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bOfiUE Q i HAM ADO i ’CNDAM UNTO DO

D U i E í T u 1>l'< r i ' M U

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T O TITA S B. D 7J V B S K S E S

F. SCAD A— DKUNAMBÜCO
1881.
 ALGUMAS IDEIAS

SOBRE O CHAMADO FUNDAM EN TO DO DIREITO DE

P U N IR

Ha lioraona que têm o dom especial de tornar

iucomprehensiveis as cousas mais simplos deste
mundo, o que ao conceito mais claro, quo se possa
formar sobre esta ou aquella ordem do factos, sa­
bem dar sempre uma definição, pela qual o axio­
ma se converte de repente em um enigma da es-
phinge. A’ esta classe pertencem os metaphysi-
cos do direito, que ainda na hora presente encon­
tram não sei que delicia na discussão de problemas
insolúveis, cujo manejo nem so quer tem a vanta­
gem commum á todos ©s exercícios de equilibris-
tica, isto é, a vantagem de, pelo menos, aprender-
se á cabir com uma certa gr^ça. No meio do taes
questões som sahida, parvamente suscitadas, e
ainda mais parvamente resolvidas, occupa lugar
saliente a celebre questão da origem e fundamento
do direito de punir. JE’ uma espeoie de adivinha,
que os mestres crêm-se obrigados á propor aos dis­
cipulos, acabando sempre por ficarem uns e outros
no mesmo estado de perfeita iguoraucia; o que
aliás não impede que os illustrados doutores, na
posse das soluções convencionadas, sintam-se tão
felizes e orgulhosos, como os padres do Egypt o á
respeito dos seus hh roglyphos.
Eu não sou daquelles. —é bom notar,—não sou
daquelles que julgam fazer acto de adiantada cul­
tura soientifica, eludindo e pondo de parte todas qs. —
questões, de caracter másculo e serio, sob <rpre- e:s.N
E PUBLICA ) I
 2

texto de serem outras tantas bolhas de sabão theo-

reticas, outros tantos quadros de phantasmagoria
metaphysica. E ’ preciso não confundir a impos­
sibilidade de uma solução com a incapacidade da
levada á cffeito. A metaphysica não é, por si só,
um motivo sufficiente de menospreço, ou indiffa-
rença para com certos assumptos. O que se cos­
tuma chamar um problema motaphysico, no senti­
do de imprimir-lhe a nota de questão ociosa e fútil,
não é muitas vezes, se não um problema falso, ou
falsamente enunciado. Ainda hoje é exacto o
que disse Kant, que a metaphysica ó acceitavel,
se não como uma sciencia, ao menos como uma
disposição natural; e nada existe, por tanto, de
mais ridiculo do que a fatua pretenção de certos
espíritos, que querem abolir, uma \ez por todas,
essa mesma disposição, iulieronte á alma humana,
como cila até hoj» se tem desenvolvido, tanto
quanto lhe é iuherente a poesia, o sentimento es-
thetico em geral. E o ridiculo de tal intuito aug­
menta de proporções, ao considerar-se que é em
nome de Augusto Comte que atacam a metaphysi­
ca e relegam-na sem piedade para o paiz dos syl-
phos e gnomos. Por quanto é um facto historico,!
uma noticia commum nos homens competentes,
que os maiores golpes recebidos pela metaphysica
vieram da mão de Humo, ao qual, quando outra»
glorias não tivesse, bastaria o merito immenso de
haver provocado a critica de Kant, que foi, por
assim dizer, a confirmação em ultima instancia,
mas sobre a base de outras e mais fundas rasões, do
veredictum lavrado pelo sceptico inglez. Quando
hoje pois se diz, comose ouve dizer á cada mo-
 merto, e sem reserva ou restricção alguma, que a
metaphysica está acabada, isto prova apenas que
lia da parte de quem assim o affirma um total des­
conhecimento da historia da philosophia, onde ha
phenomenos periodicos, não raras vezes inter-
vallados por séculos, que apresentam á cada gera­
ção Hm caracter de novidade. E ’ o mesmo que
so dá com factos do muudo physico. Um co­
meta, por exemplo, que faz a sua evolução em
duzentos ou tresentos annos, não pode deixar de
sompro apparecer ao grosso da humanidade como
uma cousa estupenda, como um signal de castigo
divino. Assim também o grosso dos dilettantes se
compraz em drr, como successos especiaes dos
nossos dias, phenomenos que mais de uma vez já
Be manifestaram no curso dos tempos, que actuals
mente não são mais do que uma repetição. Das-
farte, quem não sabe que hoje é moda desdenhar
da metaphysica como de uma rainha sera throno,
uma especie de Izabel de Bourbon, decahidae desa­
creditada ? Mas será isto um facto novo, exclusi-
vameute proprio da nossa epocha ? Não de certo.
No prologo da Kritik der reinen Vernunft, que é da­
tado do auno de 1781, —ha um eeculo justamen­
te,—dizia K ant: Jetzt bringt es der Modeton des
Zeitaltcvs so mit sich, ihr (der Metaphysik) alie Ver-
achtung zu beweisen, und die Matrone klagt, ver-
stossen uud verlassen, wie Hecuba: (i) modo maxima
(1) “Presentemente o tom da moda consiste em
mostrar todo despreso para com a metaphysica; e a
matrona, repellida e abandonada, se lastiiw/com» He-
cuba.... modo maxima etc etc”.
rerum, tot generis natisque potens nunc trahor exui,
inops.... Não parece escripto por ura nosso con­
temporaneo, que fizesse o diagnostico do estado
actual da philosophia ?
N ã o s e julgue entretanto que, assun mo expri­
mindo, eu queira quebrar uma lança cm favor dos
velhos e novos phantasias racionaes, que teimam
em fazer-nos a geographia do absoluto com o mes­
mo grau de segurança, com que se nos íaz a des-
eripção de ura paiz da Europa. A metaphysics
tem um dominio seu, onde cila nada produz de pó*
sitivo, é verdade, iras d’onde também não pode
ser expellida ; e Kant mesmo já disser i quo a ra-
sãohumana, em uma especie dos seus conheci­
mentos, coube o destino particular de ser atounen-
tada por questões, do que cila não pode abrir mão,
per que são-lho impostas pela sua propria lmtu-
resa, mas que também não podem ser por olla
resolvidas, por que estão a cima da sua capacida­
de. E ’ nessa especie de conhecimentos, nesse meio
que constitue, por assim dizer, a atinosphera da
raaão, que a metaphysica. se movo e ha de sem­
pre mover-se, á despeito de todas a3 pretençòes
em contrario.
Julguei preciza esta excursão preliminar, para
tornar bem accentuada a minha attitude em rela­
ção ao modo de ver que hoje predomina no nosso
acanhado mundo intellectual. No correr do pre­
sente escripto eu terei ao certo de fallar desdenho-
sannmte da metaphysica, mas de uma tal que se
construe, onde ella não é de maneira alguma ad­
missível, da metaphysica rhetorica, sem base ra­
tão aã e, o quo mais é, feita por homens em geral
 5

