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JURISDIO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

TROTIGNON, Pierre. Heidegger. Lisboa: Edies 70,1990. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. de Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. ZARADER, Marlne. Heideggere as palavras da origem. Lisboa: Instituto Piaget, 1990.

A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E OS DESAFIOS POSTOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Menelick de Carvalho Netto"

Em sua palestra, A Crise da Hermenutica e a Hermenutica da Crise, o Prof. Lnio Streck enfocou o Direito Constitucional como vida. E, realmente, o Direito Constitucional vida; ou vida ou no nada. Norberto Bobbio, no seu A Era Dos Direitos, afirma que a histria do Direito Constitucional uma histria de promessas no cumpridas. Exatamente por isso, a atual doutrina do Direito unnime em requerer que o Direito em geral e, em especial, o Direito Constitucional selam uma efetividade viva, isto , que se traduzem-na vivncia cotidiana de todos ns. Os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, so o resultado de um processo histrico tremendamente complexo, como pudemos ver na brilhante exposio do Prof. Marcelo Galuppo, O Que So os Direitos Fundamentais, que retoma a trajetria do labor filosfico, jurdico e poltico que buscou ontologiz-los fornecendo distintos fundamentos elaborados e reelaborados nesse mesmo e nico processo de sua afirma* Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor dos cursos de Graduao e Ps-Graduao da UFMG.

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o e negao histrica. Fundamentos que se acreditaram definitivos e que, hoje, revelam-se frgeis, requerendo que os compreendamos como conquistas histricas discursivas que, embora estruturalmente inafastveisdo processo-de reproduo diuturna da sociedade moderna, por si ss, no so definitivas, ao contrrio, encontram-se, elas prprias, em permanente risco de serem manipuladas e abusadas. Vimos a fragilidade da fundamentao que, em nossa poca, podemos plausivelmente oferecer noo de direitos fundamentais e, claramente, prefiro essa expresso outra, direitos humanos, por entend-los conquistas histricas, aquisies evolutivas socialmente criadas, direitos institucionalizados em uma sociedade improvvel, complexa. N a modernidade, vivemos em uma sociedade instvel, uma sociedade que se alimenta de sua prpria instabilidade, uma sociedade absolutamente implausvel. O antroplogo Levi Strauss, na segunda dcada do sculo XX, j questionava a pretensa superioridade dessa sociedade, colocando em xeque a idia mesma de desenvolvimento, ao afirmar que ela produz infelicidades no somente para os seus membros, mas a sua mvel estrutura relacional predatria estende-se tambm ao seu entorno ambiental, pois sempre insatisfeita, inadequada, e da a sua permanente mutabilidade. Levi Strauss contrapunha essa nossa sciedade moderna sociedade dita primitiva, s sociedades tribais. E foi assim que, ao estudar tribos indgenas amaznicas, Levi Strauss questionou a postura tradicionalmente assumida pelos antroplogos diante das sociedades tribais, pois, ao estudar o que eles prprios denominavam "sociedades primitivas", pressupunham a inferioridade tanto da mente daquelas pessoas quanto daquela cultura, bem como, claro, a superioridade de sua prpria mente e de sua cultura ocidental, tornandose absolutamente incapazes de apreender o alto grau de complexidade sempre presente na mente humana e nas distintas experincias culturais. Eles no viam, por exemplo, que, ao contrrio da nossa sociedade, aquelas eram sociedades bem adaptadas ao entorno, capazes de produzir

estabilidade e incluso sociais e, dessa sorte, a felicidade de seus membros. Em qual sentido ns poderamos legitimamente nos considerar uma sociedade superior, desenvolvida? Na capacidade de produzir rdios de pilha, computadores, produtos de consumo de toda a ordem? E qual seria o nosso desenvolvimento em termos do que chamamos incluso social? Uma sociedade indgena, diz Levi Strauss, em termos da integrao social de seus membros, possibilita algo muito maior, muito mais desenvolvido - a satisfao no reconhecimento do papel social desempenhado por cada um na comunidade. Vivemos em uma sociedade da insatisfao, pois se possvel, por um lado, descrevera sociedade moderna, e por outro, a nica certeza que podemos ter em relao ao seu futuro, cientificamente, o fato de ela se tornar cada vez mais complexa e sempre mais rapidamente. Trata-se de um tipo de sociedade que requer um grau recorrentemente mais alto de complexidade para a sua prpria reproduo, uma sociedade, portanto, insatisfeita consigo mesma. Desde o seu nascimento, uma sociedade quese diferenciai aue se especializa para poder se reproduzir num grau de complexidade to grande que exigiu a inveno dos direitos humanos, dos direitos fundamentais; ree est rutrlquereu --firmao , a um s tempo , paradoxal mente mvel, do reconhecimento recproco da igualdade e de de todos os seus membros, ou seja , tornou , da liberda plausvel e exigiu a idia de que somos, pela primeira vez na histria, uma sociedade na qual nos reconhecemos como pessoas iguais , porque ao mesmo tem p o livres . Livres para sermos i crentes, uma vez que somos diferentes, plurais, \'em dotes e potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o direito de sermos diferentes e de exercermos as nossas diferenas, _ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda assim, ou melhor, precisamente or ,-nos res citamos como iguais. Essa, igualdade na diferena a grande tenso inovadora que a sociedade moderna inaugura em nossos campos de interesse, o do Direito e o da poltica, em razo de seu

