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CONSTITUCIONALISMO
ORIGENS:
Há várias correntes que divergem, sobre quando teria se manifestado pela primeira vez a
limitação do poder do Estado por meio de uma Constituição.
A doutrina tradicional defende que o fenômeno constitucional surgiu com o advento da Magna
Charta Libertatum, assinada pelo rei João Sem-Terra (Inglaterra, 1215). Trata-se, como veremos de um
documento que foi imposto ao Rei pelos barões feudais ingleses.
Já Carl Schmitt defende que a Magna Charta não pode ser considerada a primeira Constituição,
pois não era direcionada para todos, mas apenas para a elite formada por barões feudais. Dessa forma, a
primeira Constituição propriamente dita seria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689) que previa direitos
para todos os cidadãos, e não apenas uma classe deles.
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Por outro lado, Karl Loewenstain considera que a primeira Constituição teria surgido ainda na
sociedade hebraica, com a instituição da “Lei de Deus” (Torah). O autor alemão aponta que, já naquele
Estado Teocrático, a “Lei de Deus” limitava o poder dos governantes (chamados, naquela época, de
Juízes), assegurando aos projetos a legitimidade para fiscalizar os atos governantes que extrapolassem os
limites públicos.
Por fim, é de se apontar que, para a doutrina positivista, a primeira Constituição escrita, e com
essa denominação, seria a Constituição Americana, de 1787.
Mas a dúvida sobre qual foi a primeira constituição não é tão importante. O que interessa é saber
que a luta por direitos não é uma luta nova, é uma luta que nasce do próprio desejo do ser humano de
limitar o poder do Estado.
Dessa forma é preciso que entendamos o desenvolver histórico do constitucionalismo para que
nós então podemos ter uma noção de como ele surgiu.
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Act of Sttlement, de 1701. Pactos voltados para a proteção dos direitos individuais. Foram documentos
marcantes, porém direcionados a determinados homens e não sob a perspectiva da universalidade.
a) Revolução Gloriosa (Bill of Rights) – declaração de direitos (1688 entrando em vigor
em 1689) – Após a Revolução Gloriosa, passou a vigorar definitivamente na Inglaterra o regime
parlamentar, tal como hoje nós conhecemos: com a figura do Rei como mero Chefe de Estado, cabendo
a Chefia de Governo ao Primeiro-Ministro.
O Bill of Rights foi um documento que sacramentou a perda do poder absoluto do Rei, que passou
a dividir a tarefa de governar com o Parlamento. Na prática, instalou-se a partir daí a supremacia do
Parlamento.
b) Pacto de Mayflower (flor de maio) (1620) – Foi um pacto firmado entre os futuros
colonizadores dos EUA (saíram da Inglaterra), ainda abordo do navio que os levaria à Terra Nova, no qual
se reconheceram vários direitos básicos dos cidadãos.
c) Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia e Independência das 13 Colônias (1776) –
Com a independência declarada em 1776, as 13 colônias inglesas na América se declararam
independentes e passaram a formar, primeiramente, uma Confederação e (não abandonaram a sua
soberania), depois, uma Federação (Estrados Unidos da América)
Nesse contexto, as declarações de direitos proliferaram, garantindo aos cidadãos determinadas
prerrogativas básicas, o que desaguaria nas várias emendas realizadas à Constituição americana de 1787.
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NEOCONSTITUCIONALISMO
A doutrina passa a desenvolver, a partir do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao
constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-
moderno, ou ainda, pós-positivismo.
Busca-se dentro dessa nova realidade, não mais atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação
do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um
caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de
concretização dos direitos fundamentais.
Nas palavras de Weber de Moura Agra, o constitucionalismo tem como uma de suas marcas a
concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a
implementação de um Estado Democrático Social de direito. Ele pode ser considerado como um
movimento caudatório do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser
mencionadas:
a) Onipresença dos princípios e regras;
b) Inovações hermenêuticas;
c) Densificação da força normativa do Estado;
d) Desenvolvimento da justiça distributiva.
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Nos três tópicos que se seguem, empreende-se o esforço de reconstituir, de maneira objetiva, a
trajetória percorrida pelo direito constitucional nas últimas décadas, na Europa e no Brasil, levando em
conta três marcos fundamentais: o histórico, o teórico e o filosófico. Neles estão contidas as idéias e as
mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando uma nova
percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral.
I. Marco histórico
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi
o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição
de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposição sobre
cada um desses processos.
A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª. Grande Guerra e ao longo da
segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional
sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia
produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático
de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. Seria mau investimento
de tempo e energia especular sobre sutilezas semânticas na matéria.
A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei Fundamental de
Bonn (Constituição alemã, de 1949, e, especialmente, a criação do Tribunal Constitucional Federal,
instalado em 1951. A partir daí teve início uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável
pela ascensão científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romano-germânica. A
segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália, de 1947, e a subseqüente instalação da Corte
Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de
Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito
constitucional.
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de
reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação
da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da
compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de
maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes,
violento para um Estado democrático de direito.
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Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional
da história republicana do país. E não foram tempos banais. Ao longo da sua vigência, destituiu-se
por impeachment um Presidente da República, houve um grave escândalo envolvendo a Comissão de
Orçamento da Câmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da
República, foi eleito um Presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denúncias
estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em
meio a outros episódios. Em nenhum desses eventos houve a cogitação de qualquer solução que não
fosse o respeito à legalidade constitucional. Nessa matéria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos
do atraso.
Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao
apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a
capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O
surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um
sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade
de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve
em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor.
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associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie
sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2ª. Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho
para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto;
procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A
interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas
não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias
ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de
normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão
prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.
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são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de
deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que o
desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se
formam entre as pretensões de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as
circunstâncias da realidade fática e as eventuais resistências do status quo.
O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira consistente,
ao longo da década de 80, tendo enfrentado as resistências previsíveis. Além das complexidades inerentes
à concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao
autoritarismo e à insinceridade constitucional. Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem
sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem
aplicabilidade direta e imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência
que se produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais
retrógrada.
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Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertência: a interpretação jurídica tradicional não está
derrotada ou superada como um todo. Pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa
parte das questões jurídicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurídicos
e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias
tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de
problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de
elaboração doutrinária de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova
interpretação constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro
sincretismo metodológico. Procede-se, a seguir, a uma breve comparação entre os dois modelos.
A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto
ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii)
quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema
a ser resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está
integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de
formulação de juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras,
enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção.
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o
sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto
ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato
abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente
adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já
não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no
enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao
realizar escolhas entre soluções possíveis.
Estas transformações noticiadas acima, tanto em relação à norma quanto ao intérprete, são
ilustradas de maneira eloqüente pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretação.
Dentre elas incluem-se as cláusulas gerais, os princípios, as colisões de normas constitucionais, a
ponderação e a argumentação. Abaixo uma breve nota sobre cada uma delas.
As denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou
expressões de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser
complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto. A norma em
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abstrato não contém integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como ordem
pública, interesse social e boa fé, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos
e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a
solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá limitar-se à
revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o comando normativo com a sua própria
avaliação.
O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às
regras é um dos símbolos do pós-positivismo (v. supra). Princípios não são, como as regras, comandos
imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados
valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de
cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere
para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor
densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa
das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do intérprete na
definição concreta de seu sentido e alcance.
A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios como as de direitos
fundamentais, passaram a ser percebida como um fenômeno natural – até porque inevitável – no
constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que
consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há choques potenciais entre a promoção do
desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteção do consumidor. No plano
dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o
direito de privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de
alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais. Quando duas normas de igual hierarquia
colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes
casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.
A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A
subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato
em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos
normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre disposições da
Constituição originária. Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (v. infra) é a técnica a
ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o
máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito
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que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-
chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.
Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões
proferidas, mediante ponderação, nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma
solução possível e razoável. As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever
de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por
esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador. Para
assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em
meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou
legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a
uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento
jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade:
decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii) levar em conta as conseqüências práticas que sua decisão
produzirá no mundo dos fatos.
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida,
identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio
às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito,
cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-
positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii)
como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do
Direito.