destituídos de cultura philosophica. O direito

criminal é um dos conhecimentos, logicamento or-
ganisados, que menos devia tolerar a invasão dos
maus effeitos dessa psychpse, que tanto damno ha
causado ao espirito scientifico, perem que, ao en-
rez disto, continua á sor uma das maiores victi­
mas da mania philosophautc• E ' o que passamos
a apreciar.

I
O direito de punir é um conceito scientifico, isto
é, uma formula, uma espccie de notação algébri­
ca, por meio da qual a sciencia designa o facto ge­
ral e quasi quotidiano da imposição de penas aos
criminosos, aos que perturbam e offendem, por
seus actos, a ordem social. Pòr em duvida, ou per­
guntar simplesmente, se existe um tal direito, im­
porta perguntar,— 1* se ha com effeito crimes ou
acções perturbadoras da harmonia publica, e se o
homem é realmente capaz de pra^ticá-las; 2- se a
sociedade, empregando medidas repressivas contraí
o crime, procede de um modo racional o adaptado
ao seu destino, se satisfaz assim uma necessidade
que lhe é imposta pela mesma lei da sua existência.
A resposta á primeira pergunta é intuitiva:
qualquer quo seja a causa que os determine, ó in-
uegavej que ha na vida social factos anomaíos, do
todo oppostos ao modo de viver commum, que
perturbam a ordem de direito ; e quando fosse pelo
menos dubitavel que taes phenomenos partissem
de uma causa livre e capaz de responder per seus
actos, cobio é postume afigurar-se o homem, uma
 • opvtq,' é aue o individuo, a quo so dá
cousa Bena certa, q elle se p0e e ,u cou-
o nomedecrimi o, q caso a condição
ilicto com a 1« P«nal> ‘a.° do um mal, qua impor-
°u, so q«izere ^ ieori'^ romantica do crime— doen-
ta repeliu*. A ^ cadeiaum simples appendice

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X p o a e T e ? “ «o ponto de contesta ao éntado a
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r S f f i sociedade. E X
nosta á segunda questão*, o direito de punir e
Hma necessidade imposta ao organismo social por
foi-,.a do seu proprio desenvolvimento.
à theoria que por mero gosto de levantar;pontos
de interrogação,onde já existem pontos finaea,
da problematisa esse direito, intuitivo e hquido,
irrnan daquella outra que tinha coragem do pergun­
tar com todo o seno, se nao era possível a exu
tencia de uma nação ou de nin estado sem teir -
rio proprio ; verdadeira extravagancia, que noje
difficilmente occupará a attenção de um espirito
desabusado. Ora, assim como a ideia de um te r­
ritorio entra na construoção do conceito do estado,
 7

