada e impede que o Estado tenha alguma prerrogativa para controlar a
economia.

Aula – 30/05/23

Giorgio Agamben vai teorizar a fratura biológica: principalmente na terminologia

latina, o termo “povo” vai se referir à integralidade da nação, à população de um território,
mas também aquela parcela da população que necessita de assistência do Estado. Essa
fratura irá ocorrer porque, nas populações ocidentais, iremos associar o termo povo
somente ao primeiro significado, deixando encobertas as pessoas que precisam de ajuda
estatal.

A lógica dita por Mouffe, em um momento mais democrático, por exemplo, teremos “A
política” e as pessoas com ideologias contrárias não serão tratadas como inimigos, mas sim
como adversários. Por exemplo, na primeira década do Brasil, os partidos políticos PT e
PSDB disputaram o poder político, como adversários, mas nunca buscaram a extinção do
seu opositor.

“Nenhuma sociedade pode estabelecer uma Constituição perpétua ou, até mesmo, uma lei
perpétua. A terra pertence sempre à atual geração. Portanto, eles podem administrá-la, e o
que dela advier, durante o seu usufruto. Eles são senhores também de si mesmos e ,
consequentemente, podem governar-se como quiserem. (Madison”. O Poder de Reforma da
Constituição, apesar de existir, teremos limitações estabelecidas pelo próprio documento,
como no art. 4º e no art. 60º; este último referente às Cláusulas Pétreas (forma federativa,
direitos e garantias fundamentais, separação dos Poderes e o voto direto, secreto, universal
e periódico). O Poder Constituinte não se limita à Constituição.

Tipos de Manifestação. (1) Podem existir momentos cujo Poder Constituinte é representado
por um ato unilateral, como em uma Constituição Outorgada. (2) Por meio de um ato
constituinte democrático representativo, na Constituição Promulgada, onde há a votação
dos representantes do povo. (3) Por fim, um ato constituinte direto, com a votação direta
por referendo ou plebiscito, cujo projeto é criado pelos representantes na Assembléia.

Limites. O Poder Constituinte não se acha submetido a nenhum preceito anterior do Direito
Positivo, todavia acaba-se limitando à sua própria vontade, subordinado a questões ligadas
à pressão social dos grupos, às exigências do bem comum, aos valores jurídicos ideais ou à
opinião pública que o gerou.

Há requisitos materiais para que a vontade do povo seja realmente respeitada, um poder
constituinte democrático. Para isso, devemos ter uma Assembleia livre e representativa; sua
convocação deve se dar com a preparação dos eleitores e dos candidatos; e o sistema
eleitoral e partidário devem ser adequados à garantia de representatividade efetiva e a
Constituição. O próprio Poder Constituinte vai se domesticar.

Yaniv Roznai e Tamar Hostovsky Branches. Os autos tratam sobre a preocupação do poder
constituinte que manifesta sua força sem legitimidade. Se isso acontecer, o Poder Judiciário
teria a função de controlar o poder constituinte não democrático. Porém, a ilegitimidade do
poder não popular pode ser suprida por um poder constituído, igualmente não popular?

Poder de Reforma, para Karl Loewenstein. Teríamos a necessidade de manutenção do

sentimento constitucional do povo, buscando perenidade através das mudanças, retornando
a ideia de Madison: o governo dos mortos não pode se sobrepor aos dos vivos, que devem
reformar a Constituição. A PEC das Domésticas é um exemplo, pois em 1988 não havia a
discussão se as domésticas tinham os mesmos direitos dos outros trabalhadores; já nos anos
2000, esse pensamento já mudou, trazendo a emenda e atribuindo direitos à classe.
Por fim, o Poder Constituinte é meta-jurídico, não existindo procedimentos específicos para
a sua realização. Por sua vez, o Poder Constituído é jurídico, submetido a um rito
específico; o texto constitucional trata da reforma, trazendo limites materiais e formais para
tal. O Poder Decorrente é o poder constituinte dos estados-membros de uma Federação de
elaborarem suas constituições; ele é limitado, condicionado,e regido pelos Princípios
Constitucionais.

Crise Constitucional. Ocorre por conta do Constitucionalismo, que conforma e restringe o

povo constituinte e a democracia; o povo alijado da tomada de decisões, sub-representado,
ao mesmo tempo restrito aos seus poderes constituintes. Uma das soluções seria adotar uma
Democracia Radical, permitindo a manifestação constituinte como prática (como o uso do
plebiscito).

Aula – 01/06/23

Cláusulas Pétreas: Konrad Hesse diz que “o núcleo material da Constituição está
para além do alcance da modificação constitucional, pois se compõe dos “elementos
fundamentais da ordem democrática e estatal-jurídica da Lei Fundamental”. São cláusulas
pétreas a Federação, voto qualificado, divisão dos três poderes e direitos fundamentais.

Estado de Direito. É uma concepção que traz um poder soberano limitado, direitos e
garantias fundamentais, separação dos poderes e uma segurança jurídica. Os poderes são
separados para que eles se sintam limitados. “Um Estado que existe dentro do Direito,
porque ele está contido, limitado, pelo ordenamento jurídico”; caso o Estado esteja fora do
Direito, os poderes serão ilimitados, interferindo nas esferas as quais no Estado de Direito
eles não poderiam.

Haveria um conflito aparente entre a democracia e o constitucionalismo: se um

Estado de Direito limita o poder soberano e a democracia é o exercício da vontade popular,
essa vontade está limitada? Esse conflito é puramente aparente. Quando o povo é o sujeito
constituinte, ele escolhe o Estado de Direito, pois a condição para uma Democracia
Constitucional é o limite e o povo está ciente disso no momento cujo Poder Constituinte se
manifesta.

Modelo Agnóstico de Democracia. Haveria uma redescrição dos princípios

fundamentais da democracia de modo a abrir espaço para o conflito, a paixão e o político.
De acordo com Mouffe, "Redefinir a lógica amigo-inimigo para o campo do adversário
político, uma vez que o antagonismo é inevitável”.

Aula – 13/06/23

Os direitos e garantias individuais. O Min. Maurício Corrêa interpretou a partir da

literalidade, não abrangendo outros direitos e garantias além dos individuais. Por sua vez, o
Min. Gilmar Mendes diz que seria um núcleo constitucional da cidadania, contemplando
direitos civis, sociais e políticos, porém deixando de fora os direitos difusos. Por fim, Paulo
Schier e Flávia Piovesan possuem a ideia de que esses direitos englobam um rol abrangente
no bloco de constitucionalidade: no §2, art. 5º, é dito “Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.”.

Na ADI 4307, o Min. Gilmar Mendes expõe a Teoria dos limites dos limites dos
direitos fundamentais, ou seja, é possível que um direito fundamental seja limitado, porém
impondo limites à própria limitação, impedindo que esses direitos sejam completamente
suprimidos ou extinguidos. Deve haver um processo legislativo, aplicado de maneira
ampla, genérica (não pode atingir um grupo específico), abstrata (p. ex., um projeto que lei
que barra um direito fundamental de um grupo opositor não é permitido).

Emendas Constitucionais Inconstitucionais. Aharon Barak, ex. Ministro da Suprema

Corte de Israel, teorizou que (i) é possível a realização do judicial review por parte da
Suprema Corte; (ii) os parâmetros para a análise da inconstitucionalidade, pelo menos no
caso brasileiro, será feito olhando para as cláusulas pétreas e se elas estão sendo violadas;
(iii) é necessário observar se todos os procedimentos foram observados; e (iv) o papel da
Corte Constitucional tem um status fraco, pois ela pode até revisar a inconstitucionalidade
da emenda, mas dificilmente terá muitos efeitos reais, principalmente se for uma Corte
mais fraca. Yaniv Roznai diz que são inconstitucionais as emendas que violem a proteção
de valores fundamentais para garantia da identidade constitucional, de forma implícita ou
explícita.

Controle de Constitucionalidade de Emendas Constitucionais e o dilema

Contramajoritário. Luís Roberto Barroso diz que o dilema contramajoritário identifica “o
poder de as cortes supremas invalidar leis e atos normativos, emanados tanto do Legislativo
quanto do Executivo". Os Ministros, com seus poderes individuais, podem pedir vistas,
entrevistas ou antecipação dos votos (os Ministros, a partir de entrevistas com a mídia,
antecipam sua posição) e a possibilidade de dar uma decisão monocrática (caso da PEC que
foi aprovada, para a criação de novos TRFs, porém foi suspensa a partir de uma decisão do
Min. Joaquim Barbosa). A PEC nº 33 poderia servir como alternativa para sanar o dilema?
De acordo com a proposta, ao invés de uma maioria simples, seria necessária a maioria
qualificada e até passar novamente pelo Senado (a PEC não passou).

Aula – 15/06/23

De que modo o Supremo Tribunal Federal controla a constitucionalidade das

Emendas Constitucionais? O controle preventivo ocorre a partir de um Mandado de
Segurança impetrado por um parlamentar, antes da PEC entrar em discussão no plenário da
Casa Legislativa em questão. O controle repressivo, com as ADI, é chamado assim porque
a PEC já estaria em vigor e gerando efeitos.

Controle de Convencionalidade. Iremos avaliar se a norma está de acordo com uma

convenção ou tratado internacional. Em geral, veremos normas-infraconstitucionais, porém
o STF se deparou com a questão da prisão civil do depositário infiel: o Tribunal analisou o
texto original da Constituição e utilizou o Pacto de San José da Costa Rica como apoio e
assim utilizou-se de uma “adequação” do texto constitucional, de acordo com o mesmo
Tribunal.
 Dupla revisão. A dupla revisão é fraude à Constituição, com ruptura constitucional.
Se o artigo 60, §4, fosse retirado, seria possível alterar também os artigos das cláusulas
pétreas e, por conta disso, não é possível.