prprio processo interno de diferenciao. Neste processo colocou-se a exigncia de uma tal ordem de complexidade que a religio no mais pde continuara ser vista como um elemento unitario e necessariamente compartilhado por do oc membros da comunidade como basicamente constitutivo da coeso social, como nas sociedades tradicionais, tornando-se agora apenas direito individual de cada um dos ses` integrantes considerados de forma plural e atomstica. A poltica e o Direito so vivencialmente sentidos e teoricamente reconstrudos como problemas seculares, a serem resolvidos, nos espaos pblicos, secularmente por ns, ho{1 c. e- mens como cidados, para que, ao mesmo tempo, pudssemos ser sujeitos de Direito, protegendo assim, publicamente, o espao privado de cada um. Adota-se, como bvio, o suposto, absolutamente improvvel, segundo o qual, com vista produo e reproduo da sociedade, teramos de nos colocar de acordo sobre tudo em todos os momentos. Ora, a produo e a reproduo dessa sociedade altamente cmplj tornou- se possve l no pela nossa efetiva e permanente participao nas c,l e-eises pblicas , mas, ao contrrio, como demonstra Niklas Luhmann, por um processo interno de- diferenciao e esp lo funcionais-da sociedade em diversos subsistemas sociais. Vivemos em uma sociedade de 1 tal ordem complexa que ela prpria criou monstros _ ^ara garantir a sua produo e reproduo . Uma sociedade que funciona graas a esses monstros inventados na mesma poca em que a noo de direitos naturais passa a ser rS ou ida_ pela exigncia lgico - racional do reconhecimento recproco de que somos universalmente livres e iguais mor nascimento. So o mercado , o Estado , o Direito , enfim , toda uma srie de subsistemas esnecializgdos e funcionalmente diferenciados que garantem a reproduo social p elas nossas costas. Sistemas que podem fazer com que os sentidos que pretendemos dar a determinadas aes venham a ser, na prtica, invertidos do avesso . Corremos esse risco a todo momento. Aqui eu_gostari de comear a tratar explicitamente da questo ls desafios postos hoje aos direitos fundamentais.

O primeiro e grande desafio , a meu ver, sabermos que^se, por um lado, os direitos fundamentais promovem a incluso social , por outro e a um s tempo, produzem excluses fundamentais. A q ual uer afirma o de direitos corresponde uma dlimitao , ou seja, corresponde ao achamento do corpo daqueles titulados a esses direitos , demarcao do `eitoscampo inicialmente invisvel dos excludos de taisd ir A nossa histria constitucional no somente comprova isso, cma-ata que repostulemos auesto da identi a 'constitucionaLcomo um processo permanente em que se veri ica uma constante tenso extremamente rica e complexa entre a incluso e a excluso e que, ao dar visibilidade excluso, permite a organizao e a luta pela conquista de concepes cada vez mais complexas e articuladas da afirmao constitucional da igualdade e _da liberdade de todos. Este um desafio compreenso dos direitos fundamentais ; tom-los como algo permanentemente aberto, ver a prpria Constituio formal como um processo permanente, e portanto mutvel , de afirmao da cidadania. -A ameaa aos direitos fundamentais por intermdio das leis de combate ao terror - a inglesa da dcada de oitenta e a norte-americana bem mais recente - uma das questes centrais do debate constitucional de nossos dias. E a comparao dessas leis nas distintas tradies constitucionais dos dois pases recoloca a necessidade de refletirmos acerca da importncia que a formalidade constitucional deve assumir ao lado e concomitantemente com a exigncia de materialidade, de concretude, dos direitos constitucionais na vida cotidiana de todos ns. Ou seja, tambm aqui coloca-se mais uma vez a imperatividade de uma reabord_gem teortica que supere o enfoque dicotmico simplista e antinmico tpico da_ tica moderna clssica Constituio formal x Constituio material J tivemos ocasio de oferecer m enfoq mais complexo das dicotomias cincia e filosofia, pblico e privado, e agora tambm temos de ver a relao de complementaridade e de interdependncia recproca que entre si guardam esses dois opostos, forma e

matria, em termos constitucionais. Precisamos pensar essas relaes de forma mais complexa do que a reduo ao antagonismo procedida pela modernidade desde o seu incio at a dcada de 1960/1970. A concepo material de Constituio como realidade viva, concreta, orgnica de cada povo, como prope Carl Schmitt, por exemplo, contra a viso clssica, universal e formal de Constituio do perodo constitucional anterior, o do paradigma do Estado de Direito, foi a tnica vigente sob o paradigma do Estado Social, ao se redescobrir, tecer louvores e erigir condio modelar a Constituio material e vivencial britnica, como se a formalidade e, conseqentemente, a universalidade abstrata a ela vinculada no tivessem a menor relevncia. Como bem salientou em sua palestra o Prof. Marcelo Galuppo, por um lado, os direitos humanos em abstrato nada significam, pois precisam da densificao da tica e da efetividade que tanto o Direito quanto a poltica precisam lhes emprestar. O Direito, por intermdio da positivao desses direitos em normas gerais e abstratas, transforma-os em direitos fundamentais e permite que a poltica, mediante a sua forma moderna do Estado, com todo o seu aparato burocrtico-funcional, venha emprestar-lhes coercibilidade efetiva em nossa vida cotidiana. A poltica e o Direito, por outro lado, na modernidade, precisam do insumo de legitimidade que somente os direitos fundamentais podem lhes fornecer. Assim, se, enfocadas por determinado ngulo so as modernas exigncias morais, abstratas e universais, da igualdade e da liberdade de todos que ganham maior densidade e concretude ao serem incorporadas tanto )eios usos, costumes e tradies da experincia vivida dos distintos povos, ouseja, pela eticidade, quanto pelos diversos ordenamentos ju - rdicos modernos, ou seja, pelo Direito, pela legalidade, quanto ainda pela poltica, ganhando a etetrvi a e a imperatvidade estatal. Se enfoeac^a^ e outro ngulo, podemos ver que so essas exigncias, agora j transformadas em direitos funda-. mentais-por sua incorporaro ao Direito, que fornecem os insumos bsicos de legitimidade de credibilidade institucional,