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1.2 Espécies
A doutrina costuma distinguir ou dividir o Direito Constitucional, relativamente ao seu conteúdo
científico, em três partes ou espécies, a saber:
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2. A CONSTITUIÇÃO
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os limites de sua atuação e a responsabilidade de seus dirigentes, e fixando uma declaração de direitos
e garantias fundamentais e as principais regras de convivência social.
A Constituição pode ser sentida e compreendida a partir de perspectivas ou concepções diversas,
segundo o ângulo de visão de seu observador. Efetivamente, o sociólogo vai conceber a Constituição
como um fato social ou produto da realidade social, dotada de força própria extraída dos elementos da
mesma realidade da qual proveio; o adepto da concepção política certamente verá a constituição a
síntese de uma decisão política fundamental de um povo acerca do modo e da forma concreta de
existência de sua comunidade; enquanto para o jurista a Constituição é uma lei pura, que se distingue das
demais em razão de sua superioridade jurídica.
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Grandes exemplos deste tipo de Constituição são a Constituição Portuguesa de 1976 e a nossa
Constituição Federal de 1988, que, apesar de estabelecer normas garantidoras de direitos individuais
(como nas Constituições-garantia), evidencia mais seu caráter dirigente, através de suas normas
programáticas e diretrizes a serem cumpridas pelo Estado.
Serve para sistematizar um conjunto de idéias para auxiliar, facilitar o estudo. Estabelece como
categorias de análise o mesmo fundamento.
As cartas políticas podem ser classificadas segundo os mais variados critérios – formais e
substanciais. Todavia, qualquer classificação depende de critérios assinalados pelos estudiosos ao longo
do curso da história, pois as constituições não se apresentam com um modelo rigorosamente uniforme.
As Constituições brasileiras de 1988 e 1967 não são iguais; basta ressaltar que enquanto a Constituição
de 1988 tem origem democrática, a Constituição de 1967 teve procedência autoritária. A constituição de
1988, por outro lado, não é igual à Constituição dos E.U.A (1787), nem é igual à Constituição da Inglaterra.
Vem daí a importância em classificar as Constituições, visando identificar os seus vários tipos ou
espécies:
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II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado
de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Flexíveis: (alterabilidade é igual a das demais normas) em regra, não escritas, podem ser
alteradas pelo processo legislativo ordinário. Pedro Lenza lembra: (…), a dificuldade em alterar a
constituição é a mesma encontrada para alterar uma lei que não é constitucional”.Assim, não existe
hierarquia entre constituição e lei infraconstitucional, podendo esta alterar aquela se assim
expressamente o declarar (exemplo: Constituição inglesa, pois as partes escritas da Constituição podem
ser juridicamente alteradas pelo Parlamento com a mesma facilidade com que se altera a lei ordinária).
Semi-rígidas: (Há um mix) a constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que traz dois tipos
de regras: i) as que poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário comum; e ii) as que só
poderão ser alteradas por um processo legislativo mais dificultoso (exemplo: Constituição brasileira de
1824).
Imutáveis: constituições inalteráveis. Não prevê nenhum processo de alteração de suas normas,
sob o fundamento de que a vontade do poder constituinte se exaure com a manifestação da atividade
originária. Em termos de constituição escrita não há exemplos hoje de Constituição imutável, não
passando este tipo de Constituição de simples lembranças históricas, todavia, cumpre lembrar que a
Constituição do Império do Brasil (1824) foi provisoriamente imutável, pelo período de quatro anos após
a sua outorga, tendo em vista o que o seu art. 174: “Se passados quatro anos depois de jurada a
Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por
escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.”
Fixa: Diz-se daquela que só pode ser alterada pelo próprio poder constituinte originário,
circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem
constitucional. Também não se tem registro desse tipo de Constituição, diante, certamente, das
dificuldades, e falta de sentido, de ser convocar o poder constituinte originário toda vez que se pretender
alterar a Constituição.
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Nem sempre tiveram as constituições objeto tão amplo. Este vem estendendo-se com o correr
da história. A cada etapa desta, algo de novo entra nos textos constitucionais.
2.3 Estrutura da Constituição
2.3.1 Preâmbulo
É um pequeno parágrafo que encontramos em nossa constituição, em menos de uma pagina,
dizendo quais são os objetivos/ finalidade da CF. Toda constituição tem que ter preambulo? Não, pois não
é obrigatório. No Brasil, o preambulo sempre esteve presente, só não esteve presente da CF/69 (pois nem
era tida formalmente como constituição, era tida como uma emenda constitucional). Qual a natureza do
preambulo? Em posição majoritária, segundo o STF, o preambulo não é norma jurídica, não é norma
constitucional, mas tem uma importância interpretativa. Em consequência disso, o preambulo não pode
ser usado como parâmetro no controle de constitucionalidade, nem é norma de repetição obrigatória
pelos Estados-membros.
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Vai do art. 1º até 250. Encontramos vários elementos constitucionais. O primeiro deles são os
elementos orgânicos, no qual organizam a estrutura do Estado. Elementos limitativos, no qual limitam o
poder do Estado. Elementos sócios ideológicos, no qual fixam uma ideologia estatal. Elementos de
estabilização constitucional, havendo um tumultuo constitucional, esses elementos servem para trazer a
estabilidade.
2.4 Elementos
Constituições, nada obstante se apresentem como um todo unitário e orgânico, contêm normas
que incidem sobre as mais variadas matérias e que tem finalidades diversas. Em razão disso, tem-se
afirmado que as Constituições têm caráter polifacético (que possui muitas faces), possibilitando que a
doutrina distinga, dentro de cada constituição, os seus elementos formativos. São elementos formativos
das Constituições:
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1. CONSTITUIÇÃO DE 1824
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Foi a primeira Constituição Brasileira e não foi democrática. Por sua vez, foi outorgada na
Vigência de Dom Pedro I, em 24 de março de 1824, após a dissolução da Assembléia Constituinte de
1823.
Possuía 179 artigos e prevaleceu durante 69 anos.
1.1 Características:
- A monarquia era a forma de governo de caráter hereditário.
- A religião católica era que denominava na época.
- O direito de petição era garantido; todo cidadão poderia apresentar, por escrito,
reclamações, queixas ou petições, e expor qualquer infração da Constituição Imperial, requerendo
perante a autoridade competente responsabilidade dos infratores.
- Além dos três poderes (Executivo, Judiciário e Legislativo) foi criado um novo poder, o
Moderador, por Dom Pedro I, conforme o art. 10.
Poder Moderador: Era um poder autoritário que conferia a D. Pedro I poderes como chefe
supremo da Nação, além de dar ao Imperador a competência para intervir nos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário. A pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não está sujeito a
responsabilidade alguma, conforme o art. 99 previa.
Além de subjugar os três poderes, também instituiu o regime de Padroado, subjugando o poder
da igreja católica ao poder do imperador.
O Senado era composto de membros vitalícios, escolhidos pelo próprio Imperador,
constituindo uma representação da Aristocracia Imperial.
1.2 Consequências:
- Provocou diversas reações armadas, como exemplo a Revolução Pernambucana de 1824, que
proclamou a Confederação do Equador.
- O duelo entre a Nação e o Imperador culminou com a abdicação deste, a 7 de abril de 1831.
A reação do espírito liberal brasileiro corporificou-se, a seguir, na reforma
da Constituição Imperial de 1834.
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2. CONSTITUIÇÃO DE 1891
Foi uma Constituição decretada e promulgada pelo congresso constituinte de 1891, convocado
pelo governo provisório da república recém proclamada.
A Assembleia Constituinte foi eleita em 1890, em 24 de fevereiro de 1891 a
primeira Constituição da República do Brasil. Teve como Relator o Senador Rui Barbosa, sofrendo forte
influência da Constituição Norte Americana de 1787 e da França, consagrando o Sistema de governo
Presidencialista, e a forma de Estado Federal. Abandonando assim o unitarismo e a forma de governo
republicano em substituição à monárquica.
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2.2 Características:
- Instituiu a forma federativa de Estado e a forma republicana do governo (art. 1º)
- Os poderes voltaram a ser 3, sendo excluído o Poder Moderador, conforme determinação do
art. 15: “são órgãos da soberania nacional o poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e
independentes entre si”.