Mutação Constitucional. É um mecanismo informal de alteração do sentido

constitucional, sem correspondente alteração de texto: “é a mudança do sentido sem
redução do texto”. Teríamos quatro formas: (i) para preencher um vazio deixado pelo texto
constitucional; (ii) para refinar a aplicação de normas insuficientes; (iii) criando um vazio
de significado no texto, de forma a desabilitar sentido previsto por determinada norma; e
(iv) substituindo esse significado como um todo. Exemplo: união estável de casais
homoafetivos.

Resumo - Textos Avaliativos 1º Bimestre

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição

As questões constitucionais não seriam jurídicas, mas sim políticas. A Constituição

real de um país seria formada a partir da interação dos fatores reais de poder: o militar
(Forças Armadas), o social (latifundiários), o econômico (os donos de grandes indústrias) e
o intelectual (consciência e cultura geral). A Constituição escrita, o documento, estaria
subordinada à Constituição real; a primeira só iria regular um Estado caso estivesse
compatível com a segunda. As forças políticas teriam leis próprias e não seriam
subordinadas às leis normativas (normatividade submete-se à realidade fática). Haveria
então, a todo momento, uma tensão entre a Constituição escrita, que seria a expressão
normativa adequada momentaneamente à realidade, com normas rígidas e racionais, e a
Constituição real, constituída por fatores irracionais e fluídos e, posteriormente, a
submissão da Constituição escrita. Caso o Direito Constitucional adotasse tal tese, não
haveria como diferenciá-la de outras ciências da realidade, como a Sociologia e a Ciência
Política, pois o Direito Constitucional não seria uma ciência jurídica, já que as normas
constitucionais expressariam somente as relações fáticas mutáveis.

(1) A existência do condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade

político-social. Para enxergarmos esse ponto de partida, não se pode analisar a
normatividade como “a lei está ou não em vigor” ou a realidade política e social sem
perceber o problema em sua totalidade; esse tipo de análise leva a crer na força
determinante das relações fáticas. A norma constitucional não têm existência autônoma em
face da realidade e sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada
pretende ser concretizada na realidade; essa pretensão de eficácia não pode ser observada
sem uma análise criteriosa das condições históricas de sua realização. A Constituição
afigura-se como um ser e um dever ser: mais do que o simples reflexo das condições fáticas
de sua vigência, graças a sua pretensão de eficácia, procura imprimir ordem e conformação
à realidade política e social.

(2) A consideração dos limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica. A

pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual
resulta a realidade do Estado e a Constituição adquire força normativa na medida que logra
idealizar essa pretensão. A compreensão das possibilidades e limites resulta somente da
relação jurídica com a realidade. De acordo com Wilhelm Humboldt, só será exitosa aquela
Constituição que esteja vinculada com a situação histórica concreta e suas condicionantes,
dotada de uma ordenação jurídica orientada pelos parâmetros da razão - ou seja, as
Constituições não podem ser impostas. Para não ser “eternamente estéril”, não pode
procurar construir um Estado de forma abstrata e teórica; ela não logra produzir nada que já
não esteja assentado na natureza do presente. Se a Constituição ignora as leis culturais,
sociais, políticas e econômicas, não haverá força vital e não será concretizada: a
Constituição não pode emprestar “forma e modificação” à realidade.

A Constituição jurídica converte-se em força ativa no presente na medida que as tarefas

impostas por ela são realizadas adequadamente. A vontade da Constituição origina-se em
três vertentes: na compreensão de uma ordem normativa inquebrantável, é mais que uma
ordem legitimada pelos fatos (por isso precisa sempre estar se legitimando) e que a ordem
não ocorre sem vontade humana.

(3) Devem ser analisados os pressupostos de eficácia da Constituição. A força que constitui
a essência e a eficácia advém da natureza das coisas e, a partir disso, temos alguns
pressupostos que possibilitam a Constituição se desenvolver de forma ótima. Quanto mais
parecido o seu conteúdo for com a natureza do presente, mais seguro será o
desenvolvimento de sua força normativa; deve ter, portanto, mecanismos para adaptar-se a
eventuais mudanças, com poucos princípios fundamentais. O seu desenvolvimento também
decorre da sua práxis; a Constituição se fortalece a cada momento que um sujeito sacrifica
um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional e reformas quebram a
confiança na inquebrantabilidade do documento. Além disso, devemos olhar para a
Interpretação, que tem um caráter decisivo para consolidação e preservação da força
normativa, pois é ela que consegue concretizar o sentido da proposição normativa dentro
das condições reais dominantes de determinada situação.

A Constituição normativa vê-se submetida à prova de força nos tempos de necessidade, nas
situações de emergência; Carl Schmitt disse que o estado de necessidade configura ponto
essencial para a caracterização da força normativa da Constituição, constatado a
superioridade da norma sobre as circunstâncias fáticas. O Direito Constitucional não se
encontra em contradição com a natureza da Constituição, logo não é necessário abdicar de
sua posição enquanto disciplina científica. O Direito Constitucional deve explicitar as
condições sobre as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia
possível propiciando o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional.

02) Para Hesse, o desenvolvimento positivo da força normativa é derivado (I) da maior
correspondência da Constituição escrita com a realidade fática do presente; e (II) da práxis
das normas constitucionais, ou seja, os cidadãos devem respeitar e seguir os dispositivos,
reiterando a legitimidade dos mesmos. Lassalle diz que a força normativa está presente na
Constituição escrita porque damos aos fatores reais do poder uma dimensão escrita, temos o
verdadeiro direito e “quem atenta contra ele atenta contra a lei, e por conseguinte é
punido”.

03) Hesse afirma que a Constituição escrita afigura-se como um ser e um dever ser: mais do
que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência (Constituição real), graças a sua
pretensão de eficácia, procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.
Lassale, por sua vez, expõe que tais condições fáticas são resultados gerados pelos fatores
reais do poder, os verdadeiros agentes de reforma (alta burguesia, banqueiros, nobreza):
sem o seu apoio, uma Constituição escrita não tem sua vigência garantida.

Aula – 01/08/23

A promulgação da Constituição de 1988 alterou todo o sistema anterior: toda a

“pirâmide” legislativa estava em conformidade com a Ditadura Militar, logo, as leis
ordinárias, portarias e resoluções não estavam alinhadas com a nova constituinte, entretanto
elas ainda incidiam no ordenamento jurídico.

Doutrina de desconstitucionalização: “quando da promulgação de uma nova

Constituição, esta pode determinar que as regras da Constituição anterior, que foram
compatíveis, continuem a fazer parte da ordem jurídica, mas, com status de lei
infraconstitucional”. No Brasil, esse processo nunca ocorreu.

Deste modo, a antiga Constituição, ao invés de ser revogada, continua vigente,

porém, passa a ser considerada uma lei ordinária, desde que não seja conflitante com a
Nova Constituição, podendo ser revogada por leis ordinárias. Há uma queda de hierarquia
da norma constitucional.

Recepção das normas infraconstitucionais: Quando elaborada uma nova

Constituição, as normas infraconstitucionais anteriormente editadas, desde que
compatíveis, continuam em vigor; as incompatíveis são consideradas não recepcionadas - o
status de “inconstitucionalidade” só pode ser atribuído à normas posteriores à nova
Constituição. ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Outras ações: ADI(n) é a Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADO é a Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. ADC é a Ação Declaratória de
Constitucionalidade.
 Para fins de recepção importam apenas os aspectos materiais da norma, não sendo
considerados os formais. Conforme o conteúdo da norma está será recepcionada nos termos
da espécie normativa prevista na atual Constituição para aquela matéria.

Remember. O quórum para aprovação de (i) lei ordinária é 50% + 1 dos presentes,
chamada de maioria simples; (ii) lei complementar é 50% + 1 de todos os legisladores,
chamada de maioria absoluta; (iii) emenda constitucional é 60%, em dois turnos; e (iv)
impeachment é ⅗ (em tese, 66,6%).

Repristinação: quando instituída uma nova Constituição, as normas revogadas pela

antiga Constituição voltariam a viger. Isso não é admitido em nosso ordenamento jurídico.
A esse respeito dispõe o art. 2º, 3§ da LINDB: “Salvo disposição em contrário, à lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdida a vigência.

Constituição e atos anteriores. O art. 6º da LINDB estabelece que “A Lei em vigor

terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada”. Todavia, não há direito adquirido em relação à uma nova Constituição, ou seja, o
direito não é adquirido caso o sistema mude.

No momento constituinte originário, nenhum instituto da ordem jurídica então em

vigor está ao resguardo de mudanças e modificações. O poder constituinte originário não se
compadece nem está submetido ao regime anterior. Não há direito adquirido contra a nova
Constituição.

Inconstitucionalidade superveniente: essa situação ocorre quando uma lei está em

conformidade com a Constituição, porém, após a aprovação de uma emenda constitucional
que contradiz o conteúdo dessa norma infraconstitucional, ela será inconstitucional.

