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Livro de Resumos do III Encontro do PROCAD: O judicirio e o discurso dos direitos humanos

III Encontro do PROCAD 12 a 14 de Dezembro de 2012 Centro de Cincias Jurdicas - Campus I Joo Pessoa - UFPB

Comisso cientfica docente: UFPB: Lorena Freitas, Enoque Feitosa, Eduardo Rabenhorst UFPE: Artur Stamford, Luciano Oliveira, Bruno Galindo, Gustavo Santos UFAL: Adrualdo Cato, George Sarmento, Andreas Krell, Alberto Jorge Comisso cientfica discente: Moizeis Lima, Francieldo Pereira, Michel Andrade. Capa: Madson Xavier

O CONTEDO E REDACO DOS TRABALHOS, REUNIDOS NESTES RESUMOS, DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDADE DE SEUS AUTORES.

Lorena Freitas Enoque Feitosa Eduardo Rabenhorst Artur Stamford Adrualdo Cato
Organizadores:

Livro de Resumos do III Encontro do PROCAD: O judicirio e o discurso dos direitos humanos

Joo Pessoa Editora Universitria da UFPB 2012

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA


Reitora MARGARETH DE FTIMA FORMIGA MELO DINIZ Vice-reitor EDUARDO RAMALHO RABENHORST

Diretor JOS LUIZ DA SILVA Vice-diretor JOS AUGUSTO DOS SANTOS FILHO Supervisor de editorao ALMIR CORREIA DE VASCONCELLOS JUNIOR ISBN: 978-85-2370-558-9

EDITORA UNIVERSITRIA

Direitos desta edio reservados : EDITORA UNIVERSITRIA/UFPB Caixa Postal 5081 Cidade Universitria Joo Pessoa Paraba Brasil CEP 58.051-970 Impresso no Brasil Printed in Brazil Foi feito o depsito legal

SUMRIO

GRUPO DE TRABALHO 1 Pragmatismo e Realismo Jurdico Prof. Dr. Adrualdo Cato/UFAL e Profa. Dra. Lorena Freitas/UFPB
INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL LIBERDADE DE EXPRESSO E IMPRENSA: UMA ABORDAGEM PRAGMTICA COMPARATIVA ENTRE O TJ/AL E O STF.....................19 Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato Mestranda Lvia Lemos Falco de Almeida Acadmica Caroline Maria Costa Barros A INTERPRETAO CONFORME NA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 COMO POSSIBILIDADE DE CRIAO DE DIREITO ......................................................21 Juliana Coelho Tavares da Silva DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: A DICOTOMIA CARACTERIZADA NAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE ANENCEFALIA. ................................................................................24 Anny Heloyse Bezerra Viana Falco ANLISE PRAGMTICO-REALISTA DAS MOTIVAES DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE RECONHECEU A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA............................................................. 26 Moizis Lima da Silva Lorena Freitas Marcelo Cristian de Oliveira UMA ANLISE DA DECISO DO SUPREMO NO MS 29497 LUZ DO PRAGMATISMO DE PEIRCE E JAMES......30 Luize mile Cardoso Guimares O DIREITO ENQUANTO INSTRUMENTO DE JUSTIFICAO DE DECISES TOMADAS COM BASE NAS CONCEPES MORAIS, TICAS E SOCIAIS UM EXAME COM BASE NA DECISO DA ADIN N 3.510 SOBRE USO DE CLULAS-TRONCO EM PESQUISAS CIENTFICAS..............................................................32 Madson Xavier INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: UMA ABORDAGEM PRAGMTICA DAS DECISES DO JUDICIRIO ALAGOANO E DE SUAS CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA EM MACEI ...............................................................................................................................35 Ana Carolina de Lima Soares; Edlaine Albino da Silva A TEORIA PURA DO DIREITO E O REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO: CONTRADIO OU CONVERGNCIA? ........................................................................................................................................................38 Vitor Fernando Gonalves Cordula DIREITO O QUE OS JUZES DIZEM QUE DIREITO: UMA ABORDAGEM REALISTA DA RELAO ENTRE A LEI 12.694/12 E O DIREITO PENAL DO INIMIGO ...............................................................................41 Michel Alves de Andrade O REALISMO JURDICO E A QUESTO DA INSEGURANA JURDICA........................................................44 Manuela Braga Fernandes PAULO DE BARROS CARVALHO, RICHARD POSNER E A LGICA NA CINCIA DO DIREITO..............46 Kleverton Halleysson Bibibano de Oliveira PRAGMATISMO E REALISMO JURDICO INFLUNCIAS, CARACTERSTICAS E DIFERENAS ......49 Maria Luiza Silva Souza JUSPOSITIVISMO, PS-POSITIVISMO E FABRICAO JUDICIAL DE NORMAS JURDICAS: O PAPEL DO JULGADOR (INTRPRETE) DIANTE DO CENRIO DA TEORIA DO DIREITO RECENTE E DO REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO ......................................................................................................53 Plnio Pacheco Oliveira

O REALISMO JURDICO SOB ENFOQUE DE BENJAMIN NATHAN CARDOZO E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAR DO JUIZ. ..........................................................................................56 Caroline Pereira Quirino Braga CONSIDERAES JUSFILOSFICAS ACERCA DO ATO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO PRAGMATISMO JURDICO .................................................................................59 Antonio Alves Pereira Netto DIREITO POSSE DO PRPRIO CORPO SOB O PARADIGMA DA INTERVENO TCNICA: ASPECTOS FILOSFICOS E CONSIDERAES CVEIS EM MATRIA DE DANO CORPORAL....................................63 Bernardo Manoel Monteiro Constant A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL LUZ DA TEORIA HOLMESIANA DA PREDIO DO DIREITO ...................................................................................................................................................................66 rika Maria Magalhes vila de Arajo Jobson Barros da Silva ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANLISE REALISTA DA LEGITIMIDADE DA DECISO DO STF QUE RECONHECEU A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA EM FACE DA FUNO JURISDICIONAL DE INSTAURAR DIREITOS................................................................................................................................................68 Grace Danielle Porto de Freitas Colao Moizis Lima da Silva

GRUPO DE TRABALHO 2 Direitos humanos e deciso jurdica Prof. Dr. Eduardo Rabenhorst/UFPB; Prof. Dr. Artur Stamford/UFPE e Prof. Dr. Andreas Krell/UFAL

LITERALIDADE COMO TRABALHO SOCIAL. A DECISO JUDICIAL COMO CONSTRUO DO DIREITO DA SOCIEDADE ...........................................................................................................................................73 Artur Stamford da Silva (UFPE/CCJ/FDR) A EFETIVIDADE DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: ANLISE DA ADPF 153 .................................................................................................................................................74 Olvia Maria Cardoso Gomes O USO DA EXPRESSO DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO...............................................................................................................................................78 Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira O DIREITO DE RESPOSTA NA JURISPRUDNCIA DO STJ ................................................................................ 82 Marco A. R. Cunha e Cruz; Guilherme A. Arago AES AFIRMATIVAS E RACISMO: UMA DISCUSSO A PARTIR DA DECISO DO STF DA ADPF 186 ...... 87 Terlcia Maria da Silva IGUALDADE, DISCRIMINAO E POLTICA: UMA ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 186/DF..........................................................................................................................................91 Lara Freire Bezerra de SantAnna A SITUAO PREVIDENCIRIA DA MULHER QUE SE RELACIONA COM UM HOMEM CASADO NO RE 397.762-8: UMA ANLISE DE DISCURSO CRTICA...............................................................................................93 Mrio Soares Caymmi Gomes CONTEXTO DE JUSTIFICAO E A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: UMA CONTRAPOSIO ENTRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL EM DECISES JUDICIAIS DO STF ...........................................................................................................................96 Francieldo Pereira da Luz O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E O TRIBUNAL DE JUSTIA DE PERNAMBUCO: RELFEXES A PARTIR DA TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN ..........................................................................99 Marcelle Virgnia Arajo Penha

A CONTRIBUIO DO NATS PARA O APERFEIOAMENTO DAS DECISES JUDICIAIS RELATIVAS AO USO OFF LABEL DE MEDICAMENTOS .................................................................................................................103 Jaciana Medeiros Coriolano Fabiana Toldo Velloso Las Nathlia Maciel. A PARTICIPAO DAS ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ESTUDO DE CASO ..............................................................................107 Edhyla Carolliny Vieira Vasconcelos Aboboreira BARREIRAS ENTRE A TEORIA E A PRXIS DO DIREITO DE RESISTNCIA CONSTITUCIONAL SOB O ENFOQUE DOS DIREITOS HUMANOS ..................................................................................................................109 Antonio Dias de Oliveira Neto O PAPEL DA PR-COMPREENSO NA MANUTENO NA VIGNCIA DA LEI DE ANISTIA NO BRASIL ..111 Emerson Francisco de Assis A ADI 4277 E O MTODO HERMENUTICO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTA DE PETER HRBELE COMO FORMA DE REAFIRMAO DOS PRINCPIOS BASILARES DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. ................................................................................................................................ 114 Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena PRINCPIO PENAL DA INSIGNIFICNCIA: INSTRUMENTALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS EM MBITO CRIMINAL. .................................................................................................................................................. 118 Emilly Jssica Vasconcelos Guimares O MASSACRE DO CARANDIRU 20 ANOS DEPOIS: NENHUM CONDENADO ALM DO BRASIL. .........121 Madalena Rodrigues da Silva SOCIEDADE PATRIARCAL E MOVIMENTO FEMINISTA: O PARADOXO REFERENTE IGUALDADE DOS DIREITOS. ............................................................................................................................................................125 Jos Claudio Lopes dos Santos GUERRILHA DO ARAGUAIA E OS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE UM CONFRONTO ENTRE A LEI DE ANISTIA E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ....................................................129 Iana Paula Silva de Sousa

GRUPO DE TRABALHO 3 Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Prof. Dr. Gustavo Santos/UFPE e Prof. Dr. Bruno Galindo/UFPE
DEMOCRACIA E OS MEIOS DE COMUNICAO: TENSES E COMPROMISSOS ...................................135 Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA DO SUL: POSSVEIS LIES DA ARGENTINA E DO CHILE AO PROCESSO CONSTITUCIONAL DE TRANSIO NO BRASIL ........................................................................136 Bruno Galindo BREVES CONSIDERAES ACERCA DA RELAO ENTRE O PRINCPIO DA PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS E O MULTICULTURALISMO .........................................................................................137 Vivianny Galvo POR UMA DEFESA MULTICULTURAL DOS DIREITOS HUMANOS: A PROPOSTA DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS ...........................................................................................................................................................140 Mrio de Faria Carvalho Fernando da Silva Cardoso A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A TUTELA DO DIREITO DIFERENA.......................................143 Camilo de Llis Diniz de Farias SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS.....................................................................................................................................................................147 Tlio Aquiles da Rocha Cmara

SOBRE A PRODUO DO DISCURSO DE DIREITOS HUMANOS NA MODERNA TEORIA GERAL DO ESTADO DE DIREITO.................................................................................................................................................151 Roosevelt Delano Guedes Furtado TENSES ENTRE A JUSTIA DE TRANSIO E A LEI DA ANISTIA: Uma anlise sobre a (im)possibilidade de punio para os crimes cometidos na ditadura militar .........................................................................................155 Ricardo C. de Carvalho Rodrigues A CIDADANIA DOS DIFERENTES: O DIREITO EDUCAO INCLUSIVA................................................. 158 Iarley Pereira de Sousa

GRUPO DE TRABALHO 4 Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosoa do Direito Prof. Dr. Enoque Feitosa/UFPB e Profa. Dra. Lorena Freitas/UFPB
O JUDICIRIO E O DISCURSO DOS DIREITOS HUMANOS: ACERCA DA INEXISTNCIA DE VALORES PRVIOS NA FORMA JURDICA .............................................................................................................................163 Enoque Feitosa Iarley Pereira de Sousa MARXISMO COMO PERSPECTIVA CRTICA DE DIREITOS HUMANOS .....................................................164 Emerson Erivan de Arajo Ramos DIREITOS HUMANOS E INJUSTIA SOCIAL: RETRICA DE CONCRETUDE DAS CAUSAS IMPERIALISTAS Joo Adolfo Ribeiro Bandeira Luciano Mariz Maia Raisa Lustosa Oliveira FEMINISMO SOCIALISTA: LIAME ENTRE A QUESTO DE GNERO E O MODO DE PRODUO DA SOCIEDADE ..................................................................................................................................................................171 Roberto Leonardo da Silva Ramos A MAGISTRATURA E SEUS INTELECTUAIS ORGNICOS: IMPLICAES PARA A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS.....................................................................177 Paulo Henrique Tavares da Silva A MUTABILIDADE DO DIREITO E O CORRESPONDENTE PROGRESSO MORAL ...................................180 Alexandre Delgado Jnior HUMANOS, DEMASIADO HUMANOS ....................................................................................................................183 Srgio Pessoa Ferro O FENMENO DA MIGRAO E O SISTEMA DE COOPERAO INTERNACIONAL PARA A CONSTRUO DOS DIREITOS HUMANOS .........................................................................................................187 Milena Barbosa de MELO Wanda Helena Mendes MUNIZ FALCO ANALISANDO OS MEIOS DE EFETIVAO DO DIREITO LIVRE CONCORRNCIA ...........................191 Juliana Cavalcante Lira de Oliveira DISCIPLINAMENTO E PODERES NAS RELAES CARCERRIAS DO PRESDIO DO ROGER EM JOO PESSOA PB .................................................................................................................................................................194 Larise Pach Lima Layse Sobreira Bento Rassa Maria dos Santos Sousa A NOO DE ESTADO COMO CULTURA NA OBRA HEGELIANA .................................................................197 Marcos Lima Filho LUTAS POLTICAS E DIREITOS HUMANOS: OS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS E A TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DAS TRANSFORMAES POLTICAS CONTEMPORNEAS ...... 200 Mariana Barrto Nbrega de Lucena Mateus Queiroz Felinto de Arajo

GRUPO DE TRABALHO 5 Efetividade dos Direitos Sociais Prof. Dr. Alberto Jorge/UFAL e Prof. Dr. George Sarmento/UFAL
EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS E A DESCOBERTA DO SUJEITO DE DIREITO ............................205 Prof. Dr. George Sarmento PRERROGATIVA DE FORO E O MENSALO: ENTRE PRIVILGIOS E O JULGAMENTO MAIS LONGO DA HISTRIA. PROMESSA E EFETIVIDADE DA LIBERDADE E DA SEGURANA CIDAD ..................206 Alberto Jorge Correia de Barros Lima EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAS ................................................................................................................208 Lucas Barbosa dos Santos A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS CONCRETIZADORAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO ESTADO DE ALAGOAS ...................................................................................................................... 211 Victor Vasconcelos Miranda DIREITOS SOCIAIS: ENTRE A EFETIVIDADE E A REALIDADE ....................................................................213 Danilo Rodrigues Martins Pricylla Maria Pordeus de Menezes HABEAS CORPUS: DIREITO POSITIVO E DOUTRINA CONTRAPOSTOS JURISPRUDNCIA DO TJ/AL E DA SUPREMA CORTE .............................................................................................................................................215 Jssica Ferreira Nunes Nathlia Ribeiro Leite Silva DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO PBLICA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: ANLISE CRTICA ...................................................................................................................................219 Rogrio de Arajo Lima UMA NOVA FORMA DE APLICAO DOS DIREITOS ECONOMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS COMO ESTRATEGIA DE IGUALDADE SOCIAL. ..............................................................................................................222 Filipe Lins dos Santos DUMPING SOCIAL E PROTEO AOS DIREITOS SOCIAIS .............................................................................225 Jos Ewerthon de Albuquerque Alves
A APLICABILIDADE FTICA DO DIREITO EDUCAO SOB A GIDE DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ................................................................................................................................................................................................... 229

Priscilla Marianne Bezerra Bulhes

DIREITO EDUCAO E A PRESTAO ESTATAL POSITIVA NA CIDADE DE MACEI ......................233 Lara Nogueira Romariz Medeiros Mariana Lopes da Matta Paula Rocha Castanheira O DIREITO EDUCACIONAL, SEUS DESDOBRAMENTOS NO MUNDO CONTEMPORNEO E RESPECTIVAS CONSIDERAES ..........................................................................................................................236 Taysa Matos Seixas Jessica Karol Cruz de Oliveira Rafene Ferreira da Silva MINORIAS, IGUALDADE E RESPALDO NORMATIVO: COMO AES GOVERNAMENTAIS PODEM REDUZIR A DISCRIMINAO E DEMOCRATIZAR O ACESSO EDUCAO..........................................238 Andr Carneiro Rocha dos Santos Pedro Rafael dos Santos EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL HABITAO ADEQUADA: UMA PERSPECTIVA LUZ DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO ....................................................................................................................242 Vtor de Andrade Monteiro DIREITO A SAUDE: UMA QUESTAO DE CIDADANIA........................................................................................246 Gssica Dantas Galvo Renato Wagner da Silva Clsia Oliveira Pachu

DIREITOS SOCIAIS DAS MULHERES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO: A LUTA PELA EQUIDADE NAS RELAES TRABALHO ............................................................................................................248 Andrezza Rodrigues Nogueira DIREITO CONVIVNCIA DIVERSIFICADA: DEFICINCIA E EDUCAO INCLUSIVA......................252 Bruno de Oliveira Jardim Pedrosa Carolina Valena Ferraz O DESENVOLVIMENTO SCIO-ECONMICO-HUMANO NAS REGIES INTERIORANAS SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO ................................................................255 Geraldo Alves Colao Jnior A SUSTENTABILIDADE E OS CAMINHOS PARA UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO.............................................................................................................................................................259 Roberto Malta Carvalho Filho DIREITO EDUCACIONAL: PROBLEMAS E SOLUES EM UM OLHAR PRTICO .................................262 Denise Aparecida Brito Barreto Afonso Fontes Dutra Ane Beatriz Souza Rodrigues

GRUPO DE TRABALHO 6 Internet e Relao de Consumo Prof. Dr. Fernando Vasconcelos/UFPB


ANLISE ECONMICA DO DIREITO: O DIREITO DO CONSUMIDOR E A ECONOMIA NA ERA DIGITAL.........................................................................................................................................................................267 Fernando Antnio de Vasconcelos Fernanda Holanda de V. Brando A ARBITRAGEM ON LINE NA SOLUO DE CONFLITOS DE CONSUMO ORIGINADOS DO COMRCIO ELETRNICO ..............................................................................................................................................................268 Llia Maranho Leite Ferreira de Melo ANLISE DAS RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA RELAO DE CONSUMO NA INTERNET ..... 272 Fernando A. de Vasconcelos O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NOS CONTRATOS DE CONSUMO REALIZADOS ATRAVS DE STIOS ELETRNICOS ..............................................................................................................................................276 Maria Cristina Santiago Moura de Moura PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NOS CONTRATOS ELETRNICOS INTERNACIONAIS ......................................................................................................................................................280 Daniele Maria Tabosa Machado Maria Cristina Santiago Moura de Moura O CONSUMIDOR 3.0 DESAFIOS REGULATRIOS PARA O E-COMMERCE ............................................284 Annuska Macedo Santos de Frana Paiva A BUSCA PELA EFETIVAO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA ERA DIGITAL ..............................287 Rafaella Golzio Duarte O DIREITO DO CONSUMIDOR E A PRESTAO DA ASSISTNCIA JURDICA ........................................290 Fernanda Holanda de Vasconcelos Brando

GRUPO DE TRABALHO 7 Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Profa. Msc. Taciana Beltro/UFPE, Dra. Carolina Ferraz/ UNICAP e Dr. Pablo Falco/Unicap
AS DECISES JUDICIAIS FRENTE S LACUNAS DO CDIGO CIVIL: DO USO ESTRATGICO DO RECURSO RETRICO S CLUSULAS GERAIS E AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ...................297 Carolina Ferraz Pablo Falco Taciana Cahu Beltro

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O PAPEL LEGITIMADOR DO DIREITO FRENTE AOS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES.......................301 Marlia Monteiro Nascimento O CONCUBINATO E O POLIAMOR: PERSPECTIVAS SOBRE OS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES ... 305 Vinicius Jos Passos Ferreira MONOGAMIA: O MACHISMO LEGITIMADO PELO DIREITO DE FAMLIA..............................................309 Maria Jlia Leonel Barbosa Lusa Las Cmara POLIGINIA E POLIANDRIA, UMA POSSIBILIDADE NO CONTEXTO BRASILEIRO ................................. 313 Laila Viana de Azevedo Melo Rebeca Werton Torres de Melo CONSIDERAES ACERCA DA RELAO INCESTUOSA: UMA PROBLEMTICA FUTURA ...............317 Anglica Fabiana Linhares Saldanha Adaylson Wagner Sousa de Vasconcelos UMA ANLISE DA FAMLIA SIMULTNEA COMO EXTENSO DAS ENTIDADES FAMILIARES ENUMERADAS NO ART. 226 DA CARTA MAGNA DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL...................................................................................................................320 Aline Ceclia Alexandrina Bezerra dos Santos PANORAMA DA ADOO NO BRASIL: DA EVOLUO HISTRICA AOS DIAS ATUAIS........................324 Joyce SantAnna Simes Priscila Thas Diniz Cavalcanti ADOO E REPRODUO ASSISTIDA: UMA DISCUSSO ACERCA DAS FORMAS NO NATURAIS DE PATERNIDADE. ............................................................................................................................................................327 Yuri de Lima Ribeiro Mariana Vieira Ribeiro Ianna Pombo Carvalho de Farias DESAFIOS DA PRTICA DA MEDIAO NA SOLUO DE CONFLITOS FAMILIARES NO CONSELHO TUTELAR DE MANGABEIRA...................................................................................................................................332 Deborah Gadelha Machado Carla Carolina Vasconcelos Dias Jssica Dias de Arruda

GRUPO DE TRABALHO 8 Justia Restaurativa e direitos humanos Prof. Dr. Romulo Rhemo Palitot e Profa. Msc. e Doutoranda Maria Coeli Nobre
JUSTIA RESTAURATIVA (JUSTIA DE PROXIMIDADE) E DIREITO HUMANOS ...................................339 Profa. Doutoranda Maria Coeli Nobre Prof. Dr. Rmulo Rhemo Palitot INCOMPATIBILIDADES ENTRE A JUSTIA RESTAURATIVA E O INSTITUTO DA TRANSAO PENAL .....340 Hugo Leonardo Rodrigues Santos RESTORATIVE JUSTICE E SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL: NOVAS PERSPECTIVAS LUZ DO CHAMADO DIREITO PENAL DA CONCILIAO ..............................................................................................344 Lara Sanbria Viana VERIFICAO DA EFICCIA E ADEQUAO DAS MEDIDAS ADVINDAS DA JUSTIA RESTAURATIVA EM CASOS DE BULLYING .........................................................................................................................................347 Igor Caio Alves de Miranda Filipe Mendes Cavalcanti Leite Lucas Grangeiro Bonifcio JUSTIA RESTAURATIVA E EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: Uma forma emergente de resoluo de conitos ...........................................................................................................................................................................350 Adriano dos Santos Silva Elizabeth Soares de Souza Rita Saldanha Pereira Silva

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GRUPO DE TRABALHO 9 Justia Ambiental, Biotica e Desenvolvimento Prof. Dra. Belinda Cunha/UFPB
EDUCAO SOCIOAMBIENTAL, CAMINHO PARA CONSUMO SUSTENTVEL ......................................355 Victor Garcia Figueira Ferreria PODER JUDICIRIO BRASILEIRO E A EFETIVAO DA JUSTIA PLURITNICA E AMBIENTAL ....358 Fernanda Cristina de Oliveira Franco Belinda Pereira da Cunha SUPORTES PARA RESGUARDAR SABERES TRADICIONAIS DE COMUNIDADES INDGENAS E LOCAIS ..........................................................................................................................................................................362 Mrcia Rodrigues Bertoldi Fbio Rezende Braga O LICENCIAMENTO AMBIENTAL E A (IN)JUSTIA NA SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL DO DESENVOLVIMENTO ECONMICO BRASILEIRO ...........................................................................................364 Raisa Lustosa de Oliveira Ana Luisa Celino Coutinho Joo Adolfo Ribeiro Bandeira ATUAO DO PODER JUDICIRIO DIANTE DE UMA INJUSTIA AMBIENTAL......................................366 Adriana Castilho A JUSTIA AMBIENTAL A PARTIR DA POLTICA NACIONAL DE RESDUOS SLIDO ..........................368 Rodrigo de Sousa Soares RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA E JUSTIA AMBIENTAL: A PROTEO DO MEIO AMBIENTE ATRAVS DO CONSUMO SUSTENTVEL ............................................................................................................372 Karoline de Lucena Arajo O ACESSO DE MEDICAMENTOS PARA REPRODUO ASSISTIDA .............................................................375 Bruna Cristina Silveira Caldas Robson Anto de Medeiros

GRUPO DE TRABALHO 10 Linguagem, Histria e Direito Profa. Dra. Virgnia Colares/UNICAP e Prof. Doutorando Giscard Agra/UFPB
CONSTRUES SEMNTICAS E DIREITO ........................................................................................................381 Jos Loureno Torres Neto LINGUAGEM E DIREITO: lacunas e aproximaes................................................................................................384 Virgnia Colares (UNICAP) CONSTRUO ESTTICA DO DIREITO: UM ENCONTRO ENTRE HERMENUTICA JURDICA E ARTSTICA....................................................................................................................................................................385 lina Cordeiro de Macedo Pontes CONSIDERAES ACERCA DO BINMIO DIREITO E POLTICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO ..............................................................................................................................................389 Thaline dos Santos Rocha FILOSOFIA DA LIGUAGEM E TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO: UMA ANLISE DO CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA .............................................................................393 Cristiano Arajo Luzes A SEMITICA JURDICA E O CONCEITO DE ORDEM PBLICA ..............................................................397 Julia ngela Timteo dos Santos A RELAO ENTRE HISTRIA E DIREITO: DILOGOS POSSVEIS OU CAMPO DE BATALHA? .......401 Giscard Farias Agra

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A QUESTO RELIGIOSA NA ASCENSO DO MODELO POLTICO REPUBLICANO BRASILEIRO ......403 Jllia Lima Arrais Ribeiro O CONSTITUCIONALISMO NA ERA VARGAS E A INFLUNCIA DOS MOVIMENTOS DE ESQUERDA405 Caroline Barros Silva A CONSTRUO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1946 ....................................................408 Juliana Maria Dias de Morais REPRESSO S ESQUERDAS: A LEGALIZAO DA DITADURA CIVIL-MILITAR ..................................410 Pmela de Oliveira Melo O PROBLEMA ... A AMBIGUIDADE (DA) PROBLEMTICA: A ONDA E METFORAS DO REAL E INSTITUCIONAL .........................................................................................................................................................413 Igor Leon Bencio Almeida

GRUPO DE TRABALHO 11 Relaes Trabalhistas e Desenvolvimento Social Profa. Dra. urea Cecato/UFPB,UNIP
DESENVOLVIMENTO ECONMICO MEDIANTE A INCLUSO SOCIAL PELO TRABALHO NO BRASIL.....417 Marlia Marques Rgo Vilhena SALRIO, TRABALHO DECENTE, REDUO DA POBREZA E DESENVOLVIMENTO: AVANOS E RETROCESSOS NO BRASIL ....................................................................................................................................419 Larissa Teixeira de Menezes Maria Aurea Baroni Cecato ASSISTNCIA JURDICA NA JUSTIA DO TRABALHO: Direito de todos e dever do Estado ......................424 Maria Zenaide Brasilino Leite Brito DIREITO DO TRABALHO E DUMPING SOCIAL: A USINA HIDRELTRICA DE JIRAU E O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO ................................................................................................................................................428 Lauro Ericksen Humberto Lima de Lucena Filho Marconi Neves Macedo A EXCLUSO DE CONTROLE LEGAL NA JORNADA DE TRABALHO DOS EMPREGADOS DOMSTICOS E SUA POSSIBILIDADE RECONHECIMENTO PELO JUDICIRIO ................................................................432 Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior Robson de Medeiros Anto A BUSCA PELA ERRADICAO DO TRABALHO INFANTIL...........................................................................434 Ellen de Lucena Barboza Rafaela Nogueira Trajano TRABALHO DECENTE E DESENVOLVIMENTO: O DESAFIO DA ERRADICAO DO TRABALHO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ............................................................................................................................438 Monara Michelly de Oliveira Cabral Maria urea Baroni Cecato RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR: ACIDENTE DO TRABALHO DENTRO DO AMBIENTE LABORAL ......................................................................................................................................................................442 Thayse Costa Cabral Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior

GRUPO DE TRABALHO 12 Acesso Justia e Direitos Humanos: da Constitucionalizao dos Direitos ao Ativismo Jurdico Transnacional Prof. Dr. Gustavo Rabay/UFPB
TRANSIO SEM JUSTIA E O DILOGO ENTRE JUZES A DISPUTA INTERPRETATIVA SOBRE A LEI DE ANISTIA NA JUSTIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ................................................................................................................................................447 Gustavo Rabay Guerra

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ATIVISMO JUDICIAL: UMA NOVA POSTURA DO JUDICIRIO, FRENTE OMISSO LEGISLATIVA...... 451 Mayanne Bezerra Gomes Edvan Gomes da Silva .....................................................................................................................................................451 ATIVISMO JUDICIAL E DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA: UM OLHAR SOBRE A TENSO ENTRE A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A DEMOCRACIA BRASILEIRAS .......................................................455 David de Oliveira Monteiro ATIVISMO JUDICIAL: QUEM VIGIA OS VIGILANTES? DOS VIGILANTES SEPARAO DOS PODERES.......................................................................................................................................................................459 Saulo Silveira Pordeus ANLISE DA TPICA JURDICA DE THEODOR VIEHWEG ENQUANTO INSTRUMENTO DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL...................................................................................................................463 Juvencio Almeida Narbal Marsillac AS MEDIDAS PROVISRIAS SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: DA DESENVOLTURA OCULTAO ..........................................................................................466 Lucas Silveira Pordeus UMA ANLISE PRAGMTICO-REALISTA DA FUNO LEGITIMADORA DO AMICUS CURIAE E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA REALIZAO ANTE A NATUREZA JURDICA QUE LHE ATRIBUDA PELO STF ......................................................................................................................................................................470 Vitor Fernando Gonalves Cordula David de Oliveira Monteiro A AUTONOMIA DA PERCIA OFICIAL E OS DIREITOS HUMANOS ..............................................................473 Jos Viana Amorim TRANSGNEROS: USO DO NOME SOCIAL E RETIFICAES NO REGISTRO CIVIL FRENTE AOS PRINCPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ..............................................................................................478 Maria Eduarda Cavalcanti de Albuquerque Mello Carolina Valena Ferraz

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APRESENTAO

com imensa satisfao que o PROCAD UFPB-UFPE-UFAL: O judicirio e o discurso dos direitos humanos, graas ao financiamento da CAPES e apoio dos Programas de Ps-graduao das trs instituies, apresenta comunidade acadmica este Livro de Resumos do III Encontro deste Procad ocorrido na Universidade Federal da Paraba, Centro de Cincias Jurdicas, de 12 a 14 de dezembro de 2012. Esta produo, que corresponde terceira publicao no mbito deste projeto de capacitao docente e discente, conta com 126 resumos selecionados dentre os submetidos para apresentao nos 12 Grupos de Trabalho deste evento, que conta com a participao de pesquisadores de vrios estados do pas, oriundos de diversas IES. O sucesso alcanado s foi possvel em funo do esforo conjunto dos professores pesquisadores vinculados ao PROCAD, seus orientandos e membros dos grupos de pesquisa, bem como da amplitude do tema proposto, que almejara reunir em um debate plural pesquisadores das mais diversas reas de estudo do fenmeno jurdico. Dessa forma, agradecemos a todos os mais de cem autores que contriburam para a elaborao desta produo, que privilegiam a diversidade de enfoques possveis acerca do discurso jurdico, mais especificamente dos direitos humanos, a partir da inter-relao entre as vrias teorias analisadas.

Os organizadores

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GRUPO DE TRABALHO 1 Pragmatismo e Realismo Jurdico


Prof. Dr. Adrualdo Cato/UFAL e Profa. Dra. Lorena Freitas/UFPB

GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL LIBERDADE DE EXPRESSO E IMPRENSA: UMA ABORDAGEM PRAGMTICA COMPARATIVA ENTRE O TJ/AL E O STF
Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato Mestranda Lvia Lemos Falco de Almeida Acadmica Caroline Maria Costa Barros

O trabalho pretende expor resultado de pesquisa realizada entre 2010 e 2012 que vericou a aplicabilidade do direito liberdade de expresso e imprensa no judicirio alagoano e no Supremo Tribunal Federal. Depois de feita a coleta de decises sobre o tema, vericou-se nos fundamentos das decises analisadas, tanto do STF, quanto do TJ/AL, a conrmao da hiptese do projeto inicial, qual seja, a de que h alguma coerncia entre as decises encontradas no STF e aquelas encontradas no TJ de Alagoas sobre o tema, apesar de muitas divergncias. Conrmou-se tambm que a anlise pragmtica com estudo da fundamentao das decises baseadas coletadas aleatoriamente num determinado perodo, ecaz para entendermos o estado atual da posio do judicirio quanto ao tema, destacando-se que a anlise pragmtica no se pretende estatstica, mas sim uma viso qualitativa sobre o tema e os argumentos usados para delinear judicialmente o contedo do direito liberdade de expresso e imprensa. A pesquisa teve como fundamentao terica a losoa pragmatista do Direito, tambm conhecida simplesmente como pragmatismo jurdico, ancorado no pensamento dos tericos Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin Cardozo. Tais autores tratam o direito numa perspectiva pragmtica, ou seja, defendem que a investigao sobre questes jurdicas envolve uma anlise da realidade que, no Direito, manifesta-se de forma mais evidente nas decises dos tribunais. A ideia usar o pragmatismo jurdico como mtodo, e, assim, promover a pesquisa jurdica como anlise da realidade das decises judiciais no mbito do direito fundamental liberdade de expresso e imprensa. No mbito especco da liberdade de expresso e imprensa, portanto, foram realizadas pesquisas documentais, com a anlise das decises judiciais em que havia controvrsias sobre o contedo e aplicabilidade de tal direito. Assim, alm de vericar o contedo das interpretaes por parte dos tribunais, a pesquisa teve como preocupao as justicaes que o STF e o Tribunal de Justia de Alagoas usaram ao interpretar o direito liberdade de expresso e imprensa. Pretende-se, assim, mostrar as bases tericas segundo as quais o STF concretiza as abstraes que so os Direitos Fundamentais, em especco, o direito liberdade de expresso e imprensa. A hiptese a de que o STF e o Tribunal de Justia de Alagoas tratam os direitos fundamentais como proposies abstratas e, portanto, vo de encontro ao pensamento de Oliver Wendell Holmes Jr e Benjamin Cardozo. No que diz respeito ao resultado, a pesquisa encontrou o uso de argumentos baseados na

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico tcnica de ponderao1, tendo como premissa a ideia de que a liberdade de expresso no um direito absoluto. Essa considerao levou, no casos analisados, o TJ/AL a julgar a matria jornalstica em anlise, vericando seus possveis excessos ou abusos do direito de informar. Obviamente, consideraes de carter eminentemente subjetivo. Para o TJ/AL, o conceito a ser vericado em casos de pedido de indenizao por danos o interesse pblico ou social da matria jornalstica. Havendo o interesse pblico, no caberia a indenizao. Em alguns casos, at mesmo matrias jornalsticas consideradas verdadeiras foram consideradas ofensivas por no atender ao requisito do interesse pblico. Por sua vez, o STF consolidou o entendimento de que a liberdade de expresso no deve ser concebida como direito absoluto, insuscetvel de restrio. Isso porque, o texto constitucional no exclui a possibilidade de limitaes liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo que o exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia ao disposto na Constituio Federal. Porm, partindo do princpio da proteo do ncleo essencial do direito fundamental, o tribunal tende a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental em virtude de restries desproporcionais. Dessa maneira, eventuais abusos da liberdade de expresso que possam causar danos individuais ou coletivos devem ser objeto de responsabilizao civil e penal a posteriori. Assim, o que no poderia haver, no mbito da liberdade de expresso, um controle prvio a ser justicado pela ameaa ao direito, j que, assim, como j explanado, se estaria falando de uma legitimao da censura prvia, que no se admite em nossa ordem constitucional. O resultado, alm de analisar o mtodo pragmtico, usa efetivamente o prprio mtodo do ponto de vista cientco, resultando em importantes efeitos prticos, trazendo uma referncia de como as pautas relacionadas com o direito fundamental liberdade de expresso e imprensa so efetivamente interpretadas pelo STF e pelo judicirio alagoano.

1 BRASIL, Apelao Cvel n. 2009.004259-3, Origem: Macei/12 Vara Cvel da Capital, Relator: Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo, 15 de dezembro de 2010.

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A INTERPRETAO CONFORME NA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 COMO POSSIBILIDADE DE CRIAO DE DIREITO
Juliana Coelho Tavares da Silva2 INTRODUO Frente descrena e ao dcit de legitimidade nas outras esferas de poder, a partir da 2 metade do sculo XX, passa-se a perceber o judicirio como uma alternativa capaz de responder aos anseios sociais de justia, sendo ele levado a regular assuntos que anteriormente no lhe caberiam, num alargamento de competncia que se convencionou chamar de judicializao da poltica e das relaes sociais. O Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo mximo do judicirio brasileiro, cabendo a ele defender e interpretar a Constituio, atravs do controle concentrado. Dentro das suas funes e seguindo o princpio da tripartio dos poderes, no deveria agir como legislativo. Dessa forma, seria mero legislador negativo. Contudo, numa interpretao conforme possvel que seja requerido do juiz que ele aja ativamente, cando assim, na fronteira entre a mera claricao de um dos sentidos possveis e a criao do direito, atuando como se legislador positivo fosse. A pesquisa versar sobre a possibilidade criativa de direito diante da interpretao conforme na arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 54. Para tanto, ser utilizada a perspectiva do realismo jurdico norte-americano, utilizando-se da obra de Benjamin Natan Cardozo, que sustentaria a possibilidade de uma interpretao criativa por parte da Corte constitucional. FUNDAMENTAO TERICA E DISCUSSO A ADPF j prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal, foi regulamentada pela lei 9.882, de 1999, quando teve seu processo e julgamento descritos. Este novo instrumento de defesa dos preceitos constitucionais fundamentais, introduziu profundas alteraes no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis ou atos concretos3. Ela caber perante o Supremo Tribunal Federal e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (includos a os anteriores Constituio de 1988). Assinala-se, ainda, que a eccia de sua deciso erga omnes, com efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (art.10 3). Curiosamente, instituto pouco manejado no STF quando comparado a outros, a exemplo das
2 Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de iniciao cientca (PIVIC) O Direito enquanto instrumento de justicao de decises tomadas com base nas concepes morais, ticas e sociais: um exame da votao da ADPF 54 sobre a autorizao de aborto em casos de gravidez de feto anenceflico vinculado ao grupo de pesquisa Direito e Marxismo, com orientao do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho. E-mail: julianatavaress_@hotmail.com. 3 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ed. So Paulo: Saraiva, p.1235, 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade, haja vista existirem atualmente menos de 300 ADPFs interpostas em mais de 13 anos da sua regulamentao. A paradigmtica ADPF n 54, foco do presente trabalho, foi ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Nela se discutia a legitimidade ou no da interrupo da gestao na hiptese de fetos anenceflicos. O pedido veiculado era a intepretao conforme a Constituio das normas do Cdigo Penal (1940) referentes ao aborto (arts. 124 a 126) para que fosse declarada sua no incidncia s hipteses de antecipao teraputica de parto em casos de gravidez de feto anenceflico, pois se tratava de fato atpico. Estaria sendo violado o princpio fundamental da Dignidade Humana (CF/1988, art.1, III), alm de que o sofrimento psicolgico de gestar um feto no vivel seria equiparvel tortura, vedada pelo art.5 inciso III da nossa lei maior. Ressalta Lus Roberto Barroso que essa possibilidade s no foi expressamente abrigada no art. 128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade, porque da edio de sua Parte Especial, a tecnologia existente no era suciente para o diagnstico preciso de anomalias fetais incompatveis com a vida. Seria necessria ento uma interpretao evolutiva do Cdigo4. A interpretao conforme, segundo Paulo Bonavides, seria um mtodo especial de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio. Sua aplicao partiria da noo de que todas as normas so constitucionais e, em caso de dvida, no deveria o intrprete perder de vista o fato de que a Lei Maior unitria. Conteria, ento, um ideal de conservao da norma, que no poderia ser facilmente eliminada do seio da ordem jurdica. Cabe ressaltar que esta conformidade no consistiria em apenas vericao formal do acordo com a norma suprema, mas tambm de cunho material, no podendo ser desprezado o m da lei, conservando assim a inteno do legislador5. Diante do exposto, sobre a interpretao abrem-se duas possibilidades para determinao do espao legtimo de atuao do STF, na aplicao direta e imediata da Constituio, em situaes nas quais no houve manifestao expressa do legislador6: o STF teria interpretado a Constituio e assim, descoberto o que j estava na lei, ou criado uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador, criando, assim, direitos. O Tribunal, por maioria, conheceu da ao, reconhecendo tratar-se de uma questo de interpretao constitucional e no de criao de direito novo7. Coaduna com esta ideia o ex-ministro do STF Eros Grau, ao armar que a no vinculao do juiz a vontade do legislador, apesar de associar-se a busca de condies presentes para dar vida aos princpios constitucionais no importa, no entanto, na atuao discricionria, sendo inexistente a possibilidade de livremente criar ou recriar direitos8. Por outro lado, importante ressaltar que o excesso de zelo e a elasticidade, mantenedores das leis, podem fazer com que a interpretao conforme seja atentatria ao princpio da separao de poderes. So tnues os limites entre a interpretao e a criao do direito e pode-se passar de uma
4 BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria, ano1.n.7, mar-abr., p.13,2007. 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, p.474-478,2000. 6 BARROSO, Lus Roberto. Op.cit. p.32. 7 BARROSO, Lus Roberto. Op.cit. p.33. 8 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.5ed. So Paulo: Malheiros, p.187,2000.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico mera interpretao declaratria a uma constitutiva, correndo o risco de o juiz chegar at mesmo a reformar a lei, quando adotado em excesso9. Entendemos ser a posio mais acertada para analisar a criao ou interpretao do direito pelo judicirio a armada por Cardozo, representante do realismo jurdico. Ele acredita que o Direito no pode ser fruto de mero raciocnio silogstico e, por meio de metforas nos mostra a importncia do magistrado no ser um mero juiz-tradutor 10, assumindo, portanto, um papel ativo no desempenho de sua funo: a tinta mal acabou de secar sobre a nossa frmula antes que o apelo de uma equidade insuspeitada (...) nos convide a obscurecer, a borrar, a modicar e talvez at, a apagar o que cou escrito11, ou ainda: Por m, descobrimos que o contorno da paisagem foi alterado, que os velhos mapas devem ser deixados de lado e que precisamos mapear novamente o terreno12. Em concluso, Cardozo nos prope que o juiz interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico, mas, ao faz-lo, auxilia a formao e a modicao da conscincia que interpreta. A descoberta e a criao reagem uma sobre a outra 13 (grifo nosso). CONCLUSO Diante do exposto conclui-se que existe a possibilidade da criao de direitos atravs da interpretao conforme na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, sob a tica realista de Benjamin Cardozo. Esta combina a normatizao estatal com as necessidades sociais historicamente vigentes, exigindo do magistrado uma conduta ativa, similar aquela do legislador. REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria, ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 1-37. Disponvel em <<http://www.panoptica.org/marco_abril07pdf/ano1_n%5B1%5D.7 _mar.-abr.2007_1-37.pdf.>> Acesso em: 23.10.2012 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BRASIL. Lei n 9882, de 3 de dezembro de 1990. CARDOZO, Benjamin Natan. A natureza do processo judicial. 1ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004a. CARDOZO, Benjamin Natan. A evoluo do direito. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2004b. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.5ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
9 BONAVIDES, Paulo. Op.cit. p. 478-480. 10 Expresso utilizada por Cardozo in A natureza do processo judicial. 1ed. So Paulo: Martins Fontes, p.129, 2004a. 11 CARDOZO, Benjamin Natan. A evoluo do direito. Belo Horizonte: Ed. Lder, p.45, 2004b. 12 CARDOZO, Benjamin Natan. Op.cit. p.132, 2004a. 13 CARDOZO, Benjamin Natan. Op.cit. p.64, 2004b.

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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: A DICOTOMIA CARACTERIZADA NAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE ANENCEFALIA.
Anny Heloyse Bezerra Viana Falco14 INTRODUO No mbito do desenvolvimento deste trabalho, foi realizada levantamento de fontes doutrinrias importantes que contivessem os principais pontos do embate entre o positivismo e o jusnaturalismo. Como tambm se fez uma pesquisa na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que fosse relativa a casos que envolvessem a questo do aborto de fetos anenceflicos. A base terica, logo, foi a principal ferramenta para o desenvolvimento deste plano, visto que interpretar requer respaldo que demonstre as adequaes existentes entre um determinado lxico e a signicncia deste para determinada doutrina. O mtodo lgico e interpretativista mostraram-se adequados visto que este tipo de anlise um procedimento de cunho racional e intuitivo, o que torna mais clara a compreenso das correntes doutrinrias preponderantes na dicotomia abordada. A DEDUO COMO UM DOS INSTRUMENTOS DE CARACTERIZAO A partir do objetivo traado que foi identicar e analisar os argumentos que evidenciam as colocaes de tais doutrinas para elaborar por classicaes lgicas se pertence ao direito natural ou ao direito positivo. Para dar maior segurana s concluses estabelecidas neste plano, decidimos adotar mtodos de lgica apresentados por Peirce, particularmente a deduo, medida que a concluso aplica a regra ao caso e estabelece o resultado15. Partindo de premissas gerais -as orientaes doutrinrias- s premissas menores-que so as argumentaes proferidas pelos juzes do Supremo Tribunal Federal que se mostram de fcil entendimento por se concentrarem no campo da razo, o que facilmente perceptvel as colocaes feitas neste trabalho. Em outro momento, para chegar ao ponto que pretendamos, optamos por uma inferncia hipottica, a partir de que encontramos uma circunstncia curiosa, se o aborto de fetos anenceflicos constituiria a retirada de uma vida, na viso de So Toms de Aquino. Por possuir forte semelhana, conclumos a existncia de um fato, a partir do qual, de acordo com as regras conhecidas o que observamos poderia resultar.

REFERENCIAL TERICO E DISCUSSES A utilizao da abordagem lgica de Peirce veio a calhar justamente por se mostrar de forma intuitiva e prtica o entendimento, bem como para no adentrar em denies do campo da lingstica,
14 Graduanda em Direito, 3 perodo pela Universidade Federal da Paraba. E-mail: annyvf@hotmail.com 15 PEIRCE, Charles Sanders. Ilustraes da lgica da cincia. So Paulo: Ideias e letras, p.13, 2008.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico tornando assim, mais delimitado o objetivo do trabalho. A abordagem histrica sobre as doutrinas do direito natural e positivo desenvolveu-se perante as construes mais expoentes e caracterizadoras desta dicotomia, que explanassem da melhor forma possvel o pertencimento das colocaes utilizadas nas argumentaes dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aos chaves clssicos de tais doutrinas, que foram trabalhados pelas perspectivas de Norberto Bobbio e Hans Kelsen. Ademais, as discusses doutrinrias entre direito natural e direito positivo, armaram uma espcie de ruptura entre o Poder Judicirio e os paradigmas sociais. Visto que agindo em conformidade com o sistema jurdico, muitas vezes, o Judicirio deixa de resguardar as opinies sociais, em nome de uma atuao que prime pelos princpios legais do ordenamento. CONCLUSO A partir do objetivo central traado neste estudo, isto , identicar e interpretar de que forma os magistrados do Supremo Tribunal Federal so inclinados a determinada doutrina, em seus argumentos, e a importncia de tais colocaes para uma segurana das questes frente ao ordenamento jurdico. O positivismo jurdico foi preponderante aos magistrados que votaram pela improcedncia das aes envolvendo casos de aborto de fetos anencfalos, particularmente caractersticos da Escola da Exegese, como tambm referentes ao formalismo kelseniano. De tal maneira, tornou-se evidente as conjunturas positivistas que pretendem excluir do direito qualquer razo que no seja a razo pura da lei, esta que no deve encontrar obstculos para se rmar. Quanto ao direito natural, foi amplamente caracterizado nas discusses sobre o comeo da vida, em relao aos fetos anencfalos, o que por induo elaboramos conjectura que se aplicaria perfeitamente ao Direito Natural Teolgico, dentre outras adequaes que encontramos, contrrias as doutrinas do direito natural. Os argumentos baseados nestas doutrinas serviram de ferramentas para a decorrncia das aes, que tambm mostraram diversas rupturas em ramos da sociedade, que ocorreram, principalmente, ao decorrer da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54. Ademais, questes importantes foram levantadas, atravs de inferncias hipotticas, e as recorrentes dedues apresentadas que evidenciaram o pertencimento das colocaes dos ministros ao jusnaturalismo e ao positivismo. Com isso pretende-se demonstrar a importncia da regulao de casos socialmente relevantes, contribuindo para a praticidade jurdica.