da mesma forma a ideia cio direito de punir ó um

dos elementos formadores do conceito geral da so­
ciedade; e assim como não passa de um esteril
exercício de sophistica política a pretenção de con­
verter em um status causce et controvérsia; uma das
primeiras condições da existência de um povo or-
ganisado, a condição geographica, a base pura­
mente geometrica de uma area territorial, onde
elle tenha assento,—ao que se reune o puro facto
arithmetico de uma população correspondente, do
mesmo modo não passa de uma phrase ôca do sen­
timentalismo liberal a affirmação, real ou apparen-
temente sincera, da inadmissibilidade de um direi­
to de punir, capaz de justificar o poder que tem a
sociedade de impor penas aos que reagem contra a
ordem por ella estabelecida.
A indagação da origem do direito de punir é um
phenomeno symptomatico, de natureza idêntica ao
da velha pesquisa psychologica da origem das ideias.
E ,—cousa singular, estas duas manias tornaram-se
' epidemicas n’nma mesma epocha, em tempos doen­
tios do illusões e divagações metaphysicas. ( 2 )
(2) Ainda aqui importa observar que o meu pon­
to de vista é alguma cousa diverso do da escola posi­
tiva, para quem toda a metaphysica é um producto de
insensatez; o que aliás não obsta que ella tenha crea-
do uma metahistorio e uma metapolitica, tão pouco
adaptadas aos factos e tão difíceis de comprehendcr,
como a velha scienda dos noologos e transcendentalis-
tas. E vem aqui também á proposito lembrar um
facto, que se prende ao presente assumpto. Ha seis
annos, quando o meu nobre amigo Sylvio Homero, cm
Parii prova-lo, se preciso fosse, bastaria notar, por
exemplo, que a epocha dos Broglie o dos Rpssi
coincide justamente com os dias venturosos, em
que Cousin entretinha a sua platea do dons mil es­
pectadores com a origem e formação das ideias,
com o finito c o infinito e a relarao do fui‘tu ao in*
nnito verdadeira bagatella, supinameute ridicula
e, mesmo assim, plagiada de Vico, para quem Deus
era Posse, Nosseet Vclle Infinitum, e o homem nos-
ne, velle, posse finitum, quod tendit ad infinitum.
Não admira por conseguinte que se fizesse tanto
barulho, para defender ou impugnar a chamada
justiea moral do direito de punir, em uma quadra, na
qual os philosophos trabalhavam com unhas e
dentes para descobrir a raiz celeste do pensamento
uma defesa de theses na Faculdade de direito do Rc-
- cite, afirmou que a metaphysica estavajjwrta, eesta
asserção produziu no corpo docente espanto igual ao
que teria produzido um tiro de revolver que o moça
. cundidato tivesse disparado sobre os doutores, ja cu
nutria minhas duvidas a respeitada dejuncta, que o
positivismo tinha dado realmente como moi ta, poiem
que ainda senlia-se palpitar. E tanto assim eia, que
comecei então á publicar no d eu tsch er KíEMPFKH
um estudo philosophico, no único intuito de inostiai
o que havia de cxaggcrado na pretenção da seita po­
sitiva, que entretanto já hoje só tem de positivo pou­
co mais que o nome. O que me pareceu sobremaneira
estupendo, foi que se tivesse tomado por uma heresia
o que já era de certo modo um atrazo. Sylvia Ro­
mero foliara como positivista; faliara em nome de
u\na escola intolerante, que não estava mais no caso
 0

humano, que entretanto éum filho da terra, como

Eueolado, e ainda maior que o gigante, quando se
cliama Haeckel ou Darwin.
O direito de punir, como em geral todo o direi­
to, como todo e qualquer phenomeno da ordem
physica ou mor 1, deve ter um principio ; mas 6
um principio historico, isto é, um primeiro mo­
mento na serie evolucionai do sentimento que . se
transforma em ideia, e do facto que se transforma
<h' uni rir um espirito pensador, e que die mesmo, an-
IIos depois, em sua p h ilo so p h ia no b r a s i l , reduzia
a proporções bem pequeninas, censurando lhe sobre­
tudo a visão maniacal de metaphysica por Ioda parte.
Nem ho duvida que essa escola, por força das suas
exaggerations, tended cahircm total descrédito. As-
sem, c sabido que A. Comte condemnaro n indagação
anatomica que fosse alent dos tecidos; logo Virehoui
e a pathologia cellular são reus de metaphysica; e.
creio, que, entre nós, já houve um pobre de espirito,
que tirou uma tal consequenda, volvendo-se de prefe­
rencia contra o celebre pathologo. Tambeui é certo
que o mesmo Comte rcpeUia, como suspeita de hypothe­
c s visionarias, a astronomia sideral, restringindo a
pesquisa sei tn tifica á astronomia solar, ao que somen­
te diz respeito ao nosso jsysthema planetario; logo o
padre Seechi, por exemplo, não jiassou de um meta-
physico!.... E querem prova mais cabal da intole­
randa e de-proposito da doutrina positivista, ao me­
nos conto cila foi formulada pelo seu grande chefe, que,
entretanto vale muito maus que todos os seus discípu­
los? Respondam os entendidos, bem entendido-, os-
que podem fallar conscientemente.
 10