- O vice-presidente da república era o presidente do senado.
- Não podiam votar os mendigos, os analfabetos, os religiosos de ordem monástica e os
militares de baixa patente (art. 70).
- As penas de Galés (pena que sujeitava os condenados a andar com correntes de ferro nos
pés, e de banimento judicial foram abolidas).
- Previu-se expressamente o habbeas corpus.
2.3 Consequências:
- Separação de Igreja e Estado, não sendo mais assegurada a religião católica o status de
religião oficial.
- Estabelecido o direito de culto externo a todas as religiões. (art. 11, inc. 2)
3. CONSTITUIÇÃO DE 1934
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3.1 Características:
3.2 Consequências:
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4. CONSTITUIÇÃO DE 1937
A Constituição de 1937 foi imposta pelo Ditador Getúlio Vargas em 10 de Novembro de 1937,
com o fundamento na ideia da continuidade de Vargas no poder, baseada em ideias fascista, e ficou
conhecida como Polaca, por causa da semelhança com a Constituição Polonesa de 1935.
Getúlio Vargas, o chefe de Estado era o único titular do Poder Constituinte. Esse período d a
história brasileira ficou conhecido como Estado Novo (1937 – 1945).
4.1 Características:
- Nesse período foram instituídos os seguintes documentos legais em vigor até hoje: Código
Penal, Código de Processo Penal, Leis das Contravenções Penais e consolidação das Leis
Trabalhistas (CLT).
- Foi determinado em todo o Brasil estado de emergência que perdurou durante todo o Estado
Novo.
- Pelo art. 178, os parlamentos foram fechados e as eleições suspensas. O chefe de Estado
exercia a função legislativa, por intermédio das leis constitucionais e dos decretos-leis.
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4.2 Consequências:
5. CONSTITUIÇÃO DE 1946
A Constituição de 1946 surgiu com a renúncia de Getúlio Vargas em 1945, toma o poder o
presidente José Linhares, presidente na época do Supremo Tribunal Federal.
No período pré-eleitoral foram criados novos partidos políticos, dentre eles, Partido Social
Democrático, União Democrático Nacional Partido Trabalhista Brasileiro e Partido Comunista Brasileiro.
5.1 Características:
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5.2 Consequências:
- O Tribunal do Júri voltou a ter previsão constitucional.
- Foi garantida a assistência judiciária para os necessitados.
Com o fim das eleições assumiu a presidência do Brasil o General Eurico Gaspar Dutra,
iniciando os trabalhos para elaboração de uma nova constituição.
Com a renúncia do Presidente Jânio Quadros em 25 de agosto de 1961, ocorreu uma crise
inconstitucional que culminou com a implementação do parlamentarismo no país por meio da Emenda
Constitucional nº. 4 de 02 de setembro de 1961. Assumindo o cargo de primeiro ministro Tancredo
Neves, tomando assim a presidência da república João Goulart. Através de referendo popular em
janeiro de 1963, o parlamentarismo foi afastado do sistema político brasileiro.
6. CONSTITUIÇÃO DE 1967
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O Presidente Castelo Branco nomeou uma comissão de quatro juristas para que elaborassem
uma nova Constituição. A comissão dos quatro, era composta pelos Constitucionalistas: Levy Carneiro,
Seabra Fagundes, Orizombo Novato e Temístocles Brandão.
Por meio do AI – 4, Castelo Branco convocou o Congresso Nacional que estava fechado para
analisar, deliberar e aprovar o projeto de Constituição. Em 24 de janeiro de 1967, o projeto foi votado
e aprovado pelo Congresso com algumas mudanças determinadas pelo Ministro da Justiça Carlos
Medeiros da Silva.
6.1 Características:
- Competia à União a apuração das infrações penais contra a segurança nacional e a ordem
política e social, bem como determinar a censura em diversões públicas.
- O Presidente da República podia expedir decretos com força de Lei sobre matéria de
segurança nacional e finanças públicas.
- O Ministério Público era uma seção conjugada ao poder Judiciário.
- Toda pessoa natural ou jurídica era responsável pela segurança nacional.
6.2 Consequências:
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7.1 Características:
- A garantia constitucional do Habeas Corpus ficou suspensa nos casos de crimes políticos e de
crimes contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e economia popular.
- Determinou-se o banimento, do território nacional do brasileiro que, comprovadamente, se
tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso à segurança nacional.
- A pena de morte foi reintroduzida nos casos de guerras externas, psicológica adversa ou
revolucionária ou subversiva.
- Todos os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964 foram
aprovados e excluídos e eventual apreciação jurídica, conforme art. 181, EC. 1/69.
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7.2 Consequências:
8. CONSTITUIÇÃO DE 1988
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8.1 Características:
8.2 Consequências:
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CONCLUSÃO:
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CONCEITO:
Vale dizer, pouco importa o que expressam; pelo só fato de aderirem a um texto constitucional,
ou serem admitidas por ele, essas normas são constitucionais, sejam elas materiais, sejam elas formais.
As normas jurídicas, notadamente as constitucionais, são criadas para serem aplicadas. O Direito
existe para realizar-se. Dado o seu caráter instrumental, o direito é elaborado com vistas à produção de
efeitos práticos. A aplicabilidade da norma significa exatamente a possibilidade de sua aplicação. E
aplicação da norma nada mais é do que a sua atuação concreta, para reger as relações da vida real.
Mas uma norma só é aplicável se, primeiro, estiver em vigor, segundo, se for válida ou legítima;
terceiro, se for eficaz. Para essa direção apontam as lições de José Afonso da Silva, quando afirma que,
juridicamente, a aplicabilidade das normas constitucionais “depende especialmente de saber se estão
vigentes, se são legítimas, se têm eficácia. A ocorrência desses dados constitui condição geral para a
aplicabilidade das normas constitucionais.
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a) A vigência
b) A validade ou legitimidade;
c) A eficácia.
Vigência é a qualidade de uma norma regularmente promulgada e publicada, que faz a norma
existir juridicamente e que a torna de observância obrigatória.
b) Validade ou legitimidade
Uma norma jurídica é válida quando se compadece com o sistema normativo. Considerando o
escalonamento das normas que compõem o sistema jurídico, com a existência de normas superiores e
normas inferiores, é de sustentar-se que a validade de uma norma repousa na validade de outra norma
que lhe é superior, e assim sucessivamente, até chegar à constituição, que é a fonte de validade de todo
a ordem jurídica.
c) Eficácia
A aplicabilidade da norma constitucional depende, outrossim, de sua eficácia. Ou seja, para que
possa ser aplicada, a norma deve produzir efeitos jurídicos. “Uma norma só é aplicável na medida em que
é eficaz”. Logo, “eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos complexos,
aspectos talvez do mesmo fenômeno. Encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade;
esta como realizabilidade, praticidade.
Enquanto a vigência refere-se à obrigatoriedade da norma e a validade à conformidade dela com
o texto constitucional, a eficácia diz respeito à capacidade de produzir os efeitos a que se preordenara.
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necessitam de legislação integrativa. Trata-se de normas completas, ou seja, que possuem todos os
elementos necessários para a sua aplicabilidade e eficácia plena.
No entendimento de José Afonso da Silva; “desde a entrada em vigor da Constituição,
produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,
comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta ou indiretamente, quis regular”.
São aqueles, para o mesmo autor, que receberam do constituinte normatividade suficiente à
sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição.
Não se necessita de elemento ulterior para sua aplicação.
São, pois, normas que já contém em si todos os elementos necessários para sua plena aplicação,
sendo despiciendo que uma lei infraconstitucional a regulamente.
Novelino explica que “estas normas possuem aplicabilidade direta e imediata”, não dependem
de legislação posterior para que possam operar de forma integral e “não podem sofrer restrições por
parte do legislador infraconstitucional”, mas podem ter seus interesses regulados, quando necessário.
Estas normas são consideradas completas e precisas na indicação das condutas que elencam os deveres
a serem cumpridos e os direitos a serem garantidos.
São exemplos na Constituição Federal de 1988, segundo José Afonso da Silva, deste tipo de
norma constitucional:
Art. 1º, § único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta constituição.
Art. 2º: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.