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ANLISE PRAGMTICO-REALISTA DAS MOTIVAES DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE RECONHECEU A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

Moizis Lima da Silva16; Lorena Freitas17; Marcelo Cristian de Oliveira18. RESUMO Este artigo tem por objetivo analisar, luz do realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo, as motivaes da deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 na qual ele reconheceu a unio estvel entre casais homoafetivos. Diante do aumento do nmero de decises do STF nas quais este passa a desempenhar um papel cada vez mais amplo na denio do que o direito, faz-se necessrio investigar as motivaes que fundamentam essas decises. Alm disso, patente que tais decises repercutem diretamente na vida em sociedade, gerando situaes jurdicas novas, como na ADI 4277 que ser objeto da anlise feita abaixo. Assim, este trabalho feito com o intuito de tentar contribuir para a ampliao dos estudos dos fundamentos que subjazem as decises do STF. Nossa hiptese que, na deciso da ADI 4277, cou sendo direito aquilo que os ministros do STF disseram ser direito, mesmo tendo eles ido na contramo do que o texto constitucional e legal deniam textualmente em matria especca. Para tanto, iniciar-se- apresentando (i) algumas observaes sobre o modelo losco pragmtico do qual as ideias do realismo jurdico so um desenvolvimento [...] aplicadas ao direito19; e, em seguida, (ii) a ideia de direito desenvolvida pelo realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo pela qual direito , em suma, aquilo que o juiz, baseado em princpios inarticulados e subconscientes, diz que direito. No segundo momento, apresenta-se um rpido relato acerca da ADI 4277 na qual, em maio de 2011, o STF reconheceu a unio estvel entre casais do mesmo sexo, baseando-se em argumentos com origem tanto na dogmtica jurdica quanto em fatores alopoiticos20 que fazem referncia a outros subsistemas que no o jurdico. No nal, tenta-se identicar uma relao entre o realismo jurdico de Cardozo com as motivaes apresentadas pelos ministros do STF na ADI 4277, analisadas no segundo momento. O pragmatismo losco tem sua ideia principal expressa na armao de Charles Sanders Peirce,

16 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba, bolsista de Iniciao Cientca do programa Jovens Talentos para a Cincia Capes/CNPq sob orientao da professora doutora Lorena Freitas e membro do Ncleo de Pesquisa Realismo Jurdico e Marxismo e Direito. E-mail: moizeiscam@hotmail.com 17 Doutora (UFPE). Professora dedicao exclusiva da UFPB (Adjunta I), ensinando na Graduao e Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Direito na UFPB. E-mail: lorenamfreitas@hotmail.com 18 Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio Unichristus. Email: marcelocristiann@hotmail.com 19 FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Pragmatismo e Direito. Disponvel em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/ default/les/anexos/33330-42586-1-PB.pdf. Acesso em 7 nov. 2012, p. 2. 20 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 280.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico segundo o qual only practical distinctions have a meaning21 (apenas distines prticas tm um signicado). Isso signica que, para o pragmatismo, o pensamento existe com uma nalidade prtica, ele o para alguma coisa. O pragmatismo, portanto, como uma losoa da ao, quer acabar com a distino entre conhecer coisas e us-las.22 Nesse sentido, a reexo jurdica deve resultar numa aplicao prtica. orientado por esse princpio que o realismo jurdico centra sua anlise do fenmeno jurdico naquilo que aplicado nos tribunais, na conduta efetiva dos juzes, sendo decisivo o estudo de como agem23. Um dos principais representantes do realismo jurdico, Cardozo arma que juzes e tribunais tambm produzem direito, no sendo apenas a boca da lei como queria Montesquieu. O direito, assim, nasceria das infuses presentes na estranha mistura que se prepara diariamente no caldeiro dos tribunais.24 Nesse processo de produo do direito, o juiz tambm guiado por fatores e inuncias subconscientes que desconhece. Esses fatores subconscientes so os gostos e as averses, as predilees e os preconceitos, o complexo de instintos, emoes, hbitos e convices que compem o homem, seja ele litigante ou juiz.25 Feitos esses apontamentos acerca do pragmatismo e do realismo jurdico de Cardozo, passa-se segunda parte deste trabalho, na qual se expe e analisa alguns argumentos que serviram de motivao para a deciso dos ministros do STF na ADI 4277. Tal Ao Direta de Inconstitucionalidade pleiteava (i) o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e, concomitantemente, (ii) o reconhecimento da unio estvel homoafetiva com seus respectivos consectrios na seara cvel. O STF julgou procedente a ao e acolheu ambos os pleitos carreados na petio inicial da ADI em comento. E isso apesar de o pargrafo 3, semelhante ao impugnado caput do artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 (CC/02), do artigo 226 da Constituio de 1988 (CF/88) armar, textualmente, que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.26 (grifo nosso) No obstante isso, os ministros do STF alegaram fazer uma interpretao conforme Constituio do texto do caput do artigo 1.723 citado, para excluir dele qualquer interpretao que contrarie o texto e os princpios constitucionais. Feito esse rpido relato acerca da deciso do STF na ADI 4277, passa-se ao terceiro e ltimo momento deste trabalho, no qual se busca identicar uma correspondncia entre o realismo jurdico de Cardozo e as motivaes apresentadas pelos ministros do STF. A citada deciso do STF decorreu tambm do fato de que j havia na sociedade intensa atuao das minorias homoafetivas no sentido ter respeitados e reconhecidos seus direitos pelo Estado - apesar de a maioria da sociedade parecer no ser afeita ideia de aceitar o diferente -, no fazendo o STF nada alm do que sua obrigao, pois, consoante Cardozo, o juiz tem o dever de
21 PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: Popular Science Monthly. (January 1878). Disponvel em: http://www.peirce.org/writings/p119.html. Acesso em 10 nov. 2012 22 CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Maceio : EDUFAL, 2007, p. 24. 23 FREITAS, Lorena. O elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. In: O direito como atividade judicial. Adrualdo de Lima Cato [et al.]; organizadores: Enoque Feitosa... [et al.]. Recife: Ed. dos Organizadores, 2009, p. 143. 24 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 2. 25 Idem, p. 124. 26 RESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 9 nov. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico se conformar aos padres aceitos da comunidade, aos costumes da poca [...], porm, isso no signica, no entanto, que um juiz seja impotente para elevar o nvel de conduta predominante.27 Alm dos argumentos dogmticos fundados no texto constitucional como a vedao ao preconceito trazida no artigo 3, inc. IV e a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana e do pluralismo poltico (art. 1, incs. III e V), os ministros utilizaram-se de outros subsistemas para fundamentar suas decises. E o zeram tanto de modo consciente quanto de modo subconsciente, como quando o ministro Ayres Brito se referiu, para exemplicar o segundo modo (subconsciente), ao preconceito como uma espcie de trave no olho da razo e at do sentimento, mas coletivizada o bastante para se fazer de trao cultural de toda uma gente ou populao geogracamente situada.28 Esse trecho expressa, a nosso ver, cabalmente que o ministro plasmou em sua deciso seus gostos e as averses, as predilees e os preconceitos, o complexo de instintos, emoes, hbitos e convices que compem seu ser. Identica-se a presena implcita desses fatores subconscientes tambm neste trecho do voto do mesmo ministro: como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em princpios, o Direito s tem uma coisa a fazer: tutelar a voluntria mescla de tais partes e princpios numa amorosa unidade.29 E o mesmo ocorre neste trecho do voto do Ministro Luiz Fux, quando este opina sobre que caractersticas constituem uma famlia como tal: o que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre os indivduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo. O que faz a famlia a comunho[...]. (grifos do ministro)30 Evidencia-se, portanto, que a tese realista de que direito o que o juiz, inuenciado por fatores subconscientes, diz que direito encontra correspondncia na deciso analisada, mormente quando se ressalta que a deciso do STF reinterpretou e desconsiderou corretamente, ressalte-se respectivamente, o texto explcito do pargrafo 3 do artigo 226 da CF/88 e do caput do artigo 1.723 do CC/02 em favor da chamada interpretao conforme Constituio. Resta, portanto, comprovada a hiptese inicial de que, na deciso da ADI 4277, cou sendo direito aquilo que os ministros do STF disseram ser direito. Utilizou-se a pesquisa bibliogrca neste artigo, com metodologia qualitativa, por meio do estudo de obras relacionadas ao tema, bem como artigos, legislao e jurisprudncia. Assim, utilizou-se ampla fundamentao terica sobre o assunto pesquisado, com o aproveitamento de legislao (CF/88 e CC/02), de jurisprudncia (STF: ADI 4277) e de doutrina, com as seguintes obras: Adeodato (2002), Cardozo (2004), Cato (2007), Feitosa e Freitas (2012), Freitas (2009) e Peirce (2012). Palavras-chave: Realismo jurdico. Unio estvel homoafetiva. STF.

27 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 79. 28 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACRDO DA ADI 4277. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em 29 out. 2012, p. 18. 29 Idem, p. 27. 30 Ibidem, p. 56.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. CARDOZO, Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004. CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Maceio : EDUFAL, 2007. FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Pragmatismo e Direito. Disponvel em: http://www.egov. ufsc.br/portal/sites/default/les/anexos/33330-42586-1-PB.pdf. Acesso em 7 nov. 2012. FREITAS, Lorena. O elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. In: O direito como atividade judicial. Adrualdo de Lima Cato [et al.]; organizadores: Enoque Feitosa... [et al.]. Recife: Ed. dos Organizadores, 2009, pp 137-148. PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: Popular Science Monthly. (January 1878). Disponvel em: http://www.peirce.org/writings/p119.html. Acesso em 9 nov. 2012 PRESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 9 nov. 2012. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em 29 out. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

UMA ANLISE DA DECISO DO SUPREMO NO MS 29497 LUZ DO PRAGMATISMO DE PEIRCE E JAMES

Luize mile Cardoso Guimares31

O presente trabalho se prope a analisar a deciso em sede de liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana 29497 impetrado pela Associao dos Magistrados do Rio Grande do Norte AMARN. O objeto da referida ao o questionamento acerca da legalidade do Provimento n 12, editado pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justia que regulamenta o Programa Pai Presente estabelecendo medidas a serem adotadas pelos juzes e tribunais brasileiros para reduzir o nmero de pessoas sem paternidade reconhecida no pas com o objetivo de identicar pais que no reconhecem seus lhos e garantir que assumam suas responsabilidades. No MS, a AMARN alega que o provimento viola os princpios da inrcia da jurisdio e o direito identidade e vida privada. Alega ainda a parte autora que a Corregedoria Nacional de Justia no teria atribuio para a edio do provimento, que criaria para os magistrados, obrigaes no previstas em lei. A deciso do Supremo foi pela no concesso da liminar, entendendo no estarem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Partindo deste fato e utilizando o pragmatismo losco como referencial terico para a anlise a ser desenvolvida, buscaremos responder a seguinte questo: A deciso do Supremo pelo no deferimento da medida liminar pleiteada em juzo pode ser compreendida a partir de suas consequncias prticas? Isto , o caso em tela passvel de uma anlise pragmtica? A princpio, a hiptese testada armativa, no sentido de que, a referida deciso produz sim consequncias prticas para ambas as partes envolvidas, e tais resultados, esto em consonncias com aquilo que os gerou. Tal fato, para James, uma das evidncias de que uma ideia verdadeira. A m de responder s indagaes propostas, na tentativa de vericar se a hiptese inicial se conrma ou no, buscaremos compreender a concepo de verdade no pragmatismo segundo o entendimento de ambos os lsofos supra citados. Para Peirce, o pragmatismo no constitui uma viso do mundo, muito menos uma teoria ou hiptese acerca da realidade. Mas sim um mtodo para determinar o signicado de qualquer hiptese ou conceito racional e a sua possibilidade de classicar-se como tal. Analisando a dinmica do mtodo cientco, onde devem ser testadas hipteses a m de se determinar sua veracidade ou falsidade, segundo o pragmatismo, necessrio se faz, antes de testar estas hipteses, entender o seu signicado, j que, a depender disto, uma mesma hiptese poder se revelar verdadeira ou falsa. Uma teoria ou teste de signicado, portanto, constitui um pr-requisito lgico para a adequada aplicao do mtodo cientco. Logo, observamos que o conceito pragmtico de Peirce preenche duas lacunas, quais sejam: determinar a legitimidade de qualquer hiptese para servir como hiptese e esclarecer o signicado desta, bem como de conceitos racionais. objetivo do
31 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba e membro do Grupo de Pesquisa Realismo Jurdico, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPB.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico mtodo pragmtico buscar o signicado apenas daqueles signos ou ideias de que trate a razo, ou seja, de termos ou ideias gerais. Isto porque todo verdadeiro raciocnio exige o uso de ideias gerais, a m de se obter um princpio diretor, o qual deve ser passvel de generalizao ou deve poder aplicar-se a outros casos. James apresenta o pragmatismo como um mtodo se assentar disputas metafsicas que, de outro modo, se estenderiam interminavelmente. Ele diz ainda que o mtodo pragmtico, nesses casos, tentar interpretar cada noo traando suas consequncias prticas respectivas e que, se no pode ser traada nenhuma diferena prtica qualquer, ento as alternativas signicam praticamente a mesma coisa e toda disputa v. Ocorre que, alguns aspectos da concepo jamesiana de pragmatismo se diferenciam da proposta inicial de Peirce. Em sua verso, James expandiu a mxima peirceana ao identicar nossa concepo de um objeto com os efeitos que o objeto pode envolver e isto pelo fato de acreditar que objetos de nossa concepo, frequentemente, envolvem muitos efeitos que no consideramos ser parte de nossa concepo do mesmo, enquanto que Peirce arma que todos os efeitos prticos que um objeto possa conceber so a nossa concepo total desse objeto. Considerando o posicionamento de ambos os tericos do pragmatismo naquilo que concordam e naquilo que divergem, buscaremos respostas aos questionamentos, com o m de cumprir o objetivo aqui apresentado.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

O DIREITO ENQUANTO INSTRUMENTO DE JUSTIFICAO DE DECISES TOMADAS COM BASE NAS CONCEPES MORAIS, TICAS E SOCIAIS UM EXAME COM BASE NA DECISO DA ADIN N 3.510 SOBRE USO DE CLULAS-TRONCO EM PESQUISAS CIENTFICAS.

Madson Xavier32 O presente resumo objetiva fazer uma reexo acerca do direito enquanto instrumento de justicao de decises judiciais que so tomadas com base nas concepes morais, ticas e sociais dos juzes. Para tal nalidade, usar-se- uma perspectiva realista e com o intento de testar a hiptese de que os juzes primeiro decidem para depois fundamentar suas decises em algum texto normativo. Com base em tal fundamento terico, este resumo analisar a deciso do STF em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 que tratou do uso de clulas-tronco em pesquisas cientcas. O objetivo do resumo que ora se prope to somente vericar se as concepes ticas, culturais, sociais etc., dos ministros do STF inuenciaram suas tomadas de decises dentro do julgamento supramencionado. Aqui, a pesquisa ser considerada em seu aspecto bastante peculiar, na medida em que consiste num estudo das prticas judiciais visando desenvolver uma reexo acerca de um momento especco da ao, qual seja a deciso ou aplicao do direito. Para se atingir o que se pretende o resumo se divide em trs etapas: a) Numa primeira, cuida-se de estudar o papel que a formao de cada ministro do STF repercutiria em seu voto, bem como a inuncia que os princpios ticos e morais tm sobre a viso do magistrado acerca de cada caso. Enm, estudar o que de particular do juiz transborda para os caldeires dos tribunais 33, b) A segunda etapa do resumo trata de analisar, a deciso da ADIN n 3.510, ajuizada pelo ex-procurador-geral da Repblica Cludio Fonteles contra o artigo 5 da lei de biossegurana (lei n 11.105, de 24 de maro de 2005). O autor da ao argumentou que as pesquisas com clulas tronco violam o direito vida (caput do art. 5 da CF/88) e a dignidade da pessoa humana. A deciso da ao, porm foi pela denegao do pedido de inconstitucionalidade do citado artigo. Para seis ministros o artigo 5 da lei de biossegurana no merece reparo. importante frisar que o presente resumo optou pela anlise da viso do Supremo Tribunal Federal, dado o papel do mesmo tem de resguardar os alicerces de nosso ordenamento jurdico. Ressalte-se que o tema ora proposto possui pertinncia e relevncia haja vista que entre as diferentes formas de enfoque do mbito jurdico duas ocupam papel central quer no debate terico
32 Pesquisador de Iniciao Cientca (PIBIC-CNPq-UFPB), no Projeto de Pesquisa: Carter fundante das regras jurdicas X papel das convices do julgador no processo de tomada de deciso (uma pesquisa de matriz terica crticorealista), orientado pelo Prof. Dr. Enoque Feitosa. Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Email: madsonxavier@hotmail.com 33 A expresso de CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 2.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico entre os que pensam o direito quer (mesmo que isso ocorra intuitivamente) entre os que o praticam: A primeira, como j se comeou a abordar acima, analisa como as convices dos ministros interferem na tomada de decises. A segunda, aquela que examina a repercusso gerada pela atividade de quem o aplica o direito. Dessa forma, relevante estudar qual a repercusso prtica que as decises judiciais tm dentro da sociedade, compreender o que h para alm da norma e da deciso. A partir desse pressuposto pertinente investigar a repercusso que tais decises tiveram, e tero, no ordenamento jurdico do Estado brasileiro. racional compreender as implicaes que as decises infringem sociedade, compreender a perspectiva do direito a partir de pontos de vista externos, prticos, buscando visualizar a realidade que ser modicada a partir de decises fundamentalmente tericas. Como lembra Hart, acerca da perspectiva interna ao direito (a qual o realismo, mesmo como uma teoria da ao, no descura), uma sociedade com direito abrange os que encaram as suas regras de um ponto de vista interno, como padres aceites de comportamento e no apenas como predies dedignas do que as autoridades lhes iro fazer, se desobedecerem.34 Note que os realistas lidam tanto com a primeira quanto com a segunda perspectiva ao na tica de Holmes lembrarem que o direito no existe para o homem bom.35 Na deciso a ser examinada no presente resumo pode se alegar, como usualmente se argumenta em casos difceis, que valores morais, ticos e religiosos so diretamente atingidos com uma deciso de repercusso nacional. Mas, em contra partida, devemos considerar que so os casos difceis, mesmo com toda a presso social a favor e/ou contra determinadas aes, que fazem avanar as reexes sobre o direito, so uma via de amadurecimento do sistema jurdico. relevante acentuarmos que o modelo de deciso atravs do silogismo demonstrativo ou mera operao de subsuno no d conta de explicar o direito, visto que so atos regulares da atividade judicial, apresentados na forma de decises que so recorrentes e ordinrias. Notadamente aquilo que faz avanar a reexo sobre o direito so os chamados casos difceis, por serem limtrofes e extraordinrios. Faamos um parntesis para lembrar que um caso difcil pode ser caracterizado (e nisso sua deciso se distingue da rotineira) como todo aquele no qual o seu trao tpico a situao na qual o julgador est, em certa medida, incerto quanto regra aplicvel ao caso, ou: a) porque mais de uma norma pode ser aplicvel ao mesmo conjunto de fatos, b) porque no h nenhuma norma aplicvel, c) porque a regra aplicvel permite mais de uma interpretao. O mesmo se deu com a ADIn 3.510-DF, que pleiteava declarao de inconstitucionalidade o art. 5 da Lei 11.1105/ 2005, o qual permitia, para ns de pesquisa e tratamento, a utilizao de clulas-tronco. Nessa ao, os argumentos esgrimidos diziam respeito a se reconhecer, ou no, limites dos Tribunais para solucionar conitos entre convices de base moral e o direito. Assim, como se verica do exame da deciso, o que realmente os juristas fazem e zeram
34 HART, Op. Cit., p. 217-218, os grifos so meus E. F.. 35 HOLMES JR, Oliver Wendell. The path of the Law. New York: Kaplan, 2009, p. 4

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico sempre , diante dos casos, decidir (se forem aptos a praticarem atos de vontade / poder) ou propor decises (como advogados que, atravs de interpretao enquanto ato de conhecimento, sugerem aos juzes e tribunais o caminho a tomar, ou numa outra hiptese mas isto tambm ato de conhecimento atravs de sua atividade terica, fornecendo as partes e aos que decidem argumentos para aplicarem uma ou outra regra e decidirem um dado caso de uma ou outra forma). A relevncia prtica do olhar que se opta estudar nesse resumo no apenas investigativa, isto , naquilo que concerne ao fato da pesquisa, mas relevante no que diz respeito ao que fazem juzes e todos aqueles que atuam nos tribunais, visto que, na medida em que se encara o direito como saber especulativo sobre um objeto pr-determinado, a norma legislada, tender-se- a ensin-lo de um modo. A partir disso, deve-se considerar que os juzes no so apenas meros aplicadores do direito ou apenas a boca da lei, visto que caso decidissem todos os casos atravs da subsuno seriam apenas mquinas de aplicar leis, e no interpretadores delas. Antes de tudo os juzes so dotados de uma carga informativa que os acompanham em todas suas decises e estas interferem diretamente no julgamento de cada caso. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1998. _____. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Braslia: Senado Federal, 2008. CARDOZO, Benjamin N. The nature of the judicial process. New York: Dover, 2005. FEITOSA, Enoque. O discurso jurdico como justicao: uma anlise marxista do direito a partir da relao entre verdade e interpretao. Recife: UFPE, 2009. HART, Herbert. O conceito do Direito. Lisboa: FCG, 2005. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: SAFE, 1986. _____. Teoria pura do direito. Lisboa: Armnio Amado, 1996.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: UMA ABORDAGEM PRAGMTICA DAS DECISES DO JUDICIRIO ALAGOANO E DE SUAS CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA EM MACEI

Ana Carolina de Lima Soares36; Edlaine Albino da Silva37

A pesquisa pretende vericar a aplicabilidade do Direito Fundamental Sade no Judicirio Alagoano e suas consequncias prticas na elaborao de polticas pblicas pelos gestores da rea. Sendo o Direito Sade um tema bastante debatido pelas pesquisas jurdicas, porm sempre de modo abstrato, extremamente relevante a pesquisa de como o Judicirio Alagoano aborda e fundamenta suas decises referentes a esse direito. A importncia da pesquisa a ser empreendida est na necessidade de se conhecer com mais clareza o posicionamento dos nossos tribunais a respeito dos diversos temas que envolvem o Direito Fundamental em questo. Vizualiza-se a necessidade de evitar a mera descrio genrica sobre os direitos fundamentais, j que o Direito no dispe de uma pesquisa com resultados concretos sobre o posicionamento dos rgos jurisdicionais a respeito do direito sade como direito social. Pretende-se, portanto, sanar a decincia da pesquisa jurdica, que, em muitas situaes, se resume a uma anlise do que os vrios doutrinadores dizem a respeito do tema, sem a devida observao de como os tribunais efetivamente esto interpretando tal direito. Nesse sentido, o estudo objetiva analisar o posicionamento das decises que se referem concesso gratuita de medicamentos e outros procedimentos de sade, alm das consequncias na gesto de sade das decises tomadas pelo Judicirio Alagoano. O projeto utiliza como fundamentao terica a losoa pragmatista do Direito, ancorada no pensamento de Oliver Wendell Holmes Jr. O autor defende que a investigao sobre questes jurdicas envolve uma anlise da realidade que, no Direito, manifesta-se de forma mais evidente nas decises dos tribunais. Alm do referido autor, utiliza-se a literatura de outros pragmatistas como Benjamin Cardozo e Richard Posner, sendo este representante contemporneo do pragmatismo jurdico. A ideia chave utilizar o pragmatismo jurdico como mtodo, e assim, promover a pesquisa jurdica como anlise da realidade das decises judiciais no mbito do Direito Fundamental Sade. Oliver Wendell Holmes e Benjamin Cardozo, magistrados norte-americanos, em suas obras
36 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), bolsista CNPq no projeto PIBIC Interpretao e aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das decises do Judicirio alagoano e de suas consequncias para a gesto pblica em Macei. E-mail: anacarolina.limasoares@gmail.com 37 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), colaboradora no projeto PIBIC Interpretao e aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das decises do Judicirio alagoano e de suas consequncias para a gesto pblica em Macei. E-mail: edlaineads@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico The Path of the Law38 (O caminho do Direito) e The Nature of the Judicial Process39 (A Natureza do Processo Judicial), respectivamente, desenvolveram uma losoa pragmtica com um enfoque jurdico. Analisaram a forma como os magistrados constroem e fundamentam suas decises jurdicas e a maneira como os juzes e os analistas do Direito se comportam ou devem se comportar nos casos que chegam ao Poder Judicirio. Benjamin Cardozo, em seu livro A Natureza do Processo Judicial, ligou a teoria jurdica s prticas dos tribunais, ressaltando que o juiz um criador do Direito, capaz de conduzi-lo no sentindo de sua maior utilidade social. E sustenta que quando as cores no combinam, quando as referncias no batem, quando no h nenhum precedente decisivo, que realmente comea o trabalho do juiz.40 Richard Posner, na introduo de seu livro Para Alm do Direito declara que No h um conceito cannico de pragmatismo. Deno-o, para comear, como uma abordagem prtica e instrumental, e no essencialista: interessa-se por aquilo que funciona e til, e no por aquilo que realmente . Portanto, olha para frente e valoriza a continuidade com o passado somente na medida em que essa continuidade seja capaz de ajudar-nos a lidar com os problemas do presente e do futuro. 41 Ressaltando a prtica, o olhar adiante e as consequncias, o pragmatista, ou o tipo de pragmatista de Posner, emprico. o cientista experimental, que v as teorias cientcas como ferramentas capazes de ajudar os seres humanos a entender e controlar seu ambiente fsico e social. Uma anlise abstrata dos direitos fundamentais pouco interessa s verdadeiras razes pelas quais os tribunais tomam suas decises. Assim, o Pragmatismo Jurdico traz a ideia de que o Direito deve ser apreendido na realidade, ou seja, o Direito est contido na produo jurdica dos tribunais. Seguindo essa linha, a pesquisa pretende investigar a utilizao do mtodo pragmtico a questes que envolvem o direito sade e sua aplicabilidade pelo Judicirio de Alagoas. O mtodo pragmtico seria capaz de apontar na realidade jurdica qual o contedo do direito fundamental estudado e mostrar que os fundamentos para a deciso, muitas vezes, esquecem os argumentos fticos e histricos em favor de abstraes deslocadas da realidade. Os objetivos da pesquisa incluem abordagem terica e emprica, sempre tendo por base a viso do pragmatismo jurdico. Assim, pretende-se analisar empiricamente a posio do Tribunal de Justia de Alagoas (TJ/AL) e das Varas da Fazenda e Federais em Macei quando interpretam a Constituio Federal, no mbito do direito fundamental sade; averiguar a incidncia e aplicao do mtodo pragmtico nas decises; vericar quais as consequncias dessa interpretao da Constituio pelo Judicirio alagoano, analisando como os gestores municipais e estaduais, alm do prprio Judicirio vm lidando com a administrao dessa crescente demanda na rea de sade. A pesquisa utiliza como metodologia uma abordagem terica, no que diz respeito anlise dos

38 HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law. An address delivered by Mr. Justice Holmes, of the Supreme Judicial Court of Massachusetts, at the dedication of the new hall of the Boston University School of Law, on January 8, 1897. Copyrighted by O. W. Holmes, 1897. Havard Law Review, Vol. X, 457. 39 CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Reviso Tcnica e da traduo: lvaro De Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 40 Idem, p. 10. 41 POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 4.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico fundamentos pragmticos, bem como do Direito Constitucional e da Teoria dos Direitos Fundamentais, e emprica, com o estudo das decises judiciais, vericando os acrdos do Tribunal de Justia de Alagoas e Varas da Fazenda de Macei, alm das Varas Federais, tomadas nos ltimos 5 (cinco) anos. O projeto desenvolvido de modo a averiguar nos pormenores cada um dos fundamentos das decises e as consequncias pragmticas da interpretao judicial do Direito Sade, destacando os pontos controversos e similares das decises analisadas. Encontra-se a pesquisa em andamento, na fase de leitura bibliogrca para fundamentao terica e de coleta de documentos pblicos disponveis no site do Tribunal de Justia de Alagoas, em que se avaliam os acrdos, com anlise de cada um dos votos que tratam do assunto. No nal, o resultado ser importante do ponto de vista terico e prtico, pois, alm de analisar o mtodo pragmtico, usa efetivamente o prprio mtodo do ponto de vista cientco, resultando em importantes efeitos prticos, trazendo uma referncia de como as pautas relacionadas com o direito sade so efetivamente interpretadas pelo Judicirio alagoano. REFERNCIAS CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Reviso tcnica e da traduo: lvaro De Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004. HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law. An Address delivered by Mr. Justice Holmes, of the Supreme Judicial Court of Massachusetts, at the dedication of the new hall of the Boston University School of Law, on January 8, 1897. Copy-righted by O. W. Holmes, 1897. Harvard Law Review, Vol. X, 457. POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Matins fontes, 2009

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

A TEORIA PURA DO DIREITO E O REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO: CONTRADIO OU CONVERGNCIA?

Vitor Fernando Gonalves Cordula42 Nascido em um contexto de revoltas, em meio a um perodo de efervescncia da histria norte-americana, o realismo jurdico uma metodologia de abordagem crtica do fenmeno jurdico. Desde a sua concepo, essa escola foi posta em oposio ao jusnaturalismo e ao positivismo jurdico, as mais difundidas correntes dedicadas ao estudo do direito. Seria contrrio s escolas do direito natural por seu carter relativo, sintetizado atravs da mxima realista enunciada por Holmes ao dizer que o direito so as profecias do que faro os tribunais e nada mais do que isso. Seria contrrio ao positivismo em razo da relevncia que atribui eccia social no estudo da norma, atribuindo ao conceito de validade normativa, to caro aos positivistas, um aspecto mais prtico do que formal. Alm disso, seria contrrio ao positivismo clssico por ser apontado como irracional por alguns de seus crticos. A relao do realismo jurdico com o jusnaturalismo no objeto de discusso. Em contrapartida, a relao entre o realismo e o positivismo jurdicos no to clara assim. Analisando as bases do modelo positivista de Hans Kelsen, propostas em sua Teoria Pura do Direito, no se pode concluir, com a certeza que comumente se faz, que o pensamento defendido pelo jurista de Viena est em oposio ao defendido por Cardozo ou Holmes, expoentes do realismo norte-americano. precisamente na compreenso dessa relao, no estudo da sua real natureza, que se pretende desenvolver o presente projeto. Seriam o positivismo kelseniano e o realismo norteamericano teorias realmente contraditrias? Ou, ao contrrio do que comumente se pensa, poderiam coexistir? Ao se debruar sobre a interpretao (captulo VIII da Teoria Pura do Direito) do direito, Kelsen assevera que este processo culmina com um ato de vontade, e no com um ato de conhecimento, reconhecendo um carter construtivo e no meramente declaratrio cognio judicial. Ademais disso, aduz que o juiz deve escolher uma dentre as vrias solues enquadrveis moldura normativa, sendo esforo intil querer fundamentar juridicamente uma [das solues cabveis], com excluso da outra.43 Portanto, a escolha da soluo correta, dentre as cabveis na moldura, no seria mais ato jurdico, mas indiferente para a cincia do direito. Tal concluso inevitvel para o xito da assepsia perseguida por Kelsen. Contudo, no se pode deixar de constatar que para esta forma de positivismo, a interpretao seria concluda antes da tomada da deciso.
42 Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Membro do Grupo de pesquisa Realismo Jurdico e Direitos Humanos vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direitos Humanos da UFPB. 43 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 392.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico A seu turno, Mller assevera que, no direito contemporneo h que se distinguir entre norma jurdica e textos normativos, sendo estes ltimos apenas a forma primria de manifestao daquelas, cujo contedo s seria determinado posteriormente, quando colmatadas com o contexto ftico em que sero aplicadas. A partir da, o autor desenvolve o raciocnio norteador da sua teoria estruturante do direito, in verbis: Alm disso, parte constitutiva da norma o mbito normativo, isto , o conjunto parcial de todos os fatos relevantes (mbito ftico) como elemento que sustenta a deciso jurdica como direito. Assim sendo, a antiqssima dicotomia entre ser e/contra dever ser nalmente superada do ponto de vista pragmtico e operacional. A norma jurdica torna-se, dessa forma, um conceito complexo, composto do mbito normativo e do programa normativo (isto , do resultado da interpretao de todos os dados lingsticos). Concretizao da norma no signica tornar mais concreta uma norma jurdica geral, que j estaria no texto legal. A concretizao , realisticamente considerada, a construo da norma jurdica no caso concreto. A norma jurdica no existe, como vimos, ante casum, mas s se constri in casu. A norma a formulao geral da deciso jurdica; a formulao individual (isto , o teor da deciso) chama-se norma de deciso.44 pautado neste mesmo norte hermenutico, que o realismo jurdico, embasado no pragmatismo losco, v a necessidade de se reconhecerem aspectos metajurdicos no processo de formao da deciso judicial. Nas palavras de Cardozo, o juiz, na hora de decidir:
[...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua losoa, sua lgica, suas analogias, sua histria, seus costumes, seu sendo de direito e tudo o mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais sabiamente que puder, determinar o peso que h de equilibrar a balana.45

Portanto, a deciso judicial no seria fruto de uma operao indutiva ou dedutiva, fundamentadas em um juzo de certeza, mas decorria da abduo, fundamentada em um juzo de verossimilhana, pois o direito , sim, uma atividade retrica, na qual, no se vislumbra apenas uma soluo adequada para cada caso, mas vrias solues, todas enquadrveis moldura normativa limitada pelo alcance do texto legal. Assim, ante as vrias solues possveis, no h certezas no universo jurdico46. Ironicamente, Kelsen quem primeiro cunha a gura da moldura concorda com a pluralidade de solues que podem ser aferidas pelo magistrado na hora da deciso, mas repele a ideia de que tais concluses transbordariam da premissa normativa, defendendo o uso do raciocnio silogstico ao direito. Segundo ele: A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos)
44 MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: RT, 2007. p. 243. 45 CARDOZO. Benjamin Nathan. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silveira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 150. 46 De acordo com o contedo do texto, ver FEITOSA. Enoque. O Discurso Jurdico como justicao. Recife: Ed. Universitria UFPE, 2009. p. 143, in verbis: Aristteles, o primeiro a perceber essa peculiaridade do discurso e mais especicamente da argumentao jurdica assinala que o silogismo caracterstico da dialtica ao passo que o entimema prprio da retrica, e ambos tm em comum o fato de que aqueles que necessitam de lidar com argumentos tm-nos em mente quando falam em topoi, isto dos lugares-comuns tpicos do direito.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de car uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior sempre tem, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como realizar a rodem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever.47 Para reconhecer, concomitantemente, a pluralidade de solues possveis de um lado, e a logicidade/racionalidade/pureza do direito de outro, o jurista de Viena assevera que o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a xao de uma moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem48. Quer isto dizer que para Kelsen, como j dito linhas acima, a escolha da soluo correta, dentre as cabveis na moldura, no mais ato jurdico, mas indiferente para a cincia do direito. Em sentido contrrio, Cardozo assim como Mller assevera que o direito comea precisamente ali, aonde Kelsen julgava que deveria terminar. Neste sentido, o que se percebe atravs da presente reviso bibliogrca que a oposio entre o positivismo kelseniano e o realismo jurdico seria apenas supercial, pois em tese, haveria uma relao de justaposio entre uma teoria e outra, e no uma contradio. O realismo tem incio onde o positivismo tem m. Tanto Kelsen quanto Cardozo vislumbram na interpretao um ato criativo, de produo normativa. Alm disso, ambos consideram que tal ato, pelo qual surge a norma a ser aplicada ao caso concreto, volitivo, e no revelador (no contexto da descoberta), por m, quanto s razes que motivam a escolha de uma dentre as solues cabveis teor da fundamentao da deciso judicial , ambos concordam ser de vis eminentemente metajurdico. A real discordncia entre um e outro, est na amplitude do conceito de direito, pois ao tempo em que o positivismo esconde elementos do mundo jurdico, o realismo os explicita, instigando o jurista a debruar-se sobre eles. E no contexto atual, tais elementos so cada vez mais predominantes nos tribunais.

47 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 388. 48 Ob. cit. p. 390.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

DIREITO O QUE OS JUZES DIZEM QUE DIREITO: UMA ABORDAGEM REALISTA DA RELAO ENTRE A LEI 12.694/12 E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Michel Alves de Andrade49

RESUMO O presente trabalho objetiva analisar a Lei 12.694 de 24 de julho de 2012, partindo do pressuposto que o contedo da norma no momento de sua produo atravs do processo legislativo pode diferenciar-se daquele que se manifesta em seu momento de concretizao por intermdio da exegese dos aplicadores do Direito nos casos in concreto, sendo que elementos subconscientes podem inuenciar nas decises e estabelecer a perspectiva de que direito o que os juzes dizem que direito. No direito como um todo, mas detidamente na seara penal, especicamente no mbito da poltica e dogmtica penal, a teoria do Direito Penal de Terceira Velocidade ou Direito Penal do Inimigo tenta servir de contraponto jurdico a um modelo de sociedade caracterizada pela ao de uma nova criminalidade. Neste paradigma, a gura do ladro ou do delinquente individual cede o lugar a um tipo de criminalidade que, em alguns momentos, mais organizada que o prprio Estado em termos de logstica e poderio econmico. Porm, o direito penal de terceira velocidade, prope uma ruptura com o atual estado de direitos e garantias a determinados grupos de criminosos, defendendo no poder ser, este grupo, merecedor da tutela de tamanha gama de direitos. Isto gera uma instabilidade entre a necessidade de represso rigorosa aos macrodelinquentes e o discurso dos direitos humanos, dos princpios processuais penais constitucionais, fundamentais ao nosso Estado Democrtico de Direito. Tendo em vista a norma em estudo, ela encetou o tipo incriminador que visa prevenir e repreender condutas ilcitas de crime organizado no ordenamento jurdico ptrio, o que ainda no existia e dicultava a persecuo penal, pois a principal referncia era a Conveno de Palermo, a qual, por ser norma internacional genrica, no podia ser aplicada, sob pena de ferir o princpio da reserva legal. Mas a principal polmica devido mudana do rito processual penal de primeiro grau, ensejando a possibilidade de instalao de um colegiado de juzes. Desde a instalao da primeira unidade judiciria no Brasil (So Vicente, 1530) o julgamento em primeiro grau d-se por juiz singular. H, verdade, pases que adotam o colegiado na primeira instncia (v.g., Cuba). Mas nunca no Brasil, que rompe em 2012 com sculos de tradio, admitindo julgamentos, no primeiro grau de jurisdio, por trs juzes, e no um. necessrio salientar que nossa carta magna elenca uma garantia fundamental decorrente do princpio do devido processo legal, qual seja, o direito fundamental
49 Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba; Bolsista de Iniciao Cientca pelo CNPq/UFPB sob a orientao da Prof. Dra. Lorena de Melo Freitas; Membro do Grupo de Pesquisa Marxismo e Realismo Jurdico, vinculado ao PPGCJ/UFPB; E-mail: alvesdemichel@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico ao juiz natural. Trata-se de direito no previsto expressamente, mas que resulta da conjugao de dois dispositivos constitucionais: o que probe juzo ou tribunal de exceo e o que determina que ningum ser processado seno pela autoridade competente (incisos XXXVII e LIII do art. 5 da CF/88). Explica o contedo do direito ao juiz natural Luigi Ferrajoli: Ela signica, precisamente, trs coisas diferentes, ainda que entre si conexas: a necessidade de que o juiz seja pr-constitudo pela lei e no constitudo post factum; a impossibilidade de derrogao e a indisponibilidade das competncias; a proibio de juzes extraordinrios e especiais, (FERRAJOLI, 2002, p. 472). Dentro do contexto contemporneo, de modernidade e fragmentao de valores, inegvel que surgiram novas relaes sociais, algumas delas demonstraram-se potencialmente ilcitas e guardam caractersticas que as distinguem das demais por causarem, na maior parte dos casos, danos macrossociais e vitimizao difusa, quais sejam, as aes de crime organizado. foroso observar que estas condutas criminosas afetam no s a um indivduo em si, mas a sociedade em potencial. No se consegue de modo certo, identicar precisamente, na maior parte dos casos, os sujeitos ativos e passivos dos crimes, os prejuzos causados, as consequncias; despertando na populao em geral, a sensao de impunidade dos culpados e descrdito em relao classe poltica, ao judicirio, nas instituies pblicas em geral. Estes grupos criminosos alcanam um nvel de estrutura e organizao semelhante a uma empresa, agindo sombra do Estado ou at mesmo inltrado em suas instituies. Dessa forma, a Lei 12.694/12 apresenta-se como um instrumento de eccia para a persecutio criminis. Com a possibilidade de formar um colegiado e omitir a identidade dos votos divergentes, desde que fundamentadamente, os julgadores no sofrero, em tese, retaliaes por parte desses grupos criminosos, fortalecendo o Judicirio na parte mais prxima da populao, a primeira instncia, por isso sujeita s ameaas e vinganas daqueles que so contra o Estado de Direito. Ao tipicar a conduta de crime organizado e possibilitar a formao do colegiado em primeiro grau, a Lei supracitada visa tutelar bens jurdicos que at ento no eram abrangidos pela proteo penal, tanto por no serem previstos na norma penal quanto pelo fato do poder Judicirio e do Ministrio Pblico, atravs de seus juzes e promotores, no possurem um instrumento procedimental de efetivao da instruo e punio penal condizente com o grande desao que a represso grupos que em determinados casos encontram-se mais organizados que o prprio aparato repressor. Entretanto, essas modicaes procedimentais na persecuo penal promovidas pela inovao legislativa com a nalidade de favorecer uma maior ecincia, que tambm princpio constitucional, na prestao jurisdicional, aparentemente mitiga o direito do acusado ao juiz natural em facultar ao julgador sentenciar em conjunto com outros, ainda que estes no tenham participado da fase instrutria do processo. Ao partirmos do pressuposto que a natureza jurdica dessa nova legislao s toma real contedo quando da sua efetiva aplicao, os julgadores podem aplicar a norma jurdica individual e concreta consubstanciada em fundamentos cognoscveis mais prximos aos preceitos do direito penal do inimigo, ainda que haja uma aparente mitigao do direito ao juiz natural, de vis nitidamente garantista, pois que a norma jurdica composta por elementos estruturais, mas o seu contedo pode no coincidir com o signicado destes, pois este se manifesta com a interpretao. Logo, atravs de um procedimento jurisdicional relativamente desvinculado com preocupaes ontolgicas e gnosiolgicas em 42

GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico detrimento de um raciocnio pragmtico, torna-se possvel que os juzes sentenciem com base nessa nova norma penal, ainda que esta esteja em desacordo com um determinado princpio constitucional. Esta defesa por uma atuao/criao e interferncia na deciso representa o principal cariz da postura realista logo, oposta idealista - quanto ao direito. realista porque, antes de tudo, declara a existncia de elementos subconscientes. Portanto, de suma relevncia o comportamento do juiz que, nas palavras de Cardozo: [...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua losoa, sua lgica, suas analogias, sua histria, seus costumes, seu senso de direito e tudo o mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais sabiamente que puder, determinar o peso que h de equilibrar a balana, (CARDOZO, 2005, p.149). Nesse sentido direito o que os juzes dizem que direito. Em consonncia com esse entendimento h o magistrio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior: O idealismo se d ao crer e manter iluses referenciais quanto ao direito quando se constri denies conteudistas como, por exemplo, denir direito em torno do ideal de justia, encobrindo por outro lado que direito expresso de fora para manuteno de uma situao ou simplesmente alm de controle-disciplina tambm poder-dominao, (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 315). Assim, logrou-se o mtodo indutivo, que consubstancia vasta possibilidade de aproveitamento do contedo tratado com metodologia qualitativa e quantitativa, pesquisa bibliogrca e exploratria, atravs de doutrinas concernentes ao tema, bem como artigos, legislaes e jurisprudncia. Neste passo, alcanou-se vasta fundamentao terica sobre o assunto, ora sob a tica de diferentes doutrinadores e normas jurdicas Cardozo (2005), Ferrajoli (2002), Jakobs (2003), Silva Snchez (2002). REFERNCIAS CARDOZO, Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2005. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria geral do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, Ed. 4, 2003. SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: RT, 2003.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

O REALISMO JURDICO E A QUESTO DA INSEGURANA JURDICA

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Manuela Braga Fernandes

INTRODUO

O realismo uma corrente que tenta entender o direito colocando o magistrado no centro do processo de deciso. O juiz aquele que tem o poder de interpretar e executar a lei e, por mais que no seja essa a ideia do sistema romano-germnico, vai tambm escolher quando aplicar o dispositivo. A maior crtica que se faz ao Realismo a permisso que se d ao juiz para decidir de acordo com suas crenas e sua prpria vontade. O poder que se coloca nas mos dos magistrados enseja a discusso acerca da insegurana jurdica. A segurana jurdica um direito fundamental do cidado. Como se trata de clusula aberta, o seu conceito indeterminado. Seu entendimento implica algo na direo de estabilidade, normalidade, garantia de que o cidado, ao acionar o Judicirio, no vai testemunhar alteraes bruscas de na realidade ftico-jurdica. A previso constitucional desse princpio uma inferncia lgica do art. 5, XXXVI, da CF, que diz a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A doutrina tambm entende que dispositivos da espcie da prescrio e decadncia integram o princpio da segurana jurdica. O velho silogismo da subsuno do fato a norma j se provou insuciente de resolver todas as questes jurdicas que podem aparecer. Assim, no apenas possvel, mas inevitvel, que o magistrado aja no sentido de compor todas as lacunas encontradas. Do mesmo modo, no se pode esperar que qualquer indivduo consiga afastar seu subconsciente, sua personalidade, no momento do julgamento. Dessa forma, a hiptese desse trabalho entender como se coloca a questo da insegurana jurdica no mbito dos estudos realistas e defender que o sistema no pode operar sem insegurana. A INSEGURANA JURDICA NO REALISMO O fato que essa abertura de interpretao que o juiz encontra no seu papel de julgador no decorre apenas de lacunas ou eventuais inseres de suas crenas no trabalho, a prpria legislao brasileira faz diversas previses. Toma-se o art. 285-A do CPC, por exemplo, ele ensina que se a matria for unicamente de direito e o juzo j tiver proferido sentena de improcedncia em casos idnticos pode-se repeti-la de inteiro teor dispensando a citao do ru. Ora, o que vem a ser casos idnticos? Trata-se de uma orientao a seguir, no h sentido denido. Fica a cargo do juiz, ento, dizer quais so exatamente os casos idnticos. No uma tarefa simples; na verdade, uma das
50 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba e membro do grupo de pesquisa Realismo Jurdico e Direitos Humanos.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico expresses mais subjetivas que o Cdigo traz. Cada magistrado pode ter uma concepo bastante diferente do que vai ser idntico ou no. A concretizao do art. 285-A depende unicamente de um fator: do juiz. Como essa norma, existem vrias outras dentro do ordenamento nacional. Cada vez que o legislador impe na prpria lei que normas de carter subjetivo, est corroborando a tese realista que pe nas mos dos julgadores a denio do que direito. Pode-se at mesmo defender que a tese realista est abarcada pela Constituio se analisadas as normas de carter subjetivo ou at mesmo os princpios constitucionais. Os princpios so normas mais facilmente sentidas que explicadas. E so os juzes aqueles responsveis por sentirem essas normas subjetivas no momento de sua aplicao. Benjamin Cardozo acredita que exatamente nesse momento que a tese realista se concretiza. Se h espao para interpretao no se pode esperar que o juiz, o homem, afaste suas prprias crenas, suas verdades, sua personalidade. Assim se faz a crtica ao Realismo, permitir que o juiz use de sua conscincia no momento de aplicar a lei, isto , quando h a garantia da ordem pblica, uma forma perigosa de contrapor o princpio da segurana jurdica insegurana da volatilidade individual. Acusar o Realismo Jurdico de garantir a insegurana tambm no uma acusao justa, trata-se de uma corrente da losoa jurdica muito mais profunda que a simplicada objetivao de permitir que os juzes faam como entenderem. O Realismo Jurdico vai explicar esse fenmeno intrnseco a qualquer sistema operacional de direito, no h como aplicar a norma afastando toda subjetividade. O prprio legislador parece admitir isso ao inserir na lei expresses de carter abstrato. Dessa forma, a questo da insegurana jurdica transcende qualquer tese realista, estando muito mais intrnseca ao funcionamento da ordem jurdica do que se deve admitir. CONCLUSO O que questiona se as crticas direcionadas ao sistema que permite na prpria legislao a interpretao da lei pelo magistrado so realmente fundamentadas. O caso que a insegurana jurdica parece funcionar como qualquer outra caracterstica do sistema. De fato, essa abertura dado ao magistrado para mudar o entendimento que marca a evoluo do direito, uma evoluo muito mais concomitante s mudanas necessitadas pela sociedade; uma mudana mais rpida que aquela que o legislador pode oferecer. a possibilidade de ter uma alternativa normalidade que permite a adaptao necessidade presente. Resta apenas dizer que essa abertura deve ser contida aos limites do razovel, uma advertncia subjetiva, que deixa para os juzes a manipulao dos seus termos, mas condizente com as caractersticas do ordenamento aqui discutidas.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