em direito. (3) Porem essa base histórica on an­

tes pre-historica, considerada em si mesma, expli­
ca tão pouco o estado actual do instituto da pena,
como o embryão explica o homem, como a semen­
te a arvore. * E d’ahi vem que mais do um espiri­
to não comprehendendo a possibilidade de gran­
des effeitos produzidos pela somma de cansas pe­
queninas, acham inconcebível uma justiça punien-
te, que tenlia soliido do íiicfco burbaro, biutal da
guerra de todos contra todos, da luta pela exis­
tência em sua primitiva rudesa, do mesmo modo
qut, por exemplo, o rosto lindo e encantador do
uma menina de 13 annos, cuja bocca é um ftnto-
zoario, e que apenas começa á saber olhar e a es*
eondi r os pequenos seios tumidos, como se sóe
encapotar os pomos maturescentes para as aves
não beliscarem, é entretanto o resultaao de mil-
lennios sobre millennios de um processo natural,
lento e continuo, na differenciação e integração
deformas, que acabaram por afastar-se de todo da
grosseira disposição original da estruetura femini­
na. Mas esta é a verdade: no circulo da nature*
(3) O leitor não se espante de onvir-me fallar de
sentimento transformado. O evolitcionísmo tra n s-
foHMisTlOCq no mmido psychologico, é tambem uma
realidade ; e cheyado parece o tempo de uma resur-
reição gloriosa do abbade Condillac, que irá então
mostrar-se mais moço do que o mais moço espirilua -
lista moderno. A theoria da sensação transformada
é verdadeira no sentido d* mn processo de differen­
ciação que se exemta, não ontogenetica, mas phyloge-
ucticamcntc, vão. no individuo, porem na especic-
 11

sft, onde ató a bellesa éa expressão do uma victo­

ria, nada existe que não seja o producto de um
desenvolvimento, ou este se conto por minutos, ou
por myriadas de séculos. E teudo-se em vista o
immenso espaço de tempo necessario para a ex­
plicação d 3 certos phenomenos, de transição tão
lenta, que se nos afiguram estacionários e fixos,—
é evidente que a humanidade, como tudo que lho
pertence á titulo do propriedade, herdada ou atl-
querida, não passa de um parvam. Ainda hontem
macaca,— e hoje fidalga, qua renega os seus avós e
vive a cata de pergaminhos para provar a sua no-
bresa, como filha unigénita dos deuses. No mes­
mo caso está a moral, no mesmo caso o direito: ain­
da hontem força e violência, ainda hontem simplos
expressão de experienda capitalisada no processo
de eliminação das irregularidades da vida social,
e já hoje alguma cousa que se impõe, sub specie
attend, ao nosso culto o a nossa veneração.......

Ou o direito seja, como diz Rudolf von Ihering,

o conjuncto das condições de existência da socie­
dade, asseguradas por uma eo-aeção externa, isto
é, pelo poder publico (4), ou se defina mais con­
cisamente, segundo Wilhelm Arnold, uma fmoção
da vida nacional.... (5), ou seja em fim o que quer
que seja, que não se pode conter dentro dos limi­
tes de uma definição, o certo é que o direito, da
(4) Zweck im Hccht. S. 499. 1877.
(5) Cultur und Rechtsleben. S. 27. 1865.
mesma for ira que a grammatica, da mesma for­
ma que a logica, é um sijsthema dc regras e, como
tal, um producto de iuducção, um edifício levan­
tado sobre base puramente experimental. Em
fuce da seiencia moderna, o velho racionalismo
iuvidico que se esforçava por descobrir no direito
um elemento aprioristior, anterior o superior á
toda experiencia, já é uni erro indesculpável, um
testemunho de pobresa, indigna de compaixão.
Verdade é que, no tstado actual da cultura huma­
na, a ideia do justo, pelo grau de abstracção á que
tem chegado, se nos mostre, como uma cousa quo
sao do fundo do espirito mesmo, se não antes como
um presente, que nos vem do cen. Mas ha neste,
como oin muitos outros pontos attinentes ao pro­
gresso da vida racional, uma completa illusão:
migamos ura dom divino, um privilegio da nossa
intelligencia aquillo que é apenas um sedimento
dos séculos, um resultado do labor dos tempos.
O que disso Haeckel á respeito dos chamados co-
■nhccime.nlos á prii ri, designados na escola pelo no­
me de princípios, ideias e verdades primeiras, isto é,
que todos dies são baseados na experiencia, como
sua unica fonte—que todoselles são conhecimentos
4 posteriori, que pela herança e adaptação chega­
ram á tomar o caracter de conhecimentos d priori,
(.üj é também exacto em relação ao direito. Eem
relação ao direito, sobretudo. Por quanto, se á
respeito de outras noções, reputadas ingenitas,
não estamos hoje no caso de remontar a eorren-6
(6) Natürliche Schopfimgsgcschiclite. Fiinfte
A IIf(age. Scite 29 tt. 63G.
 13