indis ensveis ao bom funcionamento do Direito e da poltilex _ --^_ moderna. mais enriquecidos pelo cai mp --sociedade Neste passo, podemos retornar, j aquele da percurso trilhado at aqui, ao nosso problema inicial, a es de Constituio formal e de contraposio entre as con cep ^ Constituio material, tomadas como idias antagnicas. De um lado, a concepo formal, universal, de Constituio como uma constituio ideal, sonha da pelo existncia de direitos liberalismo, declarando a de igualdade e de liberdade inatos a todos e estabelecendo as bases da organizao poltica de modo a transform-la, ameaa ao livre exerccio desses estruturalmente, de uma

garantia do seu livre curso na sociedade V direitos em uma g que deveria ',Y ^' civil. A Constituio que deveria ser perfeita, Jy^ funcionar como o mecanismo de um relgio. O nico pro-

no entanto, que, na vida real, as constituies factveis blema, eram imperfeitas, no eliminavam problemas, ao contrrio, tamento jurdico ou criavam problemas a exigirem ou tra cuidado poltico. Os homens daquele perodo, no entanto, teimavam em crer na possibilidade de uma Constituio racional, perfeita, capaz de permitir sociedade "funcionar como um relgio" por si s. Acreditavam, em sua inocncia histrica, ser possvel a Constituio perfeita que traduziria mecanicamente a verdade universal e evidente dos direitos racionais, inegveis a qualquer ser humano, reconhecendoos, internalizando-os e garantindo-os nas prprias bases da organizao poltica. O problema residiria apenas em que ela ainda no havia sido feita. Na outra vertente contraposta, to antiga quanto a prpria idia moderna de Constituio, tipicamente caracterstica, no entanto, do constitucionalismo social do sculo XX, encontramos a concepo material de Constituio. Carl Schmitt, traduz claramente as crenna sua Teoria da o nstituio , as de sua poca em conceitos ao atacar a idia de universa- ^^^ lidade da Constituio, de uma constituio ideal, de direitos humanos universais. Segundo Schmitt, abstraes, sem dvida, teis sociedade burguesa politicamente censitria

e excludente do sculo XIX que visava neutralizar o risco do Estado e garantir, atravs de poucas leis gerais e abstratas, o livre desenvolvimento das propriedades de cada um. Idias que agora, para Schmitt, revelam-se completamente inteis e visivelmente desviantes tendo em vista a sociedade de massas que emerge no final da segunda dcada do sculo XX. 0 sufrgio universal requer que a poltica seja vista como a arte de manipular as massas mediante a construo de uma identidade constitucional, de uma comunho poltica que apenas um Estado forte, unitrio, sem divises partidrias, de preferncia capaz de ser encarnado na pessoa de um lder, de um Fher, poderia realizar. Um Estado que promete constitucionalmente o resgate dos desvalidos, o asseguramento a todos das condies materiais mnimas ao exerccio consciente da cidadania, mediante a prestao de um sem-nmero de servios estatais, enfocados como direitos sociais, bem como a proteo legal e institucional daquele que se encontrar no lado materialmente mais frgil das vrias relaes. Constituio, liberdade e igualdade so vistos agora como conceitos de uma teologia secularizada voltados implementao de um Estado forte capaz de responder, pelo menos politcmente aos imensos desafios postos aquela sociedade, criando e mantendo uma comunidade poltica a partir de interesses plurais, diversos e, sem dvida, no mais das vezes, antagnicos. Assim que afirmam que direitos universais no existem; o que h so direitos nacionalmente reconhecidos que dependem da tradio na qual se inserem. Pois, claro, o reconhecimento desses direitos, e no de outros, atende realizao de interesses construdos como nacionais nos termos dos grupos que dominam aquelas naes. Schmitt buscou, desse modo, ao retomar elementos tipicamente pr-modernos da sociedade indiferenciada, levar s ltimas conseqncias o projeto moderno de adequao de meios consecuo de fins no campo da poltica e do Direito Constitucional, ou seja, responder aos desafios desagregadores com o quais defrontou-se a organizao poltica e jurdica moderna no incio do sculo XX.

Como pano de fundo da pr-compreenso da comunicao social cada vez mais difundido e preponderante a partir dos anos finais da Primeira Guerra, i nzli e-pradigma do Constitucionalismo social ou d siado social , pressamente acolhido nas Constituies do p ' la um processo difuso de doloroso aprendizado social. Liberdade e igualdade, como direitos fundamentais, no mais podem ser __ ntendrdas em seu sentido exclusivamente formal. Par rem plausveis requerem, agora, a sua materializao em direitos que constitucional e legalmente protejam, como vimos, o lado mais fraco das varias relaes e que viabilizem polticas pblicas inclusivas (acesso sade, educao, cultura, a tentativa de controle estatal e jura ico d c omia buscando evitar as Gris . cclicas do capitalismo, etc.). O constitucionalismo clssico, ao desconhecer as diferenas materiais, as desigualdades efetivamente existentes entre os indivduos, a ttulo de buscar proteger-lhe a liberdade, afirmou uma compreenso exclusivamente formal e intimamente associada propriedade privada da igualdade e da liberdade, que possibilitou a maior explorao do homem pelo homem de que se tem notcia na histria. Um acmulo de capital sem precedentes nas mos de pouqussimos, bem como uma misria igualmente nunca antes vista de forma to difundida. As lutas sociais por igualdade e liberdade materiais, a partir de meados do sculo XIX, revelam o aprendizado ideolgico e, sobretudo, vivencial das pessoas do perodo que se defrontaram diretamente com o lado mais perverso dessas conquistas evolutivas. Como resultado dessas lutas, a massa de desvalidos agora politicamente includa, alcanando a conquista do sufrgio universal. O desafio que se colocava ao Estado social em termos de direitos fundamentais era, sem dvida alguma, imenso, transformar aquela massa de desvalidos, antes vista corno sociedade civil, em cidados. Estados fortes, dotados de Executivos poderosos, caPazes de realizar polticas pblicas de incluso com rapidez e agilidade, eram uma necessidade poltica. Pudemos assistir no perodo entre-guerras a confirmao da tese schmittiniana