PAULO DE BARROS CARVALHO, RICHARD POSNER E A LGICA NA CINCIA DO DIREITO

Kleverton Halleysson Bibibano de Oliveira51

INTRODUO sabido que Paulo de Barros Carvalho, com o seu construtivismo lgico-semntico, d grande nfase ao papel da lgica na cincia do direito. Seria a lgica clssica, para o professor paulista, a lgica que o cientista do direito deveria utilizar quando estivesse a comentar os enunciados prescritivos. As caractersticas da lgica clssica, no entanto, primeira vista, parecem estar em contradio com o objetivo que busca engendrar, qual seja, aplicar ao direito os pressupostos do positivismo lgico. O presente estudo visa, portanto, esclarecer o sentido que a lgica alcana no pensamento de Carvalho e elucidar em que sentido se aproxima com o pensamento de Posner. Por outros termos, quer responder se o construtivismo lgico-semntico no faz um uso retrico da lgica, o que aproximaria, de certa forma, a sua teoria ao pragmatismo jurdico. O POSITIVISMO LGICO E A LGICA CLSSICA O positivismo lgico pode ser identicado com o crculo de Viena, isto , aquele a losoa deste. Caracterizava-o um rechao metafsica, muito embora uma mentalidade metafsica imune ao idealismo tenha ajudado para o surgimento do movimento, isto , a escolstica presente nas universidades austracas preparou-lhe o terreno.52 losoa caberia a anlise das proposies da cincia e, neste mister, encontraria critrios atravs da lgica e da matemtica. Se na idade mdia a losoa era a serva da teologia, aqui, tornou-se da cincia. Por outras palavras, o lsofo, ao fazer crtica da linguagem cientca, buscaria uma linguagem ideal, livre de ambigidades e valoraes. Alm disso, h valorizao do princpio da vericao, segundo o qual somente seriam consideradas com sentido as proposies cuja vericao emprica fosse possvel. Assim sendo, estariam de fora das cogitaes loscas todo conhecimento que no comportasse o seu teste emprico. De modo geral, pode-se dizer que h uma tendncia geral, nos membros do crculo de Viena, para considerar os problemas loscos como resultados de mal-entendidos na anlise lgica. Estes seriam resolvidos com intermdio da lgica de Russel e Frege.53 De fato, no se coaduna bem com o vericacionismo, um dos princpios basilares do
51 Graduando em direito pela UFAL. Email: k.bibiano@gmail.com 52 REALE, Giovanni; ANTISEREI, Dario. Histria da losoa: do romantismo at nossos dias. 7 ed. So Paulo: Paulus, 2005, p. 991. 53 SANTOS, Lus Henrique Schlick e Carnap:vida e obra. In: SCHIICK, Moritz; CARNAP, Ruldolf. Schlick e Carnap: coletnea de textos. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988, p.9.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico neopositivismo lgico, a lgica aristotlica, vez que ainda fortemente inuenciada pela metafsica do estagirita e, sobretudo, alicerada sobre o silogismo. Nesse sentido, Boll e Reinhart armam que diferentemente da lgica simblica, chamada tambm de cientca, a lgica clssica se identicaria com a aristotlica.54 Da mesma forma argumenta Alves: A lgica Clssica ou Antiga tem dois inconvenientes que dicultam sua aplicao s cincias modernas: o aspecto gramatical e a imaginao da substncia. 55 O prprio Carvalho arma que Nos nossos dias a lgica se apresenta em linguagem formalizada, por isso, referncia expressa ao sistema notacional adotado.56 Assim sendo, parece que possui uma viso evolucionista de tal sorte que uma lgica foi substituda por outra. Por outro lado, a sua obra no construda silogisticamente, o que provaria a utilidade do seu uso na cincia do direito. Na verdade, o autor faz uso de formalizaes. Exemplo disso a regra matriz de incidncia. E mesmo nesse caso no seria correta generalizao, haja vista que somente pontualmente a encontramos. Consequentemente, sem chegar ao exagero de pensar que as palavras tm uma essncia, conclui-se que o termo lgica clssica no adequado no contexto da teoria carvalhiana. Somente enunciar os princpios aristotlicos( identidade, no-contradio e terceiro excludo) no suciente para armar que a ela a epistemologia jurdica obedeceria. Para que isso fosse verdadeiro, o intrprete deveria pensar conforme as trs operaes do esprito: apreenso, juzo e raciocnio. O USO RETRICO DA LGICA: APROXIMAO DE CARVALHO E POSNER Uma cincia construda sobre bases epistemolgicas inspiradas no neopositivismo, como a de Carvalho, elege a pureza metodolgica para o nvel essencial: seria assim considerada se livre de sincretismo, isto , caso utiliza-se um mtodo prprio e no o de outras cincias. Na verdade, o papel que supostamente a lgica teria na epistemologia jurdica seria fornecer dados s puros e precisos. Nesse trabalho, no se nega a aplicabilidade da lgica ao direito. Em alguns casos parece ser til, sobretudo em ramos mais formais, como, por exemplo, o direito tributrio. O que se nega a eleio de tal instrumento como o principal, isto , de elev-lo a instrumento principal de uma teoria geral do direito, como tenta fazer Carvalho. Entende-se que o principal objetivo da lgica, no direito, no est relacionado pureza. Quando um advogado, juiz ou mesmo o cientista utiliza-se dela est construindo um enunciado de forte teor retrico. De fato, ainda hoje a retrica no goza de grande admirao. Aparent-la a um silogismo um caminho til. Nesse sentido, mesmo aps armar que o terico deve obedecer aos ditames da lgica, Carvalho arma que O expediente favorece a retrica e aumenta, consideravelmente, a fora expositiva da mensagem. 57 Isso aparentemente nega toda a sua teoria, todavia tem sentido no contexto jurdico. Da mesma forma Posner advoga por aquilo que denomina postura crtica da lgica,

54 BOLL, Marcel; REINHART, Jacques. A histria da lgica. Coimbra: Edies 70, 1992, p 14. 55 ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao: elementos para o discurso jurdico. 3 Ed. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p 147. 56 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 3 Ed. So Paulo: Noeses, 2009, p. 68. 57 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 3 Ed. So Paulo: Noeses, 2009, p. xxvii.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico isto , sem consider-la totalizante.58 Por isso, O raciocnio silogstico to convincente e conhecido que os advogados e juzes, sempre vidos por fazer sua atividade parecer o mais objetiva possvel, tentam fazer com que o raciocnio lgico parea o mais silogstico possvel. 59 Seria, portanto, um instrumental que ajudaria na interpretao dos documentos normativos; o uso excessivo, todavia, seria inadequado, pois o direito caracterizar-se-ia pela razo prtica. CONCLUSO Carvalho e Posner, embora construam suas epistemologias sobre bases diferentesneopositivismo o primeiro e pragmatismo jurdico o segundo- aproximam-se quando o assunto lgica na cincia do direito. Para ambos, a lgica auxiliaria aquele que argumenta, aumentando a fora retrica da mensagem. O professor e o doutrinador e no somente os prticos tambm visam convencer. A residiria o papel da lgica. REFERNCIAS ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao: elementos para o discurso jurdico. 3 Ed. So Paulo: Quartier Latin, 2003. BOLL, Marcel; REINHART, Jacques. A histria da lgica. Coimbra: Edies 70, 1992. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 3 Ed. So Paulo: Noeses, 2009. POSNER, Richard A. Problemas de losoa do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. REALE, Giovanni; ANTISEREI, Dario. Histria da losoa: do romantismo at nossos dias. 7 ed. So Paulo: Paulus, 2005. SANTOS, Lus Henrique Schlick e Carnap:vida e obra. In: SCHIICK, Moritz; CARNAP, Ruldolf. Schlick e Carnap: coletnea de textos. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988.

58 POSNER, Richard A. Problemas de losoa do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 5. 59 POSNER, Richard A. Problemas de losoa do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 52.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

PRAGMATISMO E REALISMO JURDICO INFLUNCIAS, CARACTERSTICAS E DIFERENAS

Maria Luiza Silva Souza60

INTRODUO Como comear a estudar o Pragmatismo? 61 Quais as principais inuncias do Pragmatismo no Realismo Jurdico? Quais as principais correntes do Realismo Jurdico e suas especicidades? Essas perguntas para quem inicia na pesquisa da Filosoa do Direito so as mais corriqueiras. Tais distines so fundamentais para se ter um guia, um norte de estudo do marco terico sobre pragmatismo, posto que servem para situar o leitor- estudante no tempo e no espao dessas formas de pensar o Direito. Cato62 destaca que a principal preocupao da Filosoa do Direito Contempornea com a pergunta: como se aplica o direito? a deciso jurdica (sobretudo a judicial) o cerne da investigao Filosca do Direito Contempornea63. O Pragmatismo uma das formas possveis de observar e de analisar como os juzes decidem, um mtodo para fazer losoa e no uma teoria losca64 no pretende construir uma teoria como os juzes devem decidir. Posner arma que o pragmatismo no pretende prover fundamentos. a losoa do viver sem fundamentos65 Pragmatismo surgiu em 1870 (sculo XIX) quando um grupo de rapazes de Cambridge e Massachussetts, se encontrava regularmente para conversar sobre losoa o grupo foi denominado ironicamente de O Clube Metafsico j que eram contra as idias metafsicas. Apesar de ter sido com Peirce que se iniciou a nova forma de fazer losoa norte-americana, por meio do princpio pragmtico como tornar nossas idias claras. Esse mtodo pragmatismo assim denominado por no chega a ser um mtodo novo, uma adoo sistemtica e consciente dos lsofos da Antiguidade. um novo nome para antigas maneiras de pensar. 66 Um dos objetivos dessa comunicao estabelecer as inuncias das caractersticas do pragmatismo em relao ao realismo jurdico. Diferentemente das abordagens positivistas e formalistas
60 Mestranda da linha de pesquisa de Direito Penal da Universidade Federal de Pernambuco UFPE. 61 O presente artigo tem como fonte de estruturao as aulas proferidas por Professora Lorena Freitas em um minicurso sobre Pragmatismo Jurdico, no primeiro semestre do ano de 2012 curso de mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas. 62 Aula proferida na disciplina Filosoa do Direito - Mestrado UFAL primeiro semestre de 2012. 63 Quando tratamos da losoa do direito contempornea a percebemos como uma reao ao Positivismo Jurdico tradicional, como um estudo que pretende impor limites, critrios de necessidade e de possibilidade na deciso judicial. 64 WAAL, Cornelis. Sobrepragmatismo. So Paulo: Loyola, 2007, p. 22. 65 POSNER, Richard A. Para Alm do Direito; traduo Evandro Ferreira e Silva, So Paulo: WMF, Martins Fontes, 2009, p.30. 66 WAAL, Cornelis. Sobrepragmatismo. So Paulo: Loyola, 2007, p. 17, p.18, p.52.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico do direito, o pragmatismo no possui compromissos rgidos com os tradicionais imperativos da segurana ou certeza jurdica. Seu compromisso maior com as necessidades humanas e sociais.67 Essa a uma das trs principais caractersticas do pragmatismo: contextualismo. De acordo com Pogrebinschi ainda h duas caractersticas: consequencialismo, antifundacionalismo. O juiz pragmatista no est preocupado em manter a coerncia lgica do sistema jurdico, seu compromisso com um resultado socialmente desejvel e benco; olha para o futuro e decide de acordo com as conseqncias que o seu julgamento pode acarretar a caracterstica do consequencialismo. Peirce e James[precursores] esto de acordo quanto ao fato de o pragmatismo no ser uma losoa propriamente dita, isto , no diz nada a respeito do que o mundo e sobre o conhecimento que temos dele, e muito menos se congura como uma doutrina ou metafsica. simplesmente um mtodo pelo qual o signicado dos conceitos depurado pelos fatos, pela experincia.68 A caracterstica que se depreende dessa passagem o pragmatismo anti-fundacionalismo ou anti-metafsico rejeio a conceitos abstratos. Posner arma que o realismo jurdico foi a primeira escola do pensamento jurdico antiformalista.69 As correntes do realismo jurdico que sero distinguidas so: escandinavo e norteamericano j que possuem semelhanas e isso pode confundir o leitor iniciante. As principais semelhanas entre o realismo escandinavo e o realismo jurdico norte americano que ambos apresentam um carter anti-metafsico e percebem as categorias jurdicas (realismo escandinavo de Alf Ross) e as decises judiciais (realismo norte americano) como tcnicas de apresentao de argumentos. O cerne da crtica de Alf Ross armar que as categorias jurdicas usadas pela linguagem jurdica so palavras sem signicado, sem referencia semntica alguma, e s servem como uma tcnica de apresentao.70 J o ponto nodal da crtica do realismo jurdico norte-americano que para juiz ao tomar uma deciso [ele] primeiro decide e depois vai procurar no sistema o fundamento textual de sua deciso.71 Primeiro decide para depois apresentar uma deciso logicamente argumentada. Warat aponta algumas diferenas para Alf Ross condio do sentido jurdico a vigncia que encontrada nas decises judiciais (fatos sociais). Isto , para o autor uma norma jurdica vigente quando aplicada pelos tribunais. J para o realismo norte-americano as normas jurdicas so carentes de signicao, as sentenas so a norma jurdica. As sentenas so um jogo de persuaso e miticao que estereotipam sentidos no para justicar decises, mas para legitimar a reproduo

67 POGREBINSCHI, Thamy. O que pragmatismo? Disponvel em: <http://cedes.iesp.uerj.br/PDF/paginateoria/ pragmatismo.pdf> Acesso em: 29 out.2012. 68 SALATIEL, JOS RENATO. William James e o valor das crenas. Disponvel em:<http://educacao.uol.com.br/ losoa/pragmatismo-william_james.jhtm> Acesso em: 23 out. 2012. 69 POSNER, Richard A. Para Alm do Direito; traduo Evandro Ferreira e Silva, So Paulo: WMF, Martins Fontes, 2009, p.1. 70 ROSS, Alf. T-t. Prefcio: Alar Caf Alves. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 42. 71 ADEOADATO, Joo Maurcio. Adeus separao dos poderes? In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre a tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6-7.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico do poder de um poder scio-poltico 72 Em relao ao realismo norte-americano ser caracterizado pelos autores Oliver Wendel Holmes e Benjamin Natan Cardozo. Ressalvadas suas caractersticas especcas de enfoque Holmes tem a inquietao de duvidar dos pilares da dogmtica - saber se os precedentes podem ser previses da forma como os juzes vo julgar. Segurana e certeza consideradas iluso e que preciso, livrar-se da crena de que a lei traz limites.73 J Cardozo pretende analisar como um juiz chega uma deciso que servir de precedente no futuro? Que mtodo o juiz deve se utilizar? Defende que na anlise do tema sobre que mtodo utilizar se da losoa, se histrico, se da sociologia haver um resduo em que a personalidade do juiz seu gosto, sua formao ou sua disposio do esprito podem se mostrar como fator de controle e de tomada de posio74. OBJETIVOS Objetivo geral estabelecer uma diretriz de estudo para o iniciante em pesquisa acerca do Pragmatismo e Realismo Jurdico. Objetivos especcos - Apontar algumas das principais caractersticas do pragmatismo jurdico. Estabelecer algumas das principais diferenas entre o realismo jurdico norte-americano e o escandinavo. METODOLOGIA Para atingir tais objetivos, desenvolveremos uma pesquisa bibliogrca com as seguintes etapas - apresentaremos um panoroma geral epistemolgico de caractersticas principais sobre o Pragmatismo, com pretenso didtica apenas valendo-nos principalmente do estudo de alguns captulos do livro Sobrepragmatismo; da introduo e primeiro captulo do livro Para alm do Direito de Richard Posner; As distines entre Realismo Jurdico escandinavo e Realismo Jurdico norte-americano sero exemplicadas por meio do estudo da obra T-t de Alf Hoss [realismo escandinavo] e das obras de Oliver Wendel Holmes (The Path of the Law) e de Benjamin Natan Cardozo (A natureza do Processo Judicial) [realismo norte-americano]. CONCLUSES As principais diferenas so: REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO - mais judicialista acentua que o conhecimento se d na intersubjetividade, depende de um controle

72 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Fabris, 1995, p.44-45. 73 HOLMES, 1897, p.167; p.181; p.179. 74 CARDOZO, 2004, p.2; p.36.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico pblico da linguagem, mas que envolve tambm fatores reais de poder e no apenas questes de sintaxe. Critica a dogmtica acentuando o carter arbitrrio da deciso, mas no pretende abandonar os pilares dogmticos, apenas repens-los75. REALISMO JURDICO ESCANDINAVO - Trata dos aspectos semnticos lingsticos da utilizao de uma palavra para qualquer signicado. Contesta a cienticidade do direito a cincia jurdica se prende a conceitos, ao invs de ocupar-sede fatos e disso decorre a sua no-cienticiade; 76 REFERNCIAS ADEOADATO, Joo Maurcio. Adeus separao dos poderes? In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre a tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008. CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale. So Paulo: Martins Fontes, 2004. CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal, 2007. FABBRIS, Angela Tacca. Modelo jurdico - realismo jurdico escandinavo. In: Prisma Jurdico, So Paulo, v.5, 2006, p. 79-86. HOLMES, Oliver Wendel. The path of the Law. POGREBINSCHI, Thamy. O que pragmatismo? Disponvel em: <http://cedes.iesp.uerj.br/PDF/ paginateoria/pragmatismo.pdf> Acesso em: 29 out.2012. POSNER, Richard A. Para Alm do Direito; traduo Evandro Ferreira e Silva, So Paulo: WMF, Martins Fontes, 2009. ROSS, Alf. T-t. Prefcio: Alar Caf Alves. So Paulo: Quartier Latin, 2004. SALATIEL, JOS RENATO. William James e o valor das crenas. Disponvel em:<http://educacao. uol.com.br/losoa/pragmatismo-william_james.jhtm> Acesso em: 23 out. 2012. WAAL, Cornelis. Sobrepragmatismo. So Paulo: Loyola, 2007. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Fabris, 1995.

75 ADEODATO, 2008, p.7. 76 FABBRIS, Angela Tacca. Modelo jurdico - realismo jurdico escandinavo. In: Prisma Jurdico, So Paulo, v.5, 2006, p. 80-81.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

JUSPOSITIVISMO, PS-POSITIVISMO E FABRICAO JUDICIAL DE NORMAS JURDICAS: O PAPEL DO JULGADOR (INTRPRETE) DIANTE DO CENRIO DA TEORIA DO DIREITO RECENTE E DO REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO

Plnio Pacheco Oliveira77

RESUMO Atualmente, fala-se de um novo modelo para a teoria do direito, de uma nova postura que foi erguida a partir da crise do juspositivismo em meados do sculo XX, e que caracteriza o pensamento jurdico atual: o ps-positivismo. Contudo, esse termo no denota uma escola ou um movimento homogneo, mas nos debates em que utilizado ressalta o signicado de uma tendncia terica que busca aproximar o direito de determinadas perspectivas morais e que reconhece a fora normativa dos princpios e a indeterminao do direito. No entanto, entre os autores que assumem o rtulo de pspositivistas (os quais parecem constituir, no Brasil, a corrente que predomina nos debates sobre a teoria do direito), ganha destaque o relato de que o positivismo jurdico uma postura terica que tem como um dos elementos caractersticos a idia da separao entre a criao e a aplicao do direito. Entretanto, o objetivo da exposio apresentar uma crtica a esse relato de que o juspositivismo um paradigma terico que vinculado concepo de que h uma rgida distino entre as atividades de produzir e aplicar normas jurdicas. Inicialmente, partindo de uma abordagem acerca do conceito de juspositivismo, buscaremos observar como disposta a idia da separao entre a criao e a aplicao do direito ante o cenrio do positivismo jurdico atual. Apontaremos que as problemticas da interpretao e da criao do direito pelo julgador (intrprete) passaram a representar, a partir da segunda metade do sculo passado, lugares comuns proeminentes no pensamento jurdico. Desse modo, observaremos que os desenvolvimentos recentes do positivismo jurdico representam um campo terico multifacetado que no o mesmo que foi disposto pela abordagem juspositivista na primeira metade do sculo passado quando as teorias da nica deciso correta reetiam a concepo usual de interpretao. Em relao ao positivismo jurdico atual, apontaremos que no cabvel a alegao de que caracterizado pela idia de que a interpretao consiste numa atividade puramente reprodutiva de um direito pr-existente. Com efeito, abordagens como a de Hart e a de Kelsen abriram caminhos para alm da separao entre a criao e a aplicao do direito, e os intrpretes dos textos normativos passaram a ser vistos como protagonistas no palco das teorias juspositivistas. Dessa maneira, consideraremos que no adequado o entendimento de que a nfase na indeterminao do direito e o reconhecimento do papel criativo do intrprete integram um horizonte terico que no se conforma ao juspositivismo, mas a um paradigma distinto, referido como ps-positivista.
77 Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco), bacharel em Direito pela mesma instituio. E-mail: pliniopachecooliveira@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico Indicaremos que a oposio que feita entre positivismo e ps-positivismo parte, em geral, da desconsiderao (talvez por motivo de desconhecimento, em alguns casos) do juspositivismo recente, reduzindo este rumo terico a caractersticas que o marcaram at meados do sculo XX, mas que no expressam a sua feio contempornea tais como uma viso de interpretao traada sobre a idia da separao a criao a aplicao do direito e o entendimento de que os princpios so carentes de normatividade. Em seguida, buscaremos fazer uma abordagem sobre fatores que contriburam para que as questes sobre a interpretao ocupassem um lugar central na teoria do direito e na losoa do direito. Trataremos da guinada lingustica (linguistic turn) do sculo XX que tornou a linguagem o eixo dos problemas loscos, os quais passaram a ser realados como problemas em torno da linguagem ou, ao menos, como problemas dependentes de questes relativas linguagem. Esse giro lingstico da losoa repercutiu no mbito das idias jurdicas recentes, no qual as reexes acerca da linguagem e da interpretao manifestam signicativa inuncia de lsofos como Gadamer e Wittgenstein. Ademais, ao lado da guinada lingstica da losoa, tambm destacaremos a constitucionalizao do direito ocorrida na Europa continental e na Amrica latina na segunda metade do sculo XX entre os fatores que contriburam para o surgimento da crise de indeterminao dos textos normativos. Com tal processo, a constituio passou a ter uma fora normativa com contornos rmes, deixando de ser um mero programa para o Estado, e os princpios gerais do direito (ento relegados ao papel secundrio de algo que no se sobrepe lei, mas que depreendido da lei para preencher as obscuridades e omisses do direito) foram convertidos em princpios constitucionais, assumindo a superioridade e hegemonia na pirmide normativa. No entanto, o Poder Judicirio passou a desempenhar o protagonismo no controle de constitucionalidade, e esse papel foi disposto em um plano constitucional em que textos com amplo grau de abertura (os princpios) passaram a ter uma importncia central, o que acentuou a visibilidade da incerteza dos textos normativos e da atividade construtiva de signicados que exerce o julgador. Por outro lado, analisando o realismo jurdico norte-americano, pretendemos indicar que a existncia de perspectivas juspositivistas que no acolhem a distino entre produzir e aplicar o direito no uma realidade recente. Apontaremos que o realismo jurdico norte-americano ofereceu, a partir do nal do sculo XIX, um conjunto de concepes sobre o direito e sobre a prtica judicial que romperam com o entendimento de que os aplicadores do direito apenas realizam uma operao lgica de subsuno dos fatos s normas previamente estabelecidas. Com efeito, o realismo jurdico norte-americano foi um movimento que no teve como eixo a problemtica da interpretao, mas deu nfase ao questionamento sobre o real papel dos textos normativos nas decises judiciais. No mbito desse movimento, foi realada a compreenso de que os critrios determinantes nos julgamentos no so, ordinariamente, os textos normativos, mas outros elementos como os valores pessoais do juiz ou a necessidade de satisfao de um determinado interesse social. Dessa maneira, a aplicao do direito no vista como algo que se limita a uma mera operao lgica que parte do conhecimento de normas prvias aplicveis ao caso. Sob tal perspectiva, os juzes no so reduzidos ao papel secundrio de reproduzir o direito pr-existente, mas so observados como protagonistas na dinmica da produo do direito. Entretanto, o trabalho a ser apresentado um resultado da pesquisa que foi realizada pelo autor para o 54

GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico desenvolvimento da sua dissertao mestrado defendida no programa de ps-graduao em direito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco) em 2012. O trabalho referente ao prprio saber construdo em torno do direito, e, dessa maneira, a metodologia consiste em uma pesquisa bibliogrca. Como prprio objeto de pesquisa, foram utilizados livros, revistas e outras fontes que apresentam idias envolvidas pela problemtica em foco. Como concluso, consideramos que carente de fundamentos o entendimento de que o juspositivismo representa um paradigma terico superado que foi vinculado idia da separao entre a criao e a aplicao do direito. Esse entendimento no contempla o positivismo jurdico atual e desconsidera o pensamento de autores juspositivistas que, a exemplo de Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin Nathan Cardozo, desenvolveram, j na primeira metade do sculo passado, perspectivas que no acolheram a distino rgida entre as atividades de produzir e aplicar normas jurdicas. Em relao aos autores que se intitulam ps-positivistas, observamos que manifestam, ordinariamente, caracterizaes insatisfatrias do positivismo jurdico. Efetivamente, o uso do termo ps-positivismo marcado pelo reducionismo, e uma anlise sobre abordagens que se apresentam como juspositivistas no cenrio da teoria jurdica recente (tais como as de Andrei Marmor, Joseph Raz, Jules Coleman e Dimitri Dimoulis) pode expor que caractersticas que so referidas como pertencentes ao paradigma ps-positivista (tais como a nfase na indeterminao do direito e a atribuio de fora normativa aos princpios) so comuns em teorias positivistas. Para que os oponentes do positivismo jurdico sob o rtulo de ps-positivistas ou outro qualquer possam dirigir crticas mais apropriadas ao conjunto das teorias juspositivistas, compreendemos que necessrio considerar que o positivismo no foi superado, mas sim transformado por desenvolvimentos que o tornaram um campo terico que no o mesmo da primeira metade do sculo XX. Palavras-chave: Juspositivismo; Ps-positivismo; Realismo jurdico; Interpretao judicial; Criao do direito.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

O REALISMO JURDICO SOB ENFOQUE DE BENJAMIN NATHAN CARDOZO E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAR DO JUIZ.

Caroline Pereira Quirino Braga78

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1 arma constituir o Brasil um Estado Democrtico de Direito. Tal expresso bastante utilizada em sede do neoconstitucionalismo pode ser dividida, para melhor entendimento, em duas partes. Primeiramente, o Estado de Direito aquele que impe a todos os cidados e ao prprio Estado respeito a lei, ou seja, o prprio Estado, apesar de seu ius imperii tambm deve obedincia a lei. J o Estado Democrtico, nos dizeres de Jos Afonso da Silva, traz temas de grande relevncia como a cidadania, dignidade da pessoa humana, o pluralismo politico, os valores sociais do trabalho, ou seja, os direitos fundamentais em geral, permitindo a participao da sociedade no trato da coisa pblica79. Em um Estado Democrtico de Direito, o princpio da fundamentao das decises judiciais de suma importncia para a sua armao. Este princpio consiste numa garantia de que o Estado, em sua funo jurisdicional, agir de forma independente e responsvel, em conformidade com os preceitos constitucionais. Tal princpio possibilita as partes de um litgio a compreenso das razes que levaram a deciso, quais os motivos que zeram o juiz a decidir daquela forma, uma vez que uma deciso sem motivao transforma-se num verdadeiro obstculo ao exerccio do contraditrio por exemplo, que consiste em outro princpio constitucional. Destina-se no apenas as partes do processo mas tambm prpria sociedade80 quais as razes de fato que o motivaram, estando assim tambm ligado a princpios como o da publicidade, impessoalidade, transparncia. A necessidade de motivar as decises congura-se importante para demonstrar que o juiz est cumprindo a sua funo com clareza e retido, controlando sua delidade a lei. O magistrado, diante de seu poder jurisdicional, deve interpretar o texto normativo e os fatos do caso concreto, at chegar a produo das normas, a partir do texto normativo que devem ser ponderadas para a soluo do caso concreto, uma vez que sabido que texto normativo e norma no se confundem, sendo a norma o resultado da interpretao81. Esta construda pelo intrprete, de modo que a interpretao do direito tem carter constitutivo e no meramente declaratrio, pois consiste na produo pelo intrprete a partir dos textos normativos e dos fatos atinentes a determinado caso, de normas juridicas a serem ponderadas para a soluo desse caso82. O juiz, assim, tem o dever de fundamentar a sua sentena, no devendo sujeitar as partes a uma possvel obscuridade na deciso.
78 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). E-mail: carolpqb@hotmail.com 79 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. 80 OKASAKO, Marli Emiko Ferrari. O princpio da fundamentao das decises judiciais. Disponvel em: http://www. marcosmartins.adv.br/artigos/050510.pdf 81 GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. 82 Idem., 2009

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico Ento, diante do que foi dito, surge uma dvida: como adequar esse princpio aos ditames de uma concepo jurdico realista que se baseia na tese de que o direito aquilo que o juiz diz que direito? O realismo jurdico apresenta-se como um movimento anti-metafsico que se ope ao legalismo normativista e ao formalismo excessivo, na medida em que valoriza a deciso do juiz no apenas como fruto da reta aplicao da lei, mas como resultado de uma conjuno de fatores normativos e elementos subconscientes, quais sejam, crenas, losoas, experincias anteriores e costumes, segundo os ensinamentos de Benjamin Nathan Cardozo em A Natureza do Processo Judicia83l. A realidade jurdica se fundaria na conduta efetiva dos juizes , sendo bastante importante o estudo de como agem, independetemente daquilo que declaram84. Para Cardozo, o elemento polticosocial, assim como os costumes devem interferir na interpretao da lei para a satisfao do interesse pblico, em que o juiz capaz de dirigir o direito no sentido da maior utilidade social. Assim, o magistrado interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico. Porm, a presena dos elementos subconscientes no afasta e nem nega certos parmetros, como a inegabilidade dos pontos de partida, a obrigatoriedade do juiz decidir. Para Cardozo o juiz nao deve recorrer a dedues lgicas, mas sim as necessidades sociais. Na concepo realista, o direito apresenta-se como aquilo que decidem os juzes e tribunais, a partir de suas ideologias e do contexto em que se encontra. A margem de atuao do juiz no reete uma posio arbitrria, mas sim discricionria, visto que, mesmo sendo inuenciado por elementos subconscientes, est obrigado a justicar sua deciso dentro dos limites que a norma impe. Assim, a interpretao feita como processo indutivo e no dedutivo de norma geral85. Os juzes decidem de acordo com seu ntimo e posteriormente procuram fundamento legal para a sua deciso. As normas mencionadas pelo poder Judicirio na sentena nada mais so do que um disfarce para justicar a sua deciso efetiva86. Para o ordenamento jurdico dogmatico estatal tal teoria destrutiva pois diminui a segurana juridica que deseja transtmitir. Conforme o exposto, nota-se que o realismo no exclui a obrigatoriedade de fundamento de suas decises pelos juzes. Necessrio se faz entender e analisar como o juiz se utiliza de seu poder discricionrio de acordo com o vis realista quando um Estado Democrtico de Direito o cobra obedincia ao princpio da legalidade, em que a criao do direito pelos juzes se d como consequncia do prprio processo de interpretao, uma vez que a lei nao esgota o Direito, pois o juiz nao simplesmente a boca da lei.

83 Cardozo, Benjamin. A natureza do processo judicial: Palestras proferidas na Universidade de Yale.Trad: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 84 FREITAS, Lorena. O direito como atividade judicial, captulo O Elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. Edies Bagao, Recife, 2009 .p.143. 85 ADEODATO, Joo Maurcio. O direito como atividade judicial, captulo Adeus separao de Poderes? Chegando Tese do Realismo Jurdico, Edies Bagao, Recife, 2009. p.34 86 DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. Saraiva: 22 Ed, 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. O direito como atividade judicial, captulo Adeus separao de Poderes? Chegando Tese do Realismo Jurdico, Edies Bagao, Recife, 2009. p.34. CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial: Palestras proferidas na Universidade de Yale.Trad: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. Saraiva: 22 Ed, 2011. FREITAS, Lorena. O direito como atividade judicial, captulo O Elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. Edies Bagao, Recife, 2009 .p.143. GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. OKASAKO, Marli Emiko Ferrari. O princpio da fundamentao das decises judiciais. Disponvel em: http://www.marcosmartins.adv.br/artigos/050510.pdf SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

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CONSIDERAES JUSFILOSFICAS ACERCA DO ATO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO PRAGMATISMO JURDICO

Antonio Alves Pereira Netto87

RESUMO O trabalho desenvolvido tem o escopo de tratar das possibilidades inerentes ao ato judicial no direito brasileiro. Para tanto, analisa teorias loscas diversas, confrontando-as, mas tendo como foco principal o Pragmatismo Jurdico e sua aplicabilidade no nosso sistema jurdico. Estando rme a convico de que os momentos de criao e interpretao normativa no esto to distantes como recorrentemente se arma; sendo certo que o exerccio judicial de interpretao importa em verdadeira criao do direito e no na sua descoberta; reconhecida a impossibilidade de separao hermenutica entre o intrprete (juiz) e o objeto de interpretao (texto normativo); reconhecida a impreciso do texto normativo em virtude da abertura semntica inerente a qualquer forma de linguagem; reconhecida a necessidade de um contexto lingustico para que qualquer armao proferida adquira carter de veracidade88; conclui-se pela existncia de um espao de deciso no qual o aplicador do Direito se v livre para, de acordo com o seu livre convencimento, interpretar a norma e dar a soluo jurdica ao caso que se apresenta. Nesse espao, o aplicador do direito ca livre para escolher entre as vrias interpretaes possveis (em decorrncia da abertura semntica), dando ao caso aquela que lhe parecer mais justa, a partir de uma valorao prpria do que considera correto e de acordo com o Direito. A pesquisa desenvolvida toma como objetivo principal investigar se essa margem decisria que possvel ao juiz implica no s em amplitude da atividade interpretativa, mas se lhe concede tambm verdadeira discricionariedade e quais as consequncias dessa eventual constatao. Nesse bojo, indaga-se tambm quais so os verdadeiros limites dessa dita discricionariedade e, ainda, se possvel ao julgador, nessa sua anlise de convenincia e oportunidade, fundamentar diretamente a sua deciso em elementos alheios ao sistema jurdico. Como mtodo, o estudo desenvolvido se utiliza da pesquisa bibliogrca em contraponto com a anlise jurisprudencial. Busca-se, dentre as teorias loscas que tratam do ato judicial (com foco nos momentos pr e ps giro-lingustico), uma melhor compreenso sobre a problemtica levantada. Com base na divergncia terica existente entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, pode-se compreender a discricionariedade judicial em seus conceitos e delimitaes, assim como a amplitude do ato possvel ao juiz (discricionariedade forte ou fraca). Nesse ponto, questiona-se inclusive se a
87 Aluno do programa de Mestrado em Direito Pblico da Universidade Federal de Alagoas (UFAL), e-mail: antonioattn@ gmail.com 88 CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, p. 83/85, 2007.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico divergncia entre esses dois autores implica em alguma diferena substancial sobre os limites do ato judicial ou se ela se d apenas no plano terico, como resultado da discusso acerca da denio do que norma jurdica, visto que Hart reconhece forte discricionariedade em favor do rgo julgador (por lhe ser possvel, nos casos difceis, atuar como um legislador, embora de forma mais restrita e justicando suas aes em razes gerais), mas admite o direito como um sistema aberto e lacunoso, cabendo ao juiz preencher essas lacunas, embora seus atos sejam objeto de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha89, enquanto que Dworkin reconhece normatividade aos princpios gerais que regem a sociedade (o que no admitido por Hart) e entende o direito como um sistema completo, fechado, cabendo ao juiz proferir a nica deciso correta para o caso que se apresenta90. Em seguida, surge a necessidade de esclarecer o conceito de poder discricionrio sob a tica que tradicionalmente se toma no direito administrativo brasileiro, visto que pela perspectiva da doutrina contempornea brasileira esse poder reconhecido como prerrogativa dada aos agentes pblicos para que, dentre as vrias possibilidades de atuao concreta que lhe so possveis, decidase por aquela que atinja com maior efetividade o interesse pblico, de modo que o Estado alcance seus ns, por meio de um juzo de convenincia e oportunidade. Todavia, no se pode confundir discricionariedade como sendo um elemento meramente psquico ou subjetivo91. O que se percebe que tem havido uma diculdade de demarcao precisa do que atividade interpretativa e do que exerccio do poder discricionrio, inclusive relacionando este ltimo com a inescapvel existncia de clusulas gerais e conceitos indeterminados no texto legal. Por tal motivo, o trabalho se detm tambm na precisa diferenciao do que interpretao e discricionariedade. No exerccio da discricionariedade o sujeito cuida da emisso de juzos de oportunidade, na eleio entre indiferentes jurdicos; na aplicao de conceitos indeterminados, o sujeito cuida de emisso de juzos de legalidade92. Defende-se que interpretao e discricionariedade no se confundem e, assim, a atividade discricionria no se daria no campo da impreciso semntica, mas da anlise circunstancial (contextual e consequencialista) dos fatos que demandam uma soluo jurdica, servindo essa anlise, tambm e principalmente, como justicao da prpria deciso judicial a ser tomada, o que, de acordo com o Pragmatismo Jurdico, seria ao plenamente possvel ao juiz. Nessa linha, o Pragmatismo Jurdico proposto por Posner estudado nos seus contornos acerca da deciso judicial, uma vez que este autor prega que o juiz fundamente sua deciso a partir de ampla anlise, tanto do sistema jurdico, quanto do contexto ftico que envolve a demanda, de modo que questes circunstanciais, sociais, polticas, ou qualquer outro elemento extrajurdico que se preste a garantir melhores condies futuras comunidade deve ser usado como argumento decisrio de forma vlida. As decises judiciais, assim, no deveriam ser resultado de operaes e interpretao
89 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito, 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 336, 1994. 90 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, p. 47/49, 2002. 91 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle Judicial da Discricionariedade Administrativa: Dos conceitos jurdicos indeterminados s Polticas Pblicas. Rio de Janeiro: Elsevier, pp. 55, 2009. 92 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 216, 2009.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico lgicas sobre o sistema jurdico, mas sim de valores decorrentes do convvio, das tenses, dos conitos sociais e polticos. Uma deciso judicial, portanto, deveria se utilizar de uma justicao baseada na razo prtica. Juzes criam em vez de descobrirem o direito93. Como contraponto, Dworkin novamente estudado, uma vez que este autor faz franca oposio teoria de Posner por acreditar que este confere ao julgador discricionariedade em demasia. Defende Dworkin que a possibilidade de fundamentar a deciso em argumentos totalmente extrajurdicos possibilitaria que os juzes exercessem tamanho subjetivismo que dicultaria o controle e a transparncia dos atos judiciais, alm de dicultar a capacidade de previso das decises dos tribunais, por no haver qualquer apego a formas ou respeito quilo que j foi decidido no passado. Em sntese, no leva a srio as pretenses juridicamente tuteladas94. Acredita-se que as crticas de Dworkin so muito valiosas para que se possa adaptar as reexes pragmatistas ao direito brasileiro, sem recha-las totalmente. No se pode perder de vista que o Pragmatismo Jurdico de Posner teoria centrada exclusivamente no direito estadunidense95. O que se quer defender o reconhecimento em favor dos julgadores um poder discricionrio suciente a possibilitar que emitam as decises que entenderem justas sem que precisem suprimir os verdadeiros valores sociais que lhe formam a convico. Para tanto, uma anlise ftica global (contextualismo), o que inclui um estudo dos efeitos do impacto das decises (consequencialismo), so fatores vlidos a justicar uma deciso judicial presente, tendo em vista que a justicativa em evitar uma situao de inconstitucionalidade futura seria capaz de reconduzir ao ordenamento jurdico o argumento fundado na razo prtica e resguardar a sua validade. Uma viso moderna do direito pode evitar que o julgador dogmtico recaia em decises pouco adequadas s necessidades reais da sociedade96. No se est querendo sugerir atitudes contrassistmicas ou que pretendam alterar as bases do direito brasileiro, mas preciso estar atento s possibilidades que so inerentes ao ato judicial sem que isso represente ofensa ao ordenamento jurdico positivado. Se o pragmatismo jurdico, como apontado, pode levar a subjetivismos que, ao m, seriam contraproducentes, certo tambm que o excesso de legalidade transforma-se em formalismo e compromete a prpria segurana jurdica97. Discricionariedade judicial sob nenhum aspecto se confunde com ausncia de parmetros, subjetivismo, liberdade incondicional ou arbitrariedade, pelo que se pode concluir que no representa ofensa dogmtica jurdica brasileira. Esse o estado atual desta pesquisa, que est inserida em estudo acerca da possibilidade de utilizao de argumentos consequencialistas a favor e contra os interesses dos contribuintes (reconhecidos com status de direitos fundamentais) em sede de modulao de efeitos de declarao de inconstitucionalidade em matria tributria, estudo que atualmente desenvolvido no Programa de Mestrado da Universidade Federal de Alagoas.