Em geral, estas normas são responsáveis pela criação de órgãos e atribuição de competência
aos entes federativos (como podemos ver, especialmente, nos Títulos III e IV da CF), bem como, por
exemplo, são normas que estabelecem proibições (art. 145, § 2º), vedações (art. 19), isenções (art. 184,
§ 5º, I), imunidades (arts. 53 e 150, I a VI) ou prerrogativas (art. 128, § 5º, I), não exijam a elaboração
de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo,
porque já se apresentam suficientemente explicitas na definição dos interesses nelas regulados.
A segunda categoria apresentada por José Afonso da Silva refere-se as normas constitucionais
de eficácia contida, ou seja, têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral, que
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possui eficácia plena desde sua entrada em vigor, porém seus efeitos jurídicos podem ser restringidos
pelo Poder Público em dadas circunstâncias.
De acordo com José Afonso da Silva, são aquelas em“que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva
por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciados (...) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei,
ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorrem (atuação do Poder
Público para manter a ordem, a segurança pública, a defesa nacional, a integridade nacional, etc., na
forma permitida pelo direito objetivo”.
Conforme destaca Pedro Lenza, embora tendo condições de produzir todos os seus efeitos
quando da entrada em vigor da CF, podem ter sua abrangência reduzida por normas
infraconstitucionais posteriores, sofrendo restrições em sua eficácia e aplicabilidade originais, ou até
mesmo pela incidência de outras normas constitucionais na previsão de situações especiais, como da
decretação de estado de defesa ou de sítio (arts. 136, § 1 º e 139: restringem o art. 5º, XVI), bem como
por motivos de ordem pública, bons costumes e paz social.
Marcelo Novelino explica que, enquanto não existir uma outra norma que venha a restringir a
abrangência de tal norma constitucional, esta terá aplicabilidade integral. Sua aplicação original e
integral não depende de intervenção do legislador, mas sua eficácia plena é passível de res trição por
parte de, por exemplo, uma lei ordinária.
Em regra, estas normas são as que tratam de direitos individuais ou de entidades públicas ou
privadas, que são passíveis de limitação por uma lei futura, como o direito de greve no art. 9º da CF,
que foi restringido, conforme já previsto no § 1º, pela lei 7.783/89, no que se refere a serviços e
atividades essenciais.
Outros exemplos são os artigos: 5º, XII (que trata do sigilo das comunicações, restringido pela
lei 9.296/96) e 5º, XIII (restringido pelo Estatuto da OAB, no que se refere ao exercício da advocacia).
Podemos citar também como exemplos de normas constitucionais de eficácia contida os
seguintes dispositivos da Carta Magna: art. 5º, incisos VII, VIII, XXV, XXXIII, art. 15, inciso IV, art. 37, inciso
I, etc.
Resta, pois, demonstrado que a norma constitucional de eficácia contida, embora não dependa
de lei regulamentadora para ser aplicada, pode ter sua abrangência reduzida por outra norma.
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As normas de princípio instituitivo, comenta Novelino, “dependem da lei para organizar ou dar
estrutura a entidades, órgãos ou instituições previstos na Constituição”. Possuem conteúdo
organizatório e regulativo, indicando que uma legislação futura deverá dar eficácia e aplicação efetiva
ao dispositivo. Estabelecem esquemas gerais para o legislador ordinário complementar o que foi
iniciado, com critérios, requisitos, condições e circunstâncias previstos na norma constitucional. São
exemplos os arts.: 18, § 2º; 22, parágrafo único; 25, § 3º; 33; 37, XI; 88; 90, § 2º; 91, § 2º; 93; 102, § 1º;
107, § 1º; 109, VI; 109, § 3º; 113; 121; 125, § 3º; 128, § 5º; 131; 146; 161, I; 163; 192 e 224.
Podem ser normas impositivas, determinando obrigatoriamente a criação de uma legislação
integrativa para a matéria (ex.: art. 20, § 2º; 32, § 4º; 33; 88; 90, § 2º; 107, parágrafo único; 109, VI;
111, § 3º; 113; 121 e 128, § 5º), ou normas facultativas/permissivas, indicando, sem obrigar, o
desenvolvimento de norma posterior que regule a situação envolvida (ex.: art. 22, parágrafo único; 25,
§ 3º; 125, § 3º; 154, I e 195, § 4º).
Mas, segundo José Afonso da Silva, estas normas são de pouca eficácia, pois não trazem
nenhuma sanção específica caso as determinações ou indicações não “saiam do papel”, e o legislador
não poderá ser constrangido a legislar, e, caso haja lei preexistente que não seja incompatível, esta lei
não é revogada, continua podendo ser usada no caso concreto, “aliviando a barra” do legislador.
As normas constitucionais de princípio institutivo são aquelas às quais o constituinte preferiu
deixar a sua regulamentação, ou seja, como ela produzirá seus efeitos jurídicos, a cargo do legislador.
Assim, é a lei ordinária que fará com que estas normas constitucionais sejam aplicadas integralmente,
atingindo sua eficácia plena.
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atingidos. Como destaca Lenza, elas “veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando
a realização de fins sociais (art. 6.º – direito à alimentação; 196 – direito à saúde; 205 – direito à
educação; 215 – cultura; 218, caput – ciência e tecnologia; 227 – proteção da criança…)”.
Localizadas especialmente nos Títulos VII e VIII da CF, o conteúdo delas traz esquemas
genéricos, diretrizes e programas de ação que preveem, inclusive, a interferência do Estado na ordem
econômico-social a fim de garantir a promoção da democracia, e se subdividem em três subcategorias:
normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, referidas aos poderes públicos e as
dirigidas à ordem econômico-social em geral.
As vinculadas ao princípio da legalidade indicam que o programa previsto deverá ser
implementado por legislação futura, dependendo da atividade do legislador.
São exemplos, segundo José Afonso da Silva, de normas programáticas vinculadas ao princípio
da legalidade na Constituição Federal de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhor ia
de sua condição social: XI: participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Art. 7º, XX: proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei;
Neste caso, destacamos o exemplo do art. 37, VII da constituição brasileira (o direito de greve
será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica), que determina que o direito de
greve dos servidores públicos será exercido nos termos da lei. Para Afonso da Silva trata-se de norma
constitucional limitada, ou seja, o direito de greve do servidor público somente poderá ser exercido
após a emissão de lei complementar.
Na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro porque, se a lei não
vier o direito não existirá; segundo porque, vindo, não há parâmetro para seu conteúdo, tanto pode
ser mais aberta como mais restritiva. Depende da correlação de forças, por isso, é melhor constar o
direito com esses condicionamentos do que não ser constitucionalmente reconhecido (SILVA, 1998)
As referidas aos poderes públicos não mencionam legislação, e nem sempre precisam de lei
para os programas serem implementados, mas vinculam todo o Poder Público a uma obrigação (ex.:
art. 21, IX; 48, IV; 184; 211, § 1º; 215, caput e § 1º; 216, § 1º; 217; 218 e 226).
Já as dirigidas à ordem econômico-social postulam que qualquer conduta neste âmbito
praticada no sentido oposto ao da determinação constitucional será considerada inconstitucional, uma
violação ao Ordenamento Magno, passível de invalidação (ex.: art. 170; 193; 196 e 205)
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A noção de supremacia da Carta Maior frente às outras normas jurídicas decorre de sua gênese,
embasado em um poder fundador e instituidor dos demais poderes, nascendo daí seu epíteto, poder
constituinte. O poder constituinte pode ser analisado em uma tripla perspectiva, qual seja: originário,
derivado e o revisor, o primeiro trata-se do poder de elaborar as cartas constitucionais, o segundo tem
como atribuição a reforma das constituições, como objetivo de adequá-las ao contexto social e político
vigente e o terceiro aconteceu extraordinariamente cinco anos após a promulgação da Constituição de
1988.
As normas confeccionadas pelo poder constituinte – seja o originário, derivado ou revisional –
estão insertas em um corpo normativo, à Constituição, situado em uma posição de primazia às demais
normas do ordenamento jurídico.
1. ESBOÇO HISTÓRICO
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Constituição americana – 1787), que teve como foco a real participação dos cidadãos na formação de um
Estado Democrático de Direito.