da derrocada dos regimes de democracia representativa em todo o mundo e, mesmo naqueles pases que a mantiveram, a ascenso ao poder de lderes carismticos como Roosevelt ou Churchil. A identidade entre o govern^rP^e oe^oyernado, o que definia a democracia para Schmitt parecia realmente s poder ser alcanada nas ditaduras A urgente mat. rializo dos direitos, como condio prvia cidadania parecia requerer e recomendar a supresso da formalidade, dos processos de participao. Afinal de contas, o que a massa ou seus representantes pluralmente configurados teriam a dizer em assuntos tecnicamente intrincados e complexos? A construo da identidade constitucional poderia se dar de forma rpida e eficaz por intermdio da figura de um Fhrer que recorresse a meios simblicos e icnicos adequados a lidar com a massa emocionalmente e no por meio da razo. A comunho em torno de alguns valores tradicionais concretos define os que efetivamente deveriam constituir a nao contra aqueles que, embora formalmente pertencessem quela nacionalida e, por materialmente no -comungarem esses valores, seriam, na verdade, seus inimigos. A viso materializ poTtic como especificada pl^ relao amigo versus inimigo, naturalizan as astantas naes em um suposto

Nomos da Terra, continua a perdurar aps a Segunda Gu erra Mundial e a alimentar Guerra ria que se seguiu. Com al ncia do Estado social, capaz de produzir, no mximo, clien a-e-nunca-e-idatI-o como prometera, tendo / em sua base toda uma crtica aos excessos da racionalidade instrumental moderna, com, portanto, o acolhimento de um amovo conceito de cincia, como saber que se sabe limitado, ,e com o advento da questo ambiental e d queda do_ muro de Berlim, novos desafios so postos aos direitos fundamentais. Todos esses eventos provocam, outra vez, um dramtico processo de aprendizado geracional e difuso. O grau de complexidade que a doutrina constitucional passa a ter de incorporar para responder aos novos desafios imenso. A prpria garantia poltica de participao na polis tambm uma excluso de muitos da prpria polis, podendo atingir graus

racionalmente insustentveis como o nazismo, o fascismo e o comunismo, como estados burocrticos de massas demonstraram. Forma e matria no podem ser enfocados como em, uma relao de contradi o. Se so dimenses distintas e mesmo contrrias, elas no so contraditrias entre si, mas complementares, co-originrias egip r imordiais. rocesso histrico de aprendizado na recorrente busca de afirmao dos direitos fundamentais ressalta a importncia dos panos de fundo de silncio por ns compartilhados em que se assenta a nossa compreenso do mundo, ou seja,_os nossos conceitos fundam-se em preconceitos. E a radical historicidade _de ^ardigma. humana, portanto, que n os re ceito de parada ma ina r or , na Assim que ss1 idade humana de um cincia, a compreensaoM conhecimento absoluto, de um saber total, perfeito e eterno, precisamente em razo do nosso inafastvel e constitutivo enraizamento social, histrico-cultural. O fato de que - e aqui retomo a palestra do Prof. Lnio Streck - nos encontramos mergulhados na vida e de que nela que nos constitumos, nos formamos, faz com que sejamos condicionados a limites tipicamente humanos. S podemos observar algo com os olhos que temos, marcados socialmente e historicamente datados, e no com supostos olhos divinos e atemporais. Nossos olhos so sempre os olhos de uma sociedade determinada, de determinada poca. Nas conferncias hoje proferidas e que tive a oportunidade de ouvir, h, sem dvida, uma linha comum a todas elas, uma linha de viso do mundo, de compreenso deste mundo que certamente no apenas minha, apenas do Prof. Streck ou do Prof. Galuppo, tambm do acmulo de vivncias que herdamos e que nos constitui, bem como da sociedade que est se vendo ou buscando se ver, desses monstros sistmicos que de alguma forma esto falando por nosso intemdio. H algo mais complexo que s podemos intuitivamente traduzir e que possibilita que nos comuniquemos, at porque essa comunicao se assenta nesse pano de fundo compartilhado de uma srie de sentidos naturalizados, no

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discutidos racionalmente por ns, mas inconscientemente assentados em nossas prticas sociais cotidianas; pr-compreenses que limitam a nossa possibilidade de ver sem que saibamos. Ou melhor, hoje sabemos, em razo do prprio conceito de paradigma, compreendido como essa grade seletiva que, queiramos ou no, molda o nosso olhar sobre ns mesmos e o mundo, a determinar o horizonte social de possibilidades de atribuio de sentido, de significao, a ns mesmos e ao mundo que nos circunda. Qualquer saber, para ser considerado saber cientfico, tem atualmente de levar em considerao esse limite humano do conhecimento ou, simplesmente, no cincia o que se est a fazer. Como condio do cone cimento temos ento precisamente a exigncia de saber que nosso conhecimento e limitado, o que requer fundamentao explicitada e, assim, que esse saber se apresente abertamente em sua precarie a e, oferecendo-se permanentep ossibilidad d refutao, ou seja, ou um saber refutvel e aQrimorvel ou no conhecimento. A dogmtica jurdica, portanto, ela prpria s admissvel hoje como cincia do direito se no for exatamente dogmtica, h que ser fundamentada, aberta e se s a b er li m it a a pe l a permanente possibilidade-de refutao de suas premissas e afirmaes. Nesse sentido, claro que a viso schmittiniana do fechamento da identidade constitucional, da idia orgnica e concreta d privo como um dado histrico nat ado e ontologizado, u _ a e=ae-uma- soluo. No processo de nstruo da identidade constitucional, a contraposio ao outro, Tt-er a , ' momen o necessrio e, sem dvida, imprescindvel, tal como o no processo de formao da identidade individual. No entanto, no suficiente. O espelho do outro necessrio para que eu me afirme como indivduo; preciso de que o outro me reconhea como um igual; o risco, no entanto, o da armadilha da relao entre o senhor e o escravo to bem descrito por Hegel. Eu preciso exatamente do espelho do outro para me afirmar como indivduo e, uma vez que preciso e busco desesperadamen-