93 POSNER, Richard A. Problemas de losoa do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 611, 2007. 94 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 195, 1999. 95 POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, p. 17, 2010. 96 ADEODATO, Joo Maurcio. Modernidade e Direito. In: tica e Retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, p. 215/218, 2002. 97 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Valores e Princpios Constitucionais Tributrios. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, p. 413, 2005.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico Palavras-chave: Pragmatismo Jurdico; Discricionariedade; Interpretao; Ato Judicial. REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. Modernidade e Direito. In: tica e Retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, 2007. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito, 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle Judicial da Discricionariedade Administrativa: Dos conceitos jurdicos indeterminados s Polticas Pblicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. POSNER, Richard A. Problemas de losoa do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Valores e Princpios Constitucionais Tributrios. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

DIREITO POSSE DO PRPRIO CORPO SOB O PARADIGMA DA INTERVENO TCNICA: ASPECTOS FILOSFICOS E CONSIDERAES CVEIS EM MATRIA DE DANO CORPORAL
Bernardo Manoel Monteiro Constant98

Partindo dos conceitos e da problemtica explorados em artigo anterior99, esse trabalho visa dar continuidade pesquisa desenvolvida pelo autor no campo do biodireito, com enfoque nas consequncias jurdicas da integrao entre o corpo humano e os chamados implementos sintticos qualquer produto da tcnica cientca que se integre ao corpo humano de modo a reparar ou substituir parte biolgica danicada. No aspecto losco, esse trabalho, assim como seu precedente, tem como ponto central de sua tese a defesa de uma expanso do contedo protetivo informado pelo direito integridade fsica, que passaria a abarcar em seu escopo o implemento sinttico integrado ao corpo humano. Juridicamente, se o primeiro trabalho lidou com a resposta penal que o autor defende ser devida ao dano causado ao implemento que faa parte de um corpo humano, esse segundo se ocupa do aspecto cvel dessa integrao: trata das controvrsias relativas ao direito ao prprio corpo100 que surgem a partir do momento que se considera a noo de corpo biossinttico, ou seja, aquele composto tanto por partes biolgicas quanto articiais; assim como se ocupa dos aspectos ressarcitrios101 da leso corporal diante da possibilidade atual de reconstruo do corpo. A tcnica, ao mesmo tempo em que benecia o homem com sua aplicao, tambm, at certo ponto, reica-o, em um sentido distinto do tradicional: percebe-se atualmente o homem tornado parcialmente mquina, formando uma espcie de bio-res anal, hoje h indivduos que contam com sistemas auditivos articiais, lentes intraoculares e sangue parcialmente reciclado, transplantado de outros indivduos ou puricado via dilise. Se o homem passa cada vez mais a se integrar com as mquinas, como em toda relao que se estabelece pela primeira vez, faz-se necessrio elaborar conceitos e normas voltados a regular tal interao. A jusciberntica e o biodireito so alguns dos campos que fazem parte desse processo. E noo basilar ao desenvolvimento do presente trabalho que a integrao homem-mquina faa com
98 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas (UFAL), 4 perodo; e-mail: bernardoconstant@hotmail. com 99 De ttulo O Corpo, a Tcnica, o Jurdico e as Relaes Entre eles Luz da Atualidade, aceito para publicao nos anais do III Evento Cientco Congresso Marxismo, Realismo e Direitos Humanos (Protocolo de cadastro do Congresso no Sigproj - Edital uex 2012 n.114832.463.131594.07042012) e em coletnea de artigos produzidos para o Grupo de Pesquisa Pragmatismo Jurdico (http://dgp.cnpq.br/diretorioc/fontes/detalhegrupo.jsp?grupo=0331601GS19ICL#linhap esq). 100 O direito integridade fsica, por sua amplitude, compreende o direito ao corpo vivo e s suas partes integrantes. (grifo do autor). In GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, p. 164, 2002. 101 Como so chamados em DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos Ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico que o uso das segundas pelos primeiros acarrete em efeitos legais incidentes sobre eles mesmos. O inverso tambm seria vlido, e, em alguns casos, os direitos que incidem sobre o sujeito passariam a faz-lo tambm sobre os implementos articiais a eles aplicados justamente por serem esses implementos parte integral do corpo do indivduo titular de direitos. Os efeitos jurdicos relevantes presente anlise dizem respeito obteno da posse do corpo pelo prprio indivduo que o habita, ou que efetivamente esse corpo. Diz Habermas que uma pessoa s tem ou possui seu corpo [...] na medida em que ela esse corpo vivo [...] na realizao da sua vida(grifos do autor)102. De fato, o Artigo 5 da Constituio Federal brasileira, ao delimitar os direitos e garantias fundamentais do cidado brasileiro, acaba por denir o que, juridicamente, o ser humano: dimenso fsica, moral e social a primeira ligada ao corpo, as duas ltimas subjetividade do indivduo inserido em seu contexto sociocultural. Em ambos os casos, as relaes de posse tm papel fundamental para essa denio: o sujeito tem direito posse de sua produo intelectual, e, caso trabalhe exclusivamente para si, ao fruto do labor. Tem direito a ser ressarcido caso sofra leso sua honra ou sua integridade fsica e caso seja alienado de suas posses materiais. No toa, o caput do Artigo supracitado elenca em igual importncia perante o Estado brasileiro o direito vida e o direito propriedade. Observa-se que o indivduo tem a dita posse subjetiva de seu corpo, no sentido de ter certo grau de autonomia perante o Estado e a sociedade para agir em sua autodeterminao corporal103. Vale ressaltar que o termo posse do corpo utilizado academicamente como um indicativo de que o sujeito que a detm tem tal autonomia104. Entretanto, a posse do corpo, tomando-se o sentido lato do termo posse referente a bem material, no objeto de considerao por parte dos dogmas ou da doutrina jurdica. O Direito brasileiro encara o corpo humano como bem jurdico de valor inestimvel, sendo desse modo impossvel atribuir-lhe valor monetrio. Trabalhando com a hiptese de um implemento sinttico que anexado ao corpo, no entanto, pode-se admitir que esse ltimo se torna passvel de apreciao pecuniria, ainda que correspondente a um valor mnimo. Explica-se: diz-se que o corpo no pode ter a ele atribudo valor monetrio. Porm, esse princpio no se aplica aos implementos sintticos devido a seu aspecto de bem de mercado enquanto em estado inerte - ou seja, quando no anexados a um corpo humano. Nesse estado inerte, por ainda no constiturem-se em parte de um corpo humano, os implementos mantm seu status de bens de mercado e tm um valor monetrio a eles atribudo. Defende-se no presente artigo que o ato de integrar ao corpo um implemento torna possvel armar que o primeiro tem valor pecunirio mnimo correspondente ao pago por aquele ltimo. Justica-se tal posio tendo em conta que, no caso de um portador de implemento sinttico que tenha tal implemento danicado, independentemente de quaisquer consideraes voltadas a danos morais,
102 HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana: A Caminho de Uma Eugenia Liberal?. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, p. 70, 2010. 103 Vide GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, p. 162-168, 2002. 104 Sobre o tema, vide o artigo Direito Integridade Pessoal, de Roxana Cardoso Brasileiro Borges, disponvel em: http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_novembro2004/index.htm.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico mensurvel o dano emergente causado pela destruio do implemento. Do mesmo modo, supondo um caso de leso corporal qualquer, possvel atualmente calcular o custo envolvido na substituio da parte biolgica lesada, quando tal operao for possvel. Assim, prope-se que, em caso de dano a implemento sinttico, deve ser xado como valor mnimo a ser ressarcido a ttulo de danos materiais aquele que for necessrio para reparar ou substituir o implemento danicado. J em casos de leso a partes biolgicas do corpo, o valor mnimo da ser xado por danos matrias deve corresponder ao necessrio para garantir a reconstruo da parte danicada, considerando-se que esse no se resume ao preo da parte substituta, mas envolve tambm a cirurgia para a reconstruo do corpo e o devido acompanhamento mdico e psicolgico no perodo de adaptao ao corpo restaurado. No se trata aqui de propor que se considere o corpo como propriedade, passvel de comercializao, mas sim de trat-lo como verdadeira posse da pessoa humana que o detm, tanto no concernente autodeterminao (com suas devidas limitaes) quanto para ns de justo ressarcimento que garanta sua restaurao, caso seja necessria. Vale ressaltar que, apesar de muito falar sobre o implemento sinttico, esse artigo trata, de fato, do direito do invlido, do deciente e de todo aquele que necessita ter seu corpo reconstrudo por meio da interveno tcnica. por fazer parte do mbito dos direitos desses seres humanos que ele adquire sua relevncia. E apesar de tais consideraes, observa-se no pas uma decincia de legislao concernente ao corpo biossinttico. Conquanto essa seja mais uma expresso da falta de discusso sobre o tema, uma de suas consequncias mais danosas, medida que gera incerteza sobre como deve o Direito encarar essa dimenso nova do corpo humano, que, de um modo ou de outro, carece de alguma forma de reconhecimento por parte do Estado. O presente trabalho, como parte de uma continuidade temtica, tem como objetivo principal estimular o debate sobre tais questes. Antes de tudo, o propsito do mesmo incentivar os juristas brasileiros a dedicar um pouco de seu tempo, de seus pensamentos e de sua produo a um fenmeno que, embora tenha relevncia crescente no contexto mundial e nacional, encontra-se largamente ignorado tanto pela jurisprudncia quanto pela doutrina ptria. REFERNCIAS BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito Integridade Corporal. Disponvel em <http:// www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_novembro2004/index.htm>. Acesso em 21/06/2011. DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos Ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004. GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2002. HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana: A Caminho de Uma Eugenia Liberal?. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. 65

GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL LUZ DA TEORIA HOLMESIANA DA PREDIO DO DIREITO


rika Maria Magalhes vila de Arajo e Jobson Barros da Silva105 A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica decorrente da fora normativa atribuda constituio. O surgimento de um sentimento constitucional transformou o papel do magistrado frente interpretao jurdica das normas infraconstitucionais; o que antes era apenas identicar, no relato abstrato presente na norma, uma soluo ao problema analisado (uma funo tcnica de formulao de juzos), sem considerar a norma constitucional, hoje, diante da falha da norma em prever certos problemas jurdicos, o julgador participa do processo de criao do direito, fazendo as escolhas de possveis solues respeitando a fora normativa da Constituio. Partindo desse fato, e utilizando o realismo jurdico holmesiano como referencial terico para a anlise, buscaremos vericar se essa mudana de interpretao, colocando o foco nas normas constitucionais, pode ser considerada uma mudana de hbito na mente pblica capaz de gerar mudanas nos entendimentos jurisprudenciais. E, se essa mudana de pensamento diculta a previso do direito. A m de responder s indagaes propostas, vericando se a hiptese se conrmam ou no, testaremos se diante da mudana de entendimento da mente pblica pode ocorrer mudana de entendimento nos julgados. Em The Path of the Law, Oliver Wendell Holmes Jr., discorre sobre a importncia prtica de se conhecer o direito, e o processo de previso deste. O referido autor defende que devemos conhecer o direito para que possamos prever as sanes decorrentes da sua infringncia, para, a partir da, estarmos aptos a orientar a nossa conduta. As regras so formuladas a partir de explicaes racionais ou pelo desenvolvimento de algum princpio. Quando ocorre uma mudana de hbito na mente pblica, h uma abertura legislativa para que os julgados se modiquem, transformando as regras e o m a que procuram realizar. Diante dessas rpidas explicaes, possvel inicialmente armar que a hiptese a ser testada se conrma, pois, a partir do momento em que a Constituio passou a ser uma Carta Jurdica, houve uma abertura para se interpretar as normas infraconstitucionais luz dos princpios e fundamentos nela esculpidos, orientando os julgados da decorrentes na direo se efetivar os direito e garantias previstos essa foi a consequncia prtica diretamente decorrente dessa mudana de mentalidade. Veremos, ao decorrer do trabalho, que o processo de constitucionalizao facilita a previso do direito, uma vez que diante de casos difceis (varias solues normativas), que ameacem o Estado de Direito, o julgamento do conito sempre ser no sentido de se preservar e respeitar a legalidade apregoada na nossa Carta Maior, portanto, o resultado ser previsvel. importante enfatizar que a ideia de constitucionalizao a ser desenvolvida nessa pesquisa a associada a um fenmeno expansivo dentro do ordenamento jurdico (material e axiolgico), que traz
105 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba e membro do Grupo de Pesquisa Realismo Jurdico, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPB sob orientao da profa Dra. Lorena Freitas. Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba e membro do Grupo de Pesquisa Realismo Jurdico, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPB e pesquisador do PIVIC sob orientao da profa Dra. Lorena Freitas.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico a Constituio da periferia para ocupar um lugar central no sistema jurdico. Ainda cabe destacar, que essa problematizao, ainda que se pretenda numa perspectiva crtica, no nega a perspectiva juspositivista, pois compreendemos o direito enquanto norma de regulamentao e controle social, que s se desenvolve frente a um efetivo exerccio de poder, legitimando a dogmtica jurdica. A pesquisa ser de cunho eminentemente bibliogrco, desenvolvida a partir de trs principais momentos. A constitucionalizao ser abordada inicialmente para que possamos entender o objeto a ser estudado. A partir da, iniciaremos a problematizao consubstanciada no referencial terico do realismo jurdico norte-americano, mais especicamente na teoria da predio do Direito de Oliver Wendell Holmes Jr. O clmax ser na ponte a ser construda entre o fenmeno da expanso constitucional e o referido marco terico holmesiano. Dessa forma, considerando o posicionamento de Holmes, buscaremos responder as indagaes propostas e cumprir o objetivo apresentado.

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico

ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANLISE REALISTA DA LEGITIMIDADE DA DECISO DO STF QUE RECONHECEU A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA EM FACE DA FUNO JURISDICIONAL DE INSTAURAR DIREITOS
Grace Danielle Porto de Freitas Colao106; Moizis Lima da Silva107 RESUMO O presente artigo tem por objetivo analisar, luz do realismo jurdico de Cardozo (2004), a legitimidade do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277, procurando identicar os limites entre a interpretao do texto e a criao do que se poderia chamar de um novo direito. Em face da inoperncia do poder competente o Poder Legislativo - de acompanhar as mudanas sociais em evidncia no convvio social, observase uma postura que acaba por colocar parte dos entes sociais margem do direito. Assim, em busca do reconhecimento de seus direitos, vrios cidados recorrerem ao Judicirio para efetiv-los e para ter esses direitos reconhecidos pelo Estado. Em sendo assim, o ativismo judicial, presente em vrias decises de magistrados e tribunais, tornar-se importante para a sociedade, pois serve como o meio de que o cidado dispe para concretizar direitos fundamentais garantidos pela Constituio Federal de 1998 (CF/88), cando, assim, a seara da jurisdio com a tarefa de, muitas vezes, dar resposta a demandas sociais que se lhe apresentem. O Poder Legislativo, como j se disse, deixa sem resposta fatos sociais que h muito j deveriam ter sido objeto de regulao jurdica, o que, no raro, desemboca no prejuzo da plena fruio de direitos haja vista que, em situaes prticas, o jurisdicionado ca a sem a necessria proteo estatal. Essa absteno do poder Legislativo, em crise, somada inefetividade do poder Executivo em aplicar o direito o qual s vezes sequer existe no ordenamento jurdico -, conferiu maiores limites ao Terceiro poder, ao Poder Judicirio. E, aqui, pode-se constatar um dilema enfrentado pelo Estado Democrtico de Direito: o tnue limite entre as competncias dos poderes Legislativo e Judicirio, que colocam em xeque o conceito liberal da tripartio de poderes e o prprio processo democrtico, alm de levantar discusses acerca da concretizao de direitos fundamentais. Tendo isso em vista, ser analisada a deciso do STF na ADI 4277, que reconheceu a unio estvel a casais homoafetivos, sob a gide da interpretao conforme a Constituio do artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 (CC/02) e da hermenutica losca. A ADI citada foi impetrada justamente porque havia o fato (relaes estveis entre pessoas do mesmo sexo), a valorao social (a observao de que esse fato constituinte de uma sociedade democrtica que deve aceitar o diferente), mas inexistia uma norma jurdica oriunda do Poder Legislativo que contemplasse esses casais homoafetivos e, se existisse, era uma norma destoante do
106 Acadmica do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba, bolsista do programa Jovens Talentos para a Cincia Capes/CNPq com orientao do professor doutor Enoque Feitosa e membro do Grupo de Pesquisa Marxismo e Direito. E-mail: graccolaco@gmail.com 107 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba, bolsista de Iniciao Cientca do programa Jovens Talentos para a Cincia Capes/CNPq sob orientao da professora doutora Lorena Freitas e membro do Ncleo de Pesquisa Realismo Jurdico e Marxismo e Direito. E-mail: moizeiscam@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 1 - Pragmatismo e Realismo Jurdico atual contexto social de respeito liberdade de escolha e igualdade entre todos os cidados. Essa falta de realizao do processo de surgimento da norma, o qual, conforme Reale108, consubstancia-se na trade fato, valor e norma, impedia que direitos fossem reconhecidos ao jurisdicionado, em agrante afronta Constituio de 1988. A deciso do STF foi no sentido de reconhecer-se a unio estvel homoafetiva, a qual teria os mesmos benefcios de que um casal heteroafetivo dispe. Diante dessa deciso do STF, vrias crticas lanaram-se sobre ela, dentre as quais se incluem: (i) o STF no poderia criar direito, vez que essa funo tpica do Poder Legislativo, haja vista que este composto por deputados e senadores eleitos democraticamente para tanto, de modo que a mudana s poderia ocorrer por meio de emenda Constituio, que seria o nico meio legtima, constitucional e juridicamente correto; e (ii) o ativismo judicial seria uma postura que importaria em criao de direitos a partir de uma interpretao demasiado ampliativa de normas escritas, ou fundamentando em princpios jurdicos genricos, tais como o princpio da dignidade da pessoa humana, igualdade, razoabilidade, etc. Ante o que foi at aqui pontuado, este trabalho pretende identicar, a partir do estudo do realismo jurdico de Benjamim Nathan Cardozo, segundo o qual o direito o que o juiz diz que o 109, os argumentos e fundamentos presentes na deciso do STF na ADI 4277. Com isso, pretende-se responder ao seguinte questionamento: a partir da anlise da ADI 4277, possui o ativismo judicial legitimidade constitucional para decidir questes e estabelecer direitos frente falta de atuao do Poder Legislativo e ele nocivo ideia de Estado Democrtico de Direito? A hiptese inicial com a qual se trabalhar neste artigo a de que, tendo em vista a importncia dos benefcios que o ativismo judicial traz para a concretizao de direitos fundamentais, essa postura de juzes e tribunais tem sim legitimidade constitucional e no de modo algum nociva ao Estado Democrtico de Direito, ao revs, este se torna sempre mais forte medida que os direitos fundamentais que lhe servem de pilar so concretizados em razo do ativismo judicial mesmo. Este trabalho utilizar-se- da pesquisa bibliogrca, com metodologia qualitativa, por meio do estudo de obras relacionadas ao tema, bem como artigos cientcos, legislao (CF/88 e CC/02) e jurisprudncia (ADI 4277). Assim, utilizar-se- ampla fundamentao terica sobre o assunto pesquisado, com a leitura da seguinte doutrina: Adeodato (2002), Cardozo (2004), Feitosa (2009), Freitas (2009) e Freitas (2012). Palavras-chave: Realismo jurdico. Ativismo judicial. Unio estvel homoafetiva. STF. REFERNCIAS REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002. CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

108 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 103. 109 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 2.

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GRUPO DE TRABALHO 2 Direitos humanos e deciso jurdica


Prof. Dr. Eduardo Rabenhorst/UFPB; Prof. Dr. Artur Stamford/UFPE e Prof. Dr. Andreas Krell/UFAL

GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica

LITERALIDADE COMO TRABALHO SOCIAL. A DECISO JUDICIAL COMO CONSTRUO DO DIREITO DA SOCIEDADE
Artur Stamford da Silva (UFPE/CCJ/FDR) RESUMO Sendo a deciso jurdica resultante de uma pluralidade de fatores jurdicos e no jurdicos, todavia composta por juristas (advogados, procuradores, promotores, juzes) ao lidar prossionalmente com as informaes que, expressadas, so valoradas como pertinentes, relevantes, verdadeiras, corretas, justas etc., partimos da teoria de literalidade como trabalho social de Luiz Marcuschi para compreender a deciso jurdica. As reexes envolvem observar o quanto literalidade no um dado-dado, mas um dado construdo, como explica Srio Possenti, e, como tal, nada natural, pr-estabelecido, pr-.... Sendo produto social, a literalidade no exclusivamente uma questo de poder, de dinheiro (econmica), de direito (jurdica), mas um construdo historicamente (memria) ao mesmo tempo que mutvel. Palavras-chave: hermenutica jurdica, deciso jurdica, literalidade, sociedade, Marcuschi.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica

A EFETIVIDADE DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: ANLISE DA ADPF 153
Olvia Maria Cardoso Gomes1

Em 2010, por iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), foi impetrada a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153 junto ao Supremo Tribunal Federal (STF). O objetivo da ADPF 153 consistiu na declarao de no recepo do pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 6.683, de 19 de dezembro de 1979, comumente conhecida por Lei de Anistia. O mencionado artigo objeto da arguio concede anistia a todos que, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, considerando-se, para tal, crimes conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. De acordo com a OAB, h agrante controvrsia constitucional no mbito da aplicao da Lei de anistia, na medida em que trata de crimes comuns da mesma forma que os crimes cometidos com motivao poltica, pelo que equiparem-se os crimes de agentes pblicos aos crimes comuns cometidos contra estes mesmos agentes. De fato, o pargrafo 1 do artigo 1 da lei, em consonncia com a ideia de anistia ampla, geral e irrestrita, apregoada poca da elaborao da Lei de Anistia, equipara crimes comuns a crimes polticos, sendo certo que estes ltimos so aqueles que lesam ou pem em risco a organizao poltica de um Estado (ELMANTO, 2007. p.64). Ou seja, os agentes pblicos, representantes do Estado, no poderiam cometer crimes polticos. Ademais, a referida norma da Lei de Anistia acaba por considerar os desaparecimentos forados, homicdios, estupros, leses corporais, torturas, dentre outros, como crimes comuns, suscetveis prescrio, o que afronta diretamente preceitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana, os princpios republicanos e democrticos, e a regra da inaanabilidade e insusceptibilidade da concesso de graa ou anistia para a prtica da tortura. A autoanistia concedida aos agentes do Estado, que cometeram crimes comuns no perodo ditatorial brasileiro, pelo prprio Congresso Nacional, em 1979, afronta os princpios constitucionais acima descritos, alm de violar sumariamente as regras de direito internacional de direitos humanos, a saber, a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, as Convenes contra a prtica da tortura e de outros tratamentos desumanos ou degradantes da Organizao das Naes Unidas (ONU) e da Organizao dos Estados Americanos (OEA), o Pacto de So Jos da Costa Rica, da OEA, e o Estatuto de Roma, que institui e dispe sobre o Tribunal Penal Internacional, dos quais o Brasil signatrio.
1 Graduada em Direito pela UEPB. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade do Minho. Professora da Universidade Estadual da Paraba, da Unesc Faculdades e das Faculdades Cesrei em Campina Grande, Paraba. oliviamcgomes@ hotmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica De acordo com estes instrumentos internacionais, a tortura e os crimes contra a humanidade so imprescritveis e no podem ser tolerados pelos Estados de direito, sobretudo aqueles signatrios dos tratados internacionais de direitos humanos. Tais instrumentos fazem parte de um corpo de regras internacionais de proteo dos direitos humanos, no sentido da responsabilizao penal individual dos agentes pblicos pelas violaes de direitos humanos cometidas em nome dos Estados ou no exerccio de funes, que teve incio aps os julgamentos da Segunda Guerra Mundial. Tambm aps a Segunda Guerra Mundial se iniciaram os debates e estudos sobre Justia de Transio e a necessidade de responsabilizar os crimes contra a humanidade cometidos em perodos de exceo como um de seus elementos essenciais. Em decorrncia da proteo trazida por esta nova era de responsabilizao, muitos tribunais constitucionais tem invalidado suas leis de anistia, utilizadas, frequentemente, para pr m a perodos autoritrios, pelo que as persecues penais tem seguimento e as famlias dos mortos e desaparecidos polticos obtm as respostas que lhe devem ser dadas pelos Estados democrticos (Comisso de Anistia. 2011. p. 34). Na Amrica do Sul, a Suprema Corte Argentina, a partir de 2001, invalidou a Lei de Ponto Final e a Lei de Obedincia Devida, consideradas inconstitucionais e incompatveis com as normas de jus cogens internacionais que declaram a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, e que impediam o julgamento de violaes cometidas no regime repressivo argentino, ocorrido entre 1976 e 1983. Ainda na Amrica do Sul, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), rgo da OEA, invalidou as leis de anistia do Peru e do Chile, nos casos emblemticos Barrios Altos versus Peru (2001), e Almonacid Arellano versus Chile (2006), ao argumento da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como norma imperativa de direito internacional, aps a no invalidao das mesmas pelos Tribunais Constitucionais internos dos dois pases. Tais decises internacionais foram obedecidas e reconhecidas pelos dois pases. Contrariamente ao que preceitua o direito internacional em relao tortura e aos crimes contra a humanidade, o STF brasileiro julgou improcedente a ADPF 153 e reconheceu, portanto, a recepo da Lei de Anistia de 1979 pela Constituio Federal de 1988. O STF negou o pedido por sete votos a dois, tendo votado favoravelmente deciso apenas dois ministros, e destes, apenas um defendeu que crimes como tortura no devem ser anistiados, sob a tica das normas de direito internacional, para alm da obedincia regra constitucional do artigo 5 que dispe sobre a tortura. Um dos argumentos amplamente defendido pelos ministros foi o da instabilidade poltica que a abertura dos processos criminais e suas consequentes condenaes no pas podem acarretar. Segundo o Tribunal, a anistia foi fruto de um consenso entre vrios setores da sociedade, como a OAB, as pastorais, os movimentos feministas, e os movimentos estudantis, que pediam pela anistia ampla, geral e irrestrita, e que queriam a pacicao social do pas. De acordo com o STF, no possvel invalidar uma lei que serviu pacicao do pas. Os ministros da Corte Suprema brasileira votaram pelo esquecimento, seguindo o ministro relator do processo. Em linhas gerais, os ministros defenderam que a anistia foi aprovada para 75

GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica esquecer o passado e viver o presente com vistas ao futuro, armaram que a anistia esquecimento, desconsiderao, superao do passado com vistas reconciliao de uma sociedade., e apontaram a falta de um efeito prtico se houvesse mudanas porque os crimes j estariam prescritos (ADPF 153. STF. 2010). Esta deciso consagra erroneamente a tese da conexo de crimes polticos com crimes comuns, suprime o direito de todos os brasileiros de conhecerem a histria de seu pas e de obterem a devida punio dos crimes cometidos durante o perodo ditatorial militar, contraria as experincias bem sucedidas de outros pases da Amrica do Sul, para alm de desconsiderar sumariamente as regras de direito internacional de direitos humanos as quais o Estado brasileiro se comprometeu quando da raticao de vrios tratados internacionais. Aps o julgamento do STF, a CIDH anunciou que prosseguiria com o processo judicial de invalidao da Lei de Anistia brasileira em seu mbito de aplicao, a exemplo do que sucedeu com os casos do Peru e do Chile. A sentena da CIDH ainda no foi proferida, entretanto, diante disto, pe-se em causa a efetividade das sentenas de Tribunais Internacionais dentro do territrio brasileiro, sobretudo quando observarmos que o STF, no julgamento da ADPF 153, no considerou as regras de direito internacional relativas ao tema, que levariam, indubitavelmente, declarao da no recepo da Lei de Anistia pela atual ordem constitucional brasileira, fundamentada na dignidade da pessoa humana. O posicionamento do STF neste julgamento deixa claro que nosso Tribunal Constitucional no prima pelo direito internacional de direitos humanos, o que acaba por tornar pouco consistente o reconhecimento de decises de Tribunais Internacionais por tribunais nacionais, e, consequentemente, pela sociedade civil. Neste sentido, o artigo 65 do Pacto de So Jos da Costa Rica determina que os Estados-partes devem fazer todo o possvel para cumprir as sentenas internacionais, sob pena de a inadimplncia ser submetida Assembleia Geral da OEA, ou seja, sob pena de aplicao de uma sano de natureza poltica. O Estado brasileiro ao aderir a OEA e raticar o Pacto de So Jos da Costa Rica reconhece a jurisdio da CIDH e a legitimidade de suas sentenas dentro do territrio brasileiro, o que, inclusive, encontra amparo constitucional no artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que arma que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Neste sentido, no possvel, do ponto de vista formal, ao Supremo Tribunal Federal o no reconhecimento da legitimidade de uma sentena da Corte Interamericana que venha a invalidar a Lei de Anistia brasileira, uma vez que o pas reconhece a jurisdio da CIDH. Descumprir ou desconsiderar uma deciso de um Tribunal Internacional acarreta a responsabilizao internacional do Estado. O fato de no ponderar as normas internacionais de proteo aos direitos humanos, mormente a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, na deciso da ADPF 153, suciente para compreender o posicionamento da mais alta Corte brasileira em relao aplicao dos tratados 76

GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica internacionais, a despeito de considerar os tratados internacionais de direitos humanos como normas supralegais no Estado. Decises como esta tornam vulnervel a aplicao do direito internacional no pas e se mostra incompatvel com a necessidade de cooperao internacional do direito contemporneo, que parte do princpio de que os Estados soberanos devem cumprir os compromissos assumidos nos tratados internacionais, incorporar valores universais e reconhecer as decises internacionais que pretendem proteger direitos fundamentais. Palavras-chave: Anistia. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Efetividade. REFERNCIAS A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011. ADPF 153. Supremo Tribunal Federal. Braslia: STF, 2010. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/ arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf. Acesso em: 28. Out. 2012. ELMANTO, Celso (et. al). Cdigo Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica

O USO DA EXPRESSO DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira2 INTRODUO A expresso direitos humanos pode ser empregada, simbolicamente, num sentido retricoideolgico esvaziado, tornando-se excelente instrumento sujeito s esferas poltico-econmicas, servindo neutralizao da crtica e ao controle social. Contudo, dada a ambivalncia dos direitos humanos, podem funcionar como veculos de poder capazes de forar mudanas sociais considerveis, num contexto de armao histrica e numa perspectiva crtica, em que o discurso est comprometido com uma prtica realizadora dos direitos. A partir dos pronunciamentos decisrios dos juzes e tribunais, possvel conrmar a hiptese de que a utilizao dos direitos humanos, na argumentao e nas causas de decidir, nem sempre importa num avano em termos de efetivao real e concreta destes direitos, embora no se negue a eccia jurdica e o valor destes direitos, os quais so aproveitados como tpicos para auxiliar na conquista persuasiva dos ouvintes da deciso. Para demonstrar isso, sero explorados casos concretos apreciados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, a m de evidenciar os fundamentos da tese que ora se apresenta, de que os direitos humanos so, funcional e estrategicamente, usados no discurso decisrio para lidar com o problema da decidibilidade dos conitos, sem um necessrio compromisso real com sua efetivao. DESENVOLVIMENTO possvel, a partir de decises jurdicas, concluir que as experincias dos tribunais validam e revelam eccia social do discurso acerca dos direitos humanos. Todavia, essa eccia no est, necessariamente, relacionada efetividade dos direitos humanos, mas sim conrmao e aproveitamento da fora simblica que estes possuem para dotar uma deciso de aceitao social (legitimao). O uso da expresso direitos humanos bastante frequente pelo STF, uma vez que, em consulta ao stio virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), hospedado na Rede Mundial de Computadores na Internet (www.stf.jus.br), em 30 de outubro de 2012, o nmero de ocorrncias daquela expresso em acrdos de 273 (duzentos e setenta e trs), com 01 (uma) smula vinculante relacionada, 712 (setecentos e doze) decises monocrticas, 48 (quarenta e oito) da presidncia, com 83 (oitenta e trs) informativos mencionando direitos humanos. Um olhar menos advertido poderia supor que se trata de um Tribunal que atua de modo a garantir os direitos humanos e que decide de forma
2 Discente do Mestrado em Cincias Sociais e Humanas, do Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais e Humanas (PPGCISH), da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Especialista em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Advogado. Assessor da Pr-Reitoria de Pesquisa e Ps-Graduao (PROPEG), da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Contato: ramonreboucas@yahoo.com.br.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica direcionada a enfrentar padres sociais em favor desta efetividade. Contudo, dentre estes resultados, foram selecionados alguns casos que exemplicam como o uso da expresso direitos humanos no suciente para realizao destes, sobretudo quando diz respeito aos direitos econmicos e sociais, embora consiga servir de veculo auxiliar para persuaso dos ouvintes do discurso decisrio em causas que no esto, diretamente, relacionadas satisfao concreta dos direitos humanos. Desse modo, se percebe que, de fato, o STF representa mais um componente estatal que repercute a dominao, sem crticas profundas (quando muito, mais retricas) ao poder hegemnico. No RE 259976, o STF decidiu pela imunidade tributria da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quanto ao IOF sobre suas aplicaes nanceiras e investimentos. Um dos argumentos favorveis imunidade da referida entidade o de que esta desenvolve atividade tpica de Estado, quando atua na defesa dos direitos humanos. A meno defesa dos direitos humanos serve para enobrecer, simbolicamente, o argumento e a instituio. Todavia, na fundamentao perceptvel que o fator determinante para a imunidade tributria foi a aplicao do art. 150, inciso VI, alnea a, da Constituio de 1988, o que no seria afastado mesmo que a OAB no atuasse na defesa dos direitos humanos. Ora, diversas entidades atuam nessa defesa, mas no gozam da citada imunidade. No julgamento do HC 96772, em 06 de junho de 2009, aps quase 20 (vinte) anos da recepo do Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969 (Conveno raticada por meio do Decreto 678/1992), o STF entendeu, por mutao constitucional, que os pactos internacionais que privilegiam a dignidade da pessoa humana possuem carter de normas supralegais, sendo ilcita a priso civil do depositrio inel. Relevante notar a ambivalncia do discurso sobre direitos humanos, j que estes foram sonegados, durante anos, at que o contexto permitiu/exigiu uma resposta judicial inovadora para que fosse, contemporaneamente, legitimvel, favorecendo a liberdade individual em detrimento dos tradicionais privilgios econmicos e nanceiros dos credores. Neste caso, o prprio STF entende que os indivduos, socialmente mais frgeis, no devem permanecer sendo desrespeitados, fazendo da retrica dos direitos humanos (palavras vs, at ento) uma realidade concreta. Na ADI 3510, o STF relacionou o direito social sade com o direito fundamental individual vida, mencionando, ainda, se tratar aquele como constitutivo da seguridade social, sendo direito de todos e dever do Estado garanti-lo mediante aes e servios, inclusive garantindo a manipulao com clulas-tronco de embries humanos. No teor dos votos, percebe-se uma nfase natureza jusnatural dos direitos humanos e, no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, este arma que a interpretao modica e corrige a norma, assumindo a raiz essencialmente pragmtica das sentenas constitucionais, o que conrma a tese ora proposta, de que o STF decide de modo estratgico, modulando os efeitos decisrios conforme o contexto. Assim, num contexto capitalista, isso diculta uma profunda socializao dos direitos ou uma concretizao sria e compromissada com os direitos humanos sociais e econmicos. Na deciso da Suspenso de Liminar 47, em Agravo Regimental, o STF entendeu que a judicializao do direito sade deve observar limites da separao dos poderes, ordenando a regularizao dos servios prestados em hospital pblico, porquanto no havia comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblica. Portanto, o cumprimento da prescrio constitucional foi condicionado a situaes relativas economia e capacidade do ente federado de custear o atendimento. No RE 79

GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica 566471, o STF reconheceu a repercusso geral da controvrsia acerca da obrigatoriedade do Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo, alardeando que, quando se trata do impor ao Estado o cumprimento de prestao positiva ao cidado, devem ser feitas vrias ponderaes, sobretudo acerca da capacidade nanceira, pelo que critrios econmicos controlam a eccia de um direito fundamental social, em nome da razoabilidade. No ARE 639337 AgR, o STF deu sinais de mais rigor quanto ao cumprimento das ordens constitucionais, ao menos no que se refere ao direito da criana ter atendimento em creche pr-escolar, inclusive, xando a incidncia de multa diria em caso de descumprimento, por parte do Municpio de So Paulo/SP (com maior PIB municipal do Brasil, detentor da capacidade nanceira para realizao deste direito). Neste julgado, o Supremo entendeu legtima a interveno concretizadora do Judicirio em caso de omisso estatal na implementao de polticas pblicas previstas na Constituio, sem que isso implique em transgresso ao postulado da separao de poderes. Desperta a ateno especial o fato do STF ter argumentado que o direito fundamental educao no poderia car na dependncia de avaliaes meramente discricionrias da Administrao, tampouco deveria se subordinar a razes de puro pragmatismo governamental, porquanto se trata de direito bsico de ndole social. Como a proteo judicial de direitos sociais implica gastos pblicos, geralmente, esbarrando em contra-argumentos relativos escassez de recursos nanceiros, o Judicirio, conforme exposto na deciso citada, se pe entre decidir dentre as chamadas escolhas trgicas, considerando a famigerada reserva do possvel, a qual deve contemplar o denominado e impreciso mnimo existencial, realizando o princpio da dignidade da pessoa humana e vedando-se o retrocesso social. Para fortalecer esta tese, como apoio retrico, o STF valeu-se de meno Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948, que, em seu artigo XXV, probe o retrocesso social, demandando do Estado o dever de tornar efetivos os direitos prestacionais, sem reduzir sua amplitude. Como se visualiza, a meno Declarao de Direitos Humanos foi empregada com poder simblico crtico e no ideolgico, como si ocorrer, o que tambm revela sua fora tpico-retrica ambivalente e manipulvel pelo Judicirio caso a caso, pragmaticamente, em nome do controle social, no desempenho da funo social da dogmtica jurdica. CONCLUSO A partir da pesquisa realizada, possvel conrmar a ambivalncia e o uso simblico-retrico dos direitos humanos, uma vez que o STF, em casos que se utilizou da expresso direitos humanos em seus julgados, estes foram ora suportes argumentativos para enobrecer a causa de decidir, ora mera expresso que, por mais de uma dcada, permaneceu sem fora crtica apta a favorecer a liberdade individual contra a proteo do capital privado, bem como, noutros casos concretos, tiveram os direitos humanos seus efeitos prticos controlados ou ponderados por critrios econmicos quando se tratavam de situaes em que se exigia uma prestao positiva por porte do Estado.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009. FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Perverso ideolgica dos direitos humanos. Disponvel em: <http:// www.sampaioferraz.com.br/artigo_tercio_16_08_06.html>. Acesso em: 09.11.11. NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-MARCELO%20NEVES.pdf>. Acesso em 16.08.11. TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial), Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em: <http://www.dhnet.rog.br/ direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.

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O DIREITO DE RESPOSTA NA JURISPRUDNCIA DO STJ


Marco A. R. Cunha e Cruz3; Guilherme A. Arago4 INTRODUO Os bens da personalidade ho de ser entendidos, portanto, como emancipadores dos seus titulares e, neste sentido, a proteo a eles dedicada pelo ordenamento jurdico h de ser plenamente ecaz. este o contexto que orbita a construo jurdica do direito de resposta, previsto no inciso V, do artigo 5, da Constituio Federal (CF88), como um dos instrumentos de proteo dos direitos humanos da personalidade. O direito de resposta teve seu primeiro reconhecimento legislativo pelo Decreto do Poder Legislativo n 4.743, de 31/10/1923. Posteriormente, foi sancionada a Lei n 5.250/67, a Lei de Imprensa, que previa o direito de resposta (art. 29-36) e a publicao da deciso judicial transitada em julgado (68-75). Neste contexto, com a ADPF 130 o STF entendeu que a mencionada Lei no foi recepcionada pela Constituio de 1988. Questiona-se, desde ento, se a imposio da publicao da deciso judicial pode ser requerida ao Judicirio. O objetivo deste texto examinar a possibilidade jurdica desta, tendo como base a jurisprudncia do STJ. Utiliza-se no mtodo dedutivo: realiza-se uma anlise documental dos acrdos do STJ prolatados aps o julgamento da ADPF 130, procedese a interpretao do discurso proferido nos arestos examinados e se faz uma anlise semntica dos conceitos direito de resposta e direito publicao de deciso jurisdicional. Com um exame sinttico destes, busca-se extrair uma viso pragmtica dentro do marco constitucional, para que sejam produzidas as concluses. O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O DIREITO DE RESPOSTA A jurisprudncia dominante do STJ confere carter exclusivamente penal ao direito de resposta (EDcl no AgRg no REsp n 658337; AgRgREsp n 691.582; EDclREsp n 329.898; REsp n 604.110; REsp n 285.964; REsp 469.285). Esta interpretao se dava porque como se examinava tal direito com base na lei e no na Constituio.

3 Doutor em Direito Constitucional pela Universidad de Sevilla, Professor Titular III e Pesquisador Acadmico do Ncleo de Ps-Graduao em Direito (NPGD) da Universidade Tiradentes. Membro do cadastro cacional de avaliadores (BASIS) de cursos de Direito do INEP/MEC. Membro do Comit Cientco do peridico Araucaria - Revista Iberoamericana de Filosoa, Poltica y Humanidades (Universidad de Sevilla - Espaa). Editor de seo da Revista Espao Jurdico (Unoesc - SC). Avaliador ad hoc de peridicos especializados. Tem experincia na rea de Direito Constitucional, com nfase em Direito da Comunicao Social, atuando principalmente nos seguintes temas: dignidade da pessoa humana, direitos humanos, direitos fundamentais, liberdade de expresso, liberdade de imprensa, direito informao, direitos da personalidade, direito prpria imagem e novas mdias. E-mail: marco_arcc@yahoo.com.br 4 Advogado atuante em Braslia, experiente em Direito de Imprensa, do Trabalho, Civil, Administrativo e Tributrio. Bacharelando em Cincias Contbeis. Estudioso sobre Direito de Imprensa e Direito Ambiental. Coautor do livro: Uso Pblico em Parques Nacionais. Srie: Unidades de Conservao. E-mail: guilherme.aragao@gmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica No primeiro caso ps-ADPF130, (REsp n 885248 relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2009 e publicado em 21/05/2010) requereu-se a reforma da condenao por dano moral que no havia dado provimento ao pedido de publicao de sentena. O STJ debateu se era possvel ou no esta imposio e se tambm era plausvel usar o Cdigo Civil como fundamento. De acordo com a Min. relatora, no haveria direito publicao de sentena. Isso porque, em seu sentir, o direito de resposta direito conferido ao ofendido de esclarecer, de mo prpria, no mesmo veculo de imprensa, os fatos divulgados a seu respeito na reportagem questionada. Consubstancia, assim, uma oportunidade de o particular apresentar a sua verso da notcia ao pblico. Por seu turno, com a publicao da sentena d-se ao pblico o conhecimento da existncia e do teor de uma deciso judicial a respeito da questo. Neste sentido, vislumbrou-se a impossibilidade jurdica do pedido de publicao do provimento jurisdicional, mas a supervivncia do direito de resposta, fulcrado este no art. 14 do Pacto de San Jos da Costa Rica. Com efeito, o REsp n 885248 o que vem balizando as decises do STJ (AgRg na Ao Rescisria n 4490; EDcl no AI n 1359707; RMS n 27.549; EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento N 1047230). A POSSIBILIDADE JURDICA DA PUBLICAO DA DECISO JUDICIAL COMO FACULDADE INTEGRANTE DO MBITO DE PROTEO DO DIREITO DE RESPOSTA Com a devida vnia, convm admitir que a postura do STJ no examina o direito de resposta como direito constitucional. No obstante, certo que o direito de resposta est previsto no inciso V, do artigo 5 da CF, e, mais que certo, que o hermeneuta constitucional deve levar em considerao a dimenso poltica, a abertura e a densidade que esto presentes em qualquer dispositivo normativo inserto na Constituio5. oportuno observar que so equivalentes o direito de resposta e o direito de reticao. A essas duas expresses se une o uso da expresso direito de rplica. Semanticamente, replicar signica contestar ou arguir a resposta ou argumento, enquanto que reticar corrigir uma coisa que se considere equivocada ou inexata. A CF88 utiliza, com cartesiano acerto, a expresso direito de resposta no inciso V, do artigo 5, incontestavelmente mais ampla que as outras. A construo jurdica do direito de resposta vai desde lei francesa de imprensa de 1881, passa pela aprovao, em 16 de dezembro de 1952, na Assembleia Geral das Naes Unidas da Conveno sobre o Direito Internacional de Reticao e chega at o continente americano no Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 14). indiscutvel que o direito de resposta se articula como uma garantia da liberdade de expresso lato sensu, e, principalmente do direito informao. O direito informao exige a veraz transmisso de notcias publicamente relevantes pelos meios de comunicao. Se publicada uma notcia no veraz (e/ou inexata) que provoque um dano a terceiros, pode-se acionar o Estado pelo uso
5 PREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional. rev. Manuel Carrasco Durn. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., p. 127-145, 2005.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica do direito de resposta, alm da indenizao correspondente. O direito informao veraz possui um carter difuso, pois se a informao inexata para uma pessoa, ser para a toda a sociedade e, neste sentido, pode-se identicar um espao objetivo de unidade, indivisibilidade e metaindividualidade no direito de resposta6. Com razo Chinchilla Marn7 arma que o direito de resposta uma ao da que dispe o titular para se defender de uma vulnerao de seus direitos e interesses legtimos, imputveis a uma informao difundida por um meio de comunicao. , portanto, um instrumento para reagir, com a mesma profundidade e relevncia com que se deu a conhecer ao pblico, contra uma informao que pode causar dano ao particular e que este considera inexata/no veraz. O bem jurdico diretamente protegido , pois, o interesse legtimo violado pela informao e, tambm, o direito informao veraz8. Por isso Carrillo Lpez9 arma que a reticao, como instrumento de garantia da veracidade informativa, inclui-se na ampla variedade de direitos que integram a liberdade de expresso. O direito de resposta consistiria em um poder mais efetivo de esclarecer dvidas e acrescer informaes notcia impugnada, e se localiza, deste modo, no raio protetor de defesa do indivduo como direito constitucionalizado na Cidad. Diante do contexto democrtico-funcional deste direito humano constitucionalizado, ao se fazer uma anlise semntica dos conceitos, o pedido de publicao da deciso jurisdicional pode ser classicado como uma obrigao de fazer infungvel (intuitu personae) de um s ato de cumprimento (ou peridica). Isso porque o reus debendi deve executar um servio/trabalho lcito, humano e possvel, do interesse do reus credendi que a tarefa seja executada por determinada pessoa e, dependendo do caso, a obrigao se esgota com apenas uma atividade de execuo10. Esta obrigao de facere pode ser includa no direito de resposta porque este, semanticamente, no se congura materialmente como um direito fundamental, mas sim como um direito-garantia constitucional para a eccia de outros direitos e interesses legtimos. A Constituio, portanto, protege a dupla funo do direito de resposta: de garantia instrumental de um direito individual e de garantia da veracidade da informao que possibilita que o pblico tenha acesso a verses diferentes sobre o mesmo fato11. Por isso que indubitavelmente coerente a armao de que a publicao da deciso jurisdicional faz parte do mbito de proteo do direito de
6 BINENBOJM, G. Meios de comunicao de massa, pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Disponvel em: http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/ revproc2003/arti_comassa.pdf. Acesso em: 28 out. 2012. 7 CHINCHILLA MARN, Carmen. El derecho al honor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Honor, intimidad y propia imagen. Madrid: Cuadernos De Derecho Judicial, Consejo General Del Poder Judicial, p. 71-82, 1993. 8 SARAZ JIMENA, Rafael. Libertad de expresin e Informacin frente a honor, intimidad y propia imagen. Editorial Aranzadi: Pamplona, p. 281, 1995. 9 CARRILLO LPEZ, Marc. Derecho a la informacin y veracidad informativa: comentario a las SSTC 168/86 y 6/88. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Ao 8, Nm 23, p. 187-206, Mayo-Agosto, p.187-206, 1988. 10 Cfr: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 102, 2005. (Obrigaes, v. 2); MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed. So Paulo: Saraiva, p. 113, 2012. (Direito das obrigaes, v.4); GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. So Paulo: Saravia, p. 50, 2009, (Obrigaes, v.2) 11 GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Direito de resposta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 136, 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica resposta, pois se atende vontade da Constituio12. Com efeito, ao se enfatizar a dimenso pragmtica da leitura do signo normativo constitucional, dimenso adotada pela nova hermenutica constitucional13 outra concluso no se chegar ao seguir os princpios especcos de interpretao constitucional 14, de que a publicao da deciso judicial integrante do mbito de proteo do direito de resposta. Sabe-se que qualquer direito fundamental possui um limite infranquevel e que est composto por aquelas faculdades ou possibilidades de atuao necessrias para a sua armao como partcipe do rol jus fundamental: o seu ncleo essencial15. A obrigao de fazer imposta pela publicao da deciso judicial uma das faculdades que integra o direito-garantia de resposta para que seja este reconhecido como pertencente ao catlogo de direitos-garantias fundamentais, e sem a qual este direito deixa de pertencer a esse tipo especial de direitos e tem que passar a ser compreendido em outro, desnaturalizando-se. CONCLUSES Ao teor do exposto, algumas concluses deste estudo podem ser listadas: a) A jurisprudncia dominante do STJ forte no entendimento de que aps a ADPF 130 o direito de resposta pode ser invocado com estofo o artigo 14 do Pacto de San Jos da Costa Rica. Entretanto, juridicamente impossvel se pleitear a publicao integral da deciso judicial, por falta de previso legal; b) Quer se utilizando dos princpios especcos de interpretao constitucional, quer emprestados os elementos de exegese jurdica a espcie, conclui-se que a publicao da deciso judicial integra o mbito de proteo do direito constitucional de resposta. REFERNCIAS BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. BINENBOJM, G. Meios de comunicao de massa, pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Disponvel em: http:// www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_comassa.pdf. Acesso em: 28 out. 2012.

12 VERD, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional: aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica. Madrid: Reus, p. 06, 1985; HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 19, 1991. 13 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Hermenutica e argumentao neoconstitucional. So Paulo, Atlas, p. 05, 2009. 14 BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, p. 297-305, 2009; CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina: Coimbra, p. 1223-1227, 2003; PREZ LUO, A-E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos, p. 255-289, 2005. 15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, p. 199, 2004.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Hermenutica e argumentao neoconstitucional. So Paulo, Atlas, 2009. CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina: Coimbra, 2003. ______. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. CARRILLO LPEZ, Marc. Derecho a la informacin y veracidad informativa: comentario a las SSTC 168/86 y 6/88. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Ao 8, Nm 23, p. 187-206, Mayo-Agosto, p.187-206, 1988. CHINCHILLA MARN, Carmen. El derecho al honor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Honor, intimidad y propia imagen. Madrid: Cuadernos De Derecho Judicial, Consejo General Del Poder Judicial, 1993. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. So Paulo: Saravia, 2009, (Obrigaes, v.2) GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Direito de resposta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. (Direito das obrigaes, v.4) NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. (Obrigaes, v. 2) PREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional. rev. Manuel Carrasco Durn. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2005. PREZ LUO, A-E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos, 2005. SARAZ JIMENA, Rafael. Libertad de expresin e Informacin frente a honor, intimidad y propia imagen. Editorial Aranzadi: Pamplona, 1995. VERD, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional: aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica. Madrid: Reus, 1985.