Gerado nos estudos do abade francês Joseph Sieyés, o Poder Constituinte, é fundamentalmente
um poder de características políticas e filosóficas, vez que funda a disposição constitucional que irá
gerenciar a vida de certa nação.
Foi exatamente o abade Sieyés quem explicitou, pela primeira vez, na antevéspera da Revolução
Francesa, o Poder Constituinte como fonte da Constituição e dos demais poderes, no revolucionário
panfleto intitulado Que é o Terceiro Estado?cujas ideias principais delinearemos a seguir:
O próprio movimento constitucionalista remete-se à análise do Estado e a conformação no qual
este se expôs durante a história, tendo como foco inicialmente a delimitação de sua teoria, no intuito de
construir fundamentos teóricos pertinentes e necessários ao rompimento com Absolutismo reinante a
época.
Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), mais conhecido como abade Sieyès, teve participação
decisiva para eclosão da Revolução Francesa em face da publicação de seu panfleto intitulado Qu´est-ce
que le tirs Éta?, que foi um dos mais importantes e notórios estopins da Revolução, representando um
manifesto da causa revolucionária, onde foram lançadas as reivindicações do Terceiro Estado (a
burguesia), na sua luta contra o absolutismo e os privilégios dos outros dois Estados, o clero e a nobreza.
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Sieyès identificou a nação (ou povo) ao terceiro Estado (a burguesia). Em seu opúsculo, ele partiu
de três indagações que ele mesmo se dispôs a responder:
O Terceiro Estado era tudo porque desempenhava todas as tarefas necessárias à vida de uma
comunidade, reunindo todas as condições para constituir uma nação. Apesar disso ele era nada, porque
a nação contava com privilégios, haja vista que o clero e a nobreza, que nada faziam, concentravam os
privilégios e usurpavam os direitos do povo. Assim, reagindo a essa situação, o Terceiro Estado
apresentou, por meio de Sieyès, uma pauta de reivindicações, com as seguintes petições:
1) Que os representantes do Terceiro Estado sejam escolhidos apenas entre os cidadãos que
realmente pertençam ao Terceiro Estado;
2) Que seus Deputados sejam em número igual ao da nobreza e do clero; e
3) Que os Estados Gerais votem por cabeça, não por ordem.
No seu manifesto, Sieyès distinguiu três fases na formação da sociedade política. Na primeira,
ele indicou a existência de indivíduos isolados, que, pelo fato de desejarem se reunir, seriam a eles
atribuídos direitos de uma nação. Na segunda, esses indivíduos, agora reunidos, passaram a deliberar
sobre as necessidades comuns e a forma como satisfazê-las. Finalmente, numa terceira fase, em razão da
grande quantidade de indivíduos e de sua dispersão por um território extenso, ficam eles impossibilitados
de adotar diretamente posições comuns, ensejando a necessidade de delegarem as decisões da
coletividade a alguns integrantes desta, que passariam a ser seus representantes. É exatamente aqui, na
terceira fase, que Sieyès sustenta a necessidade de uma constituição para organizar esse corpo de
representantes, as suas formas, as funções que lhe são destinadas e os meios para desempenhá-las.
O abade Sieyès, portanto, defende a existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação,
para criação da constituição. Esse poder, para ele, é um poder de direito, que não encontra limites em
direito positivo anterior, mas apenas no direito natural, existente antes da nação e acima dela. Ademais
esse poder é permanente e incondicionado. Ele distingue, outrossim, o Poder Constituinte dos poderes
constituídos. Aquele, ilimitado, autônomo e incondicionado, é que cria a Constituição. Este, limitado e
condicionado, desempenha apenas as funções e atribuições que o poder originário lhe concede.
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Os conceitos formulados pelos doutrinadores brasileiros são análogos e seu objeto evoca a
formação de uma Carta Constitucional. Vejamos o que dizem os grandes doutrinadores do tema:
CANOTILHO diz que: “o poder constituinte, como próprio nome indica, visa constituir, criar,
positivar normas jurídicas de valor constitucional”.
Para BONAVIDES o poder constituinte é “um poder político, um poder de fato, um poder que não
se analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”.
O poder constituinte não se subordina a qualquer outro, possui sua própria natureza, é
absolutamente livre, se expressando do modo que lhe convier, se funda sobre si mesmo, precisamente
por ser antecedente ao ordenamento jurídico e consequentemente aos poderes constituídos.
Resta demonstrado homogeneidade doutrinária acerca da conceituação do Poder Constituinte.
4.1 -NATUREZA - A natureza do Poder Constituinte está relacionada diretamente à disputa entre
as correntes jusnaturalista e juspositivista acerca do que é o Direito.
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Para os adeptos da corrente jusnaturalista, o Poder Constituinte é, inegavelmente, um poder de
direito, porque assentado no direito natural, que lhe é anterior e superior. Essa era a posição de Sieyès,
para quem antes da nação e acima dela só há o direito natural, que fixa os fundamentos de existência e
exercício do próprio Poder Constituinte.
O poder Constituinte, assim, para os jusnaturalistas é um poder jurídico que decorre do direito
natural, anterior ao próprio Estado que funda. Contudo para o positivismo jurídico, que entende que
o Direito somente é Direito quando positivado, o Poder Constituinte é um poder de fato, porque se
impõe como tal, funda a si mesmo e não em Direito pré-existente.
Com efeito, no pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e
organiza o Estado, através da Constituição. A Constituição, por sua vez, é a primeira norma jurídica posta,
e fundamento maior e último de validade de todas as demais manifestações normativas do Estado. O
Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição, evidentemente precede ao próprio
Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica precedente. Nesse sentido, pode-se afiançar a tese
de ele ser um poder de fato, ou seja, um poder que se impõe como tal, como força ou energia social; um
poder exclusivamente político ou histórico, não jurídico, anterior ao Estado. Essa é a posição dominante,
porque dominante é a corrente juspositiva.
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Hodiernamente, é dominante na doutrina brasileira que a titularidade do Poder Constituinte
concerne ao povo, pois o Estado emana da soberania popular, cujo conceito é mais amplo do que o de
Nação, assim, os anseios constituintes na verdade são aspirações populares propagadas por meio de seus
representantes.
A doutrina contemporânea afirma ainda que o Poder Constituinte se originou do advento das
Constituições escritas, com a finalidade de limitar o poder do Estado e preservar os direitos e garantias
individuais.
MELLO legitimando este ponto de vista, ensina que as “Assembleias Constituintes não titularizam
o Poder Constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa
magna prerrogativa”.
A Carta Magna de 1988 no seu art. 1ºParágrafo único afirma ser o povo o detentor da soberania,
onde todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.
O povo reconhecidamente é titular do Poder Constituinte, mas a ele não cabe o exercício direto
do mesmo, havendo uma titularidade passiva, ao qual se atribui uma vontade constituinte que é sempre
executada por um pequeno grupo social.
Assim há distinção do titular do Poder Constituinte daquele que o exerce, onde o titular é
necessariamente o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, constrói o Estado, editando e
reformando a carta constitucional.
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O Poder constituinte originário, genuíno ou de 1ºgrau instaura novo agrupamento social e
político, com fulcro de organizar e conceber poderes com fins de reger os anseios de uma sociedade.
Teoricamente ele é percebido como uma manifestação soberana da máxima aspiração política
de um povo, social e juridicamente aparelhado. A inteligência de um Poder Constituinte é amparo racional
de que há um documento legal súpero ao resto do ordenamento jurídico, que em princípio não pode ser
alterado pelos poderes estabelecidos, já que ele é fonte de autoridade e soberania destes.
É o poder que tem como razão de existência o início de uma nova ordem jurídica, seja pelo
nascimento de um Estado, por exemplo, como ocorreu com os Estados Unidos da América em 1776, ou
porque uma Constituição é abandonada em detrimento de outra, como no caso da República Federativa
do Brasil de 1988, esta pode ser realizada por diversas formas, tais como: democrática, revolucionária e
por golpe de Estado.
O poder constituinte de primeiro grau é a legitimação de uma nova forma de Poder, assentado
na concepção de soberania nacional e popular, conferindo expressão jurídica às estes termos, imbuídos
de filosofia iluminista e do pensamento mecanicista, historicista e antiautoritário das razões francesas.