te esse reconhecimento, tendo a alcan-lo da forma mais fcil, apossando-me do outro, por meio de um processo de reificao, de escravizao, mediante o qual consigo o reconhecimento do outro exatamente por ser mais forte. Alis essa a histria da humanidade, no ? Quando se tornou possvel, quando a riqueza socialmente produzida possibilitou que alguns deixassem de trabalhar, a escravido, de imediato, surgiu. No entanto, essa relao entre o senhor e o escravo tremendamente perversa, alerta-nos Hegel. uma relao alienante para ambos, pois, por um lado, o escravo no o senhor de seu trabalho, no sentido de determinar as finalidades que vai buscar realizar, o senhor, que as determina para o escravo; por outro lado, ao ficar livre de ter de trabalhar, do lado duro da natureza, para se apropriar apenas do lado macio dela, dos frutos do trabalho alheio, nada aprende com o processo de fazer realizado apenas pelo escravo, tornando-se, assim, ao cabo, escravo do escravo, ou seja, inteiramente dependente do trabalho deste ltimo. O escravo aprende a fazer, ele sabe fazer, o senhor no sabe fazer, alis, por isso que estamos aqui, no ? Ns, que gozamos deste lado macio da natureza, ainda hoje sofremos de outro modo, diz Hegel, o calvrio do estudo, do esforo intelectual para a apreenso daquilo que foi produzido, de um saber que foi produzido. Quando, por exemplo, este prdio foi construdo, as pessoas que efetivamente estiveram aqui, que o ergueram com o seu trabalho braal, nunca mais entraram aqui, no esto aqui assistindo a esta conferncia. De alguma forma, no entanto, geraram um saber ou, para dizer em termos mais atuais, uma linguagem, um plano de comunicao do qual eles mesmos se encontravam excludos. O reconhecimento alcanado pela vitria e a dominao do outro transforma-o em coisa dominada e, de imediato, o reconhecimento obtido perde qualquer valor, posto que equivalente ao reconhecimento que se busca por intermdio da posse das coisas, da demonstrao externa de status. O vazio interior permanece e se agrava no interior do sujeito, levando-a desejar possuir mais e mais coisas, e, assim, nunca

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ser preenchido, o seu objeto do desejo nunca poder ser satisfeito pela apropriao das coisas. Somente r conhecendo os outros como iguais, como pessoas iguais a mim posso reconhecera mim mesmo como sujeito de um processo de vida individual que s se d na interao complexa da vid coletiva e aprender com esse processo, tornando-me sujeito portador de uma identidade prpria. Como carncia, a iric mnletiide do.u_' constitucional, tal como_ oprre conosco no nvel individual, s pode ser superada no mbito de uma comunidade de cidados que se assume como um projeto inclusivo, em _que essa carncia seja transformada na dispo- ---mbilidade p-ara_aprendercom as prprias vivncias e na abertura pra-sempre novas incluses. A identidade constitucional no pode se fechar, a no ser ao preo de trair o prprio constitucionalismo como demonstra Michel Rosenfeld. O constitucionalismo, ao lanar na histria a afirmao implausvel de que somos e devemos ser uma comunidade de homens, mulheres e crianas livres e iguais, lanou uma tenso constitutiva sociedade moderna que sempre cem 1ut^por-noras incluses, pois toda incluso tambm uma nova excluso. E os direitos ^is s Dodero cn`ti no-tis se a prpria Constitui o como a nossa ex, pressamente afirma no 2 do se art. 5 , aprsnfr_cm a moldura de um processo deermanente aquiso de novos direitos fundamentais. Aquisies que no representaro apenas alargamento da tbua de direitos, mas, na verdade, redefinies integrais dos nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento luz das novas concepes dos direitos fundamentais. Assim, so nossas prticas sociais cotidianas que possibilitam um pano de fundo de silncio, um horizonte de compreenso, por intermdio do qual lemos a Constituio e a ns mesmos, quer individualmente, quer cone' membros de grupos categoriais, quer como cidados, OI` seja, membros dessa identidade constitucional fluida, abs trata e aberta, que, embora requeira densificao, jarra" poder se fechar material e concretamente, sob pena d`

negar o constitucionalismo e de se realizar como ditadura e excludncia. Deve resultar claro, portanto, agora s,-que os direitos fundamentais apresentam um natureza reflexiva, no so apenas um texto, um pacto fun melhor, se so textos , se so pacto fundador , so fundantes de um imenso problema, ns mesmos e o reconhecimento recproco de ns mesmos como identidades individuais e como cidados co-partcipes e co-responsveis por nossa vida em comum . Nesse sentido , acredito que seja timo que nos mantenhamos sempre como um problema . O perigo para ns nos fecharmos , tanto no nvel individual , como pessoas, somos pessoas; to mais saudveis quanto mais nos entendermos como processos em permanente fieri, em permanente construo , capazes de aprender com as nossas experincias, com as nossas vivncias , de nos tornarmos reflexivamente pessoas cada vez melhores , como tambm como sujeito coletivo , como identidade constitucional , como povo.