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AES AFIRMATIVAS E RACISMO: UMA DISCUSSO A PARTIR DA DECISO DO STF DA ADPF 186

Terlcia Maria da Silva16

INTRODUO O presente pretende discutir as Aes Armativas (AFs) como medidas especiais17 que asseguram os direitos humanos, necessrias num pas em que a populao negra tem um histrico de desigualdades, a partir da deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) de constitucionalidade das cotas etnicorraciais da Universidade de Braslia (UnB) na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 186). Para tanto buscaremos identicar nas argumentaes dos magistrados18 elementos que reconhecem a existncia do racismo, bem como se esto embasadas no que prev a CERD e a Declarao de Durban19. As AFs comeam a ser implantadas na dcada de 2000. Tal feito se deu aps a assinatura da carta de intenes da CMR, pelo governo brasileiro, que se props a alterar a poltica educacional com vistas a incluir estas medidas20. Entretanto, essas iniciativas se tornaram alvo de polmica, sobretudo, por que os debates centraram-se numa das formas de AFs, que a reserva de vagas no ensino superior. Tais discusses so polarizadas entre os que so prs e os que so contras. Guimares resume que no debate dos que as defendem, os argumentos versam em torno da defesa da justia social sendo que as alegaes remetem ao processo histrico de desigualdades enfrentadas pela populao negra e aos indicadores sociais, que apresentam esta populao nos piores ndices. J os grupos que so contrrios, centram suas argumentaes na defesa de que se as raas21 humanas no existem para a cincia e sendo assim no faz sentido criar polticas com enfoque nestas. Por ltimo, argumentam sobre a diculdade de se identicar quem negro, expondo a preocupao de que tais medidas podem criar a segregao racial e o racismo no pas, pois essas medidas ferem o principio da igualdade22. com base nesses

16 Mestranda no Programa de Ps Graduao em Cincias Jurdicas (PPGC) da Universidade Federal da Paraba (UFPB) e membro do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Gnero e Direito da UFPB. E-mail: ter_lucia@yahoo.com.br 17 Previstas na Conveno pela Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial CERD, conveno realizada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em 1965 e raticada pelo Brasil em 1968. 18 Como se trata de uma deciso unanime, faremos a anlise, apenas, de dois votos. 19 Conferncia Mundial de combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, ocorreu em 2001 em Durban na frica do Sul. (CMR) 20 GUIMARES, Antnio Srgio Alfredo. Preconceito racial: Modos, Temas e Tempos. So Paulo: Ed. Cortez, 2008. 21 Contudo, vale dizer que nesse o entendimento sobre raa nesse trabalho est liada a conceituao trazida por Kergoat, desta como categoria socialmente construda, resultado de discriminao e produo ideolgica. Termo que aponta para um conceito poltico, cultural, e no deve ser tomado no sentido biolgico (2010, p. 94). Ou seja, realmente no existem raas humanas no sentido biolgico, mas a raa humana traz diferencias entre si por questes culturais, econmicas, religiosas, regionais, entre outras. 22 GUIMARES, 2008, p. 125

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica argumentos contrrios que o Partido Democratas (DEM) ajuizou uma ADPF no STF com vistas a barrar a poltica de cotas implantada na UnB23. RACISMO E AES AFIRMATIVAS NO BRASIL A sociedade brasileira foi edicada sobre o modo de produo escravista, iniciado no sculo XVI com o arresto de milhares de africanos trazidos para serem escravizados. Assim sendo, as relaes estabelecidas foram marcadas por violncias, explorao e objeticao de seres humanos. Mesmo com o m da escravido, em 1888, as relaes permaneceram pautadas nesses elementos, uma vez que como arma Theodoro24, a abolio da escravido colocou a populao negra em uma situao de igualdade poltica e civil em relao aos demais cidados, mas antes de seu trmino, diversas medidas foram criadas para manter a populao negra excluda, como a lei n 601/1850 (Lei de Terras) que restringiu o acesso a terra na transio do regime escravista para o de trabalho livre25. O acesso e a insero da populao negra (recm liberta) fora dicultado, sobretudo, em trs reas fundamentais para o desenvolvimento social-econmico-intelectual de uma pessoa, quais sejam: instruo, mercado de trabalho e acesso a terra26. Passados mais de 120 anos de abolio ocial da escravido, temos no pas uma sociedade hierarquizada socialmente, com enormes disparidades no padro econmico e social entre as populaes branca e negra, sendo visvel que a persistncia do racismo funciona como impeditivo de mobilidade social para a populao preta e parda. Pois como informa Hasenbalg, o racismo, como construo ideolgica incorporada em e realizada atravs de um conjunto de prticas materiais de discriminao racial, o determinante primrio da posio de no-brancos nas relaes de produo e distribuio27. Pauta do movimento negro desde a dcada de 1980, com denncias da falta de negros nas universidades e da desigualdade nos mecanismos de acesso para os distintos grupos raciais28, apenas

23 Desde 2004, a universidade reserva 20% de suas vagas para estudantes negros e pardos e disponibiliza 20 vagas para indgenas provindos de todos os estados brasileiros. 24 Theodoro, Mrio. As polticas pblicas e a desigualdade racial no Brasil 120 anos aps a abolio. Braslia: IPEA. 2008 ( p. 37) 25 THEODORO, 2008 26 Em relao ao acesso instruo, no houve garantia por meio polticas pblicas durante o sculo XIX no sendo sequer este acolhido como objetivo ou garantia de direitos na Constituio Republicana de 1891; no mercado de trabalho sua mo de obra foi preterida de imigrantes europeus, cando as pessoas negras com as ocupaes subalternas, signicando a perpetuao de uma situao de pobreza e misria. J em relao a legislao que dicultava o acesso de recm-libertos terra, esta servia para obrigar estes a permanecerem na terra do antigo senhor, ou seja, sem opo os negros permaneciam em situao de explorao (THEODORO, 2008, p. 37). 27 GUIMARES, Antnio Srgio Alfredo. Preconceito de cor e racismo no Brasil. Revista de antropologia, USP. v. 47, n 1, 2004. (p. 26) 28 Diculdades que podem ser evidenciadas, a partir de problemas estruturais como a pobreza da populao negra e a m qualidade da escola pblica. Questes como dedicao exclusiva aos estudos; turno que se estudo e o tipo de escola que se realiza o Ensino fundamental e mdio (so os jovens pobres, em sua maioria negros precisam trabalhar desde cedo, estudam noite e estudam em escolas pblicas. (GUIMARES, 2008, 119).

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica no nal da dcada de 199029 as AFs integraram a agenda governamental30, porm s comearam a ser implantadas na modalidade de cotas no governo posterior31. Tais polticas esto previstas na CERD e mesmo o pas j havia se comprometido com a implantao, as primeiras experincias ocorreram 30 anos aps a assinatura desta Conveno e sob a inuncia de outro instrumento, a Conferncia de Durban. O artigo 2, 2 da CERD dene as aes armativas como, [...] medidas especiais e concretas para assegurar, como convier, o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais ou de indivduos pertencentes a esses grupos, com o objetivo de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais32. Para Joo Feres a implantao de AFs em diversas sociedades, baseou-se em trs justicaes bsicas, quais sejam: reparao, justia social e diversidade33. VOTOS Na ADPF 18634, o DEM questiona os atos administrativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da UnB (Cepe/UnB). Segundo o partido, o modelo de cotas implantado pela UnB infringe: a) o principio da dignidade da pessoa humana; b) o principio da igualdade; c) o direito universal educao e d) a meritocracia. De acordo com o relator, Ricardo Lewandowski, o Supremo analisou se os programas de ao armativa, na modalidade de reseva de vagas com recorte etnicorracial esto ou no em conformidade com a Constituio Federal de 1988 (CF/88). Assim sendo, o STF julgou, por unanimidade, improcedente o pedido veiculado na ADPF 186 e decidiu que tais medidas esto de acordo com a Carta Magna. O Relator fundamentou seu voto advertindo sobre o duplo aspecto da igualdade, o formal e o material e utilizou indicadores sociais para mostrar a realidade da populao negra. Ao conceituar as AFs, recorreu a CERD ressaltando que tais medidas objetivam superar distores sociais histricas. O racismo disposto na CF/88 como crime inaanvel, diz o magistrado que se constitui numa discriminao negativa, segundo este, para as AFs pode se usar essa mesma lgica para estimular a incluso social de grupos excludos, que seria a discriminao positiva. O Relator rearma os negros so vtimas de discriminao histrica e que as AFs so uma forma de compensar essa discriminao. J o magistrado Marco Aurlio tambm fundamenta seu voto nesse princpio e sobre a meritocracia diz que no existe essa igualdade no momento da partida, ou seja, os diferentes grupos raciais tm oportunidades diferentes. Para o magistrado, a CF/88 oferece a base para a conquista de
29 No governo de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) 30 Uma das iniciativas foi a criao do Grupo de Trabalho Interministerial para a valorizao da Populao Negra (1995) e Brasil participou da Conferncia de Durban, assinando a Carta de Intenes. 31 Presidente Lula (2003-2010) 32 PIOVESAN, 2011, p. 545 33 Joo Feres Jnior, professor do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro IUPERJ, no Documento de apresentao ao STF na Audincia Pblica. 34 O relator foi o ministro Ricardo Lewandowski e a votao aconteceu nos dias 25 e 26 de abril de 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica direitos, indica as AFs em seu artigo 3 e criminaliza o racismo. Conclui seu voto relembrando que h outras polticas de cotas em vigor no pas35. CONSIDERAES FINAIS Os argumentos utilizados pelos magistrados expressam que estes esto em consonncia com as debates travados em diversos setores da sociedade, sobretudo, por que reconhecem que tais polticas representam possibilidades reais para a correo de desigualdades histricas enfrentadas pela populao negra e de certa forma reetem a luta do movimento negro brasileiro. Ambos recorrem CERD, mas no citam a Declarao de Durban. Reconhecem a discriminao racial existente no pas com nus para populao negra e conrmam a legalidade dessas medidas como discriminao positiva. Enm, reiteram o valor simblico de tais aes, uma vez que a presena de grupos raciais diferentes nas universidades enriquece e amplia o cabedal da cultura brasileira.

35 Para os portadores de decincia no mercado de trabalho e para as mulheres nos partidos polticos, por exemplo.

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IGUALDADE, DISCRIMINAO E POLTICA: UMA ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 186/DF

Lara Freire Bezerra de SantAnna36

RESUMO Parte-se do princpio da igualdade, como o condutor do presente trabalho, para que seja empreendida uma anlise acerca dos argumentos levantados pelo Supremo Tribunal Federal para sustentar a sua deciso na ADPF 186/DF, oportunidade em que foi levada ao poder judicirio tanto a questo da igualdade material, representada pela poltica armativa, como a questo da legitimidade (ou no) do critrio tnico-racial para a reserva de vagas para o acesso ao ensino superior, alm da conformidade (ou no) de tais questes com a Constituio da Repblica de 1988. O estudo sobre as polticas armativas, evidente, perpassa o prprio conceito de igualdade e seus destinatrios. O conceito formal de igualdade proveniente de construes liberais emanava um comando, segundo a doutrina clssica, direcionado apenas ao aplicador, ou seja, ao juiz. A ideia que se tem hoje, construda sob o conceito material da igualdade, que este princpio se direciona no somente para o aplicador, mas tambm para o formulador da norma, o legislativo. Sob esta tica o princpio limita a atuao do legislador, cuja norma poder ser submetida a uma anlise quanto sua constitucionalidade, caso utilize o princpio para eleger vantagens injustas ou igualar injustamente. Ademais, a questo das aes armativas perpassa os prprios ns das universidades, os limites da sua autodeterminao e o critrio meritrio do prprio processo de avaliao/seleo do vestibular. Perpassa ainda as ideias de justia e equidade, principalmente sob a tica de Ronald Dworkin e John Rawls. Alm dessa anlise material, far-se- uma anlise da deciso segundo as premissas da teoria da argumentao, partindose das obras de Karl Larenz e Robert Alexy. digno de nota que o princpio da igualdade possui uma conotao sui generis, funcionando na lgica do parodoxo, na medida em que, enquanto para os outros princpios a sua polaridade signica mesmo a sua negao, para a igualdade, o seu oposto, a desigualdade, pode de fato representar a sua armao. a famosa ideia de igualdade como tratamento igual aos iguais, e desigual, aos desiguais, na medida das suas desigualdades. Possuir parmetros seguros para este desnivelamento, todavia, construo de extrema diculdade. Questiona-se qual o critrio para valorao da desigualdade, ou mesmo o que signica tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais se no h, de forma prvia, critrios de comparao e seleo para o que igual e o que desigual. Para no recair no arbtrio, conceitos como o de proibio geral do arbtrio, proporcionalidade e razoabilidade so formulados, porm a sua abstrao ainda deixa uma difcil tarefa para a argumentao jurdica.

36 Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Bolsista da CAPES. Correio eletrnico: lara.f.b.santanna@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica Parte-se da ideia ainda de que no h como tratar da igualdade sem problematizar a desigualdade. E no somente a desigualdade que se prope como medida de justia, mas aquela representada pela falha inicial bsica: o abismo que existe nas oportunidades. Nunca demais lembrar que o Brasil ostenta a posio de um dos pases mais desiguais no mundo, perdendo to somente para dois pases da frica. Neste sentido, as polticas armativas conseguem alcanar o seu objetivo de diminuir as desigualdades? Importante destacar que, dentre os diversos argumentos sustentados na deciso do Supremo Tribunal Federal, um dos principais para que fosse julgada a ao constitucional foi o critrio da temporariedade da poltica, que, em atingindo seus ns, deveria deixar de existir. Mas ser que o estabelecimento de cotas tnico-raciais capaz de, desigualando, igualar? No seriam meramente retricos aqueles argumentos levantados pelo rgo de cpula do judicirio, principalmente quanto bate na tecla da discriminao histrica, na medida em que o grande problema hoje, tangenciado pela deciso, a questo social? Porque os cidados de determinadas etnias tem diculdades de acesso ao ensino superior pblico? Ser por causa da cor e pelo histrico de desigualdades, ou ser pela sua situao social, que permite o acesso apenas s sucateadas escolas pblicas? Ser que tem como haver igualdade de oportunidades, postulado da igualdade material, quando se autoriza a explorao da educao pela iniciativa pblica e privada, em igualdade condies? Atravs da anlise destas premissas, objetiva-se efetivar uma dissecao da deciso proferida na ADPF 186/DF, com o objetivo de demonstrar tanto a retrica dos argumentos, como para analisar o mrito, em busca de possveis respostas para os questionamentos levantados.

REFERNCIAS BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. CAMPILONGO, Celso Fernaldes. Interpretao do Direito e Movimentos Sociais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002. SANDEL, Michael. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

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A SITUAO PREVIDENCIRIA DA MULHER QUE SE RELACIONA COM UM HOMEM CASADO NO RE 397.762-8: UMA ANLISE DE DISCURSO CRTICA

Mrio Soares Caymmi Gomes37

O presente trabalho visa aplicar a metodologia da Anlise de Discurso Crtica cunhada por Norman Fairclough38 (2001a, 2001b, 2003) no Acrdo do Recurso Extraordinrio 397.792-839 (BRASIL, 2008) com o objetivo de explicitar as vises de mundo e os modelos pressupostos de sociedade e de relaes entre os gneros contido nos discursos proferidos pelos diversos membros da Suprema Corte Brasileira, especicamente os componentes da sua Primeira Turma. Existe pertinncia entre o trabalho e a linha de pesquisa G2: Direitos Humanos e Deciso Judicial neste PROCAD/2012 na medida em que o julgamento do STF envolve a dignidade da pessoa humana e o respeito ao ncleo familiar, elementos intrnsecos ao discurso da fundamentalidade dos direitos dos cidados. A investigao se iniciou de uma inquietao do autor, que Juiz Estadual na Bahia e, no desempenho de sua titularidade em Vara de Fazenda Pblica, enfrentou mulheres civilmente solteiras que mantinham relacionamento duradouro com servidores pblicos casados e que mantinham ambos os vnculos afetivos. Aps a morte desses ltimos, instaurava-se a polmica judicial acerca de quem deve ser pensionada: a viva (com quem ele era casado) ou a sua companheira ou ambas. Chamou ateno do autor o fato de que esse Acrdo foi encontrado com base em indexador de jurisprudncia do STF onde consta o verbete concubina como palavra-chave, termo esse pejorativo em relao s mulheres que se relacionam com homens margem do casamento civil ou religioso, ainda que a referida deciso seja relativamente recente (publicada em 2008)40.
37 Juiz de Direito do Estado da Bahia. Mestre em Letras pela Universidade Federal da Bahia. Mestrando em Filosoa do Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Ps-Graduado lato sennsu em Direito Civil e Processual Civil pela UNESA-RJ e em Direito Tributrio pela PUC-SP. E-mail: marioscgomes@hotmail.com 38 FAIRCLOUGH, Norman. Language and Power. 2nd ed. Harlow: Longman, 2001a; _______. Discurso e Mudana Social. Coordenadora de Traduo Izabel Magalhes. Braslia: Editora UNB, 2001b; _______. Analysing Discourse: textual analisys for social research. London, Routledge, 2003. 39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneciar, em detrimento da famlia, a concubina. Recurso Extraordinrio n 397.762-8/BA. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, DF, 11 nov. 2008. Disponvel em: <http://www. stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28397762%2ENUME%2E+OU+397762%2EACMS%2E %29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 de junho de 2012. 40 Segundo o dicionrio Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. 2. ed., Rio de Janeiro: Delta, 1964, p. 598, o signicado de concubina : 1. Mulher que vive com um homem sem ser casada com ele; amsia; barreg; 2. P.ext.: Pej. Prostituta

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica A leitura do Acrdo revelou a existncia de duas posies conitantes que se reportavam a formas distintas e encarar o problema: uma embasada na tradio e valores religiosos, que entende ser a monogamia um imperativo legal inescusvel; e outra, encabeada pelo Ministro Ayres Brito que busca romper com essa viso, estabelecendo os marcos para uma compreenso da famlia com base na afetividade e no na religio. Importante destacar que ambos os lados ncam as suas interpretaes nos mesmos diplomas legais, especialmente no Cdigo Civil e na Constituio e, ainda assim, o resultado hermenutico no poderia ser mais discordante. Para alm de trazer o impasse contido no julgamento que aqui destacamos, buscamos us-lo como exemplo para a crtica do direito como cincia positivo-normativa; da incidncia automtica e infalvel; da existncia de uma separao absoluta entre direito e moral; e, por m, polemizar sobre o fenmeno complexo da tomada de deciso e a sua vinculao ideolgica s premissas e pontos de vista do magistrado. A Anlise de Discurso Crtico de Fairclough se prope a constituir um dispositivo tericometodolgico da linguagem de modo a evidenciar como essa usada para promover socialmente o abuso de poder ou a dominncia entre grupos sociais, promovendo uma abordagem no apenas descritiva mas tambm propondo hipteses acerca de como a circulao dessa semitica produzida e reproduzida por meio do discurso. Para ele, o termo discurso ganha um sentido prprio visto ser visto como um processo signicativo, e no como o nal dele, que teria por m desempenhar trs funes: agir, representar e identicar. Agir, visto que o discurso uma forma de ao, o que se respalda no trabalho da Filosoa da Linguagem de Austin, que toma em conta a existncia de dois atores comunicativos em interao, bem como os seus propsitos e os diferentes tipo de gneros por ele empregados. Representar, visto que as coisas no tm uma realidade que lhes seja intrnseca, e que apenas entram no comrcio semitico investidas de vises de mundo ideologicamente marcadas. Identicar na medida em que o enunciador, por meio do seu ato comunicativo, tenta construir uma imagem de si e do seu pblico que importante para que se perceba como ele pretende que a mensagem seja recebida e processada por esses ltimos, incluindo-se a as diferentes formas de modalidade, avaliao e estilos. Essas noes sero conjugadas especialmente com estudos de histria da famlia em Therborn41 (2006), a concepo discursiva da ideologia em Thompson42 (1984) e anlises de feministas do gnero e da condio feminina encontradas nas obras de Chau43 (1987), Mackinnon44 (1994), Schultz45

41 THERBORN, Gran. Sexo e Poder: a famlia no mundo 1900-2000. Traduo Elisabeth Dria Bilac. So Paulo: Contexto, 2006. 42 THOMPSON, John B. Studies in the theory of Ideology.Cambridge: Polity, 1984. 43 CHAU, Marilena. Represso Sexual: essa nossa (des)conhecida. 10 ed. So Paulo: Brasiliense, 1987. 44 MAcKINNON, Catherine A. Feminism Unmodied: discourses on life and law. Cambridge: Harvard University Press, 1994. 45 SCHULTZ, Vicki. Women before the law: judicial stories about women, work, and sex segregation on the job. In BUTLER, Judith; SCOTT, Joan W. Feminists theorize the political. New York: Routledge, 1992. p. 297-338.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica (1992), Nicholson46 (1986) e Okin47 (1979) entre outros(as), que nos auxiliaro nesse trabalho crtico com aporte terico para que possamos compreender adequadamente como e quais as estruturas sociais e conceituais esto na base dos julgamentos em anlise, para com isso enfrentar questes como a mutao histrica da afetividade e da famlia, as relaes de dominao entre os sexos, a judicializao das relaes afetivas que esto margem do casamento. Consideramos que a produo acadmica a respeito desse tema, no direito, ainda muito rara, razo pela qual existe relevncia na abordagem do tema e, mais ainda, na introduo de um novo autor que traz uma perspectiva crtica peculiar que pode auxiliar-nos na elaborao de uma crtica da hermenutica jurdica. Palavras-Chave: anlise de discurso crtica, deciso judicial, gnero, feminismo.

46 NICHOLSON, Linda J. Gender and History: the limits of social theory in the age of the family. New York: Columbia University Press, 1986. 47 OKIN, Susan Moller. Women in Western Political Thought. Princeton: Princeton University Press, 1979.

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CONTEXTO DE JUSTIFICAO E A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: UMA CONTRAPOSIO ENTRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL EM DECISES JUDICIAIS DO STF

Francieldo Pereira da Luz48

RESUMO Este trabalho tem como objetivo a anlise da efetividade do princpio constitucional da funo social da propriedade mediante sua aplicao em decises judiciais do Supremo Tribunal Federal e a demonstrao da sua insero nesses instrumentos jurdicos, na condio de garantia fundamental, como elementos de justicao. A Constituio Federal, ao dispor sobre os direitos e garantias fundamentais (art. 5, XXII e XXIII, da CF/88), fez meno explcita ao direito de propriedade e a sua devida funo social. Alm desta disposio constitucional, o constituinte originrio estabeleceu como princpio da ordem econmica a funo social da propriedade (art. 170, III, da CF/88), sendo que o descumprimento desta condicionante resulta na leso ao direito fundamental de acesso propriedade. Nesse contexto, a condicionante da funo social passa a integrar a composio da propriedade privada, consubstanciando em um contedo promocional, uma vez que se instaura um arcabouo ftico de carter imperativo, estabelecendo deveres para que o proprietrio os cumpra com a nalidade de atender aos interesses coletivos em detrimento do seu benefcio pessoal. Assim, o tratamento fornecido pela Carta Magna propriedade privada, especicamente a propriedade rural, atribuindo natureza de bens de produo, favorece de forma direta para efetivao do princpio angular do ordenamento jurdico, qual seja a dignidade da pessoa humana. A exigibilidade de condies que tornam legitimo o domnio da propriedade privada encontra alicerce no pensamento de Fbio Konder Comparato, para o qual: preciso, enm, reconhecer que a propriedade-poder, por no ter a natureza de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos humanos alheios. , justamente, luz dessa considerao da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinao constitucional de que ela atender sua funo social, (COMPARATO, 1986, p. 94-95). A problemtica da aplicabilidade do princpio da funo social da propriedade se depara com alguns bices na esfera do judicirio, j que se percebe em vrios julgados o resqucio do entendimento clssico da propriedade enquanto elemento incondicional. Essa percepo est descrita em algumas decises, sendo exemplicada por essa: O primeiro dispositivo cuida de armar a garantia do direito de propriedade. Com todo o respeito aos argumentos trazidos no extraordinrio, nada existe na lei que possa atentar contra o direito de propriedade (...). (RE
48 Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Membro do Grupo de Pesquisa Marxismo e Realismo Jurdico, da UFPB, bolsista da Iniciao Cientca pelo CNPq sob a orientao do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho. E-mail: francieldopereira2009@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica 226.942, voto do Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 21-10-2008, Primeira Turma, DJE de 15-5-2009.) Dessa forma, verica-se que o texto normativo no guarda consonncia com o contedo normativo, j que este se exterioriza com a interpretao e a aplicao do direito. Neste lano, a atividade legiferante prpria tem como nalidade precpua a elaborao de textos normativos que iro ter seu contedo delimitado com a aplicao no caso in concreto. Essa diferenciao nos remete ao exame do contexto de descoberta e do contexto de justicao, j que este ser o objeto de enfoque do nosso estudo. O primeiro se preocupa com a evidenciao de premissas ou concluses, j o segundo fornece subsdios explicativos para estas premissas enunciadas. Assim, o contexto de descoberta, ao elencar razes enunciativas, antecede ao contexto de justicao que tem a funo de elencar razes explicativas. A teoria da justicao, no mbito da teoria da deciso, possui a relevante funo de demonstrar que o procedimento que desemboca na elaborao da deciso judicial sofre inuncia de elementos extrajurdicos. Dessa forma, busca-se mostrar que a jurisprudncia do STF, assim como de qualquer outro Tribunal, est a merc de fatores econmicos, polticos e sociais. Nesse sentido, far-se- a diferenciao entre um primeiro momento, que seria a deciso, e um segundo momento, que seria o processo de justicao, almejando a construo da ideia de que o silogismo no consegue solver todos os litgios sociais, pois a qualicao do direito como um sistema coerente e completo no perfaz com a emergncia dos hard cases. Nesses casos, o aplicador do direito no encontra facilmente no ordenamento jurdico um referencial normativo que lhe permita tomar um posicionamento denido, sendo comum a recorrncia, por parte do operador jurdico, aos elementos de justicao. Nessa problemtica, as situaes que envolvem a disputa pela propriedade privada se tornam emblemticas em virtude de envolverem a mitigao de interesses, colocando o aplicador do direito numa posio de garantidor dos interesses sociais, na medida em que concretiza por meios de decises judiciais os interesses que possui maior consonncia com o ordenamento jurdico. Ao elaborar tais decises, os prossionais do direito deturpam a funo da norma ao trat-la como instrumento de justicao de deciso, a princpio esta no seria a utilidade dos instrumentos normativos, que so tomadas com base nas suas convices individuais, no tendo, pois, a funo de estruturar o direito em torno de si. Ao apresentar os elementos que inuenciam na tomada da deciso, Benjamin N. Cardozo arma: [...] Todos esses ingredientes entram em propores variadas nesse estranho composto que preparado todos os dias no caldeiro dos tribunais. No estou interessado em investigar se os juzes devem ou no ter permisso para preparar tal composto. Considero a norma feita pelo juiz como uma das realidades da vida [...], (CARDOZO, 2005, p. 2-3). Assim, logrou-se o mtodo indutivo, que consubstancia vasta possibilidade de aproveitamento do contedo tratado com metodologia qualitativa e quantitativa, pesquisa bibliogrca e exploratria, atravs de doutrinas concernentes ao tema, bem como artigos, legislaes e jurisprudncia. Neste passo, alcanou-se vasta fundamentao terica sobre o assunto, ora sob a tica de doutrinadores e normas jurdicas nacionais Atienza (2003), Adeodato (2002), Mller (2007), Cardozo (2005). Palavras-chave: Deciso Judicial; Contexto de Justicao; Funo Social da Propriedade.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2003. CARDOZO, Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Vol. 63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito introduo teoria e metdica estruturante do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E O TRIBUNAL DE JUSTIA DE PERNAMBUCO: RELFEXES A PARTIR DA TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN

Marcelle Virgnia Arajo Penha49

INTRODUO E OBJETIVOS Para efetivar os direitos sociais entre eles, o direito sade o Estado precisa realizar prestaes materiais (polticas pblicas), como a construo de hospitais, a compra de medicamentos e a contratao de prossionais. Por esse motivo, a efetividade do direito sade afetada por fatores polticos, econmicos, cientcos e, jurdicos. Por outro lado, quando observado como direito fundamental, o direito sade ao menos em uma primeira anlise no estaria na esfera da disponibilidade do Estado, razo por que a sua dependncia aos mencionados fatores parece um paradoxo. Essa tenso observvel nas disputas judiciais em que o cidado requer do Estado a prestao gratuita de medicamentos essenciais para sua sobrevivncia. Nessas decises, que tomamos como objeto da presente pesquisa, as secretarias de sade argumentam a impossibilidade oramentria de conceder os medicamentos. Enquanto isso, os pacientes aduzem a indisponibilidade do direito sade, cuja efetividade no poderia ser dependente das possibilidades financeiras do Estado. Quando os medicamentos pleiteados so fornecidos pelos rgos do Sistema nico de Sade (SUS), a necessidade do cidado por medicamentos satisfeita administrativamente. Mas quando os medicamentos no esto previsto na Portaria do Ministrio da Sade de n 2.981/2009 (Componentes Especializados da Assistncia Farmacutica)50, os pacientes precisam recorrer ao Judicirio para obter a medicao. Chama-se de judicializao da sade a interferncia dessas decises judiciais no funcionamento do SUS. No judicirio, o debate gira em torno da possibilidade de condenar o Estado a gastar recursos elevados com um nico paciente, prejudicando a realizao de projetos sociais que beneciariam um grande nmero de usurios do SUS. De um lado, surge o argumento da reserva do possvel, segundo o qual a efetivao dos direitos sociais estaria atrelada s reais possibilidades nanceiras do Estado51. Contra isso, argi-se a teoria do mnimo existencial, em
49 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e pesquisadora de iniciao cientca nos anos 2010-2011 pela UFPE e nos anos 2011-2012 pela FACEPE (Fundao de Amparo Cincia e Tecnologia no Estado de Pernambuco), sob orientao do Professor Artur Stamford da Silva (UFPE). Email: marcelle.araujopenha@gmail.com. 50 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n 2.981 de 26 de Novembro de 2009. Aprova o componente especializado de asistencia farmacutica. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/portaria_gm_2981_3439_ceaf. pdf>. Acesso em: 01 de Setembro de 2012. 51 SARLET e FIGUEIREDO. Reserva do Possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. SARLET, I. W. e TIMM, L. B. (Org.) Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica que se armar ser dever de um Estado Social de Direito garantir as condies mnimas de vida para seus cidados52. Em Pernambuco, preliminarmente observou-se que o Tribunal de Justia uniformizou sua jurisprudncia no sentido de garantir medicamentos aos hipossucientes, mesmo os no listados na Portaria do Ministrio da Sade, como se observa no enunciado de sua smula 1853. Apesar disso, a Secretaria Estadual de Sade se nega a conceder administrativamente os medicamentos no listados, entregando-os unicamente por ordem judicial. Nesse contexto, com esta pesquisa objetiva-se analisar as decises judiciais que envolvem a concesso de medicamentos na justia estadual, observando especialmente as estratgias argumentativas desenvolvidas. Dessa forma, almeja-se mediatamente compreender como se deu a produo do sentido de direito sade pelo sistema do direito e como ocorre a produo do cdigo lcito/ilcito. Para tanto, parte-se da concepo do direito como sistema social na perspectiva de Niklas Luhmann. Em outras palavras, compreende-se sociedade como sistema social cuja operao base a comunicao54, que se diferenciou em diversos sistemas-parte ou subsistemas, como o direito, a poltica, a economia, a educao e a cincia. DESENVOLVIMENTO: MTODO E RESULTADOS Foram coletadas decises no stio eletrnico do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE) proferidas no binio 2010-2011, utilizando o termo de pesquisa medicamentos. Dessa forma, foram identicadas inicialmente 83 decises. Depois de excludos os acrdos que no tratassem de concesso de medicamentos pelo Estado ou com digitalizaes defeituosas, o corpus da pesquisa selecionado passou a englobar 74 decises, cujos argumentos foram analisados e organizados em tabelas. Inicialmente, foi notado que todas as decises analisadas do Tribunal de Justia (TJPE) concederam o medicamento pleiteado pelo paciente. No plano argumentativo, foi observada a presena do princpio da legalidade como elemento presente nas argumentaes desenvolvidas tanto pelo Tribunal ao decidir, quanto pela defesa da Administrao Pblica (Secretaria Estadual de Sade), representada em juzo pela Procuradoria do Estado. A Administrao utilizou-se desse princpio em 35% dos acrdos analisados, enquanto o Tribunal o fez em 46% deles. Levando-se em conta que a Administrao e o Tribunal argumentam em sentidos opostos a primeira defende que os medicamentos no devem ser concedidos, enquanto o segundo ordenou a entrega das drogas pleiteadas possvel armar que foram construdos dois diferentes sentidos de legalidade. Ao longo dos argumentos da Administrao, o sentido de legalidade construdo o dever de
do Advogado, 2008, p. 29. 52 Idem, p. 20. 53 BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Smula n 18. dever do Estado-membro fornecer ao cidado carente, sem nus para este, medicamento esencial ao tratamento de molstia grave, ainda que no previsto em lista ocial. Disponvel em: <http://www.tjpe.jus.br/sumulas/sumulas.pdf>. Acesso em 31 de julho de 2012. 54 NIKLAS, Luhmann. La sociedad de la sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007, p. 37.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica obedincia a leis e portarias, que so normas infraconstitucionais. Isso ocorre, pois a Administrao compreende a Portaria do Ministrio da Sade como instrumento que viabiliza da efetivao do direito constitucional sade. Diferentemente, para o Tribunal legalidade signica, primeiramente, o dever de observncia s prprias normas constitucionais. Foi observado fenmeno similar com o princpio da igualdade, eis que utilizado pela Administrao Pblica em 32% dos acrdos e pelo Tribunal em 24%. Nesse caso tambm foram construdos dois diferentes sentidos para o mesmo princpio. Ao longo dos argumentos da Secretaria de Sade (Administrao), igualdade signica no beneciar uma nica pessoa em detrimento da coletividade. Nesse sentido, caso o Estado nancie medicao de alto custo no listada para um nico paciente, haver prejuzo execuo de polticas pblicas de sade mais amplas, violando o princpio da igualdade, segundo a Administrao Pblica. J o Tribunal constri o sentido de igualdade como impossibilidade de subordinar a fruio do direito fundamental sade condio nanceira do paciente, tornando-se necessrio conceder o medicamento sob pena de violar o mencionado princpio. Para discutir o fenmeno observado, parte-se de uma distino: a diferena entre argumentar e decidir. Argumentao, compreendida como comunicao sobre como se deve interpretar um texto55, no capaz de modicar o direito vlido por si, ao contrrio das leis, dos contratos, dos testamentos e das decises dos tribunais, por exemplo, que so decises jurdicas em sentido amplo56. A validade aqui compreendida como um smbolo que permite a ligao entre comunicaes do sistema jurdico, garantindo sua unidade. Sem realizar juzo sobre o contedo das decises, a validade signica a aceitao de um tema para comunicao dentro do sistema jurdico, permitindo a continuidade entre as operaes do direito57. Assim , pois uma deciso jurdica (como um acrdo de um tribunal), ao referir a decises vlidas anteriores (como leis, contratos, etc.) torna-se igualmente vlida58. Ao contrrio das decises, argumentaes no transmitem validade59. Por m, como as argumentaes so comunicaes sobre interpretaes em casos concretos60, o processo de argumentar conduz variedade de argumentos e de sentidos construdos, o que explica a pluralidade de sentidos observada. CONCLUSES A pluralidade de sentidos observada nos princpios da legalidade e da igualdade no prejudica a unidade do sistema do direito, eis que se deu no plano dos argumentos, no no decisrio. Isso ocorre porque a validade do direito somente modicada por decises jurdicas. Ao contrrio, a atividade de argumentar no transmite validade. Nos acrdos observados, apenas um sentido de legalidade e de igualdade so sustentados sustentado nas decises do Tribunal, vlidas: legalidade
55 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2003, p. 404. 56 Idem, p. 401. 57 Idem, p. 154-155. 58 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2003, p. 163. 59 Idem, p. 404. 60 Idem, p. 409.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica como observncia (principalmente) das normas constitucionais e igualdade como no subordinao dos direitos fundamentais a critrios econmicos. Dessa forma, o sistema do direito conserva sua unidade movendo o smbolo da validade nas decises. J os argumentos satisfazem as demandas por variedade do sistema, pois so esforos localizados de interpretao. Palavras-chave: comunicao; direitos fundamentais; judicializao da sade; medicamentos; teoria dos sistemas. REFERNCIAS BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n 2.981 de 26 de Novembro de 2009. Aprova o componente especializado de asistencia farmacutica. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/ portal/arquivos/pdf/portaria_gm_2981_3439_ceaf.pdf>. Acesso em: 01 de Setembro de 2012. BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Smula n 18. dever do Estado-membro fornecer ao cidado carente, sem nus para este, medicamento esencial ao tratamento de molstia grave, ainda que no previsto em lista ocial. Disponvel em: <http://www.tjpe.jus.br/sumulas/sumulas. pdf>. Acesso em 31 de julho de 2012. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007. ______. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2003. SARLET e FIGUEIREDO. Reserva do Possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. SARLET, I. W. e TIMM, L. B. (Org.) Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

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A CONTRIBUIO DO NATS PARA O APERFEIOAMENTO DAS DECISES JUDICIAIS RELATIVAS AO USO OFF LABEL DE MEDICAMENTOS

Jaciana Medeiros Coriolano61; Fabiana Toldo Velloso; Las Nathlia Maciel.

INTRODUO O Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade NATS foi criado em 03 de novembro de 2011, nos termos do Convnio n. 048/2011 - TJPE, celebrado entre o Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco e a Secretaria Estadual de Sade, com base na Recomendao n 31, I, a, do Conselho Nacional de Justia CNJ, de 30 de maro de 2010, e que tem por objeto o apoio mtuo entre os convenentes nas aes que tenham por nalidade compelir o Estado de Pernambuco ao fornecimento de medicamentos, insumos para a sade, exames diagnsticos, tratamentos mdicos e insumos nutricionais. Nesse sentido, o NATS um ncleo comprometido com o esclarecimento de questes tcnicas relativas sade, como a demonstrao da eccia e segurana dos medicamentos, a adequao e vantagem da opo teraputica j disponibilizada pelo Poder Pblico, a viabilidade de se buscar maior eccia com menor custo, possibilidades de alternativas teraputicas, informaes sobre os programas de distribuio de medicamentos na rede pblica, assim como medicamentos no contemplados, dentre outras. Dessa forma, o NATS tem por nalidade subsidiar os magistrados, por meio de escalrecimentos e pareceres tcnicos, na instruo dos processos atinentes sade, contribuindo para otimizar a prestao jurisdicional de assistncia farmacutica e sade no Estado de Pernambuco, coibir os possveis abusos e para a racionalizao no atendimento das demandas. DESENVOLVIMENTO Por outro lado, a interpretao ampla e por vezes divergentes, por parte dos magistrados, do disposto no Art. 196, da Constituio Federal de 1988, que assegura a sade como um direito de todos e um dever do Estado, evidenciam diferenas de concepes sobre o contedo e os limites do direito sade e com relao ao prprio Sistema nico de Sade SUS. Assim, juntamente com a falha no abastecimento e o desconhecimento das polticas pblicas de sade pela populao e pelos prescritores, esses fatores esto contribuindo para um elevado nmero de demandas judiciais
61 Mestrado em Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito de Lisboa, Especializao em Direito da Farmcia e do Medicamento na Faculdade de Direito de Coimbra, Especializao em Direitos Humanos na Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: jaciana.medeiros@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica envolvendo a assistncia sade no mbito do Poder Judicirio do Brasil, e, por conseguinte, a signicantes dispndios de recursos pblicos resultantes desses processos judiciais. Mais especicamente, nos chama a ateno as aes judiciais que envolvem o uso off label de medicamentos, representando atualmente mais de dez por cento das solicitaes de Pareceres Tcnicos ao NATS. Nesse contexto, de acordo com a ANVISA62, o uso off label de medicamentos ocorre quando determinada medicao utilizada numa indicao diferente daquela para que foi autorizada pelo rgo regulatrio do pas e para as quais no existem ainda comprovaes cientcas adequadas. o uso no aprovado, que no consta da bula e que feito por conta e risco do mdico que o prescreve, podendo, eventualmente, vir a caracterizar um erro mdico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda no aprovado. H que se atentar, porm, para o fato de que essa prtica mdica, quando acolhida e conrmada por deciso judicial, poder implicar, ainda que indiretamente, no nanciamento de pesquisas, ou ensaios clnicos com seres humanos63, pelo Sistema nico de Sade SUS, fato de total responsabilidade da indtria farmacutica. Para alm disso, uma prescrio dessa natureza, para que seja adequada precisa preencher as seguintes categorias: h justicativa embasada por evidncia de alta qualidade; o uso est dentro do contexto de uma pesquisa formal; e o uso excepcional, justicado por circunstncias clnicas individuais (doena muito grave, falha de resposta com a terapia convencional, potenciais benefcios superam riscos e existncia de alguma evidncia de benefcio teraputico) 64. Sendo que, em todas elas, conforme o Conselho Federal de Medicina CFM65, em seu novo Cdigo de tica Mdica, Resoluo n 1.931, de 17 de setembro de 2007, Captulo XII, Ensino e Pesquisa Mdica, artigo 100, pargrafo nico, devem ser obrigatoriamente observados o consentimento livre e esclarecido do paciente ou responsvel e aprovao do rgo competente. Importa, ainda, ressaltar que a Organizao Mundial da Sade OMS estima que, no mundo, mais da metade de todos os medicamentos so prescritos, dispensados ou vendidos de forma inadequada e que metade dos pacientes no os usa, corretamente66. Logo, gasto muito dinheiro que, ao invs de benefcios, pode trazer srios riscos sade, caracterizando o uso no racional dos medicamentos. Para a OMS o uso racional de medicamentos signica seu uso correto e apropriado e para que isso ocorra o paciente deve receber a medicao apropriada, nas doses devidas, durante um perodo de tempo suciente, ao menor custo para ele e para a comunidade.
62 Brasil. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA).Como a Anvisa v o uso off label de Medicamntos. Disponvel em: http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/registro/registro_ofabel.htm. Acesso em: 20 out. 2012. 63 CUATRECASAS, Gonalves Pereira. Utilizao Off-Label de Medicamentos. Newsletter Farmacutico Novembro/ Dezembro 2010. Deisponvel em: http://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/por/Newsletter_Farmaceutico_ Pharmaceutical_11_12_2010.pdf. Acesso em: 20 out. 2012 64 Organizao Pan-America da Sade/Organizao Mundial da Sade Brasil. Wannmacher, Lenita. A tica do medicamento: mltiplos cenrios. Brasil, 2007. Disponvel em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/v4n8_ etica_medicamentos.pdf. Acesso em: 20 out. 2012 65 Brasil. Conselho Federal de Medicina. Resoluo CFM n 1931/2009. Aprova o novo Cdigo de tica Mdica. Disponvel em: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20667:codigo-de-eticamedica-res-19312009-capitulo-xii-ensino-e-pesquisa-medica&catid=9:codigo-de-etica-medica-atual&Itemid=122. Acesso em: 28 out. 2012. 66 Organizao Mundial da Sade (OMS). Medicamentos: uso racional de los medicamentos. Nota descriptiva N. 338. Mayo de 2010. Disponvel em: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs338/es/index.html. Acesso em: 29 out. 2012

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica A OMS elenca, tambm, alguns fatores que contribuem para o uso incorreto dos medicamentos, quais sejam: a) falta de conhecimentos tericos e prticos, b) promoo inapropriada dos medicamentos e contrrias tica por parte das empresas farmacuticas, c) benefcios com a venda de medicamentos, d) disponibilidade de medicamentos sem restries, e) sobrecarga de trabalho dos prossionais de sade, f) medicamentos inacessveis e g) inexistncia de polticas farmacuticas coordenadas. CONCLUSO Objeto de discusses no Brasil e no mundo, o uso off label de medicamentos , portanto, um tema bastante atual e importante para a sade pblica, sobretudo no que diz respeito ao uso racional e a segurana dos usurios de medicamentos67. Por outro lado, com o aumento da solicitao de medicamentos aos Estados, Municpios e Unio, por meio de aes judiciais, o Poder Judicirio passou a exercer a difcil funo de decidir questes to relevantes e urgentes, para as quais no possui conhecimentos tcnicos. E esse fenmeno, denominado judicializao da sade, tem sido causa de grande preocupao por parte dos gestores da sade, uma vez que o alto gasto com a compra desses medicamentos vem interferindo diretamente nas verbas destinadas a outras polticas pblicas e provoca uma discusso sobre o direito constitucional a sade, que nesse aspecto garantido a quem teve acesso a justia. Como uma das respostas mais recentes a toda essa complexidade e abrangncia que permeia a concretizao do direito fundamental sade num partilhar de deveres e responsabilidades entre o Poder Judicirio, o Poder Executivo e equipe tcnica em sade est a criao do Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade (NATS), que tem a relevante misso de contribuir para o esclarecimento dos magistrados sobre questes relativas sade e, por conseguinte, no aperfeioamento das decises judiciais. Com relao especicamente ao tema proposto, cabe ao NATS informar e esclarecer sobre o uso off label de medicamentos, seus critrios e conseqncias, bem como promover o uso racional dos mesmos. Diante disso, o presente trabalho tem como objetivo descrever a experincia do NATS Pernambuco, referente s demandas judiciais envolvendo o uso off label de medicamentos, com base nos dados de maro outubro de 2012. Alm do mais, buscaremos demonstrar e caracterizar de que forma o NATS contribui para o aperfeioamento das decises judiciais e, consequentemente, para uma clere e efetiva prestao jurisdicional. Por m, procuraremos fomentar reexes ticas e jurdicas sobre tal prtica clnica e sobre o papel fundamental do Poder Judicirio no julgamento dessas aes judiciais.

67 Informes Tcnicos Institucionais. Uso off label: erro ou necessidade? Off label use: a mistake or a need? Rev Sade Pblica 2012;46(2):398-9. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-89102012000200026&script=sci_ arttext. Acesso em: 28 out. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica REFERNCIAS Brasil. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA). Como a Anvisa v o uso off label de Medicamentos. Brasil. Conselho Nacional de Justia. Recomendao n. 31 de 30 de maro de 2010. Brasil. Conselho Federal de Medicina. Resoluo CFM n 1931/2009. Aprova o novo Cdigo de tica Mdica. CUATRECASAS, Gonalves Pereira. Utilizao Off-Label de Medicamentos. Newsletter Farmacutico Novembro/Dezembro 2010. Informes Tcnicos Institucionais. Uso off label: erro ou necessidade? Off label use: a mistake or a need? Rev Sade Pblica 2012;46(2):398-9. Organizao Mundial da Sade (OMS). Medicamentos: uso racional de los medicamentos. Nota descriptiva N. 338. Mayo de 2010. Organizao Pan-America da Sade/Organizao Mundial da Sade Brasil. Wannmacher, Lenita. A tica do medicamento: mltiplos cenrios. Brasil, 2007.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica

A PARTICIPAO DAS ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ESTUDO DE CASO

Edhyla Carolliny Vieira Vasconcelos Aboboreira68

Os direitos humanos, portadores das caractersticas de abertura e exigibilidade, impem agir positivo ao Estado, visando concretude e efetividade do seu contedo normativo. No toa que todo o rol de direitos propugnado, tanto nos instrumentos normativos internacionais quanto nas Constituies Polticas modernas, vem acompanhado de garantias que visam assegurar-lhe a observncia por parte, principalmente, do Poder Pblico frente aos cidados, destinatrios diretos de direitos humanos fundamentais na ordem jurdico-poltica estatal. O direito de acesso Justia, enquanto possibilidade do cidado acionar a instncia jurdica competente para proteo, reparao ou restabelecimento de direitos que lhe so conferidos, constitui uma destas principais garantias, reconhecido, na Constituio Brasileira de 1988, como princpio da tutela judicial efetiva. Na esteira do pensamento de Arendt, Lafer (2006, p. 166) assevera que a armao dos direitos humanos reclama espao pblico, uma vez que os mesmos s podero ser exigidos [...] atravs do acesso pleno ordem jurdica que apenas a cidadania oferece. A cidadania , por excelncia, o locus em que se insere a mxima direito a ter direitos, o que no isenta o cidado de compromissos para com o Estado e a prpria coletividade. Em todo mundo ocidental, notadamente, aps 1945 e o desenrolar, cada vez mais constante, do processo de desconstruo do positivismo jurdico, verica-se o trnsito do Estado Legal para o Estado Constitucional ou Estado Democrtico de Direito. A Constituio Poltica, e no a lei em si mesma, se transforma no fundamento de legalidade e legitimidade da atuao do Estado em todas as suas esferas e da proteo da pessoa humana cidad. A chamada Jurisdio Constitucional, encarregada de guardar a Constituio e exercida por Tribunal distinto ou componente do Poder Judicirio do Estado, ganha acentuado relevo por passar a exercer papel jurdico contramajoritrio no ps-guerra. Ao decidir a respeito da validade ou no de lei produzida no Poder Legislativo e referendada pelo Poder Executivo, rgos polticos representantes da maioria, o Tribunal Constitucional atua como instrumento que impe limites a estes, sendo importante esfera de proteo dos direitos humanos fundamentais de grupos minoritrios em poder e representao poltica. No Brasil, exerce esta competncia o Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio local que, na ltima dcada, tem alargado seu papel de intrprete mximo da Constituio,
68 Graduada em Direito na Universidade Federal de Campina Grande. Mestranda em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direitos Humanos, pelo Programa de Ps-Graduao em Cincia Jurdicas da Universidade Federal da Paraba. Email: edhyla@yahoo.com.br.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica seja por sua prpria jurisprudncia, seja por medidas de reforma legislativa como, por exemplo, os institutos das smulas vinculantes e da repercusso geral em recurso extraordinrio. O acesso Corte Constitucional brasileira e, por conseguinte, ao processo de defesa em tese da Constituio Federal do Pas, ainda restrito, inobstante a ampliao ocorrida quando da promulgao da atual Carta Poltica. Tanto o cidado quanto a sociedade civil organizada encontramse impedidos de acessar diretamente o Tribunal, possuindo apenas a via do amicus curiae, instrumento de interveno processual ainda recente e objeto de inmeras crticas, no meio acadmico, quanto inteno democratizante que destina hermenutica constitucional. O processo judicial em que se insere a hermenutica constitucional antes processo de construo jurisprudencial do contedo dos preceitos constitucionais, ressaltando o carter dinmico da norma, que se atualiza a partir da atividade interpretativa. Kelsen (1984) arma que a [...] interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria o Direito. Desta forma, a busca pela frmula correta de como aplicar/interpretar o Direito [...] no um problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. (KELSEN, 1984, p. 468) Na esteira da teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, elaborada por Hberle (2002), o direito de acesso justia constitucional entendido como direito de participao do cidado, seja individualmente ou em grupo, na construo hermenutica da Constituio e contedo dos direitos e garantias por ela assegurados. Buscando a formao de entendimento crtico a respeito das concepes apresentadas, o trabalho acadmico abordar a temtica que envolve o processo de proteo e construo jurdica dos direitos humanos no Supremo Tribunal Federal. Objetiva-se diagnosticar, atravs da anlise da ADI n. 3510 e ADPF n. 54, que debatem o direito humano vida, as implicaes que a participao das organizaes no-governamentais de direitos humanos exercem nas decises judiciais da Corte Constitucional brasileira. necessrio que estas organizaes da sociedade civil atuem diretamente no Supremo Tribunal Federal, seja por via direta, seja por mecanismos de interveno processual, para que haja uma hermenutica constitucional pluralista e democrtica, capaz de denir o contedo dos direitos fundamentais no Pas? A interpretao da Constituio se conguraria em espcie do direito de acesso Justia? REFERNCIAS HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta. Traduo de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2002. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arednt. 6. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.