te historica e indicar a epocha e o povo, de quem

herdamo-las ainda en. estado- de producto cxper
mental, o mesmo não succede com o direito coii
transfiguração principio eterno e absoluto, como
so exprimem os noologos, é de data mui recente
Assim os romanos, que tiveram em alto grau *
senso jurídico, os romanos que definiam a iuridd
piudencia ........“0 conhecimento das cousas divil
nas e humanas — nunca entretanto se elevaraij
a ideia de um direito racional, independente d o |
tactos. O conceito geral, que elles formavam, era
o da soturna de uma pluralidade de casos, unifica­
dos pela inducçãó. Pomponio disse: Jura oonsti -
tmopoitet, utdixit Theophrastus, in his qua; ple-
runique accidunt, non qu,e prater exspectationem,
Ao qne Celso accrescentou: — Ex his quee forte
uno ahqitocasu accidere possunt,jura non constitu­
untur^ ( y E justamente a formula de uma ope­
ração mcluctiva, que nada tem que ver com dados
apnoristicos e ideias liypersensiveis. 0 que hoie
pois a mais de nm olhar, pouco affeito á contempla­
ção da realidade, se apresenta como uma concep-
{iio inherente á naturesa da rasão humana, qual­
quer que seja o.estado do seu desenvolvimento, os
romanos consideravam um resultado de progresso
social. Disto nos dá testemunho, entre outras, a
iei l do Dig. de Origine juris ( t , 2), onde Pompo­
nio lalla de um ...... .juris processum, no sentido do
(tevenir, do wevden historico da intuição hodierna,
comopodérademonstra-lc qualquer jurista dos nos-
sos dias, nos quaes,—segundo diz Georg Meyer,
( 6) Dig. I, 3, 3 e 4,
 14

' Y'i i'

professor universitário de Jena, se existe uifia
vèrdade que se lisongee de geral acceitaeão no
mundo juristico, é a da posiUvidade de todo direi­
to. (7) Deste modo o elemento metaphysieo' e
especulativo, que alguns philosophos atrazados
aitída conservam no dominio das sciencias juridi­
c a l e que tem ares de concepções á priori, é um
èffeito do tempo.x *0 chamado direito natural não
-e mais do que uma especie de algebra do direito
Positivo: aquelle opéra com ideias, que asseme­
lham-se álettvas, á quantidades indeterminadas,
e este com factos, que são como numeros certos e
definidos. Ha porem sempre uma differença: é
qüe aalgehranão se mostra fallivél em suas ap-
plicações, ao passo que o direito natural não raias
vfezes se alimenta de hypotheses e conjecturas,
que não se ajustam com a realidadeXu
O que é verdade do direito em geral, aòcentua-
6e com maior peso quanto ao direito de punir, cujo
processus historico tem sido mais rapido e mais
(8) Das Studium, d e S offeAiliphèn Bechtes iii
Deutschland. 1875. S. 11. Aqui porem releva ad-
vtttirque do inundo jüristicó, á que se refere o sábio
■ professor, parece que não fa z parte a maioria1 dos
nossos jurisperitos, que contiuòà :á estragar a mocida­
de éom meras nuga tidas èm conta de quekiõés impor­
tantes,e a fállkf-lh&dè direitos primitivos, descen­
dentes de Dcüs\ riais velhos qiteo sòl è at lua. Pára
cries, á antithese estéril ãe direito -natural e direito
positivo permanece no mesmo pé em que se achava, ha
um secxdo! EUes são, litterariambnte, uriá nova' m ea­
tic Bourbons, que nada aprendem e nada esquecem!,...
 15

dicio de transformações, trazendo com tudo ainda

hoje na face signaes evidentes de sua origem bar­
bara e traços que recordam a sua velha m ã e a
necessidade bruta e intransigente.
“ Não é um erro affirmar, diz Hermann Post,
que primitivamente peucie sacrifício humano foi uma
e a mesma cousa, e que dest’arte a origem do di­
reito de punir deve ser procurada nesse mesmo
sacrificio.” (8) E tal é indubitavelmente a ideia
que deveu repousar no fundo da pena em sua for­
ma primitiva, quando é certo que ainda hoje essa
ideia acompanha, consciente ou inconscientementó,
a execução de qualquer pena. Não se diz mais, é
verdade, querer-se aplacar, com o castigo infligido
ao criminoso, os deuses irritados, ou serenar os ina­
nes da victima do crime; mas quasi que se procedo
de accordo com esta intuição, guardadas apenas as
differenças determinadas pela cultura ulterior.
Com effeito, mesmo na hora presente, o que vein
à ser em ultima analyse a imposição, por exemplo,
da pena de morte á um délinqtiente, se não uma es-
pecie de sacrificio áum novo Moloch, á um ignoto
dco da justiça, que se pretende ver vingada e Sã-
tisféita ? Podem phrases theoreticas encobrir a
verdadeira feição da còusa', inas no fundo o quê
resta é o facto incontestável de que punir é sacri­
ficar,—sacrificar, em todo ou em parte, o individuo
ao bem da communhão social;—Sacrificio mais oü
menos cruel, conforme ograü de Civilisaçãò deste
ou daquelle povo, nesta ou naquella epocha dada,
hbàs sacrificio necessario, qué, se por rim lado hão
(9) Der Ursprung des Jdechtes, 1876. S. 103.
t
 16