Esta espécie de poder se traduz incessantemente como um atributo de força, legitimação com
competência de garantir, criar ou destruir uma constituição de um determinado Estado, alterando a sua
estrutura e informando novos valores a nação.
6.1 CONCEITO – Cuida-se do poder que estabelece a Constituição. Por isso mesmo, não se prende
a quaisquer limites: é essencialmente político, ou seja, é poder de fato, na dicção da generalidade da
doutrina. É poder político supremo, destinado a elaborar o texto da Constituição do Estado e que, para
tal mister, não encontra qualquer condição ou limites pré-estabelecidos no Direito, pois a este precede.
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6.2. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Na teoria de Sieyes, Poder Constituinte originário, tem como características ser inicial, autônomo
e onipotente. Inicial porque não há anterior a ele nenhum outro poder, situando-se nele por primazia o
desejo da vontade soberana. É um poder autônomo, pois é o único capacitado a deliberar o modo e o
tempo da nova Constituição, e Onipotente porque não se encontra subordinado a nenhuma forma ou
comando.
Destaca-se, ainda que o Poder Constituinte é imperecível, vez que não desparece com a
consumação de sua obra, ou seja, com a criação de uma nova Constituição. Sieyés, ao tratar sobre o tema,
diz que “o Poder Constituinte não esgota sua titularidade, que permanece latente, manifestando-se
novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário”.
Autônomo- Só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será
estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado.
Inicial – Inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Isso significa que ele
revoga a Constituição anterior e todas as normas infraconstitucionais que com a nova ordem forem
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incompatíveis. Por isso mesmo, o Poder Constituinte é, simultaneamente, Constituinte e Desconstituinte,
na medida em que quando constitui uma nova ordem, desconstitui, ipso facto, a anterior.
Ilimitado – Porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo
fato de que a este preexiste. Chama-se a atenção para o fato de que a doutrina moderna vem rejeitando
esta compreensão. Isso porque, assim como o povo não dispõe de um poder absoluto sobre a
Constituição, o Poder Constituinte Originário também possui limites, pois não é capaz de emprestar à
Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios.
Permanente - Pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em
estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu
titular.
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Não existe procedimento determinado pelo qual se apresenta o poder constituinte originário,
uma vez que tem como características ser incondicionado e ilimitado. Analisando historicamente a
constituição de diversos países, há a possibilidade de assinalar duas formas básicas de expressão do poder
constituinte originário, qual seja:
6.3.1 HISTÓRICO - Aquele poder atribuído a um número determinado de seres humanos, que
irão exercer um poder soberano em nome de todos os demais integrados numa sociedade política,
estável, e âmbito geral e de base territorial tendo por fim governar pessoas e administrar os meios
segundo os fins dessa associação, a qual conhecemos como Estado. Será este poder, então, capaz de
estabelecer uma nova ordem constitucional, sendo assim responsável pelas leis fundamentais de sua
respectiva nação. É dotado deste poder todo o indivíduo a quem se atribui a tarefa de criar as leis
fundamentais do Estado, que servirão de orientadoras para todas as leis infraconstitucionais, ou seja,
aquelas subordinadas e convalidadas pela Constituição.
No Brasil, a última Assembleia Constituinte instaurada foi justamente a que apresentou o texto
da Constituição Federal de 1988, que vigora até hoje.
6.3.2 REVOLUCIONÁRIO –É o que elabora uma nova Constituição que substitui a anterior,
rompendo de forma estrutural, com a antiga ordem política e social. A expressão revolução é empregada
para demonstrar a profunda ruptura com o sistema político e social que vigorava em determinado Estado.
Não há necessidade que se trate de uma revolução bélica, isto é, armada, contenciosa, podendo ser
também uma revolução branca, pacífica, oriunda de plebiscito ou outra manifestação popular. É essencial,
no entanto, para que seja realmente um poder constituinte originário, que haja essa ruptura profunda
com a estrutura central da ordem política. A Constituição brasileira de 1.967, por exemplo, consagrou a
ditadura militar, rompeu com o sistema democrático vigente. Já a impropriamente chamada Constituição
de 1.969 não alterou a estrutura do poderio militar, manteve a ditadura então vigente, por isso, não pode
ser considerada Constituição, mas sim uma emenda constitucional. Quanto à Constituição de 1.988,
representou sim a ruptura definitiva com o regime militar ditatorial e a consagração do regime
democrático, sendo, pois, fruto de um Poder Constituinte Originário Revolucionário, embora a revolução
tenha sido branca.
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Como o próprio nome indica, o poder constituinte derivado é aquele que deriva do poder
originário, o qual por essa razão também é chamado de instituído, constituído ou de segundo grau. São
características principais desse poder:
É o poder criado pelo poder constituinte originário, para proceder às outras criações normativas
de índole constitucional, seja alterando o texto constitucional original, seja criando outras de nível menor.
Nos Estados de organização federal, como o Brasil, o Poder Constituinte Derivado não se limita a
reformar a Constituição. Abrange também a competência para a instituição e organização de
coletividades políticas regionais (os chamados Estados-membros da Federação).
O poder constituinte derivado pode ser: reformador que é aquele destinado a alterar a
Constituição, podendo essa reforma consistir em acréscimo, modificação ou supressão de parte do seu
texto; Já o decorrente é aquele cuja competência consiste em elaborar ou modificar as Constituições dos
Estados-membros da Federação. Por fim revisor, como o próprio nome diz, revisou a Constituição por
meio de regras mais simplificada.
O Poder Constituinte Derivado, é um poder essencialmente limitado, porque se insere na
Constituição e é limitado por ela. As limitações constitucionais do Poder Derivado abrangem as suas duas
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espécies e alcançam todas as suas manifestações – o poder de reforma, por meio de emendas e de
revisões; e o poder decorrente, por meio de elaboração e da alteração das Constituições estaduais. Essas
limitações, todavia, são mais visíveis e diretamente relacionadas ao Poder Constituinte de Reforma,
manifestando-se como vedações às reformas constitucionais, diante de certas contingências valoradas
constitucionalmente.
Conceito – É aquele que se destina à reforma da Constituição. Sua existência está ligada ao fato
de ser muito complicado, na prática e sem qualquer sentido, na teoria, convocar o Poder Constituinte
Originário todas as vezes em que fosse necessário alterar a Constituição. Alguns preferem denomina-lo,
acertadamente, de competência reformadora.
Entre nós, o poder reformador, atualmente, manifesta-se apenas por meio do procedimento de
Emendas à constituição, na forma do art. 60 da Constituição Federal. As Emendas Constitucionais são
proposições destinadas à alteração pontual do texto constitucional, cujo procedimento se encontra
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definido na própria Constituição, que adota, com rigor, formalidades solenes e complexas, tornando a
nossa Constituição rígida.
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Essas limitações estão dispostas no artigo 60 e seguintes da CF de 1988, ao dispor sobre a forma
de modificação da constituição através de emendas:
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II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode
ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Limitações materiais
Limitações circunstanciais
Em que circunstancias a CF de 1988 não poderia ser alterada? Nos casos do artigo 60, parágrafo
1º:
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Ainda nessa lógica, pode uma proposta de emenda que foi rejeitada ser votada novamente na
mesma sessão legislativa? Não, essa é também uma limitação formal.
Limitações temporais
É válido assinalar a existência dessa limitação, embora ela não tenha sido prevista na CF de 1988.
Trata-se do caso em que se impõe previsão de tempo para alteração de uma constituição. No nosso caso,
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no dia seguinte à promulgação da CF de 05 de outubro de 1988, ou seja, no dia 06 do mesmo mês e ano
já se poderia alterá-la.
Quem irá exercer o poder constituinte derivado decorrente em cada Estado? As assembleias
legislativas.
O poder decorrente é o que foi atribuído aos estados a fim de que possam elaborar suas próprias
constituições. É preciso salientar que pelo princípio da simetria, o poder constituinte derivado decorrente
não permite que os estados estruturem suas constituições de encontro aos preceitos limitativos da CF de
1988. Entretanto, isso não significa que não possam complementá-la, pois lhes é dado o direito de atuar
de forma residual. Portanto, é certo dizer que: O poder constituinte derivado decorrente autoriza os
estados-membros a estabelecerem em suas Constituições estaduais disposições que, embora não estejam
previstas pela CF, complementem-na. (CESPE – TCE – 2015).