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BARREIRAS ENTRE A TEORIA E A PRXIS DO DIREITO DE RESISTNCIA CONSTITUCIONAL SOB O ENFOQUE DOS DIREITOS HUMANOS
Antonio Dias de Oliveira Neto69

RESUMO Este trabalho tem como objetivo chamar a ateno para a importncia dos processos diversicados de luta e resistncia colocados em prtica por parte da sociedade civil em busca de uma real concretizao dos direitos humanos na contemporaneidade. A primeira parte do trabalho destina-se a realizar uma anlise crtica e contextualizada da crescente corrente terica defensora da institucionalizao do direito de resistncia na ordem jurdica constitucional brasileira, tomando como referncia as ideias de Jos Carlos Buzanello, Maurcio Gentil Monteiro entre outros autores. Para os defensores do direito de resistncia constitucional, a resistncia um direito fundamental, amparado constitucionalmente de forma implcita e/ou explcita, podendo ser exercido de forma legtima pelos indivduos como ltimo recurso contra a injustia e a opresso. Em seguida, busca-se fazer uma anlise comparativa entre a teoria e a prtica do direito de resistncia no mbito do Poder Judicirio sob o enfoque da efetivao dos direitos humanos, atravs da interpretao de decises judiciais, da atuao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Advogados na articulao com os interesses coletivos. A partir disso, sero apresentadas algumas barreiras existentes entre os fundamentos e o exerccio do direito de resistncia constitucional na realidade brasileira, medida que o exerccio do direito de resistncia, sob esse vis terico, apresentado como ltimo recurso da sociedade, impondo um carter subsidirio aos processos de luta e resistncia, gerando a limitao das lutas sociais, inicialmente, ao uso exaustivo dos meios institucionais existentes na ordem jurdica e, por consequncia, ocasionando a limitao das lutas sociais atravs de um processo de controle jurdico-estatal de represso dos movimentos de resistncia e da ao poltica cidad. Alm disso, percebe-se que a ideia de resistncia na atualidade segue a mesma linha da armao dos direitos humanos segundo sua concepo tradicional e hegemnica. Cada vez mais se busca justicar a resistncia dentro da ordem jurdica sem levar em considerao o contexto social em que estamos inseridos na atualidade, da mesma forma em que os direitos humanos so proclamados por dcadas. Em outras palavras, os direitos humanos e a resistncia adquirem carter de direitos fundamentais, antes mesmo de serem efetivados na prtica. Todo o arcabouo jurdico existente no mundo ocidental no suciente para escaparmos da sociedade discriminatria e excludente em que vive grande parte da populao. A partir disso, surge a necessidade (urgente) de questionar tais critrios adotados pela teoria tradicional, com o intuito de se chegar a uma efetiva aplicao dos direitos humanos. A dignidade humana no pode ser focada no ordenamento jurdico, mas sim a partir de uma relao ampla entre o
69 Graduando do Curso de Direito pela Universidade Tiradentes (Unit). Endereo eletrnico: toni.dias88@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica mundo jurdico e as demais garantias sociais, econmicas, polticas e culturais, para que seja possvel alterar a realidade em que vivemos. Como alternativa, o trabalho mostra a importncia de ampliar o tema da resistncia para alm do discurso jurdico-formal, sem deixar de reconhecer a importncia da luta jurdica, mas, valorizando, tambm, outros processos de luta que encontram-se dentro e fora do mbito jurdico mas que buscam a real concretizao dos direitos humanos. Na segunda parte do trabalho, no ser discutido como a resistncia pode se tornar ou se tornou um direito, mas como os processos de luta e resistncia contra-hegemnicos que so colocados em prtica por parte da sociedade em defesa dos direitos humanos podem transform-los em direitos concretos, com garantia jurdica para uma melhor efetividade, apresentando a resistncia no como um direito, mas um meio para se obter direitos concretos, tendo como referencial terico as ideias de Joaqun Herrera Flores, David Snchez Rubio e Antonio Carlos Wolkmes a respeito do pluralismo jurdico e a teora crtica dos direitos humanos. Sob uma perspectiva crtica, o uso da resistncia por meio da sociedade e, especialmente, atravs dos movimentos sociais e dos grupos marginalizados, pode servir como um meio de emancipao do homem de sua condio de alienado e reprimido pelo modelo econmico neoliberal, gerador das grandes desigualdades, onde milhes de pessoas vivem na misria enquanto poucos concentram grande parte da riqueza do mundo. Portanto, o objetivo central do estudo do tema da resistncia sob uma perspectiva crtica propor um meio crtico e inovador que favorea a tomada de conscincia e o empoderamento cidado, de forma a possibilitar uma real participao na tomada de decises e nas lutas contra injustias que no se sintetizem luta jurdica, de modo a permitir sociedade um acesso igualitrio e no hierarquizado aos bens necessrios a uma vida digna. REFERNCIAS BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. HERRERA FLORES, Joaqun. A reinveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. MONTEIRO, Maurcio Gentil. O direito de resistncia na ordem jurdica constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2006. WOLKMER, Antonio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M. Pluralismo jurdico: os novos caminhos da contemporaneidade. So Paulo: Saraiva, 2010.

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O PAPEL DA PR-COMPREENSO NA MANUTENO NA VIGNCIA DA LEI DE ANISTIA NO BRASIL

Emerson Francisco de Assis70 O objetivo primordial deste trabalho analisar como a pr-compreenso dos julgadores, notadamente os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), tem contribudo para a construo de decises no sentido de conrmar a aplicao da Lei de Anistia (Lei n. 6.683/1979). A referida norma anistiou os crimes polticos ou conexos cometidos em funo da Ditadura Militar (19641985), seja por opositores ou por agentes do regime (com exceo dos crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal, nos termos do art. 1., 2. da supramencionada lei). Entretanto, desde o Tribunal de Nuremberg (1946), a jurisprudncia das cortes internacionais e o direito internacional pblico tem consagrado a imprescritibilidade de crimes contra a humanidade, como a tortura, o assassinato poltico e o desaparecimento forado de pessoas, recomendando at mesmo a nulidade de normas anistiadoras como a Lei n. 6.683/79. Neste sentido, grupos de familiares das vtimas do regime militar, Organizaes No-Governamentais (ONGs) de proteo aos Direitos Humanos e rgos internacionais como o Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que chegou a declarar na Sentena do Caso Gomes Lund versus Brasil (Guerrilha do Araguaia) que a manuteno da Lei de Anistia seria incompatvel com a presena de nosso pas no Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos, tem pressionado o Estado Brasileiro no sentido de revogar ou revisar parcialmente suas disposies. Alm disso, temos o exemplo dos pases vizinhos, notadamente Chile, Argentina e Uruguai que tambm passaram por perodos de autocracia militar na mesma poca que o Brasil, e j anularam ou criaram mecanismos de punio aos crimes contra a humanidade ocorridos nesta fase de sua histria. No Brasil, no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 153, interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no STF levou a conrmao da validade e vigncia da Lei de Anistia, em linhas gerais, os argumentos dos ministros julgadores foram no sentido de que a anistia no Brasil foi uma soluo conciliatria que beneciou militares e opositores e uma pr-condio para a redemocratizao do pas. Desta maneira, o acrdo da ADPF n. 153 contrariou expectativas de familiares de vtimas, ONGs, juristas e doutrinadores da rea de Direitos Humanos e mesmo as recomendaes dos tribunais e comisses internacionais de proteo aos Direitos Humanos. Em vista disso, este trabalho procura argumentar que a pr-compreenso dos julgadores, entre outros fatores, tem papel preponderante nas decises mantendo a vigncia da Lei de Anistia. A pr-compreenso, conforme denida a partir das obras de Heidegger e Gadamer o conjunto de vises de mundo, pr-concepes pessoais e conhecimentos que todo o ser humano

70 Mestre em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e professor da Faculdade da Associao Caruaruense de Ensino Superior (ASCES) e da Faculdade Raimundo Marinho, email: obrejinheiro@hotmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica possui e funcionam como condio prvia para o entendimento e compreenso do mundo e tambm para a para interpretaes no mbito da hermenutica jurdica. Neste sentido, o argumento alegado de que a Lei de Anistia seria uma necessidade para a redemocratizao brasileira pode mais ser explicado pela convico pessoal dos julgadores do que por consideraes exclusivamente tcnicas. Este fato ca explcito inclusive na fala de alguns ministros do STF em entrevista ou em pblico, por exemplo, o Ministro Marco Aurlio de Mello declarou publicamente em evento realizado em uma universidade na cidade de Guarulhos que a ditadura militar no Brasil foi um mal necessrio71, evitando que o Brasil casse sobre uma ditadura comunista, que na avaliao do ministro seria uma experincia pior que nossa ditadura de direita... No podemos esquecer outro dado importante; a quase totalidade dos atuais ministros do STF tem mais de 50 (cinquenta) anos e conviveram em sua juventude com o regime militar e passaram pela experincia da redemocratizao, um processo gravado pelo prprio regime como lento, gradual e seguro, no qual a Lei de Anistia, representaria um pacto entre a sociedade civil e os militares e uma condio sine qua non para que os prprios militares permitissem a restaurao democrtica. No podemos esquecer que alm da questo da inuncia na formao pessoal dos ministros do STF, a mdia brasileira, os principais jornais, revistas e rede de televiso no se manifestam favorveis a reviso da Lei de Anistia, basta acompanhar os editorais e matrias de inuentes rgos de nossa imprensa como as Organizaes Globo72, Revista Veja73 e Folha de So Paulo74. Conforme Heidegger e Gadamer a pr-compreenso formada por elementos circulares que integram a ideia de um crculo hermenutico, formado por vises de mundo, valores, pr-julgamentos, que inuem consciente ou inconscientemente, os julgadores. O que este trabalho levanta como hiptese que elementos de pr-compreenso, decorrentes da formao pessoal e de fatores externos como a imprensa nacional se sobrepe aos elementos exclusivamente tcnicos, como a jurisprudncia de tribunais internacionais, tratados ou doutrinadores de Direitos Humanos, na deciso de se manter a vigncia da Lei de Anistia em nosso pas. Como metodologia de trabalho, a presente pesquisa aborda referencial terico das disciplinas de Hermenutica Jurdica e principalmente, Direitos Humanos, utiliza tambm a analise de jurisprudncias, sentenas e acrdos judiciais de cortes nacionais e internacionais, como mencionado. Ainda sero analisados artigos de imprensa, com entrevistas e editorais sobre o tema da anistia. Este trabalho foi produzido a partir do Grupo de Pesquisa O Sistema Regional de Proteo aos Direitos Humanos: A Atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos, dos cursos de Direito e Relaes Internacionais da Faculdade ASCES (Associao Caruaruense de Ensino Superior).
71 PRAGMATISMO POLTICO. Ministro do STF defende ditadura militar: sem a revoluo, o que teramos?. 23/10/2012. Disponvel em: <http://www.pragmatismopolitico.com.br/2012/10/marco-aurelio-stf-defende-ditadura-militar.html>. Acesso em: 28/10/2012. 72 PEREIRA, Merval. Lei de Anistia e Tortura. O Globo On Line. 20/03/2012. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/ blogs/blogdomerval/posts/2012/03/20/lei-da-anistia-tortura-436820.asp>. Acesso em: 29/10/2012. 73 AZEVEDO, Reinaldo. Governo diz OEA que Lei da Anistia impede a reabertura do Caso Herzog. No o bom, mas o certo. Veja Online. 22/06/2012. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/governo-diz-a-oea-quelei-da-anistia-impede-a-reabertura-do-caso-herzog-nao-e-o-bom-mas-e-o-certo/>. Acesso em: 29/10/2012. 74 FOLHA DE SO PAULO. Editoriais: Da tortura Presidncia. 26/06/2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol. com.br/opiniao/1110481-editoriais-da-tortura-a-presidencia.shtml>. Acesso em: 29/10/2012.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica Palavras-chaves: Lei de Anistia; pr-compreenso; anlise de decises jurdicas, Direitos Humanos. REFERNCIAS AZEVEDO, Reinaldo. Governo diz OEA que Lei da Anistia impede a reabertura do Caso Herzog. No o bom, mas o certo. Veja Online. 22/06/2012. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/ reinaldo/geral/governo-diz-a-oea-que-lei-da-anistia-impede-a-reabertura-do-caso-herzog-nao-e-obom-mas-e-o-certo/>. Acesso em: 29/10/2012. BRASIL. Lei de Anistia (Lei n. 6.683/1979). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L6683.htm>. Acesso em: 28/10/2012. COMPARATO, Fbio Konder. Armao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2008. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Jurisprudencia; Casos Contenciosos. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm>. Acesso em 28 dez. 2010. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. FOLHA DE SO PAULO. Editoriais: Da tortura Presidncia. 26/06/2012. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/1110481-editoriais-da-tortura-a-presidencia.shtml>. Acesso em: 29/10/2012. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2006. PEREIRA, Merval. Lei de Anistia e Tortura. O Globo On Line. 20/03/2012. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/blogs/blogdomerval/posts/2012/03/20/lei-da-anistia-tortura-436820. asp>. Acesso em: 29/10/2012. PIOVESAN, Flvia (coord). Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2007. _____. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Saraiva, 2007. _____. Temas de Direitos Humanos. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009. PRAGMATISMO POLTICO. Ministro do STF defende ditadura militar: sem a revoluo, o que teramos?. 23/10/2012. Disponvel em: <http://www.pragmatismopolitico.com.br/2012/10/marco-aurelio-stf-defende-ditaduramilitar.html>. Acesso em: 28/10/2012.

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A ADI 4277 E O MTODO HERMENUTICO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTA DE PETER HRBELE COMO FORMA DE REAFIRMAO DOS PRINCPIOS BASILARES DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena75 bem verdade que nos ltimos anos o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo no que urge aos problemas que pululam no seio social, superando o ensinamento planteado por Montesquieu ao limitar as funes do juiz apenas como la bouche de la loi. Isto se deve superao de um Estado de Direito baseado exclusivamente em uma produo jurdica, de cunho positivista, oriunda do Poder Legislativo76, para dar lugar a um direito principiolgico, abarcado por princpios constitucionais que servem como requisitos insosmveis positivao de valores variveis encontrados na sociedade em determinado momento histrico.77 Neste vis, Zagrebelsky aduz que devido ao contedo poltico da Constituio e sua funo, o seu texto deve ser formado preponderantemente por princpios,78 haja vista que, por terem uma estrutura semntica aberta, podem ser utilizados em uma maior diversidade de casos, tornandose necessrio, portanto, uma atuao mais precisa do intrprete em adapt-los em sua plenitude a determinado caso concreto. Ou seja, aqui a interpretao cumpre uma funo que vai muito alm da de mero pressuposto de aplicao de um texto jurdico, para transformar-se em elemento de constante renovao da ordem jurdica.79 Em seu monumental dicionrio da lngua portuguesa, Aurlio Buarque de Holanda traz a baila a etimologia da palavra princpio ao estabelecer que o momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo, ou seja, uma causa primria; elemento predominante na constituio de um corpo orgnico.80 Portanto, ao partir dessa premissa, tem-se em vista que, no que urge atividade hermenutica no orbe constitucional, onde os princpios conguram-se como o epicentro axiolgico da ordem jurdica, necessrio que sejam tidos como ponto de partida para toda e qualquer atividade interpretativa que tenha a misso precpua de fazer valer a Constituio como norma suprema, principalmente no que se remete a concretizao dos direitos fundamentais insculpidos em seu corpo. Com isso, observa-se cristalinamente a densicao da atuao do Pretrio Excelso para a resoluo de controvrsias em sede de controle abstrato- concentrado de constitucionalidade e um avultamento da importncia do Poder Judicirio para consecuo das prerrogativas constitucionais
75 Discente do 6 perodo do curso de Direito da Faculdade ASCES (Caruaru/PE) e-mail: lucena.alisson@hotmail.com 76 AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense,2010. p.99 77 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 5. Reimpr. Rio de Janeiro: Campus,1996. p.18-19 78 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge,diritti, giustizia. 2.ed. Torino: Einaudi,1992, p. 148 79 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2.ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,1997. p.54 80 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995. p. 529

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica inerentes aos indivduos. Dessa maneira, a Suprema Corte, em sede da ADI 4277 fora provocada a pacicar o entendimento acerca da temtica da unio entre pessoas do mesmo sexo ser aceita no ordenamento ptrio como unio estvel e, por via de consequncia, consagrar os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, que foram devidamente agasalhados pela Constituio Cidad. O cerne da questo posta em pauta na referida Ao Direta se haveria guarida constitucional para a pretenso dos Autores, a saber, dar-se interpretao conforme Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituir famlia. Com efeito, vrios princpios que regem o Estado Democrtico de Direito vieram tona no decorrer do julgamento da ADI 4277 em um embate doutrinrio que no apenas manteve-se inerte em um jogo meramente retrico ou lrico, e sim adentrou na seara ftica, haja vista que o direito, antes de ser regra, discurso cujo signicado articula-se entre a regra e o fato, entre a ordem e a desordem; e principalmente, entre a letra e o esprito a m de inclinar-se cabalmente obteno da justia. Dentro dessa moldura de relevncia constitucional, insta voltar-se primariamente ao valor da dignidade humana, o centro da tbua axiolgica da Lex mater, bem como tambm ao livre desenvolvimento da personalidade, ao direito igualdade, privacidade e liberdade. Destaca-se, neste contexto, o mtodo concretista da Constituio Aberta de Peter Hrbele, que sepulta, por sua vez, a teoria de interpretao constitucional vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, onde o processo hermenutico concentra-se primariamente nas mos dos juzes e nos procedimentos formalizados.81 Portanto, para Hrbele, o processo de interpretao constitucional deve estar umbilicalmente interligado a todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer um rol taxativo no que tange aos seus intrpretes.82 Neste sentido, a interpretao da Constituio h de ser a mais dilatada possvel, de modo que, venha abranger por igual queles que ativa ou passivamente participam da vida poltica no seio da res publica. Resta claro, portanto, que quem vive a norma acaba por interpreta-la ou pelo menos por co interpret-la;83 levando conduo de um raciocnio embasado por uma proliferao de uma atitude contestadora de todo cidado responsvel, que dever imaginar quais os compromissos pblicos da sociedade com os princpios e o que tais compromissos exigem a cada nova circunstncia84, gerando, assim, um espao polifnico no qual diversas vozes se entrechocam sobre as diversas controvrsias que pululam no tecido social.
81HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.12 82 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.13 83 Idem, ibidem. 84 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2.ed. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,2007. p. 492

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica Ademais, uma das mais fortes legitimaes do processo interpretativo planteado por Hrbele a participao do povo como elemento pluralista, tendo em vista que limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos signicaria um empobrecimento no sentido de que poderia assim mitigar a integrao de todos na realidade do processo hermenutico, acarretando possivelmente em um grave acinte ao pluralismo poltico agasalhado pelo art.1, inc. V da CF/88; que, na lio da Ministra Crmen Lcia se estende alm dos limites do espao poltico, tendo primariamente que repousar em um pluralismo social para se expressar na senda poltica 85 e aos ideais democrticos. Sendo assim, ao transpor a matria em debate para o campo de atuao da jurisdio constitucional do Pretrio Excelso e principalmente guisa de exemplo da ADI 427786, depreende-se que ao ter acesso pluralidade de pontos de vista e principalmente ao processo dialtico, o STF, no que urge possibilidade de atuao dos amici curiae, confere ao processo constitucional um carter pluralista e aberto,que de total importncia para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais no Estado Democrtico de Direito,87 haja vista que tal instituto, alm de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional, garante uma maior legitimidade da atuao do tribunal no mbito de sua tarefa precpua de guarda da Constituio.88 Ao m e ao cabo, insta salientar que a interpretao concretista da Constituio Aberta proposta por Hrbele, por sua exibilidade, pluralismo e abertura, mantm dilatados os caminhos para um futuro onde possa reinar a real prestao material dos princpios fundamentais que encontram-se insculpidos na Carta Magna, a m de consagrar e tornar efetivos os direitos conquistados. REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense,2010. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2.ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,1997. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 5. Reimpr. Rio de Janeiro: Campus, 1996. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2.ed. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995.
85 Trecho do voto proferido pela Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha em face da ADI 4277. 86 Importante ressaltar que atuaram como amici curiae na ADI 4277 as entidades: Conectas Direitos Humanos; Associao Brasileira De Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis E Transexuais (ABGLT); Marcela Cristina Fogaa Vieira e Outro(A/S); Associao De Incentivo Educao e Sade de So Paulo; Fernando Quaresma de Azevedo e Outro(A/S); Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM); Rodrigo da Cunha Pereira; Associao Eduardo Banks; Reinaldo Jos Gallo Jnior; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); Joo Paulo Amaral Rodrigues e Outro(A/S) 87 MENDES, Gilmar Ferreira; DO VALE, Andr Runo. A inuncia do pensamento de Peter Hrbele no STF. Disponvel em:http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supremo-tribunalfederal. Acesso em: 28 out. 2012 88 Idem, ibidem.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. MENDES, Gilmar Ferreira; DO VALE, Andr Runo. A inuncia do pensamento de Peter Hrbele no STF. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberlejurisprudencia-supremo-tribunal-federal . Acesso em: 28 out. 2012 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge,diritti, giustizia. 2.ed. Torino: Einaudi,1992.

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PRINCPIO PENAL DA INSIGNIFICNCIA: INSTRUMENTALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS EM MBITO CRIMINAL.

Emilly Jssica Vasconcelos Guimares89 Ao longo das dcadas, as sociedades, procuram estabelecer quais so as suas primordiais nalidades sociais. O atual momento de globalizao faz com que a preocupao dos indivduos, mesmo que de diferentes sociedades, sejam praticamente as mesmas. Entretanto, no podemos perder de vista, que o ideal de Justia extremamente mutvel. Mesmo com tantas identidades, sobre vrios aspectos, ainda esta intrnseca a instabilidade da concepo do que Justia ou Injustia. As palavras, como se sabe, so extremamente maleveis, sua abrangncia, indeterminao, faz com que a mesma expresso possa ter diversos tipos de interpretaes. Cabendo sempre ao interprete jurdico, procurar tomar o conceito que mais seja imprescindvel caso a caso. da que surgem os princpios jurdicos mesmo possuindo o alto grau de vagueza das palavras, estes surgem, como predenies que mesmo que o interprete jurdico possua uma grande discricionariedade, ainda assim, vai fazer com que a nalidade almejada por aquela sociedade naquele determinado momento, possa ser realizada. Pois estar atrelado a uma ordem que transcende a concepo puramente interpretativa do tcnico jurdico, a uma ordem pressuposta implcita, que para alguns reconhecida como clausula de reserva, prevista no artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal. Entretanto, no podemos deixar de visualizar, que este estado de latncia da ordem pressuposta, esta intimamente ligada s concepes de Direitos Humanos, percebidas pelos grupos, ao longo dos anos. As experincias que mostraram a importncia de direitos individuais e coletivos zeram com que as preocupaes transcendessem a prpria necessidade de positivao de objetivos. aqui, onde propsitos humansticos ultrapassam barreiras. por tal importncia que, todo o modelo constitucional positivado pela Magna Carta procura assegurar uma larga margem de princpios, que determinadas vezes so encontrados sob a roupagem de Direitos e Garantias Fundamentais, os quais, por sua vez, devem sempre ser observados, quando da criao de normas infraconstitucionais. O ordenamento jurdico como um todo estabelece a realizao de ns, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais realizao daqueles ns e a preservao desses valores90. Entretanto, antes de adentrar na questo infraconstitucional, preciso salientar, que em 2004, com a positivao da emenda Constitucional 45, foi estabelecido no artigo 5, pargrafo 3, que a questo de Direitos Humanos, previstos em tratados internacionais, s gozaro do status de emenda
89 Estudante de graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Macei - CESMAC. Monitora em Introduo ao Estudo do Direito I. emillyguimaraes_@hotmail.com 90 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da denio aplicao dos princpios jurdicos. 12. Ed.. So Paulo: Malheiros, p.34, 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica constitucional, com poder de eccia para toda a sociedade brasileira, quando for aprovada pelo Congresso Nacional, de acordo com o procedimento previsto no citado artigo. Demonstrada assim a da preocupao do legislador constituinte reformador, de tornar a ideologia interna a prevalente. A preocupao constitucional com os direitos e garantias fundamentais individuais abarcam tantas diretrizes decorrentes do sistema ideolgico de Direitos Humanos, que mudanas que minimizem a sua proteo, ainda que topicamente, no so admissveis 91 Essa concepo axiolgica se aplica a todos os ramos do Direito, e, sobretudo, no mbito criminal, justamente por seu carter sancionatrio, com amplo poder de restrio da liberdade individual. Sabe-se que os princpios informadores do Direito Penal maximizam a liberdade frente a outros bens jurdicos, e que tipos penais so criados to somente para proteger interesses que possuam alto grau de importncia social, os quais, quando lesadas, causam srios prejuzos sociais. Mas, o que fazer quando uma conduta abarcada pelo Direito Penal, no entanto, no causa este distrbio na sociedade? Ou melhor, o que fazer quando uma conduta formalmente tpica, mas no materialmente relevante para o Direito Penal? Tal questionamento fruto da amplitude da descrio do tipo penal, que faz com que condutas que no tenham um alto grau de lesividade e importncia social possam se adequar a descrio legal. sabido que os tipos penais preveem hipteses para que determinadas condutas sejam sancionadas. Ocorrem, portanto, casos em que a conduta se adequa formalmente no tipo legal, entretanto, caso o sistema punitivo seja utilizado, o dano provocado por este seria demasiadamente desproporcional com relao ao mal causado pelo autor do fato tpico, ferindo assim, todo um conceito lgico de aplicao de Direitos Humanos. Surge, assim, a necessidade de aplicao do princpio da insignicncia penal, cujo principal objetivo excluir da esfera criminal condutas que no apresentem um grau mnimo de lesividade para a concreo do tipo legal. Isso, porque oportuno impedir que haja uma desproporcionalidade, entre as graves sanes penais, e o dano insignicante, causado pela conduta formalmente tpica. A aplicao de tal princpio em mbito criminal, por reduzir razoavelmente o poder de punir, promove a real efetivao dos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, a que estamos atrelados, no apenas Constitucionalmente, como pelos Tratados Internacionais a que nos vinculamos. A deciso jurdico-penal, deve se valer de tal princpio para, submeter o exerccio do ius puniendi ao imprio da lei ditada de acordo com as regras e o consenso democrtico, colocando o Direito Penal a servio dos interesses da sociedade, particularmente dos bens jurdicos fundamentais, para o alcance de uma justia equitativa. (grifo do autor). 92 justamente pelo carter emprico que o princpio da insignicncia possui que ele deve ser utilizado com cada vez mais frequncia por atores processuais, como juzes, promotores, defensores pblicos, advogados, a m de evitar uma efetiva desproporcionalidade entre a gravidade da conduta

91 MENDES, Gilmas Ferreira. Curso de direito constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 5. ed. rev. E atual. So Paulo: Saraiva, p.300, 2010. 92 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, 1/ Cesar Roberto Bitencourt. 17. ed. rev., ampli. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo : Saraiva, p.40, 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica aferida e a drasticidade que uma interveno penal pode causar, principalmente levando em conta os ns de Direitos Humanos a que estamos atrelados. Desta feita, o sistema punitivo penal, to patente nas mos dos operadores jurdicos, que tem o dever-poder de tentar realizar ao mximo o ideal de Justia, to sonhado por todos, apenas em casos realmente necessrios, o que torna aquele mais ecaz, tendo em vista que no estar se preocupando com crimes bagatelares, de pouca ou nenhuma relevncia social. Deve ser assimilado que quanto mais o ius puniendi for aplicado desnecessariamente, mais o sistema penal ca frgil e sujeito a penas desproporcionais e injustas. A partir do momento em que as decises jurdicas forem mais focadas na nalidade a que o princpio em estudo comenta, estaremos ligados s nalidades que os Direitos Humanos procuram instituir.

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O MASSACRE DO CARANDIRU 20 ANOS DEPOIS: NENHUM CONDENADO ALM DO BRASIL.

Madalena Rodrigues da Silva93

INTRODUO Por voltadas 14h, uma briga sangrenta entre presos no segundo andar do Pavilho 9 fez alguns funcionrios irem apart-los base de golpes de cano de ferro, o que fez, obviamente, a situao sair do controle. Presos que no estavam envolvidos na briga inicial, no s apanharam como revidaram, fazendo alguns agentes penitencirios se desesperarem em fuga gritando Rebelio!. Uma hora mais tarde, facas, pedaos de madeira e ferro foram jogados pelas ventanas, j havia chegado a notcia de que o batalho de choque invadiria a casa de deteno.94 A partir da, com os detentos desarmados, a tropa da Rondas Ostensivas Tobias Aguiar ROTA adentrou o Pavilho 9 munidos de metralhadoras, facas e ces ferozes. O horror se fez. Uma ao que durou cerca de 20 minutos deixou 111 mortos. As demais atrocidades cometidas como, por exemplo, o posicionamento simultneo das cabeas das vtimas na privada para em seguida, atravs de tiro nico, realizar uma execuo tripla, no sero destacadas no presente texto. Esse episdio o elemento central do presente texto, onde atravs da anlise da deciso proferida pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH no RELATORIO N 34/00 Caso 11.291, que condena o Brasil por diversas violaes aos Direitos Humanos - posteriormente especicadas no presente texto- pretende-se evidenciar a omisso do Estado diante da chacina, alm de elucidar como isso signicou uma manobra anti-democracia e de armao da delinquncia til, tendo como tericos referenciais Norberto Bobbio e Michel Foucault. tambm objetivo deste texto, ressaltar a importncia da deciso para o aperfeioamento do ordenamento jurdico internacional no tocante aos Direitos Humanos das pessoas privadas de liberdade. Os procedimentos metodolgicos para a elaborao deste estudo qualitativo e executado sob observao indireta, se deram por meio de levantamento bibliogrco e documental, anlise de sentena judicial e leitura da carta de um sobrevivente enviada ao Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo NEV/USP. A principal concluso incide sobre o signicado do processo de internacionalizao dos direitos humanos e da impunidade como consequncia principal da m atuao do Estado.

93 Graduanda no 8 perodo do curso de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco; Estagiria da Defensoria Pblica da Unio. DPU/PE. 94 Relato extrado da Carta de M.A.S. enviada para o Ncleo de Estudos da Violncia/USP, So Paulo, em 12 de outubro de 1992. Arquivo Regina Clia Pedroso. Publicada no livro Carandiru 111 de Doug Casarin.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica A OMISSO DO ESTADO FRENTE AO MASSACRE: UMA MANOBRA ANTIDEMOCRACIA Em A Era dos Direitos, Bobbio deixa claro que sem Direitos Humanos reconhecidos e protegidos no h Democracia, e sem Democracia no h paz social.95 Tal raciocnio suciente para se condenar a omisso do Estado diante do Massacre e seus desdobramentos. No bastasse a superlotao do Carandiru poca da chacina, que s contribua para o no atingimento da nalidade da pena privativa de liberdade: recuperar e ressocializar o apenado96, consequentemente, para a manuteno da criminalidade. Em ao de carter totalitarista e militarizado, Luiz Antnio Fleury, ento governador do Estado de So Paulo, concedeu poderes ao Secretrio de Segurana Pblica, Pedro Franco de Campos, que por sua vez autorizou o coronel Ubiratan Guimares a comandar a invaso da Casa de Deteno.97 Um dos motivos que mais contriburam para essa atuao arbitrria do Estado foi o fato de o episdio ter se passado s vsperas das eleies para Prefeitos e Vereadores de So Paulo, todos os esforos foram feitos para que a dimenso do Massacre no fosse percebida pela sociedade. Corpos chegaram a ser escondidos em poos de elevador para que no fossem removidos para o necrotrio. De acordo com as informaes trazidas na sentena da CIDH, os familiares sofreram toda sorte de negligncia e violncia, chegando inclusive a terem os ces da Polcia Militar postos para intimidlos. Apenas no dia 4 de outubro, dois dias depois da chacina, uma lista ocial de mortos foi divulgada, havendo inclusive presos vivos dados como mortos.98 Percebe-se assim as manobras com as vidas de tantos nas mos de to poucos, quando o poder ser exerce de forma qualicada na populao carcerria j submissa e proveitosa, pois como nos lembra Foucault (1979): A priso fabrica delinquentes, mas os delinquentes so teis tanto no domnio econmico como no poltico. Os delinquentes servem para alguma coisa.99 Muito sangue foi derramado e escorre at hoje diante da impunidade dos militares e polticos envolvidos na operao. De acordo com o processo criminal, havia 321 policiais acompanhados de 13 ces e 25 cavalos. Ubiratan Magalhes, Comandante da ao, chegou a ser condenado a 632 anos de priso, tendo o coronel recorrido. Enquanto aguardava o julgamento do recurso interposto contra a deciso, foi eleito deputado estadual com o irnico nmero 14.111. Em seguida, foi absolvido pelo estrito cumprimento do dever legal.

95 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.01. 96 FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de Direito Penal Parte Geral, 15 ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, 1995, p.32. 97 NETO, Jos Francisco; AMRICO, Jorge. Carandiru, 20 anos: os pavilhes caram, mas a memria e o sofrimento continuam... http://rede2deoutubro.blogspot.com.br/2012/09/carandiru-20-anos-os-pavilhoes-cairam.html Acesso em 30 out. 2012. 98 CIDH. Relatrio N 34/00. Caso 11.291 Disponvel em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 29 out. 2012. 99 FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo de Roberto. Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal, p. 132, 1979.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica A ATUAO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Enquanto no Brasil o Massacre do Carandiru foi negligenciado pelo poder pblico, o mesmo no aconteceu perante os organismos internacionais de Justia e Direitos Humanos. A Comisso Teotnio Vilela, a Americas Watch, e o Centro Por La Justicia Y El Derecho Internacional peticionaram CIDH para denunciar o Brasil pela responsabilidade na chacina. A CIDH elaborou uma minuciosa deciso, tambm chamada de relatrio onde so discutidos os aspectos concernentes ao padro de violncia da Polcia Militar paulista poca do fato, o tratamento dado aos familiares que aguardavam notcias dos parentes aps a chacina, a m atuao do Estado no processo penal e diversas temticas ans. A Atuao da CIDH foi ainda importante para a ampliao do ordenamento jurdico internacional, que j possui instrumentos como Regras Mnimas para o Tratamento do Preso (2009) e Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), por exemplo. De acordo com o relatrio, o Estado Brasileiro violou os direitos vida, integridade pessoal, o direito ao devido processo legal e proteo judicial. Graas ao processo de internacionalizao dos Direitos Humanos surgido no perodo ps- guerra e que tem como marco a aprovao da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), hoje possvel que a resoluo de conitos e violaes de Direitos Humanos no quem restritos ao mbito dos pases onde foram realizados. Foi recomendado que o Brasil procedesse investigao dos fatos, punio dos responsveis, concesso de reparao s vtimas e adoo de medidas, nos nveis nacional e estadual para evitar que se repitam violaes desse tipo100. fato que pouco mudou no Sistema Penitencirio Brasileiro, o relatrio da CPI do Sistema Carcerrio101 um documento que pode atestar essa armao, no entanto, parte dos familiares das vtimas j foi indenizada e o julgamento dos rus marcado para janeiro de 2013. CONCLUSO Ao trmino do exposto, possvel armar em tom conclusivo que o processo de internacionalizao dos Direitos Humanos foi fator determinante para que o Brasil pudesse ser responsabilizado diante do Massacre em questo. A jurisdio nacional no obteve o mesmo xito. Duas dcadas se passaram e o judicirio brasileiro ainda tem srias pendncias com as famlias dos sobreviventes e com a sociedade que assistiu a um episdio de violao em massa de Direitos Humanos e golpe ao Estado Democrtico de Direito. inegvel a diculdade em apurar as responsabilidades de cada envolvido num crime to complexo e tumultuado quanto no Caso Carandiru, no entanto, isso no pode ser tido como um

100 CIDH. Relatrio N 34/00. Caso 11.291 Disponvel em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 29 out. 2012. 101 BRASIL. Domingos Dutra (relator) Relatrio Final CPI do Sistema Carcerrio. http://bd.camara.gov.br/bd/ bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?sequence=1 Acesso em 30 out. 2012

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica fator que impede a atuao do Judicirio fomentando a impunidade. vlido ressaltar que devem ser penalizados no s os que atuaram diretamente no Pavilho9, mas tambm os que estavam nas posies de comando poltico e militar. A ROTA j era uma corporao j conhecida pelos altos ndices de execues e trato violento, no tendo sido prudente escolh-la como meio para pacicao de conitos, devendo ento responder pela conduta desacertada o ex-Governador Fleury e Pedro Campos ex-Secretrio de Segurana Pblica. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Domingos Dutra (relator) Relatrio Final CPI do Sistema Carcerrio. http://bd.camara. gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?sequence=1 Acesso em 30 out. 2012 CASARIN, Doug. Carandiru 111. So Paulo: Editora Senac So Paulo, 2003. CIDH. Relatrio N 34/00. Caso 11.291 Disponvel em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/ Brasil11291.htm. Acesso em: 29 out. 2012 FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 21.ed. Rio de Janeiro: Graal, 1979. NETO, Jos Francisco; AMRICO, Jorge. Carandiru, 20 anos: os pavilhes caram, mas a memria e o sofrimento continuam... http://rede2deoutubro.blogspot.com.br/2012/09/carandiru20-anos-os-pavilhoes-cairam.html Acesso em 30 out. 2012. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos Globais, Justia Internacional e o Brasil. Disponvel em: http://www.escolamp.org.br/ARQUIVOS/15_07.pdf Acesso em: 29 out. 2012,

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SOCIEDADE PATRIARCAL E MOVIMENTO FEMINISTA: O PARADOXO REFERENTE IGUALDADE DOS DIREITOS.

Jos Claudio Lopes dos Santos 102

INTRODUO Na busca por informaes referentes ao papel do homem e da mulher na construo da sociedade, necessrio buscar fatos que corroboraram para os diferentes estgios no qual este papel foi submetido ao longo dos sculos103. E se toda uma histria de luta relata o quanto foi sofrida o avano na igualdade de gnero, somente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948 que o mundo passou a experimentar a to sonhada igualdade de gnero. No Brasil, somente com a Carta Magna de 1988 que as mulheres tm seus direitos garantidos em igualdade aos direitos dos homens. Igualmente importante foi redao dada pela emenda constitucional n 65, 2010 que no Artigo 226, pargrafo 5, e tambm o Artigo 1.511, do Novo Cdigo Civil, versam que no mbito conjugal, homens e mulheres tm os mesmos direitos e deveres. Assim, uma nova batalha feminista passou a tomar conta do cenrio nacional, e sobre forte presso mundial, o Brasil, em 07 de Agosto de 2006, promulga a lei 11.340, a conhecida lei Maria da Penha. O trabalho traz aspectos histricos quanto ao tratamento dado pela sociedade s mulheres, e neste ponto frequente o uso dos textos de Sidney Francisco Reis dos Santos. A Declarao Universal dos Direitos Humanos e a Constituio brasileira de 1988 so tambm exploradas no texto. E para discutir a efetivao dessa igualdade de Direito h a discusso de casos com repercusso nacional: o Caso Geyse Arruda (estudante da UNIBAN), o estupro coletivo ocorrido na cidade de Queimadas, no agreste da Paraba e a Marcha das Vadias.