bvio que sobretudo a reside a matria propriamente constitucional . Esses direitos fundamentais que so direitos civis, polticos e sociais a um s tempo, que importam, sim, exatamente na superao , ou melhor, na compreenso desse processo de aprendizado de construo de uma identidade como povo , como cidados que reciprocamente se respeitam em suas diferenas , que foi a prpria trajetria do constitucionalismo , como exigncia universal de liberdade e de igualdade de todos. , Esses duzentos e poucos anos de experincia constituci onal da humana raie nclusive a universalizao do ,, fenmeno d constitucionalismo, revelam-se hoje para ns Um processo de ap a ser reflexivamente assumido. -- em vimos, na experincia do ^rimeiro grande pertodo constitucional' aprendemos duramrrte-4ue--se__entenderrnos os direitos fundamentais como direitos natural s ex g n=
cias morais, egosticas,que antecederiam a prpria organi-_ za ^ uridico-poltica, condicionndo_a ao mnimo necessrio pari evitar a autodestruio, ou seja,_que se preteri-

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tm de ^^ zar da ropriamente dia. Normas ue dermos reduzir ao mximo a dimenso pblica buscand__o afirm p seus pt enciais fetar dade de serem aceitas por tds os_ a cida anca, mataremos precisamente a cidadania. cidadaos (aceitabilidade). No entanto nia_ er dimenso blica ou eu reduzo a dimens n i__ o id i de de fe daaIgualdade dos ___ uma garantia da_ lib , vidua , os direitos individuais, a mero egosmo, inviablllzando abstrata h or o utro lado - risco de acreditarmos que a prpria noo de convivncia comum do respeito a os` _as d cl dad d a mesma for maqu ao aplica_las devssemos p. __; ._- rtnte entrarmos em tro, que a dimenso pblica inafastvel dos direitos privaemos, a adota-ls. Aqul, e Imp dos. E precisamente esse aspecto, e p ralismo, da tenso fiz uma outra dimenso da palestra do Prof. Marcelo Galuppo, entre igualdade e liberdade, o da igualdade dos diferentes , licao. No momento de so dos discursos d e a p que abre a possibilidade de uma sociedade to complexa quanto r da aplicao desses direitos eu ^ olegislativa eou sejr d__ a moderna. Tanto quanto, de outra vertente, o outro aspecto -uei no nvel da elabo dessa tenso, o da liberdade dos iguais. Aprendemos a ver os _ no ^ ui, encontro-me mas 2q de nor; ,-ao da ado o riscos envoltos nesse segundo aspecto da tenso entre igualj -;distinto terreno da a licaao norma. va rEe e f sua m edos n dade e liberdade, no menos dolorosamente, por intermdio id a de e Beco grandes enganos da modern dos excessos aterializantes do constitucionalismo social.A que mediante excessiva na racionalidade. dimenso pblica pressupe o respeito s difere n t es, op ini as de abstra resolvia-se o rae estabelecimento de normas g d a s leis deveria ser es, valores e crenas. O pluralismo poltico eor ga ni zac i ona l problema do controle social; a aplicao essencial para que o pblico no ser privatizado por uma situaes a s distintas situaes de sempre ecificidades das semp tal burocrla encastelada no poder . Somo s iguais, e mbora t e es e ce g p licao. O imperativo categrico kantian nhamos cores diferentes religies diferen tes-_, op es sexua i s uma lei tal ap forma que a mxima de tua ao seja semp diferentes, etc., e, no entanto, nos respeitamos como i g uais . campo da adoo versal deveria cobrar no somente no Somos-livres para cnstru r a nossa i Idade no respeito s. das normas, mas igualmente no da sua aplicao, uma aplinossas diferenas. O interesse pblico o de t o d os os a fetal e i , sempre que se } cao automtica, frrea e inafastvel da os elo exerccio do _ _p_ poder e_no, necessariamente, o d d e verificasse a hiptese normativa prevista. A crena na ca- ( \i eada uma determinada administrao. Essa a dimenso prtica dos f de racionalmente, Por direitos fundamentais que agora cobramos , no s em texpacidade fis ort e jurdic a de regularmos a vida moral, tos, mas em nossa vida cotidiana . lei , li c a o normativa. carmos livres de problemas no campo da ap Este um problema central afeto a outro q ue euerais isoladas no Bom, o problema que as normas m examinarmos a gos-taria de nomear como o roblema da legitimidade do Direicm lexidade d vida. Se b e to , portanto , dos di re i so s fuI aTrn'nrta -^^ l^-f dah esgotam a urdico , veremos que Constituio e o ordenamento j ento dos direitos fundamentais , problema que foi a tnica m regras e que t panscpios contrrios que so densificados e do o ordenamento da palestra do Prof. Marcelo Galuppo , a saber , o d a po ssimitem a tenso originria entre eles a to tid aibilidade de fundamentarmos leis , de aceitarmos as no rmas que, nesse sentido, no se fecha aos IrI o gerais que vo reger a nossa vida em comum. A legitimidae it a em ana, como urja-realidade per f de que passa pela percepo de que as normas g erais e i v idualidade dos event^ abstratas s o uma garantia bsica para todos ns / c-nncretude e a ind ue q contrrios da a ^ egger aque la , con t ra os P ara a comiuraao normativa adequa privilgios tradicionais de nascimento que impediam OU , m re es ecI Ica e da -dificultavam a institucion a li za o de uma esfera pblica s it ua o determi __ -