Constituição alterada. As alterações posteriormente promovidas na Constituição são

efetivadas por meio do exercício do poder constituinte derivado ou de reforma, mediante
revisões ou emendas. As emendas à Constituição, em regra, contêm apenas disposições
modificativas, aditivas ou supressivas do texto constitucional originário e, enquanto tal, não
exigem maiores cogitações, pois que se integram ao texto ou dele suprimem o que
determinam com a promulgação.
 Na relação emenda constitucional e direito adquirido, concluiu Raul Machado Horta
que “a competência desconstitutiva do direito adquirido pelo constituinte de revisão, se
aquele resultou de decisão do constituinte originário ou de sua compatibilidade com a
Constituição, é passível de arguição de inconstitucionalidade, por violação de decisão
fundamental do constituinte originário”.

Hierarquia entre lei ordinária e lei complementar. Inicialmente, não haveria uma
hierarquia entre esses dois tipos de lei. Porém há uma teoria que diverge desse
entendimento: quando a Constituição coloca que o tema deve ser tratado em Lei
Complementar, ela estaria em um patamar superior; se não, ela não tem hierarquia superior.

Aulas do 2º Semestre

Aula – 08/08/23

Normas Constitucionais. Luís Roberto Barroso diz que as normas constitucionais

possuem quatro singularidades: (i) superioridade hierárquica; (ii) natureza da linguagem;
(iii) conteúdo específico; e (iv) caráter político.

Dentre as funções da Constituição, podemos ver:

Produção de um novo ordenamento jurídico, um novo critério de validade para dizer se as

normas infraconstitucionais estão de acordo ou não;

As decisões políticas primárias (cláusulas pétreas);

A estrutura de governo;

O princípio de legitimação;

O conjunto de valores (que podem estar presente em vários locais, como o preâmbulo, no
art. 5º, no art. 3º, dentre outros);

A constituição de uma comunidade.

 De acordo com Eneida Desiree, o núcleo de uma Constituição é formado pela
expressão dos valores fundantes da ordem jurídica, como conteúdo central da decisão
política fundamental. Esses valores se juridicizam em princípios normativos, que estão para
além do poder de reforma da Constituição.

Tais princípios se revestem de força normativa e têm seu recorte fracamente

evidenciado por sua enunciação (sempre por termos imprecisos) e fortemente estabelecido
pelos demais princípios constitucionais estruturantes, que formam o arcabouço do
ordenamento.

Eduardo Garcia de Enterria diz que os princípios teriam posição hierarquicamente

superior e orientariam a interpretação da Constituição e de todo o ordenamento. São opções
constitucionais básicas que singularizam e configuram o sistema político, refletindo valores
supremos superconstitucionais (dentro da própria constituição, haveria uma hierarquia entre
seus próprios dispositivos; os chamados valores supraconstitucionais são aqueles que, para
alguns, estariam acima da Constituição - como tratados de Direitos Humanos - mitigando a
soberania).

Princípios estruturantes: configuram decisões políticas formadoras do núcleo

estabilizado da Constituição, que está fora do debate político democrático, para além do
alcance da discussão política ordinária. São as “traves-mestras jurídico-constitucionais do
estatuto jurídico do político” (Canotilho), pois formam o núcleo essencial da Constituição,
garantem identidade e estrutura.

Por exemplo, o art. 34., VII, alínea a, que diz que a forma republicana, o sistema
representativo e o regime democrático são princípios constitucionais, dizendo que a União
intervirá nos Estados e no Distrito Federal para assegurá-los.

Para Kant, “o princípio é antes de tudo um a priori”. É uma categoria geral e

abstrata que propõe uma ação humana como um dever. É normativo, de modo que não pode
ser confundido como um mero axioma (que seria uma afirmação sem pretensão de
realização prática).

Genaro Carrió traz a visão de princípios jurídicos, que ultrapassam a visão do Kant.
O autor define algumas características e utilidades dos princípios: (i) como característica
central ou núcleo básico; (ii) como guia ou orientação geral de um sistema jurídico; (iii)
como causa ou origem; (iv) como finalidade, objetivo ou propósito; (v) como premissa ou
evidência teórica; (vi) como verdade ética ou evidência prática; e (vii) como máxima
decorrente do prestígio da tradição.

Aula – 10/08/23

Após meados dos século XX, as normas constitucionais passam a ser tratadas como
normas caracterizadas pela maior abstração e fundamentalidade. No final do século XX e
início do XXI, os princípios são espécies de normas que se diferenciam qualitativamente ou
logicamente das regras; essa distinção não é só de grau mais ou menos fundamental, mais
ou menos abstrato, mais ou menos genérico.

Dworkin traz uma crítica ao positivismo, de Herbert Hart. Ele não aceita que o
Direito seja apenas um conjunto de regras, bem como não aceita que o juízo discricionário
do juiz seja subjetivo, ou seja, que crie um “direito novo”. A regra apenas têm a dimensão
da validade, com a aplicação pelo critério do “tudo ou nada”; os princípios têm também a
dimensão do peso, mas sua aplicação é pelo critério de sopesamento, ou seja, um princípio
vai ter mais importância do que outro em um caso em concreto.

Ele diz que o princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá
promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável,
mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da
moralidade - moral no sentido constitucional, não se tratando de impressões individuais,
que nesse caso seria um moralismo.

Alexy: os princípios são “mandados de otimização”, que devem ser realizados da

melhor forma possível, dentro das possibilidades reais, obtendo um resultado ótimo. As
regras estabelecem direitos e deveres definitivos, enquanto que os princípios estabelecem
deveres e direitos prima facie.
 Um conflito entre regras somente pode ser solucionado pela introdução em uma das
regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito (exemplo: proibição de sair da sala
vs. ordem de abandonar a sala quando toca o alarme de incêndio) ou declarando inválida
uma das regras, eliminando-a do ordenamento jurídico.

“Há colisões de princípios solucionáveis mediante a declaração de invalidade de um

dos princípios” - Alexy afirma que isto pode acontecer no caso de princípio inválido (como
o princípio de discriminação racial). Conflito de princípios resolvido por ponderação: deve-
se analisar a adequação dos princípios, a sua necessidade e, ainda, a proporcionalidade em
sentido estrito.

Aula – 22/08/23

Carrió diz que nem todas as regras são específicas, como afirma Dworkin. Todas as
regras, até as mais específicas, possuem uma textura aberta (a escrita da norma faz com que
mais ou menos hipóteses de interpretação sejam cabíveis), pois sempre podem admitir
exceções; ele propõe que não seria correto asseverar que as regras sempre se aplicam na
forma do tudo ou nada. Os conflitos entre regras sempre se resolvem negando a validez de
uma delas. Portanto, a partir desta ótica também se poderia aceitar que há uma dimensão de
peso nas regras, a partir dos critérios cronológicos, hierárquicos e de especificidade.

Tipologia dos princípios, por Canotilho. (1) Os princípios jurídicos fundamentais

são historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e
que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional; possuem uma
função negativa e positiva, proíbem o excesso (exigibilidade, adequação e
proporcionalidade) publicidade, acesso ao direito e aos tribunais. (2) Os princípios jurídicos
constitucionalmente conformadores explicitam as valorações políticas fundamentais do
legislador constituinte; teremos os limites ao poder de revisão, além de serem princípios
definidores da forma do Estado, da estrutura do Estado, regime político, forma de governo,
dentre outros. (3) Os princípios constitucionais impositivos impõem aos órgãos do Estado a
realização de fins e a execução de tarefas; são normas programáticas, redução das
desigualdades, independência nacional, correção das desigualdades, etc; na nossa
Constituição, esses princípios estão, por exemplo, no art. 3º, da CF. (4) Os princípios-
garantia são aqueles que visam instituir direta e imediatamente uma garantia aos cidadãos,
tais como o princípio da legalidade, da anterioridade, do juiz natural, da presunção de
inocência; entretanto, há uma violação desses princípios pela falta de sistematicidade.

A palavra “princípio” é utilizado para nomear alguns mecanismos que são

imprescindíveis para o funcionamento do poder legislativo; por exemplo, apesar do
“Princípio da Anterioridade” ter uma redação que se parece com uma regra, diante da sua
enorme importância para o sistema, a nomenclatura é utilizada.

Princípios X Valores. Enquanto os princípios pertencem ao âmbito deontológico

(campo do “dever ser”), os valores pertencem ao campo axiológico (campo do “bom”); os
valores abrem margem à subjetividade e ao decisionismo, fora da estrutura constitucional.

Validade da norma: averiguar o pertencimento da norma ao ordenamento jurídico

(por exemplo, através da validação hierárquica). Vigência da norma: possibilidade, em tese,
de produção de efeitos pela norma. Eficácia da norma: possibilidade concreta de produção
de efeitos pela norma.

A validade é um conceito relacional, pois a norma será relacionada com a

Constituição, que será um parâmetro de validade. A validade será vista a partir de um
conjunto de condições formais e materiais para que a norma possa fazer parte do sistema.
Possui a função de criar uma unicidade do ordenamento jurídico - para Kelsen, a validade
possibilita a existência específica da norma, com força obrigatória. “A validade da norma
jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido entre a proposição jurídica (...) e o
sistema de Direito posto”.

Dedutibilidade na aferição da validade. A dedução acontece quando o sistema atesta

a validade de uma proposição jurídica, ou seja, quando aquela é consequência lógica das
normas hierarquicamente superiores; tal método tem sempre como parâmetro final de
validade a norma fundamental hipotética ou, nas palavras de Hart, a regra de conhecimento
- Reinaldo Couto.
 A validade não se confunde com a vigência, visto que pode haver uma norma
jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a
vacatio legis ou quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os
casos específicos. A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância
da norma no meio social (arts. 1º, 2º e 6º, da LINDB); os positivistas admitem intersecção
entre a vigência e a eficácia, enquanto realistas admitem entre validade e eficácia.