FUNDAMENTAO TERICA Desde que o homem comeou a esbanjar o carter ereto, a mulher passou a andar lado a lado com o homem, e que no havia distino entre ambos, at em pontos que a Histria costuma associar

102 Bacharel e Licenciado em Cincias Biolgicas (Universidade Federal De Alagoas), Especialista em Metodologia para o Ensino de Biologia e Qumica (Faculdade Internacional de Curitiba), Professor de Cincias na Escola Municipal Fernando Collor de Mello e estudante de Direito pela Universidade Estadual de Alagoas - Arapiraca-al. E-mail:jclsbio@ yahoo.com.br 103 SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Mulher: sujeito ou objeto de sua prpria histria? Um olhar interdisciplinar na histria dos direitos humanos das mulheres. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica como papel exclusivo do homem, a mulher participou, como a caa104. Na Idade Antiga, era comum o culto a Deusas, e assim, era grande o respeito ao matriarcado. Mas foi neste mesmo perodo que surgiu a sociedade patriarcal, que vem a se tornar denitiva na Idade Mdia. Com o surgimento da sociedade patriarcal, caucada na religio monotesta, foram surgindo vrios mitos em relao mulher, como o da menstruao, que na religio Judaica, na antiguidade e Idade Mdia, marcavam a mulher como impura por doze dias antes, durante e depois da menstruao, e ela era impedida de dormir na mesma cama que o marido. O catolicismo e o islamismo seguiram prticas semelhantes s Judaicas.105 Como exemplo de barbaridades praticadas contra as mulheres, temos a mutilao genital feminina que se baseava na manuteno da submisso feminina a sociedade patriarcal e tinha como discurso ideolgico a proteo da mulher contra os prazeres pecaminosos e libidinosos. Devido ao caos provocado pela Segunda Guerra mundial que surge em 10 de Dezembro de 1948 a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que traz um dilogo entre os direitos civispolticos e os direitos de cunho social-trabalhista. Trazendo, em tese, a conjugao entre a liberdade e a igualdade106. No Brasil, somente com a Carta Magna de 1988 que as mulheres tm seus direitos garantidos em igualdade aos direitos dos homens. O Artigo 3, inciso IV, importante princpio de aplicabilidade imediata, traz luz da justia a necessidade de no admitir qualquer tipo de diferenciao. O Artigo 5, inciso I, esclarece que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, e denitivamente marca a exigncia da igualdade entre homens e mulheres. Assim, uma nova batalha feminista passou a tomar conta do cenrio nacional - a busca pela efetivao dos direitos conquistados. Sobre forte presso mundial, o Brasil, em 07 de Agosto de 2006, promulga a lei 11.340, a conhecida lei Maria da Penha, que triplicou a pena para agresses domsticas contra a mulher, aumentou os mecanismos de proteo das vtimas e alterou o Cdigo Penal, permitindo que agressores sejam presos em agrante ou tenham a priso preventiva decretada. Pela nova lei, a violncia psicolgica tambm passou a ser considerada violncia domstica. Por conta disso, a vtima pode car afastada do trabalho por seis meses sem perder o emprego, caso seja constatada a necessidade de manuteno de sua integridade fsica ou psicolgica (GADELHA, 2011)107. E mesmo com a Constituio brasileira dando igualdade de direitos a homens e mulheres os casos de desrespeito a autonomia feminina so comuns no Brasil, como foi o caso da estudante de turismo da UNIBAN Geyse Arruda, que foi hostilizada por colegas da faculdade no dia 22 de Outubro de 2009 por usar um micro vestido rosa. Alm disso, a UNIBAN decidiu expulsar a jovem,
104 MILES, Rosalind. A histria do mundo pela mulher. Trad. Brbara Heliodora. Rio de Janeiro: LTC-Livros Tcnicos e Cientcos/Casa-Maria Editorial, 1989. 105 SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Mulher: sujeito ou objeto de sua prpria histria? Um olhar interdisciplinar na histria dos direitos humanos das mulheres. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006. 106 CARVALHO, Jlio Marino de. Os direitos humanos no tempo e no espao: visualizados atravs do direito internacional, direito constitucional, direito penal e da histria. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. 107 GADELHA, Igor. Lei Maria da Penha completa cinco anos com bons resultados. Jangadeiroonline. 03/08/2011. www. jangadeirosonline.com.br/ceara/lei-maria-da-penha-completa-5-anos-com-bons-resultados/. Acessado em 04/08/2012.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica mas recuou aps a repercusso do caso. No anncio da expulso, a universidade armou que no dia da ocorrncia dos fatos, a aluna fez um percurso maior do que o habitual aumentando sua exposio e ensejando, de forma explcita, os apelos dos alunos108. Outro caso que chocou a sociedade brasileira foi o estupro coletivo ocorrido na cidade de Queimadas PB, Conforme as investigaes da Polcia Civil e a denncia feita pelo Ministrio Pblico da Paraba, cinco mulheres foram estupradas e duas delas assassinadas durante uma festa. Para a polcia, os estupros teriam sido planejados pelos irmos Luciano e Eduardo dos Santos Pereira, que teriam convidado amigos para abusar sexualmente de mulheres convidadas de uma festa promovida por eles 109. E um movimento que vem repercutindo muito na sociedade brasileira Marcha das Vadias, que reivindica a armao da mulher na sociedade e tem como um dos lemas a frase meu corpo, minhas regras, ressaltando a liberdade de escolha que as mulheres possuem com o aval da Constituio Federal/88. CONSIDERAES FINAIS Analisando o trabalho exposto, percebe-se que os aspectos histricos de dominncia patriarcal perduram nos dias atuais, mesmo que as leis atuais, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a atual Constituio brasileira, versem sobre a igualdade de direitos entre homens e mulheres, no permitindo atitude contrria. E Nota-se tambm no trabalho a necessidade de se discutir os casos de desrespeito s mulheres e os avanos jurdicos que a sociedade vem apresentando para que mais homens e mulheres que se indignam com o desrespeito aos direitos de igualdade entre gneros possam reivindicar a sua real efetivao. Palavras-chave: Direitos Humanos Feminismo Luta - Constituio Federal/88. REFERNCIAS BRASIL. Constituio Federal, 05 de Outubro de 1988. Stio eletrnico internet - planalto.gov.br BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de Agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Legislao Federal. Stio eletrnico internet planalto.gov.br BRASIL Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Cdigo Civil Brasileiro. Legislao Federal. Stio eletrnico internet - planalto.gov.br CARVALHO, Jlio Marino de. Os direitos humanos no tempo e no espao: visualizados atravs do direito internacional, direito constitucional, direito penal e da histria. Braslia: Braslia Jurdica, 1998.
108 NASSIF, Luis. TJ mantm condenao da UNIBAN no caso Gey Arruda. http://www.advivo.com.br/blog/ luisnassif/tj-mantem-condenacao-da-uniban-no-caso-geisy-arruda. Acessa em: 05/09/2012 109 SINSIO, Valria. Invaso a festa seguida de estupros e mortes no interior da Paraba foi armada, diz polcia. UOL. 13/02/2012. www.noticias.uol.com.br/ cotidiano/ultimas-noticias/2012/02/13/invasao-a-festa-seguida-de-estuprose-mortes-no-interior-da-paraiba-foi-armada-diz-policia.htm

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica GADELHA, Igor. Lei Maria da Penha completa cinco anos com bons resultados. Jangadeiroonline. 03/08/2011. www.jangadeirosonline.com.br/ceara/lei-maria-da-penha-completa-5-anos-com-bonsresultados/. Acessado em 04/08/2012. SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Mulher: sujeito ou objeto de sua prpria histria? Um olhar interdisciplinar na histria dos direitos humanos das mulheres. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006. SINSIO, Valria. Invaso a festa seguida de estupros e mortes no interior da Paraba foi armada, diz polcia. UOL. 13/02/2012. www.noticias.uol.com.br/ cotidiano/ultimas-noticias/2012/02/13/ invasao-a-festa-seguida-de-estupros-e-mortes-no-interior-da-paraiba-foi-armada-diz-policia.htm MILES, Rosalind. A histria do mundo pela mulher. Trad. Brbara Heliodora. Rio de Janeiro: LTC-Livros Tcnicos e Cientcos/Casa-Maria Editorial, 1989. NASSIF, Luis. TJ mantm condenao da UNIBAN no caso Geyse Arruda. http://www. advivo.com.br/blog/luisnassif/tj-mantem-condenacao-da-uniban-no-caso-geisy-arruda. Acessa em: 05/09/2012

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica

GUERRILHA DO ARAGUAIA E OS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE UM CONFRONTO ENTRE A LEI DE ANISTIA E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Iana Paula Silva de Sousa110 Durante os seis anos de durao da 2 Guerra Mundial a humanidade padeceu impotente sob o manto de atrocidades jamais vistas at ento. Tal fato despertou a necessidade de desenvolver-se um sistema internacional de proteo aos direitos humanos em uma concepo universal de tais direitos, que no zesse distino de credo, raa, sexualidade ou nacionalidade. Desenvolveu-se assim, o Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos que tem como marco inicial a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Aliados ao sistema global desenvolveram-se os sistemas regionais de proteo aos Direitos Humanos, que possuem a vantagem de ter entre os estados-parte maior unidade, uma vez que no mbito regional esses pases possuem semelhanas histricas no modo de atuao do desenvolvimento dos Direitos Humanos.111 A experincia do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, desenvolvido a partir de 1948, notoriamente marcada por estas semelhanas. Quando da entrada em vigor da Conveno Americana de Direitos Humanos em 1978, diversos pases da regio viviam sob o jugo de Ditaduras Militares, onde eram frequentes as violaes aos Direitos Humanos.112 O Brasil assemelha-se boa parte de seus vizinhos no tocante ao contexto histrico de ter padecido por mais de duas dcadas sob a opresso de um governo ditatorial que restringiu liberdades e foi protagonista de recorrentes violaes aos direitos humanos em todas as suas nuances. Aps a retomada da democracia o pas raticou diversos instrumentos internacionais de proteo aos Direitos Humanos. Atualmente, o Brasil raticou praticamente todos os tratados internacionais relevantes sobre o tema e integrante do sistema de proteo universal dos direitos humanos da ONU, bem como no ano de 1992 passou a integrar o sistema interamericano de Direitos Humanos mediante a raticao do Pacto de San Jos da Costa Rica.113 O processo de retomada da democracia brasileira foi marcado pela luta popular. Os movimentos sociais, com destacada atuao do movimento estudantil, liderado pela Unio Nacional dos Estudantes UNE, realizavam atividades clandestinamente buscando o apoio e esclarecimento da sociedade para a necessidade de colocar m ao perodo de exceo. Aps o Ato Institucional Nmero 5, conhecido por AI-5, a Ditadura Militar endureceu e determinados setores da sociedade passaram a crer que a nica sada para a liberdade, era a luta armada. Com esta convico o Partido Comunista do Brasil PCdoB organizou resistncia armada na Regio do Araguaia,
110 Graduanda do 9 perodo do curso de Direito na ASCES Associao Caruaruense de Ensino Superior, e membro do grupo de pesquisa O Sistema Regional de Proteo aos Direitos Humanos: a atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos. E-mail: ianapaulasousa@hotmail.com 111 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. 112 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. 113 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 6 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 899

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica composta por cerca de setenta militantes entre os anos de 1972 e 1974.114As Foras Armadas Brasileiras reprimiram com extrema violncia o levante armado, combatendo os guerrilheiros isolados e mal armados com um efetivo de cerca de 12 mil homens. Desde a participao do Brasil na Segunda Guerra Mundial que as Foras Armadas no realizavam uma operao numrica e ttica to expressiva. Alm do nmero de combatentes, na fase nal da Guerrilha os principais comandantes e soldados de ponta foram deslocados para o Araguaia. O saldo da guerrilha foi um lastro de mortes, torturas, e desaparecimentos forados, entre militantes do PCdoB e moradores da regio, acusados de apoiar o levante armado. A ttica utilizada foi a de combater a guerrilha e abafar a sua voz, agindo de forma que ningum soubesse de sua existncia, por tal razo a ordem foi de no deixar rastros: os militantes deveriam ser mortos, os acampamentos incendiados e os corpos ocultados para que nada pudesse testemunhar este episdio da nossa histria.115A chamada transio para a democracia no Brasil tem incio a partir de 1974 (ano em que chega ao m a Guerrilha do Araguaia), quando o ento presidente, General Ernesto Geisel, d as primeiras demonstraes de abrandamento e abertura.Para tanto, esta transio foi cuidadosamente planejada para garantir a segurana dos que impuseram o golpe aps a retomada da democracia. Assim, esta abertura foi longa e gradual, permitindo que os militares se posicionassem em ambientes estratgicos at a eleio no Colgio Eleitoral de Tancredo Neves. Contudo, mais que a manuteno de certa posio, o maior legado para os militares neste processo de transio foi, sem sombra de dvidas, a lei n 6.683/79. Por meio dela os militares garantiram a impunidade pelos crimes cometidos durante a vigncia da Ditadura, uma vez que a anistia considerada ampla, geral e irrestrita, faz com que o perdo judicial alcance na mesma medida torturados e torturadores.116Apesar ter nos ltimos tempos ampliado os seus instrumentos de proteo aos Direitos Humanos, o pas ainda mantm uma postura conservadora na sua jurisdio interna, principalmente no que tange ao esclarecimento e punio dos crimes de lesa-humanidade cometidos durante o referido lapso temporal, que de forma geral permanecem obscuros, protegidos pela atual interpretao dada a Lei de Anistia. Aps a redemocratizao, os familiares das vtimas da Ditadura, neste trabalho com enfoque nos familiares dos guerrilheiros do Araguaia, iniciaram verdadeiras batalhas judiciais, a m de esclarecer os fatos ocorridos e punir os responsveis pelas mortes, torturas e desaparecimentos forados. Porm, os obstculos oriundos da morosidade da Justia e da postura conservadora de abarcar os crimes de lesa-humanidade no conceito de crimes conexos aos polticos nos termos da lei de Anistia, fazem com que passados quase meio sculo do incio da Ditadura, tais crimes permaneam sem esclarecimento. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, movida pela Ordem dos Advogados do Brasil objetivando a declarao de no-recebimento pela Constituio Federal de 1988 do 1 do art. 1 da Lei de Anistia, em virtude da interpretao de que os crimes de qualquer natureza com motivao poltica seriam anistiados, declarou constitucional o referido dispositivo, o que representa um retrocesso na poltica de defesa
114 AMAZONAS, Joo. Memrias do Araguaia. Guerrilha do Araguaia Uma Epopia Pela Liberdade. 4 Ed. So Paulo: Anita Garibaldi, 2005. 115 JOFFILY, Bernardo. Osvaldo e a Saga do Araguaia. 1 Ed. So Paulo: Expresso Popular, 2008. 116 ZAVERUCHA, Jorge. Relaes Civil-Militares: O Legado Autoritrio da Constituio Brasileira de 1988. TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.) In: O que resta da ditadura. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 43.

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GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica dos Direitos Humanos, adotando postura conservadora e que vai de encontro aos deveres internacionais assumidos pelo Brasil por meio da raticao de Tratados sobre Direitos Humanos, que obrigam o Estado a investigar e punir crimes de tal natureza. Na contramo desta posio, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sentena proferida no caso Gomes Lund e outros Guerrilha do Araguaia, declarou que a Lei Brasileira de Anistia carece de efeitos jurdicos por representar real obstculo investigao e punio de crimes de lesa-humanidade, que gozam de imprescritibilidade, condenando o Brasil por fora do disposto no Pacto de San Jose da Costa Rica, a abrir os arquivos da ditadura militar, determinar o paradeiro dos corpos e punir os responsveis por estas violaes, sem que a Lei de Anistia possa ser evocada com o m de deixa-los impunes. Esta uma postura j consolidada da jurisprudncia da Corte, segundo a qual os estados-parte tm a obrigao de adequar a legislao interna aos compromissos internacionais assumidos e que sob nenhuma hiptese as leis de anistia podem ser instrumentos da impunidade em benefcio de quem violou os direitos salvaguardados na Conveno Americana de Direitos Humanos. Conclumos que ao manter a interpretao de que a anistia ampla e irrestrita, permitindo que ela abarque os crimes de lesa-humanidade, o Brasil anda na contramo da histria e fecha os olhos da justia aos desaparecimentos forados, torturas e demais violaes cometidas na vigncia da Ditadura Militar, e por tal razo caminha em desacordo com os compromissos internacionais previamente assumidos. Ademais, esta postura representa um empecilho na prpria reconciliao do pas com a sua histria. Faz parte da construo do carter de uma nao e da sua identidade como povo, reconhecer-se nas pginas de sua histria e de sua luta. A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, apesar de no ter como objeto direto a Lei de Anistia, pode vir a corrigir uma distoro histrica no modo com o qual o Brasil lida com as questes concernentes ao perodo da Ditadura Militar e iniciar uma nova pgina baseada no respeito e el cumprimento aos compromissos jurdicos internacionalmente assumidos e no combate e punio s violaes aos Direitos Humanos. Como fonte, utilizamos a sentena do caso Gomes Lund e outros Guerrilha do Araguaia, a lei n 6.683/79, bem como artigos e livros referentes ao tema. O presente trabalho foi desenvolvido atravs do grupo de pesquisa O Sistema Regional de Proteo aos Direitos Humanos: a atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos cursos de Direito e Relaes Internacionais da ASCES (Associao Caruaruense de Ensino Superior). Palavras-chave: Direitos Humanos, Lei de Anistia, Ditadura Militar, Corte Interamericana de Direitos Humanos. REFERNCIAS AMAZONAS, Joo. Memrias do Araguaia. Guerrilha do Araguaia Uma Epopia Pela Liberdade. 4 Ed. So Paulo: Anita Garibaldi, 2005. JOFFILY, Bernardo. Osvaldo e a Saga do Araguaia. 1 Ed. So Paulo: Expresso Popular, 2008. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 6 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. 131

GRUPO DE TRABALHO 2 - Direitos humanos e deciso jurdica PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. ZAVERUCHA, Jorge. Relaes Civil-Militares: O Legado Autoritrio da Constituio Brasileira de 1988. TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.) In: O que resta da ditadura. So Paulo: Boitempo, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 3 Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos


Prof. Dr. Gustavo Santos/UFPE e Prof. Dr. Bruno Galindo/UFPE

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DEMOCRACIA E OS MEIOS DE COMUNICAO: TENSES E COMPROMISSOS

Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil traz, alm de um conjunto de dispositivos tratando de direitos fundamentais nas relaes comunicacionais, normas sobre a organizao comunicao social. So normas que tratam, dentre outros temas, da proibio da censura, da vedao do monoplio, da natureza nacional das empresas de comunicao, da regionalizao da programao e da garantia de direitos de crianas e adolescentes. Esses dispositivos apontam para a possibilidade, na legislao infraconstitucional, de uma regulao mais especca, voltada a garantir a efetividade dos parmetros gerais que j esto traados na Constituio. No entanto, o debate poltico nacional marcado por uma resistncia a quaisquer iniciativas que levem xao de parmetros para a atuao de empresas de comunicao. A ausncia de regulao, no entanto, pode resultar em um desequilbrio entre os que tm meios de comunicao em suas mos e os que no tm e na consequente fragilizao do prprio debate democrtico. O que o debate constitucional precisa responder onde esto os limites para o legislador infraconstitucional e para a Administrao, no tratamento da comunicao social, de forma a permitir que se desenhe uma regulao comprometida com o incremento de vozes no debate democrtico e na garantia de direitos fundamentais.

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JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA DO SUL: POSSVEIS LIES DA ARGENTINA E DO CHILE AO PROCESSO CONSTITUCIONAL DE TRANSIO NO BRASIL

Bruno Galindo1

RESUMO O presente ensaio almeja debater o papel da justia de transio entre o passado autoritrio e o presente democrtico de pases que passaram pela experincia transicional. As questes sobre como garantir a verdade, a memria histrica, a reparao dos danos, bem como a apurao e punio das violaes de direitos humanos e crimes contra a humanidade cometidos durante o regime autoritrio esto presentes no trabalho a partir da comparao cientca entre duas das experincias latinoamericanas de justia transicional, quais sejam, as da Argentina e do Chile, alm da reexo sobre a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos a respeito. Em termos conclusivos, algumas possveis lies daquelas experincias para a justia transicional no Brasil.

1 Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Mestre em Direito pela UFPE; Advogado; Consultor Jurdico; e-mail: brunogalindo@uol.com.br, bruno.tgalindo@ufpe.br; blog: www.direitoecultura.blogspot.com.

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BREVES CONSIDERAES ACERCA DA RELAO ENTRE O PRINCPIO DA PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS E O MULTICULTURALISMO
Vivianny Galvo

INTRODUO

No difcil encontrar exemplos de violncia contra direitos humanos, seja em sociedades ditas desenvolvidas, seja naquelas denominadas em desenvolvimento. Em qualquer lugar haver grupos minoritrios que pleiteiam com veemncia crescente o reconhecimento, a proteo e o respeito aos seus direitos de identidade. A palavra identidade tem origem no (baixo) latim identtas que havia sido formada para traducir do griego tauttes (), a partir do termo idem. Para Gustavo Bueno, o termo experimenta en nuestros das, prcticamente al margen de la tradicin acadmica, un asombroso incremento (BUENO, 1999). Assim, identidade pode ser compreendida como a essncia de um sujeito ou de uma comunidade. Ela ainda pode ser trabalhada sob o aspecto sociolgico, antropolgico, losco, poltico, jurdico etc. Gustavo Bueno observa previses da identidade com carter semntico, sinttico e pragmtico. No primeiro h a unidade como identidade fenomnica, a identidade sicalista ou corprea e a identidade essencial e seus modos (necessidade-verdade, contingncia, possibilidade, impossibilidade). As previses sintticas classicam identidade em termos simples e as identidades esquemticas; identidade das relaes holticas e a identidade das operaes. Nas previses pragmticas da identidade, encontra a identidade nos autologismos e o universal no tico; a identidade nos dialogismos e a identidade normativa. Logo, possvel pensar em identidades nacional, social, cultural, de gnero etc. A noo de identidade, mutante a cada termo que se junta a ela, pode ser objeto de institucionalizao, seja nas ordens jurdicas estatais (inserida nos textos constitucionais, por exemplo) seja nas ordens jurdicas supraestatais e interestatais (inserida nos acordos internacionais etc.). As transformaes sociais, polticas, jurdicas etc. ocorrem na medida em que determinados grupos protagonizam a construo de novos espaos de compreenso das suas identidades. Esses grupos so comumente denominados minorias, porm isso nem sempre tem a ver com uma percepo quantitativa. Gudmundur Alfredsson, ao estudar as tendncias institucionais dos direitos de minorias, aponta que uma das razes para lento progresso destes direitos a ausncia de lobbying dos grupos e a no operao das normas internacionais e procedimentos de monitoramento disponveis. Ele ainda releva que as questes das minorias so tratadas em cerca de sessenta instrumentos internacionais de direitos humanos. As demandas sobre igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento so 137

GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos levantadas em nvel nacional e apresentadas como frequncia crescente em nvel internacional e frente s organizaes regionais (2012). A proteo da diversidade cultural tem inuncia sobre os direitos das minorias. O art. 2, 3, da Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais da UNESCO estabelece a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais pressupem o reconhecimento da igual dignidade e respeito para todas as culturas, incluindo as culturas de pessoas pertencentes a minorias e povos indgenas. Mesmo quando textos internacionais reconhecem direitos de minorias, ainda assim h quem defenda a incompatibilidade entre os direitos de grupos minoritrios e os direitos humanos. Sendo assim, diante do fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcadamente depois da II Guerra Mundial, a defesa dos direitos das minorias uma barreira para o princpio da prevalncia dos direitos humanos? O tema releva muitas complexidades e debates no plano interno e no internacional, por isso, o principal objetivo do trabalho analisar a relao entre o princpio da prevalncia dos direitos humanos e o multiculturalismo. MATERIAIS E MTODOS O desenvolvimento da pesquisa partiu do pressuposto metodolgico, paradigma positivista, mtodo de exposio indutivo e tcnica de pesquisa bibliogrca. CONCLUSO A identidade um elemento essencial do ser humano. Mesmo assim, quando pensada nos moldes da proteo normativa nacional ou internacional nunca se apresenta sozinha. possvel visualizar a identidade no sentido de identidade nacional (senso patritico), social (sentimento de pertena determinada sociedade), cultural (uma forma prpria de um ser humano, em relao holnica com um determinado grupo, pautar a vida), de gnero etc. O que se percebe como respeito s identidades pode ser compreendido no conceito de direito diferena. Esse direito ganha fora nos textos internacionais que reconhecem a diversidade cultural (identidade cultural), como a Declarao sobre Diversidade Cultural da UNESCO. Alm do reconhecimento e proteo no plano internacional, as constituies tambm podem reconhecer e proteger direitos diferena. Os chamados Estados multiculturais so aqueles que salvaguardam com mais veemncia os direitos de minorias culturais. Contudo, o direito diferena tambm pode ser invocado para proteo de outras minorias. As reexes sobre o multiculturalismo colocam na linha de frente dos debates os possveis choques com os direitos humanos. Uma forma planicada de conceber os direitos inerentes natureza humana parece excluir os direitos de grupos minoritrios. Com isso, o princpio da prevalncia dos direitos humanos encontraria barreiras nesses direitos ligados proteo das identidades. Todavia, o multiculturalismo reconhece uma validade potencialmente universal nas mais variadas culturas e aponta para a diversidade como algo enriquecedor ao discurso dos direitos 138

GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos humanos. O direito diferena inspirado pelos direitos humanos. O multiculturalismo consiste num estgio do desenvolvimento gradual da lgica dos direitos humanos. Alm disso, esses direitos so limites s demandas do multiculturalismo, inuenciando a estruturao das demandas, guiando-as e ltrando-as, em consonncia com os valores extrados dos direitos humanos. O princpio da prevalncia dos direitos humanos uma temtica nova junto s constituies brasileiras. Essa primazia dos direitos humanos revela os anseios da ordem mundial de impedir violaes aos direitos do ser humano e o consequente fortalecimento (e codicao) do direito internacional dos direitos humanos. Reete ainda o grande desao tanto do direito internacional como do direito interno de proteger a pessoa humana acima de tudo, sem, todavia, conforme observado, ser descartado em razo do reconhecimento e do respeito aos direitos de grupos minoritrios. Palavras-chave: Prevalncia dos direitos humanos. Multiculturalismo. Minorias. REFERNCIAS ALFREDSSON, Gudmundur. Institutional Trends - Minority Rights. Disponvel na Internet em:<https://www.wcl.american.edu/hracademy/ Class2Reading3MinorityRightsNormsandInstitutions.pdf.pdf> Acesso em: 10 jul. 2012. BUENO, Gustavo. Predicables de la Identidad. Revista El Basilisco. 2 poca, n 25, 1999, pginas 3-30. Disponvel na Internet em:<http://www.losoa.org/rev/bas/bas22501.htm> Acesso em: 22 jul. 2012 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Princpios do direito internacional contemporneo. Braslia: Universidade de Braslia, 1981. p. 52-80.

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POR UMA DEFESA MULTICULTURAL DOS DIREITOS HUMANOS: A PROPOSTA DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

Mrio de Faria Carvalho2; Fernando da Silva Cardoso3;

INTRODUO Neste estudo pretende-se tratar acerca do dilogo intercultural, sua denominao e emprego para compreender possveis propostas terico-normativas no campo dos direitos humanos. Assim tem-se como objetivo analisar a partir dos preceitos de Boaventura de Sousa Santos uma nova universalidade para estes direitos. Aqui, parte-se de uma abordagem terica onde o embate entre universalismo e relativismo cultural tende a ser superado. Este trabalho caracteriza e analisa a propostas de dilogo intercultural indicando suas possibilidades e limites tericos do pondo de vista defendido por Boaventura de Sousa Santos. Assim, o autor sugere condies para um dilogo intercultural que fundamenta uma perspectiva contra-hegemnica acerca dos direitos humanos. Enm, objetiva-se indicar s contribuies que os aportes deste autor trazem para os fundamentos e as normas positivas dos direitos do homem, preocupando-se com os apontamentos acerca de um contexto internacional dos direitos humanos, capaz de manter a diversidade cultural com respeito a tais direitos. DESENVOLVIMENTO O dilogo intercultural (DI) uma nomenclatura empregada para indicar propostas tericonormativas de direitos humanos que tendem, por meio da construo de consensos, redenir a signicao e as prticas de direitos humanos em conjunturas de heterogeneidade cultural. (SANTOS, 1988). Tomando por base este assunto, a proposta esboada pelo socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos, preocupa-se com a constituio de paradigmas alternativos apropriados a concretizar as promessas no desempenhadas da modernidade para a sociedade mundial. Santos (2003) se utiliza da tentativa de construir um discurso acerca dos direitos humanos de maneira estrategicamente denida em nome de uma poltica progressista emancipatria. O autor discute a questo dos direitos humanos em termos da oposio: postura hegemnica versus postura contra-hegemnica. Assim, Boaventura Santos crtico em relao s possibilidades de universalidade e eccia do prottipo ocidental dos direitos humanos. Em sua obra intitulada
2 Professor Adjunto I - UFPE - Doutor em Cincias Sociais - Universidade de Paris V - Sorbonne. E-mail: arte_deriva@ hotmail.com. 3 Pesquisador Iniciao Cientca em Filosoa do Direito e Graduando em Direito - Faculdade do Vale do Ipojuca. FAVIP. E-mail: amigosnn@hotmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Reconhecer para libertar os caminhos do cosmopolitismo multicultural arma haver um conito no resolvido entre o Estado e a globalizao, j que para ele existe uma tendncia em: considerar como sendo local outra condio social ou entidade rival. (SANTOS, 2003, p. 433). E acerca desta condio Boaventura Santos questiona: Como podero os direitos humanos ser uma poltica simultaneamente cultural e global? (Idem, p. 432). Assim, o desgnio do autor, ao exibir sua proposta de dilogo intercultural, ampliar um mapa analtico apropriado a robustecer o potencial emancipatrio da poltica dos direitos humanos na dplice conjuntura da globalizao, por um sentido, e da fragmentao cultural e da poltica de identidades por outro. Esta dualidade de ns cogita a compreenso pendular entre universalismo e relativismo, que, para Santos (1998), deve ser ultrapassada. Assim, em meio a esta proposta, buscar-se- debater o referido assunto tomando por base os conceitos referentes s quatro faces da globalizao, campos onde o autor procura discutir os direitos humanos. Eis que para Santos, existem quatro facetas da globalizao que necessitam ser compreendidas: o localismo globalizado, o globalismo localizado, o cosmopolitismo e a emergncia de temas comuns humanidade como meio de constituir um esquema mental que expresse a adoo de leis e normas inerentes aos direitos do homem. (SANTOS, 2003, p. 330). Ainda, como forma de melhor situar o debate, dados estes elementos, o autor faz uma distino entre globalizao de-cima-para-baixo e globalizao de-baixo-para-cima, entre globalizao neoliberal e globalizao solidria ou entre globalizao hegemnica e globalizao contra-hegemnica. Nas palavras do autor: Localismos globalizados e globalismos localizados so a globalizao de-cima-para-baixo, neoliberal ou hegemnica; cosmopolitismo e patrimnio comum da humanidade so a globalizao de-baixo-para-cima, solidria ou contra-hegemnica (Idem, p. 438). CONCLUSO Assim, tomando por base os argumentos levantados Boaventura, para se estabelecer condies para a eccia e a legitimidade dos direitos humanos, em conjunturas de diversidade cultural, cogente pensar de um ponto de vista contra-hegemnico. V-se que para o autor, a questo da diversidade cultural basilar para estabelecer um novo paradigma dos direitos humanos que, contrariamente, aos processos de globalizao-de-cima-parabaixo, procure apurar as condies de vida de todos os povos do planeta. Conclui-se que na viso de Santos, o Direito Internacional dos Direitos Humanos necessita ser empregado de modo estratgico, que permita a intermediao de formas jurdicas diferentes da construo ocidental do positivismo jurdico. Para o autor, pluralidade de valores induz, consequentemente, pluralidade de normas. Sem esta anuncia d e um paradigma da heterogeneidade cultural para os direitos humanos, e a abertura de novos ambientes para as aspiraes da diversidade, raras sero as possibilidades do DIDH enquanto elemento emancipatrio. 141

GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Para reverter as condies desfavorveis aos excludos dos direitos humanos, o autor defende que so imprescindveis 5 (cinco) premissas para que estes sejam verdadeiramente emancipatrios. Primeiramente, o debate entre o universalismo e o relativismo carece ser suplantado; a segunda de que todas as culturas tm concepes de dignidade humana, ainda que nem todas as idealizem em termos de direitos humanos; a terceira de que todas as culturas so inacabadas e problemticas; a quarta de que existem verses distintas de dignidade humana, algumas mais vastas do que outras, algumas com um crculo de reciprocidade mais extenso do que outras, algumas mais abertas a outras culturas do que outras; e por ultimo, a de que todas as culturas tendem a espalhar as pessoas e os grupos sociais entre dois princpios competitivos de vnculo hierrquico: igualdade e diferena, embora na prtica os dois princpios repetidamente se sobreponham, uma poltica emancipatria de direitos humanos precisa saber distinguir entre a luta pela igualdade e a luta pelo reconhecimento igualitrio das diferenas, a m de poder travar ambas as lutas ecazmente. (SANTOS, 1998). Como podemos compreender, o autor d evidncia dimenso estratgica poltica dos direitos humanos, que podem ser observados como alavancas de projetos emancipatrios em que os segregados socialmente, culturalmente, economicamente, etc. poderiam alcanar uma vida mais digna por meio da luta por direitos humanos. REFERNCIAS SANTOS, Boaventura de Souza. (Org.) Reconhecer para libertar os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. ______. O social e o poltico na transio ps-moderna. Ocina do Centro de Estudos Sociais, Rio de Janeiro, 1998.

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A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A TUTELA DO DIREITO DIFERENA

Camilo de Llis Diniz de Farias4

INTRODUO O conceito moderno de democracia ultrapassa e transcende a noo de governo da maioria, ou por ela legitimado. Em uma sociedade multicultural, diversos povos, usos, costumes, ideologias e vises de mundo emergem, e a sua relao nem sempre das mais harmnicas. Historicamente, grupos sociais minoritrios5 tm sido colocados margem do processo poltico, ou mesmo perseguidos e dizimados, porm tal realidade tende a modicar-se, com a produo de um direito protetor e inclusivo, ainda que com limitaes. O Objetivo deste trabalho traar uma arqueologia do direito diferena, expondo seus principais caracteres, e demonstrando a sua evoluo na perspectiva do constitucionalismo brasileiro, notadamente aps a promulgao da Carta Magna de 1988, com enfoque na legislao infraconstitucional produzida aps este marco histrico. DESENVOLVIMENTO Genericamente, podemos denir cidado como aquele indivduo que se encontra no pleno gozo de seus direitos e deveres polticos. Nas palavras de DALLARI (1998, p. 14): A cidadania expressa um conjunto de direitos que d pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem no tem cidadania est marginalizado ou excludo da vida social e da tomada de decises, cando numa posio de inferioridade dentro do grupo social. Podemos aduzir portanto, desta abordagem inicial, que o conceito de cidado/cidadania apresenta um carter eminentemente universalista, isto , que obrigue e proteja a todos de modo igual. As primeiras noes modernas de direitos fundamentais e democracia, contudo, amparadas na losoa de guras como Hobbes, e com reexos na chamada primeira gerao dos direitos fundamentais, ou direitos de liberdade, abordavam-nos de modo a castrar e no reconhecer as eminentes diferenas entre os indivduos que formavam o Estado. O leviat era, portanto, um ente plural, todavia monocromtico, calcado no ideal da igualdade formal. A poca coincidiu com a expanso imperialista ocidental que, com as grandes navegaes, possibilitou a ocupao de espaos territoriais at ento desconhecidos, alm do contato com novas
4 Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Membro do Grupo de Estudos Direito, Tecnologia e Realidade Social. Email: camilo_diniz@hotmail.com. 5 Vale ressaltar que o termo minoria no se dene, necessariamente, em termos demogrcos, mas sim no que diz respeito s relaes de poder.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos culturas. Assim, surge o estranhamento, e a classicao de tudo que no fora semelhante aos padres europeus como extico, diferente ou excntrico. A convivncia com a alteridade, neste contexto, mostrou aos dominantes a necessidade de impor sua cultura aos dominados, utilizando-se do Direito considerando-o para alm daquele produzido pelo Estado para tal6. De tal modo, estas normas careciam de legitimidade poltica, uma vez que emulavam o discurso da sociedade como um todo considerando que o Estado, conforme ELIAS (2002) funcionaria como modelo do pensamento da sociedade apesar de no levar em considerao os saberes, vivncias e valores destas minorias. Tal situao contribuiu para a criao de subculturas, estimulando a anomia e a prtica de aes marginais em relao aos padres culturais e legais dominantes, reetindo na criao de um direito penal repressivo, j que as classicaes morais tambm estavam sob domnio das classes dominantes. Este paradigma mostrou-se superado com o passar dos anos, demonstrando a necessidade de estabelecer-se novas formas de legitimidade democrtica e, principalmente, a armao dos indivduos ante ao amorfo ente estatal. Nas palavras de ELIAS (2002, p. 147): Se considerarmos a relao entre a identidade-eu e a identidade-ns, poderemos dizer que em todos os pases, tanto mais quanto menos desenvolvidos, as duas esto presentes, mas nos primeiros mais forte a nfase na identidade-eu, enquanto nos ltimos ela recai sobre a identidade-ns nacional, seja ela a famlia, a aldeia nativa ou a tribo. Destarte, reconhece-se que a sociedade, e portanto o Estado, formada por indivduos que merecem uma considerao particular, superando-se de tal maneira a lgica liberal de igualdade. Conforme PIOVESAN (2005, p. 46): Torna-se, contudo, insuciente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especicao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nessa tica determinados sujeitos de direito ou determinadas violaes de direitos exigem uma resposta especca e diferenciada. Vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, reetindo o prprio temor da diferena, percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isso signica que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para sua promoo. Assim, a evoluo das geraes de direitos fundamentais foi consolidando o reconhecimento do direito diferena. Particularmente, a terceira gerao, concebida sob a inuncia da comoo global com os horrores do holocausto rmou a ideia dos direitos universais, e da equiparao de todos os indivduos, agora reconhecendo suas particularidades especcas.Neste sentido, BOBBIO (1992, p. 68) arma que a multiplicao dos direitos fundamentais se deu, tambm:

6 O controle social exercido pelas classes dominantes utilizou-se, ainda, da criao de conceitos diversos, para legitimar a imposio do poder sobre as minorias. Exemplo clssico a loucura, avaliada objetivamente pela psiquiatria com base no padro de comportamento que seria esperado pelo grupo social dominante. SZASZ (1978), questiona o mito da doena mental, tratando-a como mera secularizao e homologao estatal da religio.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Porque o prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou homem em abstrato, mas visto na especicidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade No que tange ao constitucionalismo brasileiro, houve considervel evoluo desde a primeira Constituio (1824), que consagrava a religio catlica como ocial, proibindo cultos pblicos de outras crenas e legitimava a criminalizao das relaes homoafetivas; at a atual, onde o pluralismo poltico foi erigido como um de seus princpios fundamentais. Enfatiza-se, portanto, a ideia da igualdade em dignidade, defendida por ARENDT (1949, p. 3), consagrada na mxima todos tm direito a ter direitos. O direito diferena no se encontra explicitado na Carta Magna, todavia o mesmo pode, hermeneuticamente, ser deduzido, uma vez que o sentido de Constituio transcende a mera previso legislativa, permitindo ao intrprete que aplique seus postulados, em ateno ao princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais. Ademais, a aplicabilidade mxima dos direitos fundamentais e a extenso de seu mbito de alcance so tendncias basilares do novo constitucionalismo (MENDES; COELHO, BRANCO, 2009, p. 287). Tal tendncia se manifesta na constitucionalizao do Direito, isto , efetividade mxima do postulado da supremacia da Constituio, materializada na produo de normas que reitam os princpios constitucionais. Neste sentido, abundante a produo de normas infraconstitucionais de proteo aos direitos das minorias7. Destacamos, por exemplo, a lei 7.716, que amplia o rol de proteo e agrava as penas da antiga lei Afonso Arinos no tocante aos crimes de preconceito racial, tnico e religioso; a lei 7.853, que tutela os direitos dos portadores de necessidades especiais; e o ainda infelizmente no aprovado PLC 122, que criminaliza a homofobia e intensica as sanes penais aplicveis aos crimes relativos discriminao por orientao sexual e identidade de gnero. Todavia, ressaltamos que a efetividade dos direitos fundamentais encontra-se, tambm, na prtica social, pouco adiantando a criao de um extenso desiderato legal, quando a norma no se encontra internalizada, manifestando-se na prxis dos indivduos, instituies e seus agentes polticos. CONCLUSO Pode-se concluir, portanto, armando que a nova perspectiva jurdico-constitucional da armao do direito diferena , tambm, um trabalho calcado na ideia do relativismo cultural, que rechaa o etnocentrismo caracterstico da antiga ordem jurdica, que levava os indivduos e grupos sociais minoritrios negao de sua prpria identidade. De tal modo, o homem enxergado em suas particularidades, tornando-se sujeito de direito como tal, sob a tendncia de concretizao do ideal de cidadania universal aqui j exposto. Contudo, este processo, dado o carter dinmico das relaes sociais e de poder, estar sempre inacabado, uma vez que novas categorias emergem ao longo do tempo, requerendo legitimao
7 Destacamos, ainda, as aes armativas, que vm tomando grande destaque na seara jurdica nacional, dada a sua larga aplicao no nosso territrio, em especial no contexto universitrio.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos poltica e evidenciando a maleabilidade e o tom sedimentar destas garantias. Ademais, mesmo tais direitos, uma vez referendados pela maioria o que se verica uma admisso das pretenses das minorias podem carecer dos mesmos problemas de falta de legitimidade das normas tradicionais. REFERNCIAS ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Jorge Zahar. Rio de Janeiro, passim, 2002. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Campus. Rio de Janeiro, p.68, 1992. ARENDT, Hannah. The rights of man, what are they? Modern Review, New York, 3 (1), Passim 1949. PIOVESAN, Flvia. Aes Armativas Da Perspectiva dos Direitos Humanos. In: Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124, jan/abr 2005, p 43-55. DALLARI, Dalmo. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, p. 14, 1998. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Saraiva, p.287. 2009.

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SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS

Tlio Aquiles da Rocha Cmara8

INTRODUO O presente trabalho busca analisar como a proteo aos Direitos Humanos tomou maiores propores depois da 2 Guerra Mundial e acabou por modicar o conceito de soberania absoluta dos Estados. Para isso, abordaremos as caractersticas peculiares da soberania dos Estados, a participao dos Direitos Humanos na regulamentao dessa soberania e demonstrar como a criao dos Tribunais Internacionais dos Direitos Humanos veio a fortalecer a poltica de proteo e promoo desses Direitos, deixando o Estado de ser o principal objeto de discusses e passando o indivduo a ser o centro dos debates que visam uma maior proteo sua dignidade. SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS O Estado vem sofrendo limitaes no que diz respeito forma como exercita sua soberania. Essas limitaes se do justamente para proteger a sociedade de possveis abusos cometidos pelos dirigentes estatais, e tambm para rearmar que o Estado soberano essencialmente para proteger e atender aos anseios de seu povo. A soberania se redeniu aps a 2 Guerra Mundial, onde as atrocidades cometidas pelos nazistas levaram ao posterior reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional. Com esse reconhecimento o indivduo passa a ter os seus direitos protegidos no mbito global, no mais cando a merc apenas da jurisdio do seu Estado para obter uma vida minimamente digna. Essa proteo internacional conferida a qualquer pessoa que tenha seus direitos e garantias violados redesenhou as relaes interestatais, retirando dos Estados a soberania interna absoluta da qual gozavam, e atribuiu a comunidade internacional responsabilidade sobre os atos cometidos no mbito interno de cada Estado que venham a ferir os Direitos Humanos fundamentais. Sendo assim, a soberania interna passa a ser uma espcie de soberania compartilhada, apenas no que diz respeito s questes humanitrias9.

8 Aluno do terceiro perodo do curso de Direito da Faculdade ASCES, integrante do grupo de pesquisa SISTEMA REGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: A ATUAO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, sob orientao do PROF. MSC. Emerson Assis. E-mail: tulio_rocha_camara@hotmail.com 9 FRENEDA, Eduardo Gomes. Da internacionalizao dos direitos humanos e da soberania compartilhada. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, pp. 67 e 73, 2011. 147

GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos A partir desse momento, formulou-se a ideia de que a proteo dos Direitos Humanos deveria adentrar as fronteiras estatais, transcendendo os limites da soberania dos Estados para alar-se categoria de assunto de ordem internacional. Foi a partir da que o conceito de soberania estatal absoluta foi rompido e a comunidade internacional comeou a admitir intervenes externas no plano nacional para proteger os Direitos Humanos violados10. Diante do reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional, era necessria a criao de uma posterior jurisdio internacional que buscasse a proteo material dos direitos desse indivduo. Os contornos dessa jurisdio comearam a ser delineados com a instaurao de Tribunais internacionais para crimes de guerra, como o caso do Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc para Ruanda e a ex-Iugoslvia, e se tornou realidade com a criao dos Sistemas Regionais de proteo dos Direitos Humanos e do Tribunal Penal Internacional11. O Tribunal de Nuremberg foi instaurado entre 1945-1946 para o julgamento e posterior punio dos ociais nazistas que cometeram crimes durante a 2 Guerra Mundial. Sua existncia foi de fundamental importncia pelo fato de que a partir dele consolidou-se o entendimento que, assim como os Estados, os indivduos seriam sujeitos de direito internacional e deveriam ser responsabilizados por atos que violassem os Direitos Humanos. Apesar das crticas que armam que o Tribunal de Nuremberg foi um Tribunal de exceo onde vencidos foram julgados por vencedores, ele foi de vital importncia para a consolidao da ideia de que a soberania estatal deveria ser limitada e tambm por reconhecer que os indivduos tm direitos protegidos pelo Direito Internacional12. A criao dos Tribunais ad hoc, por sua vez, ocorreu para investigar violaes humanitrias ocorridas na ex-Iugoslvia e em Ruanda. Os Tribunais foram criados a partir de resoluo do Conselho de Segurana da ONU, o para tratar da ex-Iugoslvia em 1993 e o para tratar de Ruanda em 1994. Esses Tribunais buscaram punir os responsveis pelos abusos cometidos e inibir a tentativa de repetio desses crimes, entretanto, outro ponto importante a ser observado foi de que a partir da dcada de 90, com a instaurao dos Tribunais ad hoc, mostrou-se necessria a criao de uma jurisdio internacional permanente para tratar desses assuntos, impondo-se verdadeiramente contra as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra estes e em defesa dos cidados13. Os Sistemas Regionais de Proteo tm uma relevncia enorme no que diz respeito proteo e promoo dos Direitos Humanos. Muitas vezes a situao poltica e social de um pas, juntamente com um direito interno que no proporciona a devida proteo aos cidados de um determinado Estado, acabam por conspirar para que os Direitos Humanos sejam violados. em um cenrio como este que os sistemas regionais adquirem a funo de monitoramento das aes tomadas pelos Estados que reconhecem sua jurisdio, estabelecendo um catlogo de deveres aos Estados signatrios e um rol de
10 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 832 833, 2011. 11 FRENEDA, Eduardo Gomes. Op. cit., pp. 69 a 71. 12 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, pp. 37 38, 2007. 13 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., pp. 41 45.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos direitos aos indivduos desses Estados. Assim, esses sistemas tornaram-se importantes limitadores da soberania interna dos Estados, impondo condutas a serem seguidas e, se no impedindo as violaes aos direitos dos cidados, ao menos responsabilizando os indivduos que as cometeram14. Com a criao dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos tornou-se mais ecaz a promoo desses direitos e a constatao se eles forem violados. Porm, fez-se necessria a criao de um rgo internacional que xasse regras de responsabilidade penal no mbito global; um rgo que de fato sancionasse os culpados por abusos cometidos contra os indivduos de qualquer nacionalidade, e que no zesse diferenciao de qualquer natureza em relao aos culpados, tratando de forma igualitria os responsveis pelos abusos, sendo eles cidados comuns, ou com qualquer grau de autoridade estatal. Foi com o reconhecimento dessa necessidade que foi institudo em 1998 o Tribunal Penal Internacional (TPI), o primeiro Tribunal Internacional permanente para julgar crimes contra a humanidade15. Assim, ca claro que a atuao do TPI juntamente com os Sistemas Regionais de Proteo incide em delimitar a ao dos Estados, com o intuito de aumentar a proteo e promoo dos Direitos Humanos. Essa delimitao instituda pela comunidade internacional acaba por redenir o conceito de soberania, atualizando-o para melhor atender aos cidados de qualquer Estado do mundo, oferecendo a eles, ao menos formalmente, uma proteo nunca antes conhecida, garantida por uma jurisdio internacional que pe os interesses dos indivduos frente dos interesses dos Estados. Logo, a soberania interna de um Estado no mais se mede apenas pela sua territorialidade, ou pela proporo de sua fora, mas tambm pela capacidade que esse Estado possui para realizar objetivos que interessam a seus habitantes e a toda a humanidade.

CONCLUSES Atualmente, a deteno da soberania no mais uma atribuio exclusiva do Poder Pblico de um determinado Estado; caracteriza-se por ser inerente a todos os cidados que o compe, de maneira que a violao de quaisquer direitos desses cidados ser uma violao da prpria soberania nacional. O Estado fundamentado justamente para promover o bem-estar de sua populao, por isso, no mais plausvel que existam atitudes que promovam exatamente o contrrio, onde a populao se veja acuada, desrespeitada e s vezes violentada por quem deveria zelar pela sua segurana. Portanto, os Tribunais Internacionais dos Direitos Humanos solidicam-se como instituieschave para scalizar os atos dos Estados e dos indivduos que os dirigem, observando se tais atos esto de acordo com o princpio da dignidade humana e limitando o poder discricionrio de cada Estado a m de proteger seus cidados de possveis agresses, tornando-se assim, partes essenciais na construo de uma realidade universal de proteo e promoo aos Direitos Humanos.

14 BOLFER, Sabrina Ribas. Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, p. 641, 2011. 15 COMPARATO, Fbio Konder. A armao histrica dos direitos humanos. 7 ed. So Paulo: Saraiva, p. 458, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos REFERNCIAS BOLFER, Sabrina Ribas. Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, 2011.

COMPARATO, Fbio Konder. A armao histrica dos direitos humanos. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. FRENEDA, Eduardo Gomes. Da internacionalizao dos direitos humanos e da soberania compartilhada. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, 2011. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2007.

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SOBRE A PRODUO DO DISCURSO DE DIREITOS HUMANOS NA MODERNA TEORIA GERAL DO ESTADO DE DIREITO

Roosevelt Delano Guedes Furtado16

INTRODUO Desde a dcada de 70 do sculo passado intensicou-se a discusso acerca de direitos humanos e Estado Democrtico de Direito. certo que os direitos humanos so ainda uma promessa, ou apenas uma demanda poltica ante os srios problemas sociais existentes no Brasil e no mundo. A fome, a violncia urbana, ausncia de sistemas de sade ecientes so exemplos de polticas pblicas que buscam justicao no discuso de direitos humanos. Inobstante existam Cartas Polticas repletas de direitos e garantias reconhecidamente fundamentais, as prticas jurdicas de pases perifricos, e mesmo em desenvolvimento, emperram a efetividade dos direitos humanos. Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo traar um breve esboo da construo do discurso jurdico refente aos direitos humanos, em especial, sobre sua natureza no interior do chamado sentido comum terico dos juristas. Longe de esgotar o tema, ou de demonstrar todas as facetas do discurso de direitos humanos produzido no - e pelo - sentido comum terico dos juristas, o presente trabalho visa a fomentar a discusso e enfatizar a prevalncia de elementos ideolgicos presentes nas garantias constitucionais a partir de uma hermenutica jurdica emancipadora. DESENVOLVIMENTO Muito se fala sobre as questes sociais, mas no exatamente sobre as razes que ensejaram o surgimento de tais questes sociais (como fome, violncia, sade pblica etc). Isso se d, pois, no plano da justicao discursiva, atravs da dogmtica jurdica com a utilizao de um artifcio que Ferraz Jr. apud Lenio Luis Streck17 denomina de astcia da razo dogmtica, a qual realiza deslocamentos ideolgico-discursivos, para (re)direcionar a centralidade dos problemas. Essa astcia da razo dogmtica proporciona um enfraquecimento das tenses sociais. Em resumo, atravs desse artifcio encetado na (e pela) dogmtica no se discute a razo dos problemas sociais, a razo do problema da cidadania, a razo do problema da violncia urbana, passando-se a discutir tais questes a partir delas, ou sobre elas (discusso sobre os sem-terra, sobre os direitos humanos, sobre a fome etc.), sem, portanto, adentrar na raiz de tais questes.