so acommoda a rigorosa medida juridica, por outro

I lado também não pode ser abolido por effeito do
um sentimentalismo pretendido humanitário, quo
: não raras vezes quer ver extinctas por amor da
humanidade cousas, sera as quaes a humanidade
não poderia talvez existir.
III
De envolta com o sacrifício, que constitue o pri­
meiro momento historico da pena, alem da expia-
jção que lhe dá um caracter religioso, já se acha o
[sentimento da vingança, que os deuses de então,
tem de commum com os homens e os homens com
os deuses. A’ medida porem que vae decrescendo
0 lado religioso da expiação, augmenta o lado so­
cial e politico da vindicta, que permanece ainda,
hoje como predicado indispensável para uma defi-
llição da pena. Entre os romanos mesmos nós
encontramos alguma cousa, que documenta esta
verdade. Como o desenvolvimento da lingua de,
um povo é muito mais vagaroso que o das suas in­
tuições,, modificadas sob esta ou aquella influencia,
vemos a palavra—pccna—, que é derivada ou apa­
rentada com pcenitet, cujo conceito involvo o arre­
pendimento, isto é, um modo de sentir, no qual
vae sempre uma certa dose de religiosidade, vemo-
la, sirn, já de todo destituída cfo seu conteúdo pri­
mitivo e significando unicamente a vingança pu­
blica exercida contra o criminoso: pcena est noxw
vindicta.... (5u, 16. D. 131). E esta, ideia da
1vindicta, que vigorou no direito penal do3 roma­
nos,. que estendeu-se mesmo á tempos muito pos-
 17

teriòves, não foi arredada, eomo costumam afi«u-

rar-st', ])elas chamadas theorias do direito de punir;
theorias quo, como todas do mesmo genero, não
fazem mais do que procurar prender ás leis da ra­
cionalidade moderna uma velha cousa barbara e
absurda, posto que necessaria, qual é a pena, sem
que d’ahi resulte a minima alteração na natu­
reza do facto. B ’ pouco mais ou menos o mesmo
que se dá com outras instituições de antiga data,
a realesa, por exemplo, para a qual também os theoi-
retieos hodiernos buscam um meio de explicação,
isto é, um modo de racionalisa-la e adaptá-la ao
estado de cultura actual, sem que por isso entre­
tanto elia deixede ser o que sempre foi:—uma ano­
malia, uma oxcrescenci i do corpo social, que aliás
não tem por si a razão da necessidade imperiosa s
fatalmente indeclinável.
Os criminalistasque ainda julgam-se obrigadoá
á fazer a exposição dos diversos systhemas engenj
eirados para explicar o direito de punir, o funda­
mento juridico e o fim racional de pena, commet-
iem um evo, quando na frente da serie colloca a
a vindicta. Por quanto a vindicta não é um sys-
tlioma; não é, como a defesa directa e indirecta,
c as de mais formulas explicate as ideiadas pelas
theorias absolutas, relativas e mixtas, um modo de
conceber e julgar, do aceordo com esta ou aquella
doutrina abstracta, o instituto da pena ; -a. vindic­
ta é a pena mesma, considerada em sua origem de
facto, em sua genesis histórica, desde os primeiros
esboços de organisaçâo social, baseada na cormuit-
nhão de sangue e na coumuvnhão de paiz* que na-
tnralmc-nfce se deram logo dopeis do primeiro albor
 18

da consciência humana, logo depois que ovithccan-

iropo fallou.... et homo factus est.
A mais alta expressão da vindicta é o talião,
que íirma-se ua ideia da conservação do equilibria
physiologico no organismo dos povos, o que de­
vendo ter apparecido bem antes da formaçao dos
estados, nas pequenas politeias ou sociedades rudi­
mentares, ainila nos tempos hodiernos, á despeito
de todo progresso cultural, conserva um resto de
sua força primitiva na consciência popular. E ’
assim que vê-se o filho orfáo guardar a bala, de que
pereceu sen pae, para devolvê-la, em occasião op­
portuna, ao peito do assassino. E ’ assim que o
homem do povo, á quem a calumnia feriu no mais
fundo da sua dignidade, não tem outra ideia se não
a de cortar a lingua do seu ealiunniador. E ’ aitt-'
da assim que, nos attentados contra a honra fe­
minina, não raras vezes a desafronta só se dá por
justa e completa, eastrando-se o delinquente. São
factos estes que nada tem de exclusivamente pro­
prios de barbaras eras passadas, pois elles se
repetem nos nossos dias . São factos que traduzem
sentimentos naturaes do espirito do povo, o qual
nunca se deixa determinar em seus actos por idei­
as abstractas e estremes de qualquer paixão. Para
W o sentimento da justiça, que por si só seria in­
capaz, mesmo por ser relativameníe moderno, de
dar origem á instituição da pena, se confunde, á
fazer um só, com o sentimento da vingança, que é
o momento subjectivo do direito de punir, e que
não foi absorvido ou anniquilado pelo poder publi­
co, nem mesmo nos estados modernos, onde existe
secoflhecido o direito individual da qiieixa ou. o di-
 reito de promover a accusação criminal por uma
offensa recebida, o qual nada mais nem menos im-
portadoque o reconhecimento da justa vindicta do
offendido. E tanto assim é, que actualmente a sci-
encia juridica occupa-se com a seguinte questão: se
deve haver monopolio do estado em relação á queixa
e accusação criminal, ou se é sempre admissível a
acção popular, a accusaçao subsidiaria do iudivi-
duo; questão que tende aliás á ser definitivamen­
te resolvida no sentido affirmativo da primeira hy.
pothese, acabando com esse resto do herança do
direito romano, pelo qual o direito criminar ain­
da conserva em muitos pontos o caracter mixto
de jus publicum e jus privatum; porquanto o pensa­
mento fundamental do systhema penal dos romauos
b*a justamente que aeommunlião vingava os cri­
mes contra ellamesma commettidos; ao contrario,
naquelles perpetrados contra o individuo, ella espe­
rava a queixa do offendido e,por este caminho, au­
xiliava-o á fazer valer o sen direito. (10) Mas isto
mesmo confirma a doutrina de que a vingança pes­
soal é a base psychologica da pena, que tem per­
dido pouco a pouco essa feição primitiva, a pro­
porção que, com o nascer e crescer das sociedades
em suas diversas formas, vão sendo substituídos
aos interesses subjectivos do individuo os alvos
ideiaes da communhão social.
Aqui entretanto importa observar que as theo­
rias especulativas do direito do punir, alem
de muitas outras, commettem a falta de procurar
(10) Th. Mommsen- Ebmisches Staatsrecht- I ,
153; I I , 583
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o fundamento racional cia pena, obstractamente