Assim como o poder constituinte derivado, esse poder também encontra limitações. São
exemplos os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos ou
organizatórios e os princípios constitucionais extensíveis, conforme seguem:
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Ele revisa a Constituição Federal por meio de regras mais simplificada, branda, pois é transitório,
ou seja, mais brando do que a EC.
O poder constituinte derivado revisor foi um mecanismo extraordinário. Foi somente uma vez no
ano de 1993, cinco anos após a promulgação da nossa Constituição. Dessa forma nunca mais pode passar
por este tipo de revisão, somente a revisão ordinária.
Por que houve necessidade de realizar uma revisão da Constituição Federal em 5 anos após a sua
promulgação? Foi o tempo necessário para a sociedade se adaptar à nova Constituição e verificar todas
as reformas necessárias.
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Somadas a essas duas formas tradicionais de poder constituinte, (originário e derivado) doutrinas
contemporâneas acolhem a existência de mais duas espécies de poder constituinte, quais sejam: o poder
difuso e o poder constituinte supranacional.
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formal. A norma expressa conserva-se com a mesma escrita, alterando apenas a sua acepção
interpretativa, onde é adotada uma nova interpretação ao texto constitucional.
Pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos
de atuação da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se
verifica de modo formal, palpável, por intermédio das Emendas Constitucionais, a modificação produzida
pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo e que decorre dos
fatores sociais, políticos e econômicos. Trata-se de processo informal da mudança da Constituição,
alterando o seu sentido interpretativo, e não o seu texto que permanece intacto e com a mesma
literalidade
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Em intreressante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do
“constitucionalismo provinciano pelo transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos
problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder.
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No decorrer da história, uma série de princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado
de Direito1. Esses princípios podem ser observados nas Constituições existentes no mundo, pois elas são
responsáveis por definir a estrutura básica, fundamentos e bases para determinado sistema.
Os princípios foram influenciados principalmente pelas Revoluções Francesa e Americana. No
Brasil, desde o século XIX, havia certa resistência na elaboração de uma Constituição Brasileira, visto que,
o país era comandado por um rei que tinha suas regras próprias. Com o passar dos anos, foram criadas
sete constituições que fizeram mudanças na história do país. A partir delas, muitos princípios foram
implantados e, atualmente, representam o pilar do Estado Brasileiro.
A palavra princípio no dicionário significa o início de algo, o que vem antes, a causa, o começo e
também um conjunto de leis, definições ou preceitos utilizados para nortear o ser humano. É uma verdade
universal, aquilo que o homem acredita como um dos seus valores mais inegociáveis.
1 Modelo de estado onde a lei conduz a vida social e também a do Estado. Através da lei, todas as competências e funções dos
órgãos do Estado são definidos, além disso, os cidadãos estarão protegidos por meio de mecanismos que lhes darão o direito de
requerer do Estado, quando este não tiver cumprido os seus objetivos.
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Por exemplo, ouvimos em diversos lugares que: “Todos têm direitos iguais”. Esse trecho está
presente no Artigo 5º da Constituição Federal. Ele é apenas uma pequena parte da infinidade de
benefícios, se pode dizer assim, pertinentes à população.
Uma vez que seja direito de todo cidadão brasileiro ter ciência dos seus benefícios e garantias –
e deveres, é claro – é uma iniciativa ponderada e a prática da cidadania exercer esse direito do cidadão
que também é um princípio.
Se por um lado a palavra “principio”, que vem do termo latino principium, principii, traz ínsita a
ideia de começo, origem, base, ponto de partida, podemos imaginar, também, que os princípios
fundamentais significam, do mesmo modo, o ponto de chegada em interessante ciclo que se fecha.
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DICA: Tudo o que estiver no Título I da CF é igual a Princípios Fundamentais. Todo fundamento da
República Federativa do Brasil é um princípio fundamental, mas nem todo princípio fundamental é
um fundamento da República Federativa do Brasil.
✓ art. 1º, caput: estabelece que a República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito;
✓ art. 1º, I a V: define os fundamentos da República Federativa do Brasil;
✓ art. 1º, parágrafo único: trata da democracia semidireta ou participativa;
✓ art. 2º: estatui a separação de “Poderes”;
✓ art. 3º: trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil;
✓ art. 4º: estatui os princípios que regem a República Federativa do Brasil em suas relações
internacionais.
O art. 1º, I a V, enumera os fundamentos da República Federativa do Brasil. Vamos detalhar cada
um desses incisos:
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Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.
✓ Dignidade da pessoa humana: Assume relevo como valor supremo de toda a sociedade
para o qual se reconduzem todos os direitos fundamentais da pessoa humana. É a regra matriz dos direitos
fundamentais. Assim, diante de colisões, a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções de
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conflitos. O princípio da dignidade da pessoa humana deve expressar para a sociedade a segurança e a
realização do objetivo de igualdade dos indivíduos no meio onde vivem e que isso seja feito de forma
harmônica e sem discriminação.
✓ Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa: Nos termos do art. 170, caput, da CF/88,
a ordem econômica, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, funda-se em dois grandes pilares, quais sejam, a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa.
Dessa maneira, o constituinte, além de privilegiar o modelo capitalista, estabelece como finalidade da
ordem econômica, assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, afastando-
se, assim, de um Estado absenteísta nos moldes do liberalismo;
PRINCÍPIO REPUBLICANO
O princípio Republicano define a forma de Governo, vale dizer, a forma como os governantes e
governados ascendem ao Governo e como se dá a relação entre governantes e governados. República é
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uma forma de Governo. Nasceu do mesmo ato político que impôs a Federação no Brasil. Desde a
Constituição de 1891 vem sendo consagrada como Princípio Fundamental.
No texto de 1891 a República surge como cláusula pétrea e assim é mantida em todas as
Constituições, exceto na de 1988 em que aparece como princípio sensível (art. 34, VII, “a”).
Apesar de não ser cláusula pétrea, por meio de plebiscito, o “povo” confirmou a forma
republicana, não podendo, portanto, emenda à constituição instituir a Monarquia, sob pena de se violar
a soberania popular, a não ser que haja, necessariamente, nova consulta popular (art. 2º do ADCT).
PRINCÍPIO FEDERATIVO:
Em 15 de novembro de 1889, por meio do Decreto nº 01, que se proclamou entre nós uma
República Federativa, com a transformação das Províncias então existentes em Estados federados. Em
seguida, foi a Federação consagrada como Princípio Fundamental na Constituição de 1891 e por todas as
demais Constituições que lhe seguiram, inclusive a Constituição de 1988 (arts. 1º e 18º).
A forma de Estado adotada pelo texto de 1988 é a Federação que e constitui a partir de uma
união indissolúvel de organizações políticas autônomas, instituída por uma Constituição rígida.
O nosso federalismo se deu por desagregação a partir do Estado unitário e estabelece-se no texto
de 1988 a Federação como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, I.
A solidez do sistema está na consagração da ideia de indissolubilidade do vínculo federativo
(inexistência do direito de secessão), havendo instrumentos de estabilização de eventual crise, como, no
caso, a intervenção federal (art. 34, I).
A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel da União Federal, dos Estados-
Membros, do Distrito Federal e dos Municípios em verdadeiro federalismo assimétrico, em razão da falta
de homogeneidade entre os entes federativos (art. 1º, caput, c/c art. 18).
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A origem do Estado de Direito está vinculada à luta da burguesia contra o absolutismo que
dominava até a metade do século XVIII. Tinha por bandeira, basicamente, a submissão de todos,
sobretudo do Estado, ao império da lei; a separação de poderes e a declaração de direitos individuais.
A previsão desse regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de
1988 e pela cláusula contida no parágrafo único do art. 1º, ao dispor que todo poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Estamos diante da democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma
democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta.
Enfim, atenta a esses aspectos, a Constituição de 1988 inovou e reuniu, em um mesmo princípio,
as bases do Estado de Direito e do Estado Democrático, provocando a conexão entre os seus postulados.
Assim, se é certo que o elemento básico do Estado de Direito é a lei, não menos certo é que a lei deixa de
ser entendida como mero enunciado formal do legislador, desprovida de conteúdo material ou
substancial, para ser concebida e exigida como um ato de concretização dos valores humanos, morais e
éticos fundamentais consagrados na Constituição, numa perspectiva democrática imposta pela soberania
popular. Desse modo, lei que não atende a essa exigência é lei inconstitucional que deve ser desprezada.