Aula – 24/08/23

A eficácia da norma está condicionada ao comportamento dos sujeito perante dela; é

uma questão para o positivismo jurídico, pois será que é possível falar que uma norma
existe no ordenamento jurídico, mesmo que os seus efeitos não sejam observados no tecido
social?

Norma constitucional com eficácia plena: desde a entrada em vigor da Constituição

já estão aptas a produzir eficácia, sendo sua aplicabilidade direta, imediata e integral.
Norma constitucional com eficácia contida: produz efeito desde logo (direta e
imediatamente), podendo ser restringida, geralmente tendo o seguinte trecho em seu
dispositivo “salvo disposição legal”. Norma constitucional com eficácia limitada: só pode
produzir efeitos a partir da inferência do legislador ordinário, ou seja, necessitam ser
regulamentadas; a sua aplicabilidade é indireta, mediata e diferida, geralmente sendo
identificada pelos trechos “a lei disporá” ou ainda “a lei tratará”.

Unidade da Constituição. A Constituição é o texto jurídico que estabelece a estrutura

e a conformação do Estado e da sociedade. Não pode, portanto, ter suas normas
compreendidas pontualmente, a partir de um problema isolado. Uma norma constitucional
isolada não pode expressar significado normativo se está destacada do sistema. Dessa
forma, não há interpretação de textos isolados, e sim de todo o ordenamento constitucional.

Na Constituição de 1988, muitas normas foram criadas simultaneamente e não

podem, portanto, ter conflitos. Da mesma maneira, não há e nem pode haver hierarquia
entre normas constitucionais. A relação de independência existente entre as diversas normas
constitucionais determina que o intérprete nunca possa examinar uma norma constitucional
de maneira isolada, mas sempre dentro do seu conjunto - Gilberto Bercovici.

Objetivo: evitar e equilibrar discrepâncias ou contradições que podem surgir da

aplicação das normas constitucionais. “A interpretação constitucional, ao ser balizada pelo
princípio da unidade da Constituição, tem por fundamento a consideração de que todas as
antinomias eventualmente determinadas serão sempre aparentes e solucionáveis, tendo em
vista a busca pelo equilíbrio entre as diversas normas constitucionais” - Gilberto Bercovici.

Reflexões sobre o preâmbulo. O preâmbulo cumpre a função de manifesto,

indicando as características básicas da organização política de maneira acessível, além de
expressar convicções fundamentais, experiências e aspirações da Constituição. O
preâmbulo teria a capacidade de orientar o entendimento político e social de quem está
sujeito ao texto por ele inaugurado. Para o STF, o preâmbulo não faz norma constitucional
(ADI nº 2.076), demonstrando que o preâmbulo é uma “exortação sem carga normativa”.

Aula – 29/08/23

O ADCT é uma norma jurídica, logo tem força normativa, princípios e métodos de
interpretação constitucional incide nele, é dotado de supremacia constitucional como as
demais normas da Constituição. Plebiscito de 1993: ele possui validade, pois pertence ao
sistema, mas não é uma norma vigente e, portanto, não gera efeitos.

Pedro Rafael Malveira Deocleciano diz que o ADCT é um instituto do direito

intertemporal constitucional. Faz uma ponte entre o passado e o futuro ou entre o passado e
o presente constitucional. Teremos normas tipicamente transitórias, normas de transição e
normas permanentes que surtem efeitos temporários ou transitórios. Essas normas têm que
respeitar os direitos humanos e respeitar a sistematicidade do documento.

Métodos de interpretação constitucional. O método é uma ferramenta/instrumento

que possibilita o intérprete conseguir várias respostas para uma única questão, dependendo
de qual método é utilizado.
 Método científico de Savigny. A interpretação levaria em consideração a
interpretação gramatical (texto), o método lógico (lógica entre todas as normas
constitucionais), a leitura histórico-teleológica (momento histórico, aspectos sociológicos e
culturais, bem como suas finalidades) e o elemento genético (sentido original da norma).

Método tópico-problemático de Viehweg. Está primado no problema; há um

esquema de pensamento. Não há resposta mais ou menos correta, mas uma que convence
um maior número de interlocutores. Tem como premissa (i) o caráter prático da
interpretação constitucional; (ii) a desconfiança do caráter aberto e indeterminado dos
dispositivos constitucionais; e (iii) a preferência pela discussão do problema concreto em
virtude da aproximação da realidade.

Críticas. (i) A utilização dessa metodologia pode conduzir a um casuísmo ilimitado,

vez que cada problema é resolvido de uma determinada forma. (ii) A doutrina que prevalece
enuncia que a solução deve partir da norma para o problema e não de maneira contrária
como é feito nesse método. (iii) Dá pouca importância a decisões e jurisprudências
anteriores. Utilidade. (i) Esse método possibilita uma complementação da norma.

Método hermenêutico-concretizador de Müller e Hesse. Não admite a superioridade

do problema sobre a norma, mas também não se prende cegamente ao texto legal. A
concretização não admite uma livre escolha de topoi (plural de topos, significa “buscar
locais de solução"), tomando a Constituição escrita como fronteira para o intérprete. A
interpretação ocorre pela concretização: o procedimento de realização próprio da norma
constitucional, que leva em conta o contexto normativo e as particularidades das condições
concretas da vida.

Busca pela concretização. (i) A investigação de várias formas de realização do

Direito Constitucional; (ii) A resolução de problemas concretos sem perder de vista a
abstração; (iii) A diferenciação entre a norma e o texto normativo; (iv) O processo de
concretização deve levar em consideração três elementos básicos: o fato, o programa da
norma (em geral seu texto) e o âmbito normativo (domínio real de sua incidência).

Método científico-espiritual de Smend. Procura amoldar a Constituição às

realidades sociais vivas, não menosprezando os chamados fatores “metajurídicos”, cultura,
aspectos sociais. A Constituição deve ser interpretada sempre como um todo, com
percepção global de sentido, com uma integração do texto constitucional. O problema
reside no fato de que esse “espírito” da Constituição pode variar de intérprete para
intérprete, trazendo uma amplitude muito grande de possibilidades de interpretações e
decisões.

Método jurídico-positivista de Kelsen. Há uma depuração do sistema jurídico de

outras ciências, com o foco na questão da validade das normas. Há uma estrutura
constitucional piramidal, com uma rígida separação entre o Direito e a Moral. Do ponto de
vista contemporâneo, observa-se um verdadeiro ecletismo e assistematicidade na utilização
dos métodos de interpretação do Direito Constitucional.

Princípios de interpretação constitucional.

Condicionamento constitucional das normas infraconstitucionais. Observa a validade da

norma. O ponto inicial do intérprete são os princípios constitucionais; espelham a ideologia
da Constituição, seus postulados básicos, os seus fins. A interpretação da Constituição deve
começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do
mais genérico ao mais específico, chegando à formulação da regra concreta.

Princípio da supremacia da Constituição. Deve levar em consideração a primazia normativa

do texto constitucional e seu lugar de fundamento original do Direito.

Aula – 05/09/23

O controle de constitucionalidade, como verificação de adequação formal e material

de uma lei ou ato normativo com a Constituição, configura-se garantia da supremacia da
Constituição; também garante a rigidez constitucional. Ele decorre da distinção entre o
poder constituinte e o poder constituído. As normas produzidas pelo poder constituído
devem observância, quanto à forma e quanto ao conteúdo, ao disposto na Constituição.

Requisitos formais são aqueles necessários para adequação ao procedimento

disposto na Constituição: (i) requisitos subjetivos são aqueles que dão atenção ao poder de
iniciativa legislativa (quem é o sujeito ativo para o controle de constitucionalidade); e (ii)
requisitos objetivos são aqueles que dão atenção às fases constitutiva e complementar
(quórum, votação em dois turno dos casos das emendas).Os requisitos substanciais dizem
respeito à adequação ao conteúdo da Constituição.

Aula – 12/09/23

A doutrina dos “diálogos constitucionais ou institucionais” é canadense e foi

importada para o Brasil, de certo modo. No Canadá, a suprema corte estava analisando uma
lei que era inconstitucional, mas demonstrou que, caso alguns pontos fossem editados, ela
seria constitucional; esse fenômeno, então, caracterizou o diálogo entre as instituições.

No Brasil, temos o famoso caso da “Vaquejada”. Anos atrás o Estado do Ceará

editou uma lei dizendo que esse tipo de festa era um patrimônio cultural e imaterial do
estado e essa lei foi alvo de uma ADI. Na análise, o STF disse que essa lei era
inconstitucional: o art. 225, §1º, VII, da CF, diz sobre a proteção dos animais contra as
práticas cruéis. O Congresso Nacional, por sua vez, inseriu uma emenda constitucional,
localizada no §7º do mesmo artigo, estabelecendo que práticas esportivas que estejam
ligadas ao patrimônio cultural são constitucionais.

Partindo de diferentes concepções de Constituição (enquanto Schmitt a considera

uma decisão política fundamental sobre a forma e o tipo de unidade política, Kelsen a toma
como uma norma jurídica), os autores defendem diferentes formas de controle de
constitucionalidade.

Carlo Santiago Nino diz que o controle de constitucionalidade deve ficar nas mãos
do poder legislativo; essa preferência pelo legislador advém de uma legitimação
democrática de maneira direta, pois a manifestação do Poder Judiciário seria como um tipo
de veto, a ser analisado pela casa legislativa.