considerada, aem attendee- ao desenvolvimento his­
torico do seu correlato, isto é, o crime. Com ef-
feito, o crime, como facto humano, como pheno-
,nenò psycho-physico, tem um caracter historico
universal, pois elle se encontra em todos os graus
de civilisação e cultura; mas isto 6 somente ver-
: dade á respeito de um certo numero de factos, que
i á semelhança das doenças resultantes da propria
■ disposição organica, poderiam qualificar-se de cri-
! m:s consütucionacs, crimes que se originaram, lo­
go cm principio, da propria lucta pela existência,
e que são, como taes, inherences à vida collectiva,
mo contacto dos homens em sociedade. Neste ca­
so estão o homicidio, o furto e poucos cutros actos,
com que cedo e bom cedo o homem poz-seem con­
flicto com uma ordem de direito estabelecida.
Não assim porem quanto á delictos, que ulterior-
mente foram apparecendo, como resultados de no­
vas complicações o necessidades sociaes. A pena
imposta á estes crimes não podo sahirda mesma
fonte, não tem o mesmo fundamento que a que se
impõe aquelles primeiros. Assim, quando este ou
aqu lie estado puno, por exemplo, os attentados
contra a sua integridade, contra a honra e digui-
dade nacional, é claro que existe ahi outro princi-;
pio determinante da pena, que não o que determina
a punição do assassinato, do ferimento, do roubo
etc. ctc. A’ respeito dos chamados crimes publi­
cos cm geral a sociedade è levada, na imposição das
penas, por motivos diversos, conscientes ou in­
conscientes, dos que a dirigem á respeito dos cri­
mes particulares; donde é concludente que a ceie-
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bre questão do direito do punir, suscitada in abs-\

tracto, sera distinguir e apreciar a naturesa dos'
factos puníveis, que não tem todos o mesmo carac­
ter, nem se deixam medir pela mesma bitola, já
involve, sob este unico ponto de vista, uma verda­
deira insensatez. Por quanto, dado mesmo quo so
achasse um fundamento raeional e philosophico da
pena, que incontestavelmente se prestas jc á expli­
car a punição de um grande numero de crimes, um
outro grande numero ficaria ao certo fira desse cir­
culo. A rasão que tem a sociedade para punir o
homicidio, por exemplo, não é a mesma que lhe
serve do norma para decretar penas, verbi gratia,
contra a rebellião, a sedição, a conspiração e ou­
tros iguaes delietos, que poem em perigo a sua
vida de direito, quo affectam, parcial ou total nen­
te, as condiçõ-s de sua existoneia, ou vão de en­
contro á qualquer das leis do seu desenvolvimen­
to. E neste sentido podo-se então aftinnnr que.,
em relação á uma eerta espeeie do crimes, o di­
reito quo a sociedade exerce com a sua punição, ó
justamente o direito de legitima defesa. Por exem­
plo: os nihilistas na Russia não tom outro intui­
to (justo, ou injusto, ó questão à parte), se não o
de acabar com a vigente ordem de cousa?, asses­
tando de preferencia as suas armas contra o chefe
da nação; portanto, quando o estado, tão seria­
mente ameaçado, se apodera do tacs inimigos, para
julgá-los e eondemná-los, não tom também outro
intuito se não o da propria defesa, o da própria
conservação, O pretendido elmn mto ethiej da
pena, de quo tanto fabulam, sobre tudo os crimi-
aalistas francezes, se a,hi apparece, é somente
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naquella done em que elle se fazia sentir, ha dez