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Podemos compreender o fascnio de Kant. e o maravilhamento de toda a modernidade pela forma da lei como uma forma que, por si s, garantiria a civilidade, o fim dos odiosos privilgios de nascimento, o respeito ao outro e a, efetividade deste antigo sonho da realizao da justia. Se, no entanto, a forma genrica e abstrata da lei pde ser traduzida materialmente, na prtica, em uma explorao do homem pelo homem sem precedentes na histria da humanidade, foi capaz, contudo, de manter a sua mstica, apenas que agora no contexto da materializao do Direito. Manteve-se no Estado Social a mesma crena: seria por meio de normas gerais e abstratas que se poderia materializar o Direito, exigindo aes polticas de densificao desses direitos mediante a adoo de polticas pblicas pelo Estado; so os direitos sociais, educao, sade, etc. Polticas pblicas que, hoje, para ns, so direitos, mas somente o so, claro, medida que efetivamente promovam a liberdade e a igualdade dos membros da comunidade.
Assim que a aplicao dos direitos no mais pode ser confundida coma sua justificao em tese. As normas gerais e abstratas so, claro, rantia evolutiva, segundo a qual as normas a serem aplicadas so normas que passaram por este crivo da universalidade, da aceitabilidade universal. No momento da aplicao, no entanto, tenho de ter claro o problema que o Prof. Lnio Streck colocou. Eu no interpreto s texto, nossa situao no mundo urna situao hermenutica, inclusive eu mesmo sou um projeto se for algo, porque os sistemas tendem a nos reduzir a nada. a objetos, a papis sociais. Se eu prprio no me assumis como sujeito, se a psicanlise no puder me ajudar a, minimamente, eu tendo a ser reduzido a papis, usualmente. muito problemticos, quase nunca harmnicos entre si. Mas. enfim, tambm no nvel pblico, temos de empreender o resgate de ns mesmos como projeto de uma cidadania concreta, de um povo, de uma nao. Ou seja, de uma comunidade de pessoas que requer concretamente a realizao' dos direitos de seus membros em sua vida cotidiana. No

n nrP ender que coma racionalizao em termos mais de estabelecimento de uma legislao abstrata eu tenha repee-solvido os problemas da vida concreta. Pelo contrr nas criei o instrumental necessrio para que tenha lugar o

^ trabalho de aplicao. Sabemos hoje, tal como Luhmann pode nos alertar, que o Direito tem limites, que a normatividade, a positividade tem limites e limites que sabemos, na pele, sobretudo em matria constitucional. No podem ser superados aprovando-se mais texto constitucional. No reformando a Constituio que solucionaremos problemas que no so do Direito, mas da poltica ou da economia, por exemplo.

O grande desafio, posto hoje aos direitos fundamentais no meu modo e ntender, continua a ser a descoberta de que o Direito moderno no regula nem a si mesmo. O Direito moderno s se d a conhecer por meio del textos e textos, por definio; so manipulveis. Kelsen j buscar trabalhar o carter indeterminado do Direitp i no a partir de uma concepo positivista de cincia.(Dworkin, a^entrric^, huscar^ respondera esse desafio, no
do atual conceito de cincia, optando pelo enfoque d hermenutica filosfica. Se so possveis vrias leituras de um mesmo texto, para ela, a sada encontra-se na concretude e na singularidade dos eventos sociais que o Direito regula. A situao vivencial concreta levada ao Judicirio nica, irrepetvel, por definio. No campo social, os eventos no se repetem e no se repetem em grau definitivo, porque se o fizerem j no so os mesmos, uma vez que ns que os vivenciamos somos pessoas diferentes do antes framos, j que aprendemos vivencialmente com eles. Somos pessoas mais vivenciadas, mais vividas, mais experientes e as nossas expectativas em relao a eles so distintas. nesse sentido que Ronald Dworkin pde afirmar que h uma nica deciso correta para cada caso, no em termos _de s seja possvel uma nica leitura de um texto legal. Dworkin tem uma formao extremamente sofisticada, um crtico literrio, sabe no somente que um texto admite vrias leituras, mas que o horizonte de possibilidade

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das leituras se altera com as mudanas sociais verificadas ao longo do tempo. Por isso mesmo , para ele , no temos acesso ao fato, mas a leituras que fazemos desses fatos. Para retomar o Prof. Lnio , a nossa condio no mundo hermenutica , atribumos sentido, interpretamos o tempo inteiro e as nossas interpretaes dependem de uma srie de no ditos , de supostos . A grande questo reside a: como lidar com a aDlic ao dessa arntis que no garantem nada, com as _ nrmas __ gerais_e_ab_strat s. Esse o grande problema da doutrina constitucional de hoje. A partir de diversas perspectivas , todos os autores vo buscar responder quele desafio lanado por Norberto Bobbio: dar efetividade aos direitos fundamentais nas situaes concretas de vida , no apenas em abstrato , aqui e agora , no bojo das distintas situaes vivenciais . Para tanto, como ser imp arcial ? Como seria possvel garantir a liberda e e a i ldde de todos na ap Icao das normas jurdicas ? Claro que observan d o a nnsio concreta e as pretenses a direitos levantadas pelos envolvidos naquele caso, levando em conta que pode haver pretenses abusivas que nada tm a ver com a situa o concreta vivenciada pelas partes, decorrentes x tamente do carter genrico e abstrato das leis . -mc s envolvidos levanta uma pretenso a direito no porque a tivesse levantado e esta tivesse sido aceita quando do evento, mas, simplesmente , em razo de haver uma previso geral e abstrata que, em tese , daria guarida a tal pretenso . Normas gerais nem sempre so aplicveis a todos os casos , mas apenas queles casos que sejam capazes de reger sem resduos de injustia . Qualquer caso complexo , difcil , qualquer situao concreta envolve pretenses a direitos , e o trabalho
judicial a essencial para que a nossa e^essa sociedade artificial, sem fundamento, s torne crvel, para que possamos acreditar que existe justia. damentao da deciso h de apresentar- tal consistncia que possa, em tese. convencer racionalmente a parte cuja pretenso no foi acolhida da impossibilidade de se faz-lo sem ferir a justia e portanto, a prpria segurana jurdica.