Aula – 19/09/23
 Modelos ideais de controle de constitucionalidade: (i) o modelo de controle político
é feito por órgão independente e distinto dos outros Poderes do Estado; e (ii) modelo
judiciário; e (iii) modelo híbrido).

Modelo estadunidense: é uma supremacia jurisdicional sobre os atos dos poderes

constituídos, com casos concretos em julgamento - estabelecida pelo caso Marbury v.
Madison pelo juiz John Marshall, a partir do princípio do judicial review: o Judiciário pode
rever e anular leis que são contrárias à Constituição, reconhecendo assim a sua Supremacia
sobre os Povos do Estado por meio da declaração de inconstitucionalidade.

Modelo austríaco: pensado por Kelsen, temos um Tribunal Constitucional com

exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos
normativos, com competência para a anulação da lei incompatível com as normas
constitucionais; as suas decisões têm efeitos ex nunc (ou seja, de legislador negativo e a
inconstitucionalidade do dispositivo não retroage aos efeitos já vistos).

Modelo francês: há um controle político preventivo pelo Conselho Constitucional,

onde será analisada a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda antes de
sua promulgação; esse é um modelo clássico, mas a França reconheceu expressamente o
controle de constitucionalidade a posteriori, incidental e concreto de 2010 - teríamos então
um controle a priori e a posteriori.

Paulo Bonavides identifica três fases do constitucionalismo brasileiro. A primeira

fase ocorre desde a proclamação da Independência (1822) até a proclamação da República,
com um controle prévio. Na segunda fase, presente da República até a Constituição de
1988, o modelo norte-americano é aplicado, instituindo o controle de constitucionalidade
pelo judiciário. Após 1988, temos traços do direito alemão, além do controle ser pautado
pelos Direitos Humanos e pela dignidade humana, criando novos mecanismos processuais
(ADC e ADPF). Não temos um Tribunal Constitucional, muito menos uma Suprema Corte,
mas sim um Supremo Tribunal Federal.

A Constituição de 1988 faz uma opção expressa pelo Controle Judicial de

Constitucionalidade, que não será o único controle, mas é o que dá a palavra final. Oscar
Vilhena Vieira diz que há risco de abusos promovidos pelo Supremo Tribunal Federal no
controle de constitucionalidade, tornando-se efetivo criador das regras jurídicas (e
instituindo uma Supremocracia).

Supremocracia. Ran Hirschl, professor na Universidade de Toronto, escreveu um

livro que se chama “No caminho da juristocracia”; quando as elites percebem que não estão
mais ganhando o poder político por meio do voto, o mecanismo que elas adotam para
manter o seu poder, elas transmitem mais poderes para alguma outra esfera funcionada
como a elite: o Poder Judiciário. Conscientemente, a elite do poder prefere transferir poder
ao Judiciário porque ela se identifica com esse poder; no Executivo, ela não consegue mais
controle e o Legislativo é ruim por conta da sua pluralidade.

No Brasil, o caso não é tão simples. Os grupos minoritários confiaram no Poder

Judiciário, propondo ações, a partir de uma litigância estratégica, para que os direitos
desses grupos fossem garantidos pelos magistrados. Segundo essa perspectiva, o Min.
Barroso afirma que o STF possui o papel de proporcionar uma “vanguarda iluminista” para
que os direitos humanos sejam implantados no país.

Ainda, autores como Diego Werneck e Leandro Molhano dizem que outro problema
seria a “Ministrocracia”, consistindo na concentração de poder em um magistrado pelo
próprio fato dele ser Ministro do STF. Três fatores propiciam esse acúmulo de poder: as
decisões monocráticas que, em primeiro momento, atingem a aplicação de um dispositivo a
partir da visão de um único Ministro; a antecipação de voto ou opiniões para a empresa,
dando uma impressão de que o magistrado é uma “celebridade”; e o pedido de vistas,
fazendo com que o Ministro atrase o julgamento de algo que ele é contrário.

NORMA CONSTITUCIONAL
  Teoria da Constituição
 Teoria da Norma Constitucional
 Luís Roberto Barroso enumera quatro singularidades das normas constitucionais:
 superioridade hierárquica
 natureza da linguagem
 conteúdo específico
 caráter político.

Funções da Constituição:

 Ordenamento jurídico
 Decisões políticas
 Estrutura do governo
 Princípio de legitimação
 Conjunto de valores
 Constitui uma comunidade.
 O núcleo de uma Constituição é formado pela expressão dos valores fundantes da
ordem jurídica, como conteúdo central da decisão política fundamental. Esses
valores se juridicizam em princípios normativos, que estão para além do poder de
reforma da Constituição. (Eneida Desiree Salgado)
 Tais princípios se revestem de força normativa e têm seu recorte fracamente
evidenciado por sua enunciação (sempre por termos imprecisos) e fortemente
estabelecido pelos demais princípios constitucionais estruturantes, que formam o
arcabouço do ordenamento. (Eneida Desiree Salgado)
 Eduardo García de Enterría: princípios teriam posição hierarquicamente superior
orientariam a interpretação da Constituição e de todo o ordenamento.

 São opções constitucionais básicas que singularizam e configuram o sistema

político, refletindo valores supremos superconstitucionais.

Princípios estruturantes:
 Configuram decisões políticas formadoras do núcleo estabilizado da Constituição,
que está fora do debate político democrático, para além do alcance da discussão política
ordinária. São “as traves-mestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico do
político” (Canotilho), formam o núcleo essencial da Constituição, garantem identidade
e estrutura.

 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
 VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

 forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

 KANT: Princípio é antes de tudo um a priori.
o É uma categoria geral e abstrata que propõe uma ação humana como um
dever.
o É normativo, de modo que não pode ser confundido com um mero axioma
(que seria uma afirmação sem pretensão de realização prática).
o sua existência ocorre por sua validez ou aceitabilidade, e não por sua
aceitação efetiva por certos indivíduos (nesse sentido, seriam ideais);
o se aceitos como justificação, esta se torna “final”;
o podem valorar qualquer conduta a partir de seu conteúdo que é de caráter
objetivo.

Princípios jurídicos – Genaro Carrió

 Até início do século XX: apenas como critério hermenêutico e colmatação das
lacunas: perspectiva em certa medida jusnaturalista (veja-se o texto da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
 Após meados do século XX: passam a ser tratados como normas caracterizadas pela
maior abstração e fundamentalidade: perspectiva positivista – Geraldo Ataliba e
Celso Antonio Bandeira de Mello
  No final do século XX e início do XXI: princípios são espécies de normas que se
diferenciam qualitativamente ou logicamente das regras: Ronald Dworkin e Robert
Alexy.
 Não é uma distinção só de grau mais ou menos fundamental, mais ou menos
abstrato, mais ou menos genérico

Dworkin:

 crítica ao positivismo (Hart)

 não aceita que o Direito seja apenas um conjunto de regras;
 não aceita que o juízo discricionário do juiz seja subjetivo, ou seja, que crie “direito
novo”;
 Regras apenas têm a dimensão da validade – aplicação pelo critério do “tudo ou
nada”
 Princípios têm também a dimensão do peso – aplicação pelo critério do
sopesamento;
 Princípio é um “padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou
assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas
porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da
moralidade”.

Alexy:

 princípios são “mandados de otimização”: devem ser realizados da melhor forma

possível, dentro das possibilidades reais – resultado ótimo;
 Regras - estabelecem deveres e direitos definitivos;
 Princípios - estabelecem deveres e direitos prima facie;
 A medida de seu cumprimento depende das possibilidades reais e das possibilidades
jurídicas.
 O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras
opostos.
  Um conflito entre regras somente pode ser solucionado pela introdução em uma das
regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito (exemplo: proibição de sair
da sala vs ordem de abandonar a sala quando toca o alarme de incêndio) ou
declarando inválida uma das regras, eliminado-a do ordenamento jurídico.
 No caso de colisão de princípios, um dos princípios deve ceder lugar ao outro no
caso em análise, sem que seja declarado inválido ou retirado do ordenamento
jurídico, ou que seja introduzida uma cláusula de exceção.
 “Há colisões de princípios solucionáveis mediante a declaração de invalidade de um
dos princípios” – Alexy afirma que isto pode acontecer no caso de princípio
inválido (como o princípio de discriminação racial).
 “Existem princípios absolutos que não podem nunca ser colocados em uma relação
de preferência com outros princípios” – a existência de princípios absolutos implica
a modificação do conceito de princípio e torna inaplicável o teorema da colisão.
 “o conceito de princípio é muito amplo e portanto inútil” – para Alexy, um conceito
amplo de princípio, que abarque os direitos individuais e os bens coletivos, é
possível e conveniente.

Conflito de princípios resolvido por ponderação:

 Adequação
 Necessidade
 Proporcionalidade em sentido estrito

Três modelos de estrutura das normas de direitos fundamentais.

 O modelo puro de princípios.