O Estado Democrático de direito, portanto, é Estado Constitucional submetido à constituição e
aos valores humanos nela consagrados.
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Ora, a Constituição de 1988, no art. 14, estabelece que a soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (eis a Democracia
representativa), e, nos termos da lei mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular (eis os
institutos da democracia semidireta). Plebiscito é consulta popular prévia acerca de determinada questão
política ou programa governamental; referendo é consulta popular a posteriori destinada a obter do povo
a ratificação ou não de proposta legislativa já aprovada ou programa já adotado; e iniciativa popular é
prerrogativa atribuída aoi povo de diretamente apresentar projetos de lei ao Poder Legislativo, atendidas
certas condições.
✓ Legislativo;
✓ Executivo
✓ Judiciário
Os “poderes” (órgãos) são independentes entre si, conforme dito acima, cada qual atuando
dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da
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manifestação do poder constituinte originário, daí ser mais adequado falarmos em órgãos que exercem
funções, típicas (inerentes à essência) e atípicas (do órgão, mas sem ser a sua essência).
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✓ Construir uma sociedade livre, justa e solidária: a solidariedade aparece aqui como
consagração dos direitos de 3ª dimensão, tendo sido fundamento para algumas importantes decisões
como a que autorizou a pesquisa de células-tronco embrionárias (ADI 3.510);
✓ Garantir o desenvolvimento nacional: é dever do Estado o desenvolvimento nacional,
e esse objetivo vem justificando os diversos programas governamentais;
✓ Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais:
como desdobramento dessa idéia, podemos lembrar o fundo de combate e erradicação da pobreza,
prorrogado por prazo indeterminado nos termos da EC nº 67/2010;
✓ Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação: sem dúvida esse foi um importante argumento para o STF
reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
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Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política,
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana
de nações.
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O artigo acima dispõe que a República Federativa do Brasil é regida nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
✓ Independência nacional, que na verdade corresponde ao próprio conceito de soberania
nacional, examinado acima;
✓ Prevalência dos direitos humanos, situação que mostra o compromisso do Estado
brasileiro com a proteção e efetividade dos direitos fundamentais, quer no âmbito interno, quer no
âmbito externo;
✓ Autodeterminação dos povos, que repele qualquer idéia de colonização ou de tutela
internacional dos povos de uma nação livre;
✓ Não intervenção, que rejeita qualquer intenção de o Estado brasileiro interferir nos
negócios atinentes e particulares de outro Estado, sem permissão deste;
✓ Igualdade entre os Estados, em razão do respeito recíproco que a noção de soberania
impõe;
✓ Defesa da paz, pois esse é o objetivo maior no mundo civilizado;
✓ Solução pacífica dos conflitos, que é o principio conexo com o anterior. Destina-se a
garantir o prévio exaurimento das vias diplomáticas na tentativa de compor os conflitos internacionais
sem o recurso à guerra. Contudo, a adoção do princípio em tela não constitui obstáculo incontornável a
que o Brasil recorra às armas para a defesa dos seus interesses no cenário internacional, até porque a
própria Constituição autoriza o Presidente da República a declarar guerra, no caso de agressão
estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional (art. 84, XIX);
✓ Repúdio ao terrorismo e ao racismo;
✓ Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
✓ Concessão de asilo político, que consiste na proteção oferecida pelo Estado a
estrangeiro perseguido por crime político no país em que se encontra.
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1. CONCEITO
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3.1 Historicidade
Os direitos fundamentais são uma construção histórica, isto é, a concepção sobre quais são os
direitos considerados fundamentais varia de época para época e de lugar para lugar.
3.2 Relatividade
Nenhum direito fundamental é absoluto. Mesmo os direitos fundamentais sendo básicos, não
são absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem entrar em
conflito entre si – e, nesse caso, não se pode estabelecer a priori qual direito vai “ganhar” o conflito, pois
essa questão só pode ser analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito
fundamental pode ser usado para a prática de ilícitos.
3.3 Imprescritibilidade
Os direitos fundamentais são imprescritíveis, é dizer, não são perdidos pela falta de uso
(prescrição).
Trata-se de uma regra geral, mas não absoluta, pois alguns direitos são prescritíveis, como é o
caso da propriedade, que pode ser perdida pelo instituto da usucapião.
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3.4 Inalienabilidade
Em regra geral, os direitos fundamentais não podem ser alienados, nem doados, nem
emprestados etc. Possuem uma eficácia objetiva, isto é, não são meros direitos pessoais (subjetivos), mas
são de interesse da própria coletividade. Claro que existem exceções: por exemplo, o direito à
propriedade é, por óbvio, alienável.
3.6 Indivisibilidade
Os direitos fundamentais são um conjunto, não podem ser analisados de maneira separada,
isolada. Assim, o desrespeito a um deles é, na verdade, o desrespeito a todos.
Abrir exceção com relação a um é fazê-lo em relação a todos. Não se pode desrespeitar direitos
fundamentais “só um pouquinho”, ou “só para uma pessoa”.
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Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram
paulatinamente conquistados pela humanidade através de um processo histórico e gradativo.
Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a
doutrina prefere a denominação “dimensões”.
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Começaram a ser conquistados após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores
passaram a lutar pela categoria.Trata-se, portanto, de direitos positivos (impõem ao Estado uma
obrigação de fazer).
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Fazendo uma interpretação gramatical do art. 5º, caput, da CF, poderia levar à conclusão de que
apenas os brasileiros (natos ou naturalizados) e os estrangeiros residentes no país seriam titulares de
direitos fundamentais.
Porém, o STF entende que estrangeiros de passagem pelo país também podem ser protegidos –
embora, obviamente, não possam titularizar todos os direitos fundamentais (pois alguns são privativos
de brasileiro, e outros de brasileiros natos).
Aliás, a Corte Suprema tem um entendimento bastante ampliativo dos direitos fundamentais.
Considera-se que tal espécie de direitos é aplicável até mesmo a estrangeiros fora do país, caso sejam
atingidos pela Lei brasileira.
Em resumo, poderíamos dizer, então, que podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas
físicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d)
estrangeiros em trânsito pelo território nacional; e) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira
(pelo ordenamento jurídico brasileiro).
Pode-se dizer que existe, então, uma verdadeira gradação na ordem enumerada anteriormente:
os brasileiros natos possuem mais direitos que os brasileiros naturalizados que possuem mais direitos que
os estrangeiros residentes, etc.
Primeiramente as fontes dos direitos fundamentais vem da Constituição. Porém, o rol de direitos
e garantias fundamentais expressos na Carta Magna não é fechado, exaustivo, mas sim meramente
exemplificativo (art. 5º, §2º). Logo, não é porque um direito não está expressamente previsto que não
será reconhecido.
E os tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam no ordenamento brasileiro com
que hierarquia?
A jurisprudência tradicional do STF considerava que os tratados internacionais ingressavam no
sistema constitucional brasileiro com força de mera lei ordinária, o que autorizava até a revogação por
uma lei posterior. A EC 45/04, no entanto, incluiu um §3º no art. 5º, prevendo que “Os tratados e
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convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais”.
Após a referida Emenda, portanto, passou-se a ter a seguinte situação: a) os tratados
internacionais que não fossem sobre direitos humanos continuavam a valer com força de meras leis
ordinárias; mas b) os tratados sobre direitos humanos e que forem aprovados pelo mesmo trâmite das
emendas constitucionais passaram a ter força de emenda constitucional, isto é, força de norma
constitucional (derivada), incorporando-se ao texto da Constituição.
Porém, uma questão ficou ainda em aberto: e os tratados internacionais de direitos humanos,
mas que tinham sido aprovados antes de 2004, quando ainda não havia o trâmite de aprovação
equiparado ao das emendas constitucionais? Deveriam ter qual hierarquia?
O STF decidiu que eles teriam uma força intermediária, é dizer, supralegal. Estão acima das leis,
mas abaixo da Constituição. Estão acima das leis porque tratam de direitos humanos; estão abaixo da CF
porque não foram aprovados pelo trâmite das emendas constitucionais.
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