Esse o grande desafioqe u recai sobre os ombros dos juzes: tornar plausvel a crena em nossas instituies. Esse um desafio que recai tambm sobre ns, professores d^ Direito Constitucional em um pas onde ensinar Direito Constitucional no fcil, pois o jornal cotidianamente noticia condutas das autoridades, como se normais e corriqueiras, que colocam emxeque tdo o que se buscou ensinar em sala. E^ esse um problm-bsicwUt prbl-m que ns rnvia l ao incio de nossa palestra, do nosso dilogo: idia de que esses direitos fundamentais ou so vida ou no so nada. No h Constituio a ser defendida se ela no for vivenciada. claro que estamos em um terreno cultural, em um terreno em que pagamos um alto preo pela vida que construmos para ns mesmos. Esse o toque de Midas tpico da condio humana; tudo o que tocamos torna-se ns mesmos, estamos enfeixados em ns. Retomamos aqui a palestra do Prof. Lnio mais uma vez, no h sada fora de ns mesmos, nossa situao hermenutica, vemos a ns mesmos em tudo. E se o ns que construmos for um ns pobre, um ns excludente e excludo, um ns de um pas perifrico, claro que a identidade constitucional ser apenas um cone para os poderosos reproduzirem a sua privatizao do espao pblico, como, alis, necessariamente se vem obrigadas a fazer as ditaduras. No entanto, ns, o povo, no Brasil de hoje, somos uma identidade aberta, que s pode ser efetivamente constitucional medida que no se fechar, que se mantiver sempre aberta. Sempre um problema e nunca uma soluo! Tambm, como a prpria noo de direitos fundamentais e a rica e profunda exposio do Prof. Marcelo Galuppo revelou o imenso e rico problema que so os direitos fundamentais. Espero sinceramente que os direitos fundamentais de todos continue a ser um rico problema para ns e que, sobretudo, se transforme para a lavadeira da favela do Pendura-a-Saia, bem como para o pipoquero ali da esquina, em um rico problema. Em algo a ser conquistado, porque vale a pena alcanar e preservar.

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A teoria da Constituio nasceu como um hino schimitiniano Constituio inglesa. A efetividade, a concretude da Constituio inglesa e a sua falta de formalismo, historicamente, quem sabe, at explicvel pelo prprio fato de a Inglaterra haver inventado o contedo material do Direito Constitucional, e talvez, por isso mesmo, no tenha precisado nem inventar e nem posteriormente acolher a formalidade constitucional que os norte-americanos terminaram por inventar. De toda sorte, estamos diante dessas duas e distintas experincias histricas. A lei antiterror foi aprovada na Inglaterra j h dcadas, revogando dispositivos to antigos que remontavam Magna Carta, destruindo os pilares mestres da Constituio britnica. Acabou com normas profundamente enraizadas no povo ingls. At Schimitt chegava a admir-lo, um povo que acreditava no direito constitucional como realidade viva, que criou o habeas corpus, a inviolabilidade da correspondncia, do domiclio, etc. Pensar que na Inglaterra de hoje qualquer um pode ser preso para averiguao, sem culpa formada, sem autorizao judicial e sem ser pego em flagrante; que qualquer um pode ter sua correspondncia aberta e o seu domiclio violado. farta a literatura constitucional inglesa sobre o fim da Constituo britnica. A experincia norte-americana, embora muito recente, j aprova a questo da formalidade constitucional e da importncia do controle de constitucionalidade. Ser que diante de ameaas desse tipo, conquistas histricas podero ser derrogadas como na Inglaterra? A Constituio norteamericana vai ser destruda? Se tomarmos o que a Suprema Corte dos EUA entende por Constituio, veremos que exatamente essa garantia que leis antiterror desse tipo destruiriam. O respeito dupla tenso presente entre o direito igualdade e liberdade de todos. Toda essa construo, uma construo fantstica, admirvel, mesmo com todas as crticas que lhe podem ser dirigidas, colocada em tela de desafio. Desafio aos direitos fundamentais, formalidade constitucional e ao prprio controle de constitucionalidade como garantias evolutivas do constitucionalismo.

Concluindo, gostaria de salientar um outro desafio, no menos srio, porm de origem interna: a importao por via legal de supostos tpicos do controle concentrado ou austraco de constitucionalidade das leis. Nossos supostos so de uma tradio muitssimo mais antiga e tambm melhor em termos de experincia e de vivncia constitucional do que a alem, extremamente mais sofisticada e muito mais efetiva como garantia da idia de liberdade e de igualdade concretas. So colocados em xeque os supostos bsicos do controle difuso de constitucionalidade, que constituem nossa herana de mais de cem anos. Uma herana que marca a compreenso da Constituio como de autoria de todos ns, que afirma que a matria constitucional diz respeito a todos ns. O controle difuso faz com que qualquer um de ns seja intrprete autorizado da Constituio, uma vez que no se autorizou ao Legislativo e nem a qualquer outro poder violar direitos fundamentais, e em que a matria constitucional, por ser sempre afeta aos direitos fundamentais de todos ns, reconhece-se competncia para discusso, averiguao e deciso dessa matria a qualquer juiz em qualquer caso concreto que surja diante dele. importante registrar o tremendo esforo q_ue Peter Hberle empreende ara poder afirmar a Pxistncia de uma comunidade aberta de intrpretes da Constituio na Alemanha, o que para ns um suposto, um ponto bsico de partia a mais e cm anos.
claro que no mais possvel a artificialidade da viso kelseniana absolutamente superada, como salientou o prprio Prof. Lnio Streck. A autoridade encarregada de aplicar a Constituio 'ao pode fazer o que bem quiser do texto constitucional, h limites, esses limites so intersubjetivamente compartilhados, e a maior garantia de qualquer constituio chama-se cidadania, uma cidadania viva e atuante, zelosa de seus direitos.