 O modelo puro de regras.
 O modelo regra / princípios.
 O modelo puro de princípios. Fórmula geral: toda norma de direito fundamental
vale somente quando e na medida em que ao interesse de liberdade protegido não se
 opõe nenhum interesse (bem jurídico) de valor superior. Pode levar à
desconsideração do texto da Constituição – e o abandono do caráter de lei
fundamental que aspira à claridade e univocidade normativas.
 O modelo puro de regras. A normas de direito fundamental possivelmente requerem
complementação, mas são sempre aplicáveis sem ponderação. Alexy entende
insuficiente o modelo puro de regras, pois direitos fundamentais demandam
ponderações em suas diferentes espécies.
 O modelo regra / princípios.
 No nível dos princípios estão todas as normas relevantes para as decisões
fundamentais sob constituição. Aqui entram os princípios referidos a direitos
individuais (que conferem um direito subjetivo) e também a bens coletivos (como o
princípio do Estado social e da democracia).
 O modelo regra / princípios.
 No nível das regras estão as normas que são aplicadas diretamente ou que decorrem
da ponderação de princípios. Desde o ponto de vista da sujeição à Constituição,
existe uma prioridade do nível da regra.
 O modelo regra / princípios.
 Na medida em que se adotam determinações a nível das regras, decide-se mais que
por meio de decisões por princípios. O nível das regras precede ao dos princípios, a
menos que as razões para determinações diferentes às tomadas no nível das regras
sejam tão fortes que também afastem o princípio da sujeição ao texto da
Constituição.

Carrió – críticas:

 nem todas as regras são específicas como afirma Dworkin (e Hart já teria afirmado
isso).
 todas as regras, até as mais específicas, possuem uma textura aberta, pois sempre
podem admitir exceções;
 propõe que não seria correto asseverar que as regras sempre se aplicam na forma do
tudo ou nada;
  os conflitos entre regras nem sempre se resolvem negando a validez de uma delas.
Portanto, a partir desta ótica também se poderia aceitar que há uma dimensão de
peso nas regras.

Tipologia de princípios (Canotilho):

 Princípios jurídicos fundamentais: princípios historicamente objetivados e

progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma
recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Função negativa e positiva,
Proibição do excesso (exigibilidade, adequação e proporcionalidade), publicidade,
acesso ao direito e aos tribunais.
 Princípios políticos constitucionalmente conformadores: explicitam as valorações
políticas fundamentais do legislador constituinte; limites ao poder de revisão.
Princípios definidores da forma do Estado, da estrutura do Estado, regime políticos,
forma de governo.
 Princípios constitucionais impositivos: impõem aos órgãos do Estado a realização
de fins e a execução de tarefas. Normas programáticas, redução das desigualdades,
independência nacional, correção das desigualdades.
 Princípios-garantia: visam instituir direta e imediatamente uma garantia aos
cidadãos. Princípio da legalidade, princípio da anterioridade, princípio do juiz
natural, princípio da presunção de inocência. Violação sistemática.
 Princípios x Valores
 Enquanto os princípios pertencem ao âmbito deontológico (campo do “dever ser”),
os valores pertencem ao campo axiológico (campo do “bom”).
 Valores abrem margem à subjetividade e ao decisionismo, fora da estrutura
constitucional.
 Validade: averiguar o pertencimento da norma ao ordenamento jurídico
 Vigência: possibilidade, em tese, de produção de efeitos pela norma
 Eficácia: possibilidade concreta de produção de efeitos pela norma
 Validade: conceito relacional. Conjunto de condições formais e materiais para que a
norma possa fazer parte do sistema.
 Existência de um critério que pode ser usado para identificar a validade.
 Unidade do ordenamento jurídico.
 Kelsen – validade como existência específica da norma – força obrigatória
o “a validade de uma norma jurídica depende do critério adotado pelo titular
do Poder Constituinte, seja originário ou derivado, não pelo jurista que
representa apenas um agente interpretador dos critérios de validade adotados
pela norma jurídica, sem qualquer poder real de criação do Direito”
(Reinaldo Couto)
o “A validade da norma jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido
entre a proposição jurídica, considerada na sua totalidade lógico-sintática, e
o sistema de Direito posto, de modo que ela é válida se pertencer ao sistema,
mas, para pertencer a tal sistema, dois aspectos devem ser observados: a
adequação aos processos anteriormente estabelecidos para a criação da
proposição jurídica (exceto no caso da recepção pela Constituição) e a
competência constitucional do órgão criador. Por isso, o jurista não tem o
condão de criar uma norma jurídica válida” (Reinaldo Couto)
o “Outro aspecto do modelo kelseniano de aferição de validade de uma
proposição jurídica é a dedutibilidade. (...) a dedução acontece quando o
sistema atesta a validade de uma proposição jurídica, ou seja, quando aquela
é consequência lógica das normas hierarquicamente superiores. Tal método
tem sempre como parâmetro final de validade a norma fundamental
hipotética ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de
reconhecimento.” (Reinaldo Couto)
o “(...) a validade de uma norma prescinde do fato de ela ser ou não
efetivamente aplicada na sociedade, vez que, na definição de um Direito
posto pelo Estado, atualmente tido como legítimo, não se induz o elemento
eficácia.” (Reinaldo Couto)
 Positivismo analítico – Norberto Bobbio
 o A validade não se confunde com a vigência, visto que pode haver uma
norma jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando
se vislumbra a vacatio legis ou quando o dispositivo legal é revogado,
embora continue vinculante para os casos pretéritos.”
o “A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de
uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a
sua incidência no meio social.” (Reinaldo Couto)

 LINDB – vigência da norma – art. 1º, 2º, 6º.

 “A vigência está dividida em positivação e obrigatoriedade” (Reinaldo Couto)
 Positivistas admitem intersecção entre vigência e eficácia, enquanto realistas
admitem entre validade e eficácia

O que é então eficácia da norma?

 Paulo de Barros Carvalho subdivide a eficácia em: a) técnica; b) jurídica; e c)

social.
 “A eficácia de uma norma jurídica é a sua idoneidade para provocar, por meio da
sotoposição de um fato aos fatos jurídicos descritos pela citada norma, as reações
prescritas no seu consequente ou no ordenamento jurídico. A eficácia deriva
diretamente dos efeitos da imputação normativa, partindo-se logicamente de uma
relação de ‘dever-ser’.” (Reinaldo Couto)
 “Se a norma jurídica incide sobre determinado fato, juridicizando-o, falamos que
esta norma possui eficácia legal; se esse fato juridicizado ensejar a produção de
efeitos, isto é, relações jurídicas, diz-se então que a norma tem eficácia jurídica e; se
houver coincidência na realidade social terá efetividade, ou eficácia social.” (Helane
C. M. Cabral)
 Eficácia da norma está relacionada ao comportamento dos destinatários. (Helane C.
M. Cabral)
 Comandos legais são observados ou não?
  Eficácia é qualidade de adequação da norma para produção concreta de efeitos.
(Tércio Sampaio)
 Questão para o positivismo jurídico
 “uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma
norma que – como se costuma dizer – não é eficaz em certa medida, não será
considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia é a condição da
sua vigência (validade). – Hans Kelsen
 Vigência – poder gerar efeitos
 Eficácia – gerar efeitos no plano fático
 José Afonso da Silva – eficácia das normas constitucionais
 Toda norma constitucional teria algum tipo de eficácia

Classificação:

 Norma constitucional de eficácia plena

 Norma constitucional de eficácia contida
 Norma constitucional de eficácia limitada
 Eficácia plena: desde a entrada em vigor da Constituição já estão aptas a produzir
eficácia. Aplicabilidade direta, imediata e integral.
 Eficácia contida: produz efeito desde logo (direta e imediatamente), podendo ser
restringidas. – “salvo disposição legal”
 Eficácia limitada: só pode produzir efeitos a partir da interferência do legislador
ordinário, ou seja, necessitam ser regulamentadas. Aplicabilidade indireta, mediata e
diferida. – “a lei disporá”, “a lei tratará”
 “Unidade da Constituição: A Constituição é o texto jurídico que estabelece a
estrutura e a conformação do Estado e da sociedade. Não pode, portanto, ter suas
normas compreendidas pontualmente, a partir de um problema isolado. Uma norma
constitucional isolada não pode expressar significado normativo se está destacada
do sistema. Dessa forma, não há interpretação de textos isolados, e sim de todo o
ordenamento constitucional.” (Gilberto Bercovici)
 Constituição como unidade, todo.
 Ministro Eros Grau: “não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços mas sim
na sua totalidade. Uma porção dela não prevalece sobre outra quando a
interpretamos. A lógica da Constituição é incindível.”
 “As normas constitucionais são fruto da vontade unitária do Poder Constituinte,
sendo geradas simultaneamente. Não podem, portanto, estar em conflito. Da mesma
maneira, não há e nem pode haver hierarquia entre normas constitucionais. A
relação de interdependência existente entre as diversas normas constitucionais
determina que o intérprete nunca possa examinar uma norma constitucional de
maneira isolada, mas sempre dentro do seu conjunto.” (Gilberto Bercovici)
 Objetivo: evitar ou equilibrar discrepâncias ou contradições que possam surgir da
aplicação das normas constitucionais
 “A interpretação constitucional, ao ser balizada pelo princípio da unidade da
Constituição, tem por fundamento a consideração de que todas as antinomias
eventualmente determinadas serão sempre aparentes e solucionáveis, tendo em vista
a busca do equilíbrio entre as diversas normas constitucionais.” (Gilberto Bercovici)
 Preâmbulo constitucional – faz parte da unidade?
 preâmbulo constitucional é uma declaração “mais ou menos solene, mais ou menos
significante”, que representa a ideologia do constituinte, na concepção de Jorge
Miranda.
 Gilmar Mendes e Paulo Gonet: preâmbulo traz informações sobre a Constituição,
origem e valores