annos, ao suppliciar se os homejis da comnima, is­
to é, cm dose nenhuma.
A combinação binaria da justiça moral com a
utilidade social, que se oostuma dar como urna so­
lução satisfactory do problema da penalidade, ou
deixo aos metachymicos do direito, que conhecem
perfeitamente a naturesa daquelles dois saes e as
proporções exactas, em que elles devem ser combi­
nados,atarefa de explica-lae demoustra-la perante
os seus discipulos, dignos de melhores mestres.
Eu uão conheço bem nem uma nem outra cousa;
rasão por que até ignoro, qual é a parte de justiça
moral existente por ventura na pena uo multa, na
pena de dinheiro, que entret&nto parece destinada
a ser, ívuin futuro mais ou menos remoto, o subro-
gado de um grande numero de penas. N ão sei
corno da addição ou multiplieação de duas inc. gai­
tas pode sahir alguma cousa de certo e dcíimdo,
que resolva a questão suscitada.
O conceito da pena não é um conceito juridico,
mas nm conceito politico. Esto ponto é capital.
O defeito das theorias correntes em tal matoria
consiste jüstamente no erro de considerar a pena.
como uma consequência de direito, logicamente
fundada; erro que é especulado per uma certa
humanidade sentimental, á fim de livrar o malfei­
tor do castigo merecido, ou pelo menos lh’o tor­
nar mais brando. Gomo consequência logica do
direito, a pena presuppõe a imputabilidade absolu­
ta, que entretanto nunca existiu, que não exieth-áí
jamais. O sentimentalismo volve-se contra este
lado fraco da doutrina, combatendo a imputubili-
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(Uuíe em todo e qualquer grau. Para isso lança

rufio de rasões psyçhiatricas, históricas, pedagógi­
cas, social-estatisticas; e todas patas 1'asões, é for­
ça confessar, são de uma perfeita oxactidão. Mas
isto somente na hypothese da pena regulada pela
medida do direito, o que é de todo inadmissível,
por que de todo inexequível. Quando se vióla um
direito, o systhema juridico perturbado, bem como
a pessoa offendida, não tem outro interesse se não
que o damno causado seja satisfeito, se possível,
ou tanto quanto possível, restabelecendo-se o di­
reito, ou substituindo'-se-llio o valor quo nelle re ­
pousa., O que vao alem desta esphera, nasce de
motivos que são estranhos ao direito mesmo.
A obrigação forçada do indemnisar, quanto é pos-\
sivi‘1, o mal produzido, uão é uma pena, ao passo
que, por outro lado, também a pena não tem força
para restabelecer, o direito violado, como por exem­
plo a execução de Ryssakow e seus companhei­
ros ué tormento não teve por effeito a ressurrei­
ção de Alexandre II. O interesse juri lico, estre­
me de moveis que lhe são estranhos, exigiria que,
dado um assassinato, o assassino fosse conservado
vivo e perpetuamente condemnado á trabalhar em
beneficio dos parentes do morto, ou da nação pre­
judicada pelo anniquilamento de uma vida huma­
na ; o que entretanto não seria uma pena, mas
somente o pagamento de uma divida, e deixar-se-
hia bem incluir no direita das obrigações porem
não no direito penal.
Estas ultimas considerações, que tomo de em>
presvimo á Julio Frcebel, me parecem de uma:
jpstesa incontestável, Quem procura o fundameur
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to juridico da pena elevo também procurar, se é

que já não encontrou, o fundamento juridico da
guerra. Que a pena, considerada em si mesma,
nada tem que ver coir a ideia do direito, prova o
do sobra o facto de que elia tem sido muitas vezes
applicada e executada em nome da religião, jsto
é, em nome do que ha cie mais alheio á vida ju ri­
dica. Todo systhema de forças vae atrás de ma
estado de equilíbrio; a sociedade é um systhema
de forças, e o estado cie equilíbrio que ella procura,
é justamente um estado de direito, para cuja con­
secução cila vive em continua guerra defensiva,
empregando meios e manejando armas, que não
são sempre forjadas segundo os rigorosos princípi­
os humanitários, porem que devem ser sempre c-fii-
cazes. Entre estas armas está a pena.
Ao concluir, e para ir logo de encontro ô qual­
quer censura, observarei que de proposito deixei de
lado a questão cio melhoramento e con <cefto cio cri­
minoso por meio dtTpena, porque isto perteTTTTe á
sa, alem do mais, pela razão bem simples de que a
sociedade, como organisação do direito, não parti­
lha com a escola e com a igreja a difficil tarefa do
corrigir e nmlhorar o homem moral. Aqui termino;
o que deixo escripto, é bastante ] ara dar á conhecer
o meu modo de pensar em tcl assumpto. Quanto
porem ás lacunas, que encontrar ce-hão em gran­
de numero,
Je sais quil est indubitable, r\ T m*c
^ ,y i

í c a Que, pour former eeurre par fiitt

II fmulroit se átnrner <nt aiable\
lit e’est ce que jc n’ai pas fait.