 Armin von Bogdandy: preâmbulo cumpre a função de manifesto, indica as

características básicas da organização política de maneira acessível, além de
expressar convicções fundamentais, experiências e aspirações da Constituição. O
preâmbulo teria a capacidade de orientar o entendimento político e social de quem
está submetido ao texto por ele inaugurado.
 Para o Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo não faz norma constitucional. Na
ADI n. 2076, o Ministro Carlos Velloso entendeu que o texto preambular não tem
relevância jurídica e que não é norma constitucional central.
 É uma exortação sem carga normativa
 E quanto às disposições constitucionais transitórias? ADCT faz parte da
Constituição?
 ADCT é norma jurídica, logo tem força normativa, princípios e métodos de
interpretação constitucional incidem nele, é dotado de supremacia constitucional
como as demais normas da Constituição.
 ADCT é instituto do direito intertemporal constitucional (Pedro Rafael Malveira
Deocleciano)
 Faz uma ponte entre passado e futuro, ou entre passado e presente constitucional
 Classificações: normas tipicamente transitórias, normas de transição e normas
permanentes que surtem efeitos temporários ou transitórios
 Respeito aos direitos e à sistematicidade do ordenamento jurídico
 “Uma das maiores preocupações em momentos de rupturas constitucionais é evitar
o vácuo normativo e o caos nas situações consolidadas, ainda que não se possa falar
em direito adquirido, em regra, em face de normas originárias.” (Pedro Rafael
Malveira Deocleciano)
 “Mesmo quando uma nova Constituição represente uma ruptura jurídica, via de
regra não há um rompimento absoluto com uma certa cultura, um certo processo
histórico, um condicionamento nacional”. (Luis Roberto Barroso)
 “Inicialmente concebido para funcionar como mecanismo de transposição entre
ordenamentos jurídicos pela ação constituinte, o ADCT, por meio da deturpação
casuística das emendas constitucionais, passa a instrumentalizar ordinariamente os
processos de modificação no contexto de vigência da própria constituição de 1988,
criando um regime normativo paralelo, que limita, posterga ou suplanta as normas
constitucionais permanentes.” (Pedro Rafael Malveira Deocleciano)
 - Karl LARENZ: Método é um determinado modo de proceder a fim de obter
respostas na compreensão do objeto.
  A metódica jurídica deve ter um ponto de partida científico (portanto, lógico),
todavia, deve ser também “voltada a valores” - a partir de uma análise racional de
seus pressupostos e aplicações, sob pena de recairmos no “senso comum” e na mera
opinião subjetiva.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

 Método jurídico (Friedrich Carl von SAVIGNY): leva em consideração a

interpretação gramatical (texto), o método lógico (lógica entre todas as normas
constitucionais), a leitura histórico-teleológica (momento histórico, aspectos
sociológicos e culturais, finalidades) e o elemento genético (sentido original da
norma).
 Método tópico-problemático (Theodor VIEHWEG): primado do problema.
Esquema de pensamento. Aporético. Não há resposta mais ou menos correta, mas
uma que convence um maior número de interlocutores.
 Premissas: a) o caráter prático da interpretação constitucional;
 desconfia do caráter aberto e indeterminado dos dispositivos constitucionais;
 preferência pela discussão do problema concreto em virtude da aproximação da
realidade.

Críticas:

 a utilização dessa metodologia pode conduzir a um casuísmo ilimitado, vez que

cada problema é resolvido de uma determinada forma.
 a doutrina que prevalece enuncia que a solução deve partir da norma para o
problema e não de maneira contrária como é feito neste método.
 dá pouca importância a decisões e jurisprudências anteriores.
 Utilidade:
 complementação de lacunas.
  eficaz quando não temos uma determinada norma para o caso específico.

Método hermenêutico-concretizador (Friedrich MÜLLER, Konrad HESSE):

Não admite a superioridade do problema sobre a norma, mas também não se prende
cegamente ao texto legal. A concretização não admite uma livre escolha de topoi, tomando
a Constituição escrita como fronteira para o intérprete.

 A interpretação ocorre pela concretização, o procedimento de realização próprio da

norma constitucional, que leva em conta o contexto normativo e as particularidades
das condições concretas de vida
 Busca de concretização:
 a investigação das várias formas de realização do Direito Constitucional;
 a resolução de problemas concretos sem perder de vista a abstração;
 diferenciação entre a norma e o texto normativo;
 o processo de concretização deve levar em consideração três elementos básicos: o
fato, o programa da norma (em geral seu texto) e o âmbito normativo (domínio real
de sua incidência).

Método científico-espiritual (Rudolf SMEND):

Procura amoldar a Constituição às realidades sociais vivas, não menosprezando os

chamados fatores “metajurídicos”, cultura, aspetos sociais. A Constituição deve ser
interpretada sempre como um todo, com percepção global de sentido. Integração do texto
constitucional.

 - “Espírito” da Constituição.

Método Jurídico-positivista (Hans KELSEN):

 Depuração do sistema jurídico de outras ciências;

 Foco na questão da validade das normas
  Estrutura constitucional piramidal
 Rígida separação entre Direito e Moral
 HART – método semelhante
 Do ponto de vista contemporâneo observa-se um verdadeiro ecletismo e
assistimaticidade na utilização dos métodos de interpretação do Direito
Constitucional.

PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

 Condicionamento constitucional das normas infra-constitucionais:

o - o ponto inicial do intérprete são os princípios constitucionais; espelham a
ideologia da Constituição, seus postulados básicos; seus fins.
o - a interpretação da Constituição deve começar pela identificação do
princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico
ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta.
 Princípio da supremacia da Constituição:
o - deve levar em consideração a primazia normativa do texto constitucional e
seu lugar de fundamento original do Direito.
 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público:
o na verdade, é princípio de interpretação das normas em face da Constituição.
 Princípio da interpretação conforme à Constituição:
o - cabível quando há mais de uma leitura possível da norma constitucional;
impõe que lhe seja dada a interpretação que se coadune com o texto
constitucional.
 Princípio da unidade da Constituição:
o - é uma especificação da interpretação sistemática – busca por unidade
o - impõe o dever de harmonização das tensões e contradições entre normas.
 Princípio da concordância prática ou da harmonização:
 o impõe que os bens jurídicos protegidos em situação de conflito ou
concorrência sejam tratados de maneira a não sacrificar um em detrimento
do outro.

o Ingo SARLET: a resposta se dá pela ponderação e a tentativa de aplicação

simultânea e compatibilizada das normas. Busca otimizar as normas
constitucionais.
 Princípio da conformidade funcional ou da justeza:
o - Afasta a interpretação que ofenda ou perturbe a repartição de funções
o - o órgão encarregado da interpretação da norma constitucional não pode
chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-
funcional constitucionalmente estabelecido.
 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade:
o - atua como princípio regulador da aplicação dos demais princípios a partir
dos critérios de adequação, necessidade e razoabilidade.
 Princípio da efetividade:
o - à Constituição deve ser dada a interpretação que lhe garanta a maior
eficácia.

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

 Supremacia material: Constituição contém as normas fundamentais do ordenamento

jurídico e é fundamento substancial, de conteúdo, das demais normas do sistema.
 Supremacia formal: a Constituição estabelece o procedimento de sua reforma e da
elaboração das demais normas jurídicas.
 Supremacia da Constituição deve ser entendida a partir de dois princípios
fundamentais do constitucionalismo:
o o princípio da unidade da Constituição, evitando-se contradições e
harmonizando-se as tensões existentes;
o o princípio da normatividade da Constituição.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 O controle de constitucionalidade, como verificação da adequação formal e material

de uma lei ou ato normativo com a Constituição, configura-se garantia da
supremacia da Constituição.
 Garante também a rigidez constitucional.
 Controle de constitucionalidade: decorre da distinção entre poder constituinte e
poderes constituídos.
 As normas jurídicas produzidas pelo poder constituído devem observância, quanto à
forma e quanto ao conteúdo, ao disposto na Constituição.
 Requisitos formais: adequação ao procedimento disposto pela Constituição
 Subjetivos: atenção ao poder de iniciativa legislativa
 Objetivos: atenção às fases constitutiva e complementar (quorum, votação em dois
turnos no caso das emendas...).
 Requisitos substanciais: adequação ao conteúdo da Constituição
 Quem deve ser “guardião da Constituição”?
 partindo de diferentes concepções de Constituição (enquanto SCHMITT a considera
uma decisão política fundamental sobre a forma e o tipo da unidade política,
KELSEN a toma como uma norma jurídica), os autores defendem diferentes formas
de controle de constitucionalidade.
 Carl SCHMITT: uma decisão política não deve ser objeto de controle por um
tribunal.
o há uma distinção essencial entre a função política (que elabora normas
jurídicas) e a função jurisdicional (que decide a partir da aplicação de uma
lei).
o o guardião da Constituição deve ser aquele que representa a unidade do
Estado: o Presidente do Reich, como poder neutro e verdadeiramente
independente e com legitimidade democrática direta.
 Hans KELSEN: controle judicial concentrado e exclusivo.
 o Atos do Governo e do Parlamento devem ser submetidos a controle de
constitucionalidade por órgão independente, para que a função
constitucional de limitar juridicamente o poder político se cumpra.
o controle de constitucionalidade é irrelevante para determinar quem deve ser
o guardião da Constituição: importante é permitir debate de argumentos,
garantido pelo processo judicial.
 Carlos Santiago NINO: o controle de constitucionalidade deve ficar nas mãos do
poder legislativo.
o preferência pelo legislador, legitimado democraticamente de maneira direta;
a manifestação do Poder Judiciário seria como um tipo de veto, a ser
analisado pela casa legislativa.

Modelos ideais de controle de constitucionalidade

 Modelo de controle político: feito por órgão independente e distinto dos outros
Poderes do Estado
 Modelo de controle judiciário: feito pelo Poder Judiciário
 Modelo de controle misto: determinadas leis e atos normativos submetidos a
controle político, outras a controle judiciário
 supremacia jurisdicional sobre os atos dos poderes constituídos (casos concretos em
julgamento)
 Marbury vs Madison (1803) pelo juiz John Marshall (embora já presente na
doutrina de Alexander HAMILTON - o Federalista)
 princípio do judicial review (o Judiciário pode rever e anular leis que são contrárias
à Constituição, reconhecendo assim a sua Supremacia sobre os Poderes do Estado
por meio da declaração de inconstitucionalidade)

 Modelo austríaco:
o há um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do
controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos,
 o tem competência para a anulação da lei incompatível com as normas
constitucionais
o suas decisões têm efeitos ex nunc (ou seja, de legislador negativo)
 Modelo francês:
o há um controle político preventivo pelo Conselho Constitucional
o é analisada a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda
antes de sua promulgação
o (este é o modelo clássico, mas a França reconheceu expressamente o
controle de constitucionalidade a posteriori, incidental e concreto em 2010)

Paulo Bonavides: identifica três fases do constitucionalismo brasileiro:

 Primeira fase: Desde a proclamação da Independência (1822) até a proclamação da

República (1889)
o Modelo constitucional francês e inglês do século XIX
o Predominância da separação de poderes e ausência do controle de
constitucionalidade a posteriori
 Segunda fase: Desde a República até a Constituição de 1988
o Modelo norte-americano dos Checks and balances
o institui-se o controle de constitucionalidade pelo judiciário
 Terceira fase: Após 1988
o Traços fundamentais do Direito alemão do século XX
o controle com base nos Direitos humanos e na dignidade
o criação de novos mecanismos processuais – ADC e ADPF
 Constituição de 1988 faz uma opção expressa pelo Controle Judicial de
Constitucionalidade.
 não é o único controle, mas é o que dá a palavra final.
 Oscar Vilhena Vieira: há risco de abusos promovidos pelo Supremo Tribunal
Federal no controle de constitucionalidade, tornando-se efetivo criador das regras
jurídicas (e instituindo uma “Supremocracia”).
  Brasil: o modelo misto de fiscalização da constitucionalidade
o Controle preventivo
o Controle repressivo

o Controle preventivo
 Análise pelas comissões de constituição e justiça das casas legislativas
 Análise pelo plenário das casas legislativas
 Veto do chefe do Poder Executivo
 Há, ainda, a possibilidade de que um parlamentar que se considere lesado pela
tramitação de um projeto de lei ou de emenda à Constituição francamente
inconstitucional impetre um mandado de segurança para paralisar o processo
legislativo.

Controle repressivo

 Pelo Congresso Nacional:

 Sustação dos atos normativos exorbitantes do Poder Executivo
 Rejeição de medida provisória inconstitucional
 Pelo Poder Judiciário

Controle difuso, aberto, incidental, por via de exceção ou defesa, descentralizado:

o Previsto no Brasil desde a Constituição de 1891

o Confere permissão a qualquer juiz ou tribunal para realizar no caso concreto
análise sobre a compatibilidade da norma com a Constituição.
o Aplicação da Constituição com o afastamento da lei inconstitucional no caso
concreto.
o A declaração de inconstitucionalidade é necessária para a solução do caso,
mas não é o objeto principal da ação.
 Efeitos da fiscalização incidental:
  em regra, ex tunc (retroativos) entre as partes do processo – inter partes – mas pode
haver a chamada repercussão geral (questões relevantes sob o aspecto econômico,
político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa)
 o STF pode, excepcionalmente e com base nos princípios de segurança jurídica e
boa-fé, atribuir eficácia prospectiva à sua decisão, com regulação diferenciada de
seus efeitos.
 Efeitos da fiscalização incidental:
 Se o STF declarar no caso concreto, por maioria absoluta dos seus membros, a
inconstitucionalidade de um ato normativo, poderá oficiar o Senado Federal para
que esse suspenda, por resolução, a execução da norma declarada inconstitucional.
 Todavia, tal recorrência tornou-se supérflua após a EC 45/04, que previu a edição de
Súmula Vinculante a partir de decisões incidentais de inconstitucionalidade em
questões de repercussão geral decididas pelo STF.

Controle concentrado, abstrato, via de ação direta

 Surgiu no Brasil com Emenda 16/65 à Constituição de 1946, inicialmente com a

legitimidade exclusiva do Procurador-geral da República.
 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva já existia desde a CF/1934.
 Visa a obtenção da declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
em tese (sem caso concreto), para invalidar a lei
 Controle concentrado:
 A declaração de inconstitucionalidade (ou da constitucionalidade) é o objeto
principal da ação.
 Competência é direta do STF para lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital
(este no exercício de competência equivalente a dos Estados-membros), editados
posteriormente à Constituição (se anteriores, é recepção ou revogação) e que ainda
estejam em vigor (exceção, pelo STF, para a argüição de descumprimento de
preceito fundamental, em casos específicos).

Controle concentrado:
 A decisão tem efeitos vinculantes.
 Podem ser objeto de controle concentrado:
 emendas à Constituição
 resoluções administrativas dos TJs
 resoluções administrativas dos Tribunais Regionais do
Trabalho (não as convenções coletivas de trabalho)
 decretos normativos
 resoluções do TSE com caráter normativo (não as respostas
às consultas)
 medidas provisórias
 tratados internacionais
 Não é possível o controle concentrado das súmulas.
 No controle concentrado de lei municipal ou estadual em face da Constituição
estadual: competência do Tribunal de Justiça.
 O controle de lei municipal contrária à Constituição federal: ADPF
 Se viola Constituição Estadual e Federal, preferência pela ADI junto ao TJ
 - Legitimação ativa universal:
 Presidente da República
 Mesa do Senado Federal
 Mesa da Câmara dos Deputados (mesa do Congresso não tem legitimidade)
 Procurador-Geral da República
 Conselho Federal da OAB
 Partido político com representação no Congresso
 Outros legitimados (que dependem de pertinência temática):
 - Mesa da Assembléia Legislativa
 - Governador do Estado
 - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
 Procedimento estabelecido na Lei 9.868/99 (pode ter amicus curiae)
 Exclusão da norma, não podendo a substituir
 Insuscetível de desistência (princípio da indisponibilidade do interesse público)
 - Efeitos:
 retroativos e erga omnes – via de regra
 Modulação de efeitos: excepcionalmente, por razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, por decisão expressa de dois terços dos membros, o
STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade:
 estabelecendo termo do trânsito em julgado ou de outro momento fixado entre a
edição da norma e a publicação oficial da decisão;
 ou ainda, dando um prazo para que o Congresso regularize a situação legal,
declarando a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da lei.
 Decisão é vinculante, bem como a ratio decidendi.
 Vinculação atinge ainda a Administração Pública.
 O legislador, no entanto, não está vinculado à decisão, como tampouco o está o STF.
 “Inconstitucionalidade por arrastamento", entendimento jurisprudencial que faz
estender a declaração de inconstitucionalidade a normas que, embora não
constituam objeto da ação, retiram sua validade da lei declarada incompatível com a
Constituição.
 ADI
 Insuscetível de desistência (princípio da indisponibilidade do interesse público).
 Alcança apenas a exclusão da norma, não podendo a substituir.
 Possibilidade de cautelar (STF admite, excepcionalmente, efeitos ex tunc nas
cautelares), concedida pela maioria absoluta.
 Oitiva do advogado-geral da União (que obrigatoriamente deverá defender a
constitucionalidade da lei) e do Procurador-Geral da República (ainda que autor da
ação).
 ADI interventiva (art. 34 e 36, III, da Constituição)
 Cabe quando o Estado-membro ofende um dos princípios constitucionais sensíveis,
acarretando intervenção federal.
 Legitimação exclusiva do Procurador-Geral da República.
 Dupla finalidade: jurídica (declaração de inconstitucionalidade formal ou material
da lei ou ato normativo estadual) e política (decretação de intervenção federal).
 Se procedente, requisição do STF ao Presidente da República para que esse decrete
a intervenção federal.
 Procedimento regulado pela Lei 12.063/2009, que alterou a Lei 9.868/99
 Dar plena eficácia às normas constitucionais nos casos de
 descumprimento do dever constitucional de legislar
 não adoção de providência administrativa prevista na Constituição
 Resultado: é a ciência ao Poder competente (sem prazo) ou ao órgão administrativo
(30 dias) para suprir a omissão
 o caráter mandamental da decisão não vale para Chefe do Executivo quando a
competência não se inclui entre suas atribuições de natureza administrativa.
 A omissão pode ser total ou parcial (cumprimento insatisfatório ou imperfeito do
dever de legislar).
 Introduzida pela EC 3/93
 No STF só o Min. Marco Aurélio votou pela inconstitucionalidade (ADCon 1-1).
 Finalidade: afastar a insegurança jurídica ou estado de incerteza sobre a validade de
lei ou ato normativo federal
 Transforma a presunção relativa de constitucionalidade das leis e atos normativos
em presunção absoluta
 Tem efeito vinculante
 Insuscetível de desistência. Pode amicus curiae.
 Há possibilidade de concessão de cautelar para suspensão dos julgamentos que
envolvam a aplicação da lei até julgamento definitivo – julgamento final em até 180
dias ou perda da eficácia da cautelar.
 Efeitos da decisão: erga omnes, ex tunc e vinculante.
 Três hipóteses:
o evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público;
o reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público;
 o resolver fundamento relevante de controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição.
 - Tem caráter subsidiário (vedada quando cabível outra ação)