16 Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Ps-graduado em Direito Previdencirio. Advogado. E-mail: advfurtado@gmail.com. 17 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7 ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 72.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos , pois, atravs da linguagem que a dogmtica jurdica engendra o sentido comum terico dos juristas do pensamento dominante, acrtico e sem levar em considerao os fatos histricos. Nesse nterim, os juristas permanecem distantes das questes sociais, inuenciados pela fantasiosa crena de neutralidade do direito ante as problemticas sociais, como bem destaca o professor Enoque Feitosa18. Esse vu impede os juristas de enxergar as razes polticas por traz do discurso jurdico dominante repleto de iluses jurdicas, expresso usada pelo professor Enoque Feitosa em consonncia com as ideias de Marx, para fazer meno aos ideais vagos e genricos e mitos romnticos que constituem o chamado senso comum dos juristas, por no enxergar os elementos ideolgicos contidos na dogmtica jurdica. Luiz Alberto Warat, por sua vez, ao discorrer sobre idealizaes acerca do direito e sobre o discurso jurdico, menciona que no ambito juridico o discurso inverte os despojos e as excluses sociais apresentado-os como direitos do homem.19 Para ele, h no imaginrio dos operadores jurdicos o que chamou de sentido comum terico dos juristas, que para ele nada mais do que uma espcie de montagem de noes representaes - imagens, saberes presentes nas diversas prticas jurdicas que corresponde a normas que disciplinam ideologicamente o trabalho prossional dos juristas. O senso comum terico representaria, pois, um sistema de conhecimentos que organiza os dados da realidade pretendendo assegurar a reproduo dos valores e prticas predominantes. Para ele, o saber jurdico emana da necessidade de justicar a ordem jurdica, e no de explic-la. O senso comum terico cumpre assim diversos papis, por exemplo: prescritivo (a inserida a dogmtica jurdica), poltico, decisrio e, inclusive, retrico20. Streck, por sua vez, discorre que o sentido comum terico dos juristas est ligado produo, circulao e consumao das verdades nas diversas prticas de enunciao e de escritura do Direito, designando o conjunto de representaes, crenas e ces que inuenciam, despercebidamente, os operadores do Direito. E mais, enfatiza ainda Streck que constitui uma paralinguagem, situada depois dos signicantes e dos sistemas de signicao dominantes, que ele serve de forma sutil para estabelecer a realidade jurdica dominante.21 Em sendo, pois, a ordem poltico-econmica vigente liberal (logo, individualista e excludente) certo que os discursos produzidos (a inseridos os discursos sobre direitos humanos) no interior do chamado sentido comum terico dos juristas presta-se exatamente manuteno da dita ordem liberal, excludente, e individualista. O professor Boaventura de Souza Santos, por sua vez, enfatico em frisar que os direitos humanos j foram utilizados com vrias nalidades pelo discurso jurdico dominante, fato que os tornou suspeitos enquanto guio emancipatrio.22 Consigna tambm o referido mestre que, na
18 SILVA, Artur Stamford da (organizador). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: UFPE, 2011, passim. 19 WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito I. Porto Alegre: Fabris, 1994, p. 22. 20 Idem, p. 21. 21 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7 ed. revista e atualizada. Porto Algre: 2007, p. 67. 22 SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural de direitos humanos. Disponvel em: http://http:// www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_RCCS48.PDF. Acesso em:

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos atualidade, como se os direitos humanos fossem evocados para preencher o vazio deixado pelo socialismo. Aps a segunda guerra mundial, atravs da Declarao Universal dos Direitos Humanos (da ONU), em 1948, o discurso sobre direitos humanos se moldou ao projeto da social democracia contra a ameaa de crescimento do socialismo, conforme ensina Luciano Oliveira.23 Mas o discurso sobre direitos humanos j foi utilizado tambm para justicar outros ns. O sentido liberal dos direitos humanos, na atualidade, est visivelmente traado em garantias constitucionais dos mais diversos Estados. So direitos e garantias inalcanaveis para milhoes pessoas, que no dispoem do mnimo para sobreviver. O professor Enoque Feitosa24, a sua vez, explana essa viso liberal dos direitos humanos, que existe no interior do Estado Democrtico de Direito, nos seguintes termos: A viso liberal-individualista tenta, insistentemente, limitar as reivindicaes dos direitos humanos ao terreno das garantias individuais, excluindo delas qualquer elemento da chamada questo social no que resultam os direitos humanos em meras garantias formais, sem efetividade a serem imoladas eternamente no altar da vida social, que garante liberdade de opinio, direito de ir e vir, direito de propriedade e tanto mais aos que no tem espaos miditicos, para opinar, no tem como sobreviver, quanto mais ir e vir e no devem aspirar outro tipo algum de propriedade. A referida viso liberal-individualista retratada por Enoque Feitosa veiculada no - e pelo sentido comum terico dos juristas (onde se produz o discurso da dominao), que nubla a viso dos juristas e jurisdicionados acerca da origem dos problemas sociais.

CONCLUSO Do exposto, possvel inferir que o discurso jurdico produzido com a nalidade de justicao de alguma nalidade. As nalidades ocultas no discurso jurdico so nubladas por noes equivocadas e idealismos. No Estado Democrtico de Direito, os direitos humanos so elevados a categorias de garantias, que no geral, no atendem a direitos bsicos dos destitudos de meios bsicos para reclamar a efetividade das garantias estabelecidas no plano constitucional. Palavras-chave: Discurso, direitos humanos, sentido comum terico

29.10.2012. 23 OLIVEIRA, Luciano (coordenador et. al). Direitos Humanos: os desaos do seculo XXI, uma abordagem interdisciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 156. 24 SILVA, Artur Stamford da (coordenador). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: Editora Universitria da UFPE, 2011, p. 72.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos REFERNCIAS FEITOSA, Enoque. O discurso jurdico como justicao: uma analise marxista do direito a partir da relao entre verdade e interpretao. Recife: UFPB, 2009. LYRA, Rubens Pinto (organizador). Direitos Humanos: os desaos do seculo XXI, uma abordagem interdisciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural de direitos humanos. Disponvel em:http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_ humanhttp:// . Acesso em: 29.10.2012. SILVA, Artur Stamford da (organizador). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: Editora Universitria da UFPE, 2011. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7 ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito I. Porto Alegre: Fabris, 1994. WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Fabris, 1995.

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TENSES ENTRE A JUSTIA DE TRANSIO E A LEI DA ANISTIA: UMA ANLISE SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE PUNIO PARA OS CRIMES COMETIDOS NA DITADURA MILITAR

Ricardo C. de Carvalho Rodrigues25 O que restou da segunda guerra mundial? Talvez os direitos humanos sejam uma herana, o nascimento de uma nova humanidade, ou pelo menos de um homem que se projeta mais humano. Mas tambm nos legou um paradoxo: como aplicar os direitos humanos queles que no conheciam a humanidade dos direitos? Como transitar de um estado de exceo de pura violncia para um estado democrtico de direito, caracterizado pelo uso de uma violncia contida e limitada por um poder legtimo? A guerra pode ser denida como fez o general prussiano Clausewitz: guerra a continuao da poltica por outros meios26. no ambiente frtil da guerra que surge a primeira denio de crime contra humanidade ou lesa-humanidade como o assassinato, o extermnio, a escravido, a deportao e qualquer outro ato desumano contra a populao civil, ou a perseguio por motivos religiosos, raciais ou polticos, quando esses atos ou perseguies ocorram em conexo contra qualquer crime contra a paz ou em qualquer crime de guerra. Conceito que foi construdo pelo Acordo de Londres (1945), que julgou os crimes de guerra e instaurou o Tribunal de Nuremberg.27 Os direitos humanos no perdem a essncia daquilo que por oposio o originou, o conito. A eterna tenso entre autoritarismo e humanismo cujo ponto de equilbrio compe uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos de que abrem e consolidam espao de luta pela dignidade humana28 e, por isso no nascem todos de uma vez nem tampouco de uma vez por todas,29 fruto de uma interveno humana em constante processo de construo e reconstruo.30 No restam dvidas que o controle penal o termmetro dos direitos humanos. Tambm, em consequncia, esse controle penal dene a democracia j que todos governos procuram legitimar seus estilos e ideologias atravs, se nem sempre do direito, mas sempre atravs da lei.31 Assim, a justia de transio emerge no como conceito ou instituto jurdico, mas como mtodo jurdico capaz de harmonizar passado e futuro, pois politicamente inconciliveis e hostis. Por isso, o trmino da segunda guerra mundial o marco inicial da justia de transio.
25 Mestre em Direito Penal pela UFPE. Professor Universitrio. E-mail: ricardodicarvalho@hotmail.com 26 OLIVEIRA, Luciano. Ditadura militar, tortura e histria: A vitria simblica dos vencidos. In: Revista Brasileira de Cincias Sociais. Vol. 26, n. 75. 2011. 27 GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Crimes contra a humanidade e a jurisprudncia do sistema interamericano de direitos humanos. In: Crimes da ditadura militar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 28 PIOVESAM, Flvia. Desenvolvimento histrico dos direitos humanos e a constituio brasileira de 1988. In: Retrospectiva dos 20 anos da constituio federal. So Paulo: Saraiva, 2009. 29 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1988. 30 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. 31 ANYAR DE CASTRO, Lola. Criminologa de los derechos humanos. Buenos Aires: Del Porto, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Apesar das mudanas de regimes no ser novidade na utilizao do conceito de justia de transio recente e inovador, pois reconhece a importncia da justia em/para as transies polticas. Isto no quer dizer que necessariamente a justia de transio seria utilizada apenas para as situaes ps-conituais, ou para uma mudana radical de regime de governo (ditadura/democracia), mas tambm podem promover um processo de paz dentro de um conito em curso e/ou dentro de uma democracia.32 Para Louis Bickford, a justia de transio um conceito comumente entendido como uma estrutura para se confrontar abusos do passado e como componente de uma maior transformao poltica, que geralmente envolve estratgias judiciais e no-judiciais33 O fundamento para utilizao da justia de transio a mudana de um regime poltico caracterizado pela prpria complexidade poltica, mas tambm pela coliso entre princpios constitucionais, por dcits de normas, pelo sistema judicial ser fraco, corrupto ou ineciente, pela quantidade de vtimas ser superior capacidade de processamento ou por entraves autoritrios permanecerem ativos aps a prpria exibilizao do regime.34 Por isso, possvel armar que os direitos humanos seriam uma barreira para o poder de legislao pelo povo.35 O Brasil foi palco de ataques violentos sobre os direitos humanos com dois perodos de fundamento autoritrio a era Vargas (1930-1945) e a ditadura militar (1964-1985) mas certamente aquele que mais deixou cicatrizes no Brasil foi o regime militar, principalmente aps o Ato Institucional n5 (AI-5) de 1968, quando o regime recrudesceu bastante a perseguio polticas aos subeversivos, bem como restringiu e suprimiu direitos e garantias individuais dos cidados. A diferena fundamental entre os dois hiatos autoritrios na histria do nosso pas encontra-se na retomada das instituies e dos valores democrticos, dizer na transio ou retorno democracia. Essa volta foi bem mais rpida aps a queda de Getlio, com imediatas eleies presidenciais diretas, inclusive promulgando em 1946 uma constituio democrtica. De outra sorte, a redemocratizao aps o regime militar foi lenta e gradual, conforme o prprio Presidente Ernesto Geisel, assim o processo de abertura foi arquitetado, gerido e executado pelos prprios militares. Foram necessrios dez anos, desde a promulgao da Lei da anistia em 1979, para que o pas pudesse eleger, novamente por vias diretas, o Presidente da Repblica. E mesmo o autoritarismo jurdico implantado por aquele regime foi superado somente em 1988, com a promulgao de uma nova Constituio.36 No que a ditadura militar brasileira se equivalha era nazi, longe disso, seja em profundidade, extenso, ideologia fundamentadora ou consequncias imediatas aos direitos e garantias individuais do homem, mas que da mesma forma ambos no surgiram nem desapareceram abruptamente e legaram problemas jurdicos para a posteridade. Veja:
32 AMBOS, Kai. El marco jurdico de la justicia de transicin. In: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel (org.). Justicia de transicin: con informes de Amrica Latina, Alemania, Itlia e Espaa. Montevideo: Temis, 2010. 33 Apud MEZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso brasileiro. In: Memria e verdade. Belo horizonte: Frum, 2009. 34 Idem. Ibidem. 35 GNTHER, Klaus. Interpretaes liberais e terico-discursivas dos direitos humanos. In: Jrgen Habermas, 80 anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 36 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; ZILLI, Marcos; MONTECONRADO, Fabola Giro. A justia de transio no Brasil. In: Anistia, justia e impunidade. Belo Horizonte: Frum, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos Isto no quer dizer que a era nazi tenha como que surgido de surpresa no horizonte de um dia para o outro e da mesma forma desaparecido sem deixar vestgios: obviamente ela foi preparada, e ainda sobreviveu por algum tempo de mltiplas formas. Isto apenas evidencia que, se, por um lado, a prxis e a cincia jurdica foram profundamente marcadas pelas vicissitudes da era nazi, por outro lado, estas vicissitudes no foram inteiramente apreendidas de um s flego. (...) Este binmio de cicatriz e esquecimento diculta extraordinariamente uma segura exegese do ps-guerra (e, por consequncia tambm dos perodos sucessivos) e sugere equvocos e falsas concluses.37 Portanto, a justia de transio possui como contedo material os direitos humanos, mas como contedo formal, as tecnologias que os estados escolhem politicamente para tratar com os acontecimentos pretritos de sua histria, que no caso brasileiro est exposta pela Lei da Anistia sobre os crimes cometidos durante da ditadura militar. Para Guilhermo Yacobucci38, evidente que se um fato histrico fato gerador de problemas jurdico-loscos este ser o marco ftico do problema, enquanto que as respostas legais que se aplicaram, ou no, aos gravssimos acontecimentos constituem o marco legal da pesquisa e sero objetos de anlise, tais como: Atos Institucionais; Lei de Anistia; redemocratizao e surgimento da Constituio de 1988; Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 153); as decises do STF com relao validade e constitucionalidade da Lei da Anistia; entre outros. Tudo isto constitui o escopo da justia de transio. A justia de transio impe atribuir responsabilidades e, eventualmente, encontrar formas de punio dos responsveis. So operaes difceis e controvertidas que obrigam os detentores do novo poder a explicar perante a sociedade, que inclui muitos adeptos do anterior regime por convico e/ou interesse, porque pessoas ligadas ao poder anterior devem ser responsabilizadas. Dessa maneira, um problema eminentemente poltico (garantir a estabilidade do novo regime) torna-se jurdico (como sancionar de maneira correta?) e losco (como justicar a responsabilizao e punio de exdetentores do poder?).39 Como se tudo isto no bastasse, ainda convm sublinhar que os mencionados obstculos compreenso do ps-guerra incidem acentuadamente sobre a seara do direito penal, a sua praxe e tambm a sua teoria.40 Resta ntido que a armao de Hassemer acerca do ps-guerra alemo cabe como uma luva nossa redemocratizao e, especicamente, a este projeto de pesquisa.

37 HASSEMER, Winfried. A histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995. 38 YACOBUCCI, Guilhermo. El juzgamiento de las graves violaciones delos derechos humanos em la Argentina. In: Crimes da ditadura militar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 39 DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito, responsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 92 40 HASSEMER, Winfried. A histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra. Op. Cit.

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos

A CIDADANIA DOS DIFERENTES: O DIREITO EDUCAO INCLUSIVA

Iarley Pereira de Sousa41

INTRODUO Segundo Vera Maria Candau, no atual contexto internacional, so considerados diferentes, aqueles que por suas caractersticas sociais e/ou tnicas, por no se adequarem a uma sociedade cada vez mais marcada pela competitividade e pela lgica de mercado, os perdedores, os descartveis, que vm negada sua cidadania. Analisar a situao destes diferentes, no pode ter outra perspectiva seno buscar caminhos para armao de uma cultura dos direitos humanos que favorea os processos de democratizao e articule a armao dos direitos fundamentais de cada pessoa e grupo sociocultural. Porm, no se pode esquecer da existncia de uma tenso entre igualdade e diferenas presente nos discursos que, concentrados num dos plos, no apresentam uma viso dialtica entre estes dois conceitos. A igualdade no exclui a diversidade. Respeitar e reconhecer as diferenas no signica perca do sentido de igualdade. Numa realidade marcada historicamente pela ideia de eliminao do outro, principalmente com relao a cultura indgena e afro-americana, como a latino-americana, preciso desenvolver polticas de armao positiva como iniciativas de reconhecimento das diferenas, dizendo que os grupos precisam ter acesso no somente aos recursos disponveis na sociedade, mas tambm s polticas orientadas a favorecer a permanncia dessas pessoas em contextos especcos em que tm de enfrentar muitas diculdades, segundo Vera Maria Candau. As ideias apresentadas adequam-se perfeitamente a discusso sobre a obrigatoriedade do Estado na prestao da educao inclusiva. Os processos educativos devem transmitir experincias culturais a todos os seres humanos, inclusive os portadores de necessidades educacionais especiais. Estes tambm so excludos, esquecidos, so, talvez mais que todos, os diferentes. E, portanto, descartveis lgica de mercado e no pensamento liberal-capitalista. As medidas governamentais de incluso devem ser analisadas profundamente, de modo a entender se so paliativos ou acrscimos, ou se realmente pretendem conduzir os portadores de necessidades especiais a cidadania plena e a insero social. A estes, deve-se garantir no s a acessibilidade, mas as condies de incluso e permanncia social.

DESENVOLVIMENTO Todo cidado brasileiro tem assegurado o direito educao segundo a Constituio Federal. (art. 205). Dessa forma, o Estado brasileiro tem a obrigao constitucional de oferecer um ensino de
41 Mestrando em Direitos Humanos pela UFPB, especialista em Psicopedagogia pela FIP, graduado em Direito pela UFPB. E-mail: ze.iarley@bol.com.br

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GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos qualidade e pblico, acessvel a toda populao. So inmeros os questionamentos que se levantam hoje no pas, sobre a qualidade do ensino pblico. Mais de uma centena de autores criticam diversos aspectos do sistema de ensino atual, desde a formao de seu currculo base at o desperdcio e desvio de verbas destinadas educao. Ora, se oferecer um ensino de qualidade j um desao no Brasil, h de pensar que muito mais desaador seja promover a educao inclusiva. No caso da educao inclusiva, a Constituio arma que dever do Estado garanti-la. (art. 208, III) Posio esta, corroborada pela LDB (art. 58, 59 e 60) e legislao educacional complementar (art. 29 das DCN para a Educao Bsica, Resoluo n. 04/10 do CNE, entre outros). Portanto, compete, em primeira instncia, ao Estado, garantir aos alunos com necessidades especiais o acesso irrestrito educao, assim como, a efetiva aprendizagem. Porm, tantas so as vezes que o Estado tambm no cumpre a obrigao de oferecer a educao inclusiva com efetividade. Assim, as famlias encontram duas situaes: as que tiverem maior poder econmico recorrem a iniciativa privada, bancando os investimentos necessrios educao e as de menor poder aquisitivo, cam margem da educao, sendo lesados em seus direitos e garantias constitucionais bsicas, como subcidados. Hoje, a tecnologia voltada educao inclusiva tem permitido que uma criana ou adolescente com decincia tenha uma efetiva aprendizagem e um sadio convvio escolar. Porm, h dois desaos claros para que esta esteja disposio de todos: primeiro, ela uma tecnologia de preo elevado e por isso, muitas vezes inalcanvel a populao e segundo, tambm uma ferramenta que necessita de uma adequada capacitao para ser utilizada. Diante disso, temos a certeza de que o Estado o ente responsvel pela garantia do direito educao a todo cidado. A ONU, em suas recentes declaraes e resolues, arma que existem quatro marcos constitutivos do direito educao: acessibilidade, adaptabilidade, disponibilidade e aceitabilidade. O Brasil ratica estas declaraes, mas no cumpre plenamente, os marcos com relao educao inclusiva. Efetivar o acesso a educao de qualidade aos alunos com decincias tem se tornado um dos maiores desaos da educao brasileira e negar este direito aos mesmos uma desconsiderao de sua cidadania. 3 CONCLUSO O direito a educao est assegurado em todas as democracias modernas. No constituindo mais, privilgio de um grupo social, mas garantido a todo cidado. Esta garantia no se encontra mais apenas no campo terico, mas com segurana constitucional e, portanto, um direito pblico subjetivo. A pessoa com decincia tambm um cidado. superada a ideia de que a pessoa com decincia era um doente, um infeliz, um castigado a penar pela vida inteira sem expectativas. Hoje, consenso, tambm nas democracias ocidentais, que a pessoa com decincia tem todos os mesmos direitos assegurados a pessoas que no possuem decincias. Assim, tambm elas tm o direito a educao pblica e de qualidade. A legislao educacional brasileira arma que toda instituio de ensino deve oferecer a educao inclusiva a quem lhe procurar. Mas oferecer educao inclusiva requer investimentos para superar os desaos citados anteriormente. De quem a obrigao de subsidi-la? Da famlia da pessoa com decincia. No. Esta no pode ser onerada. Seria ento das instituies 159

GRUPO DE TRABALHO 3 - Novos Discursos Constitucionais, Interculturalidade e Direitos Humanos (inclusive privadas e ONGs)? Tambm no. A obrigao da educao inclusiva no dever moral, mas poltico, portanto, no dever de um particular ou da sociedade em si, mas dever do Estado.Ao Estado cabe, por dever constitucional, garantir capacitao e recursos para que a educao inclusiva esteja a disposio de quem precisar e com a devida qualidade. Pode-se armar, tambm, que a educao inclusiva no um privilgio de poucos, mas um direito de todos e de cada um. Cidadania no se assegura apenas com leis, mas com a efetivao delas. T-las o primeiro e necessrio passo, mas preciso ir alm. As questes referentes aos marcos constitutivos para a educao inclusiva, determinados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (DESC) da ONU causa de todo cidado. REFERNCIAS BRASIL. Constituio Federal. 56. edio. So Paulo: Saraiva, 2011. _________. Lei n. 9394/96: Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Disponvel em: http:// portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/lei9394_ldbn2.pdf. CANDAU, Vera Maria & SAcavino, Suzana (orgs.). Educao em Direitos Humanos: temas, questes e propostas. Petrpolis: DP etAlli, 2008. RODINO, Ana Maria. Educacin, derechos humanos e inclusin social. Palestra proferida em 05 de julho de 2009, na UFPB, Joo Pessoa, Paraba. SILVEIRA, Rosa Maria Godoy. Educao em Direitos Humanos: fundamentos tcnicometodolgicos. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007.

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GRUPO DE TRABALHO 4 Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito


Prof. Dr. Enoque Feitosa/UFPB e Profa. Dra. Lorena Freitas/UFPB

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito

O JUDICIRIO E O DISCURSO DOS DIREITOS HUMANOS: ACERCA DA INEXISTNCIA DE VALORES PRVIOS NA FORMA JURDICA

Enoque Feitosa1 Iarley Pereira de Sousa2

RESUMO
No mbito do discurso jurdico sobre os direitos humanos, falar do carter tico dos mesmos tornou-se um topos extremamente ecaz. Depois do decreto do m da histria, das grandes narrativas e da globalizao, descobriu-se que a tica virou um tema da moda, incorrendo-se em paradoxos tais como se decretar que algum no tico, em ampla degenerao de toda uma construo losca, histrica e social em torno do termo. Essa viso moralista contaminou o direito (que em algum momento pretendeu ser substitutivo das demandas sociais) e da mesma forma que se propagou a tica na poltica - sem mesmo se explicitar de a sua abordagem de carter formal ou material - passou-se a falar de tica com o se fosse sinnimo do bem. Por uma via ou outra de compreenso isto , como sinnimo de correo, do bom, do certo e do justo - tal termo algo deslocado no mbito jurdico, que se guia por razo instrumental / estratgica e cuja eccia se mede pelos resultados e no pelos mtodos (desde bvio - que eles no ram ao ordenamento no qual o conito subsumido). Note-se que a abstrao derivada de uma abordagem metafsica dos direitos humanos e da atividade de decidir, conduz a modelos de fuso entre compreenso histrica desses fenmenos com ticas de matriz no materialista. Com isso, mesmo ativistas srios tendem a substituir a luta pela emancipao humana pela crena segundo a qual tal emancipao alcanvel pela via da reforma moral e de imperativos ticos pelos quais o que deve ser necessariamente seria/ ser.

1 Doutor em Direito; Doutor em Filosoa; Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito / UFPB; Professor do Programa de Ps-Graduao em Filosoa / UFPB. 2 Professor auxiliar da Universidade Federal de Campina Grande (Campus de Sousa); Mestrando em Direito (PPGCJ/ UFPB).

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito

MARXISMO COMO PERSPECTIVA CRTICA DE DIREITOS HUMANOS

Emerson Erivan de Arajo Ramos3

INTRODUO Inobstante os direitos humanos tenham sido objetos dos mais nobres discursos jurdicos desde o m da Segunda Guerra Mundial e terem sido amplamente difundido a partir de ento (apesar desses discursos terem intensicado-se ainda mais com o desmembramento da URSS e o consequente trmino da Guerra Fria), uma imensa maioria da humanidade continua a sofrer inmeras graves violaes de direitos humanos considerados dos mais bsicos. 39 milhes o nmero de crianas que, diariamente, deixam de frequentar a escola em virtude de conitos armados nos mais diversos pases do globo; 12,5% da populao mundial passa fome, sendo que a cada minuto 12 crianas morrem por inanio no mundo; e, apesar de j extinta na letra da lei em todos os pases do mundo, ainda somam-se 27 milhes de escravos em todo o planeta. Esses e outros dados apenas comprovam a pouco eccia dos direitos humanos e a capacidade mnima de transformao da realidade social a partir desse discurso que trabalha apenas na amenizao do sofrimento de alguns seres humanos previamente elegidos. nesse ponto que se faz necessrio repensar os Direitos Humanos. Pensando nas imensas limitaes que estes possuem, uma teoria crtica bem vinda a m de transpor e negar as teorias dogmticas tradicionais. A ordem crtica de uma teoria, entretanto, encontra-se no em seu estatuto epistemolgico (o qual precisa tambm ser alterado), todavia, sim, em seu carter poltico (FRASER, 1987). Uma teoria crtica quando ela atende s exigncias da prxis, modicando-se ao passo das transformaes sociais. Uma teoria crtica dos Direitos Humanos, desse modo, surge de uma necessidade de refundao das estruturas jurdicas atuais de maneira a desmistic-las, posto que no so (nem nunca foram) capazes de atender ecazmente s demandas da maioria. DESENVOLVIMENTO A teoria marxista subverte o discurso dos Direitos Humanos a m de abord-lo em uma perspectiva crtica a qual, mormente, exsurge no sentido de contrapor-se a estes (DOUZINAS, s/d; ZIZEK, 2010). A explorao, a misria, a guerra e o trabalho escravo, bem como as demais formas de opresso do ser humano por outro, argumenta Marx, so oriundos da forma como o trabalho socialmente organizado. Com o advento da propriedade privada, a sociedade instituiu um sistema de desigualdades sociais o qual transformou a propriedade no fundamento da diviso social em
3 Mestrando em Direitos Humanos pelo PPGCJ/UFPB. Membro do Ncleo de Estudos em Gnero e Direito (NEPGED) vinculado mesma instituio. Email: eearamos@gmail.com; emesonerivanramos@yahoo.com.br

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito classes, conforme a posio de grupos de indivduos no modo de produo econmico. Vale dizer, assim, dentro da teoria marxista, que o trabalho a categoria fundante do ser social (o fundamento ontolgico da realidade social), que se apresenta de formas particulares durante a histria, e que sempre todo modo de produo ter como fundamento uma espcie de fora de trabalho. A modernidade capitalista, entretanto, particulariza-se com relao aos modos de produo que o antecederam por, no mundo moderno, correlacionar-se a fora de trabalho e o capital, de modo que essa conexo funda a sociabilidade capitalista. A forma como o trabalho condiciona a existncia das esferas de sociabilidade levou Marx a elaborar a teoria da infraestrutura/superestrutura. Segundo esse pensamento, todas as esferas sociais possuem uma dependncia ontolgica do trabalho (situado no mbito da economia), o que quer dizer que este a condio de existncia das demais esferas sociais (educao, religio, arte, etc). Por isso, arma-se, a economia possui uma prioridade ontolgica com relao s demais esferas sociais; levando a crer que, mesmo partindo do trabalho, essas outras esferas possuem uma autonomia relativa em relao a este, isto , as demais esferas sociais no so determinadas pelo trabalho no sentido de que este no diz o que estas sero, apesar de serem pelo trabalho condicionadas. Para Marx, h um pressuposto fundamental para a correta compreenso de qualquer fenmeno social. Este pressuposto consiste no fato de que as relaes que os homens estabelecem entre si na produo econmica (que ele chama de sociedade civil) constituem a dimenso fundante da sociabilidade. Todos os outros momentos, independente do peso e da importncia que possam ter em qualquer momento histrico, so dependentes dela. Mas esta dependncia tem um carter ontolgico e no mecnico. Lamentavelmente, esta relao entre a dimenso fundante e as outras dimenses foi interpretada, pela maioria dos marxistas, num sentido mecanicista/reducionista. Por sua vez, o combate ao mecanicismo acabou caindo sob modos claros ou sutis no campo oposto, ou seja, na ruptura dos laos essenciais que unem as diversas dimenses do ser social. () somente um tratamento ontolgico permite manter, ao mesmo tempo, a dependncia essencial de todas as dimenses sociais com relao dimenso social fundante e a especicidade e a autonomia das dimenses que tm origem na matriz ontolgica. (TONET, 2004, p. 152-153). Os problemas da teoria do direito e da sua administrao pelo Estado possuram lugar de destaque nas obras de Marx. Para este, o Estado moderno surge para manter a reproduo do capital, sendo que no o Estado que organiza a sociedade, mas o modo de produo dos meios de existncia. H, assim, uma dependncia ontolgica do Estado em relao sociedade civil (entendida na acepo defendida por Marx como o conjunto das relaes econmicas que os homens estabelecem entre si no processo de produo das riquezas materiais, e no no sentido atual do termo). O mesmo tambm ocorre com o direito e os direitos humanos. O direito moderno surge como um discurso propagado a partir da modernidade losca e que busca defender os interesses e projetos de sua cosmoviso. O direito moderno o direito burgus, que adquire sua forma atual quando da substituio do absolutismo monrquico pela democracia liberal. Os direitos civis e polticos, que hoje constituem a primeira gerao de direitos humanos, foram institudos a partir das revolues burguesas e so a espinha dorsal do estado liberal. Argumenta Marx 165

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito (2005), no entanto, que esses direitos esto ancorados na propriedade privada e na explorao do homem pelo prprio homem. A crtica aos direitos humanos em Marx pode ser resumida da seguinte forma: Foi precisamente a natureza individual e privada desses direitos civis modernos que induziu Marx, em sua obra juvenil sobre A questo judaica, a caracteriz-los como meios de consolidao da sociedade burguesa, da sociedade capitalista. No hesito em dizer que, num determinado e decisivo sentido, Marx estava certo. Tomemos, por exemplo, o modo pelo qual Locke (e as vrias Constituies que nele se inspiraram) tratou a questo da propriedade, apresentada como o direito natural fundamental, cuja garantia a razo essencial pela e para a qual o Estado existe. Locke comea denindo o direito de propriedade como o direito aos frutos do nosso trabalho; mas, logo em seguida, diz que -- com a inveno do dinheiro, que permite acumular o trabalho passado -- tornouse legtimo comprar a fora de trabalho de outros, sobre cujos frutos teramos tambm direito de propriedade. Vemos a um claro exemplo de como um direito universal (todos temos direito aos frutos do nosso trabalho) torna-se um direito burgus, particularista e excludente, restrito aos proprietrios dos meios de produo. Foi nesse sentido que Marx criticou os chamados direitos do homem, no sentido de que -- entendidos como direitos nicos e exclusivos -- eles se transformam na prtica em prerrogativas apenas de um tipo de homem, o homem proprietrio da classe burguesa. (COUTINHO, 1999, p. 4647) E, outrossim: A interpretao sintomtica marxista pode demonstrar, de forma convincente, o contedo que fornece noo de direitos humanos o seu especco giro ideolgico burgus: os direitos humanos universais so, com efeito, o direito dos homens brancos proprietrios a trocar livremente no mercado, explorar trabalhadores e mulheres, e exercer dominao poltica. (ZIZEK, 2010, p. 26) CONCLUSO Em A questo judaica, Marx armou que a crtica religio, em verdade, deve ser a crtica ao mundo que constri a religio. Mutatis mutandis, podemos dizer que a crtica aos direitos humanos deve ser a crtica ao mundo que os possibilita em suas fragilidades. Destarte, Marx no prega um abandono absoluto dos direitos humanos, de modo que no a forma jurdica que precisa ser abolida, no entanto, antes, cr que as bases socio-econmicas (infraestrutura) tm de ser modicadas para tornarem esses direitos efetivos (MSZAROS, 1983). A tese levantada por Marx tem sido cada vez mais discutida e levada em considerao, especialmente diante das inmeras crises do neoliberalismo e dos insucessos do modo de produo vigente. A superao inevitvel do capitalismo predita pelo alemo parece no ter rudo com a URSS e tem apenas demonstrado cada vez mais que a necessidade de abolir o modo de produo ao qual estamos submetidos e reinstalar o poder poltico e a forma jurdica na sociedade.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito REFERNCIAS COUTINHO, Carlos Nelson. Cidadania e modernidade. Perspectivas, So Paulo, n. 22, p. 41-59, 1999. DOUZINAS, Costas. O que so os direitos humanos?. Disponvel em: http://revolucoes.org.br/v1/ curso/costas-douzinas/que-sao-direitos-humanos, acesso em 30 outubro 2012. FRASER, NANCY. O que crtico em uma teoria crtica?. In: Feminismo como crtica da modernidade. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1987. MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Centauro, 2005. MSZROS, Istvn. Filosoa, ideologia e cincia social. So Paulo: Ensaio, 1983. TONET, Ivo. Democracia ou liberdade?. Macei: Edufal, 2004. ZIZEK, Slavoj. Contra os direitos humanos. Mediaes, Londrina, v.15, n.1, p. 11-29, jan./jun. 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito

DIREITOS HUMANOS E INJUSTIA SOCIAL: RETRICA DE CONCRETUDE DAS CAUSAS IMPERIALISTAS


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Joo Adolfo Ribeiro Bandeira


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Luciano Mariz Maia

Raisa Lustosa Oliveira

O presente trabalho fruto da pesquisa desenvolvida no mbito do curso de Mestrado, rea de concentrao em Direitos Humanos, junto ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas PPGCJ da Universidade Federal da Paraba UFPB. Tal propsito de investigao tornar evidente a forma de implementao e efetividade dos Direitos Humanos, sejam estes na ordem internacional como na perspectiva interna (Direitos Fundamentais), analisando para tanto, a retrica acerca do discurso de justicao ou de negao destes direitos. Para alcanar este objetivo, utiliza-se da reviso de literatura com intuito de esgotar as fontes bibliogrcas que versam sobre o assunto e assim, possibilitar um campo maior de teorias favorveis e contrrias ao elemento abordado durante a pesquisa com o intuito de aferir uma sntese necessria compreenso dos fatos. Enquanto fundamentao terica optou-se por fazer a anlise crtica dos Direitos Humanos, apoiando-se na vertente marxista por compreender que tal fenmeno de representao jurdica oriundo da funo do prprio Direito em manifestar-se como instrumento de manuteno de uma ordem pr-estabelecida e notadamente liberal. Faz-se necessrio ento, a anlise da gnese dos Direitos Humanos enquanto recuo do Estado Nacional, com intuito de proporcionar o desenvolvimento das atividades econmicas liberais, sob o codinome de liberdades individuais e assim, garantir a construo dos ento chamados Direitos Humanos de primeira gerao o direito propriedade. Neste sentido, a crtica marxista aos Direitos Humanos estabelece-se como crtica fundante de um pensamento losco e jurdico de vanguarda, indo de encontro compreenso de que o Direito apenas reexo da superestrutura da atividade econmica. Diz-se losca por apoiar-se em entendimento que trate de liberdade e atividade tica, no uma tica estruturada em valores capitais e sim, em verdadeiro sentido de liberdade e dignidade humana, ou seja, entender que os uxos e reuxos histricos fazem parte de um movimento que se rma enquanto materialmente prtico, existente e contundente: no h que se falar em Filosoa do Direito que no seja tambm histrica e assim, embebida por uma prxis. Diz-se jurdica por antemo, denunciar o modus operandi com que o Direito instrumentalizado enquanto tecnologia social que estabelece parmetros de regramentos, alocao de direitos e deveres e por m, a prpria justia. Entretanto, tal abrangncia vlida ao propsito de permitir a liberdade ante o Estado e assim, denir as relaes jurdico-econmicas s leis de mercado. O Direito serve
4 Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB, membro do Grupo de Pesquisa Marxismo e Direito, e-meio para contato: joaoadolfo@ig.com.br . 5 Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraba e professor permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas - PPGCJ desta mesma IES, e-meio para contato: lucianomarizmaia@uol.com.br . 6 Mestranda em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB, e-meio para contato: raisalustosa@gmail.com .

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito ento, como mecanismo de correo institucional e mero parmetro de exigibilidade. Neste intento que se faz necessrio denncia ao discurso moderno dos Direitos Humanos, que em nome de uma propensa emancipao poltica, retrocede e ludibria os seus destinatrios compreenso de liberdade enquanto direito maior a posse a propriedade, distinguindo o regime democrtico liberal como locus inconteste de manifestao desta propensa liberdade. No se quer neste ensaio ir de encontro ao regime democrtico e sim, discorrer acerca do conceito de liberdade e emancipao. Para tanto, observa-se a formalidade do Direito em permitir o avano das liberdades individuais, fundadas no liberalismo econmico, fruto da atividade revolucionria burguesa, consoante com a reicao das relaes sociais e a deturpao dos valores que compem a estrutura do ser social7. Os Direitos Humanos surgem enquanto forma de expressar o poder poltico de uma nova classe social, a burguesia, detentora de fora econmica e vida ao domnio tambm no campo das decises. A conceituao de liberdade perante o Estado como forma de manifestao das habilidades e vocaes humanas calhou com a necessidade de insuar as populaes subalternas e utilizando-se do esforo destas, constituir os meios objetivos para uma revoluo estrutural nos campos da poltica, do direito e do regime econmico. As liberdades alcanadas, lastreadas como garantias individuais, servem ao propsito liberal em redenir as estratgias de amplitude do sistema capitalista, garantindo terreno frtil para o desenvolvimento do mesmo8. Percebe-se, portanto, que a denio de liberdade poltica antes de tudo um reducionismo necessrio a fase de implementao das ideias liberais; o ser poltico antes de tudo, parte de um fetichismo liberal, alicerado na forma de cidadania controlada (ou mesmo vigiada) por tornar o ser humano em ente da sociedade civil e concomitantemente, cidado. Repousa a esta conceituao a crtica marxista que a emancipao poltica (referente ao Estado Nacional) no plenitude de cidadania, muito menos de ampliao e estabelecimento de condies para o desenvolvimento do ser social. Somente a emancipao humana, capaz de transcender o indivduo a si prprio e assim congurar a instncia de liberdade individual enquanto ser e no enquanto ente de uma sociedade cerceada pelas liberdades vigiadas que estabelece a materialidade de uma condio emancipao humana de existncia9. Por m, os Direitos Humanos na forma em que so compreendidos e estabelecidos, conguram meio de liberdade e emancipao, porm, dentro da ordem institucional que privatiza as liberdades reais e fundantes de dignidade humana. A instrumentalizao destes direitos como discurso de imposio imperialista, universal e no democrticos, constituem um paradoxo ainda no denido, em disputa pelas estruturas que compem a luta de classes. Palavras-chave: Direitos Humanos; Imperialismo; Teoria Crtica; Marxismo; Emancipao Humana.

7 LUKCS, Gyorgy. Prolegmenos para uma ontologia do ser social: questes de princpios para uma ontologia hoje tornada possvel. Traduo de Lya Luft e Rodnei Nascimento. So Paulo: Boitempo, pag.79, 2010. 8 BANDEIRA, Joo Adolfo Ribeiro; ARAJO, Mayara de Carvalho; LUSTOSA, Raisa de Oliveira. Direitos Humanos e historicidade: aportes da Inetividade. In: Anais do 33 Encontro Nacional de Estudantes de Direito Ened 2012 Direitos Humanos e Modelo de Desenvolvimento Econmico. Joo Adolfo Ribeiro Bandeira (Org.) Crato/ CE: Fundao Araripe, pag.268, 2012. 9 MARX, Karl Heinrich. Para a questo judaica; traduo de Jos Barata Moura. 1ed. So Paulo: Expresso Popular, pag.25, 2009.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito REFERNCIAS BANDEIRA, Joo Adolfo Ribeiro; ARAJO, Mayara de Carvalho; LUSTOSA, Raisa de Oliveira. Direitos Humanos e historicidade: aportes da Inetividade. In: Anais do 33 Encontro Nacional de Estudantes de Direito Ened 2012 Direitos Humanos e Modelo de Desenvolvimento Econmico. Joo Adolfo Ribeiro Bandeira (Org.) Crato/ CE: Fundao Araripe, pag.268, 2012. LUKCS, Gyorgy. Prolegmenos para uma ontologia do ser social: questes de princpios para uma ontologia hoje tornada possvel. Traduo de Lya Luft e Rodnei Nascimento. So Paulo: Boitempo, pag.79, 2010. MARX, Karl Heinrich. Para a questo judaica; traduo de Jos Barata Moura. 1ed. So Paulo: Expresso Popular, pag.25, 2009.

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FEMINISMO SOCIALISTA: LIAME ENTRE A QUESTO DE GNERO E O MODO DE PRODUO DA SOCIEDADE

Roberto Leonardo da Silva Ramos10

INTRODUO A subordinao e o tratamento jurdico desigual entre pessoas de gneros distintos uma realidade que implica em srios prejuzos sociais, e por isso mesmo objeto de crticas e analisada por estudiosos de diversas reas, a exemplo da sociolgica, losca, psicolgica e jurdica. A presente obra destina-se em uma anlise da existncia de ligao entre o modo de produo da sociedade e sua inuncia na desigualdade de gnero. Neste contexto, ser demonstrado os pontos em comuns do movimento feminista e da transexualidade, considerando que aquele possui maior desenvolvimento terico e prtico, servindo de norte para este ltimo. Dada a diversidade do pensamento feminista, ser eleito o feminismo marxista, especicamente as ideias de Alexandra Kollontai como fundamento ao estudo que ser realizado, sendo a pesquisa bibliogrca a mais adequada para a proposta da obra. Ser discorrido acerca de gnero, sexo e identidade, visto que so termos comumente no compreendidos e por possurem carga valorativa diversa, merecem ser distinguidas. Neste ponto tambm ser percebida a intrnseca vinculao entre a desigualdade de gnero e o modo de produo prevalecente na sociedade. Assim, identicada a presena da desigualdade de gnero e a sua existncia atrelada a fatores econmicos, ser apontada como soluo uma modicao estruturante na sociedade, evidenciando a limitao do campo jurdico em lograr xito nesta seara. UNIDADE DE PENSAMENTO ENTRE FEMINISMO MARXISTA E TRANSEXUALIDADE Engels (1981, p. 50) dispe que Fourier Foi o primeiro a anunciar que, em determinada sociedade, o grau de emancipao da mulher corresponde medida natural do grau de emancipao geral. Destarte, atribui a Fourier o pioneirismo em armar que a situao social da mulher o parmetro para aferir a sociedade como um todo, havendo o reconhecimento da relevncia dos estudos feministas no s para um nico grupo vulnervel, mas para toda a coletividade. Logo, as conquistas femininas implicam a dos demais grupos hipossucientes, o que condiciona a produo terica e prtica do fenmeno da transexualidade.
10 Advogado, Mestrando em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direitos Humanos, pelo Programa de Psgraduao da Universidade Federal da Paraba (UFPB). Leciona disciplinas em cursos de Bacharelado em direito. Email: robertoleonardo@mouraramos.com.br

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito O feminismo constri ao longo da histria uma prtica contra-hegemnica que vincula intervenes na vida das mulheres e a produo de um aporte terico que fundamente suas atividades. Identicar a causa e indicar o meio mais ecaz para elidir ou pelo menos mitigar a subordinao da mulher uma estratgia uniforme em todos os movimentos feministas. A mulher tem em vista a busca pela libertao do corpo, que para tanto politiza o discurso feminista no intuito de desvincular a submisso da mulher a questes biolgicas. neste contexto que Deis Siqueira (2006, p. 16) indica que H vrios pontos de unidade entre o discurso feminista e o transexual. O principal, ao meu ver, a luta pelo direito ao prprio corpo. Esta ligao entre os discursos fundamental para que sejam alcanados os objetivos polticos/jurdicos dos transexuais. O referencial terico adotado na presente pesquisa pode ser entendido como ultrapassado, posto que o feminismo marxista, em especial Alexandra Kollontai, em nenhum momento abordou o tema especco da transexualidade, entretanto sabido que os institutos sociais existentes no so imutveis, ao contrrio do que pensado pela maioria das pessoas, mas sim mutveis. nesta linha de raciocnio que ao se vericar novas problemticas advindas da mutabilidade social, o feminismo marxista plenamente aplicvel no apenas questo da mulher, mas tambm a qualquer movimento de gnero, basta apenas conservar os princpios basilares do pensamento e realizar uma anlise ao objeto de pesquisa em questo. Alexandra Kollontai reconhece que com o decorrer do tempo, novos problemas iro surgir e que os ideais socialista devem ser aplicados. Abaixo segue posicionamento. Entretanto, medida que a luta entre duas ideologias, a burguesa e a proletria, se torna mais aguda, medida que esta luta se estende e abarca novos domnios, surgem diante da humanidade novos problemas da vida, que s a ideologia da classe operria poder resolver de maneira satisfatria. (Kollontai, 2011, p. 104) Neste diapaso, indubitavelmente o pensamento de Kollontai aplicvel questo da transexualidade, apesar da ausncia do debate em sua obra, haja vista a ideologia das classes subordinadas possurem identidade de causa dos problemas e solues. Ponto fundamental em Kollontai (2011) o estabelecimento de uma nova ordem moral, que deve alcanar duas nalidades especcas, a satisfao psicolgica e a preservao reprodutiva. Alm de sua obra preocupar-se enfaticamente com a primeira, a segunda despicienda nos dias atuais, uma vez que a descendncia pode ser preservada no apenas por meios biolgicos, mas tambm por meios jurdicos, a exemplo da adoo. Assim, h um notvel contato entre o feminismo (marxista) e a transexualidade, sendo o primeiro um mecanismo vivel a ser seguido pelo segundo, aumentando a probabilidade de xito em seus objetivos, que o reconhecimento de sua identidade de gnero e o respeito sexualidade, ambas incompatveis com o modelo binrio tradicional. GNERO E IDENTIDADE A anlise de gnero fundamental para o estudo sobre desenvolvimento, trabalho, escola, famlia, personalidade, identidade, grupos, sociedade, cultura. (Stray, 2002, p.185) [destaque nosso]. Por isso mesmo ser abordado primeiro a questo do gnero e em seguida a identidade. 172

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Dada a corriqueira confuso que a sociedade faz entre os termos sexo e gnero, fundamental para a presente pesquisa, que haja uma diferenciao para evitar concluses equivocadas. O sexo est relacionado anatomia das pessoas, sendo dividida em masculino e feminino, diferenciando-se pela estrutura cromossmica, hormonal e rgos genitais. Assim, ao falar em sexo est se referenciando natureza biolgica da pessoa, que pode ser masculina ou feminina. Todavia, o ser humano um ente dotado de cultura, que inuencia na construo de suas caractersticas pessoais em sociedade. Mas a cultura e natureza humana no atuam de forma isolada, mas sim a biologia atua de forma conjunta com as experincias sociais o que origina a forma de se relacionar com as pessoas. Neste mesmo sentido entende Marlene Neves Strey, como segue transcrio abaixo. O sexo biolgico com o qual se nasce no determina, em si mesmo, o desenvolvimento posterior em relao a comportamentos, interesses, estilos de vida, tendncias das mais diversas ndoles, responsabilidades ou papis a desempenhar, nem tampouco determina o sentimento ou a conscincia de si mesmo/a nem das caractersticas da personalidade, do ponto de vista afetivo, intelectual ou emocional, ou seja, psicolgico. Isso tudo seria determinado pelo processo de socializao e outros aspectos da vida em sociedade e decorrentes da cultura [...] (2002, p. 183) Com fundamento no que Strey se refere s tendncias decorrentes das interaes sexo biolgico (com pouca intensidade) e a socializao da pessoa origina o gnero, isto , a ordem natural e sexual conjugadas do ser humano. Percebe-se que como a cultura dado modicvel no tempo e no espao, a ideia de gnero de igual forma ser diferente dependendo dos valores sociais de determinado grupo de pessoas ou o perodo histrico que se vive. O estudo de gnero deve sempre ser compreendido em um contexto geral da sociedade e no de forma isolada que diz respeito apenas vida privada de cada indivduo, visto que a comunicao e inuncia recproca entre o pblico e privado uma realidade. Assim o modo de produo de uma sociedade possui correspondncia com a forma que se constri a ideia de gnero, como abaixo mencionado.
[...] alm de contar com um modo de produo, toda a sociedade possui um sistema de gnero: conjunto de arranjos atravs dos quais a sociedade transforma a biologia sexual em produtos da atividade humana e nos quais essas necessidades transformadas so satisfeitas. Este sistema incluiria vrios componentes, entre outros a diviso sexual do trabalho e denies sociais para os gneros e os mundos sociais que estes conformam. (Strey, 2002, p. 183/184)

Strey expressa que sociedade formada por dois sistemas, um de produo de riqueza e outro de produo de gnero. O que se deve ter em mente que um sistema interage com o outro, no havendo uma separao hermtica, caso contrrio estaria sendo fortalecido a tradicional e ultrapassada separao entre o pblico e privado, como se houvesse duas sociedades distintas compostas pelas mesmas pessoas, mas com importncia social diferente nas duas esferas. Da a anlise prvia da relao do individualismo capitalista e a funo da mulher na sociedade. 173

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Desta forma, gnero uma linguagem peculiar ao ser humano e que corresponde forma de interao da pessoa com a sociedade, sendo um dado inuenciado e inuente na esfera pblico e privada. A identidade um tema de importncia varivel no decorrer da histria, adquirindo relevncia ao haver uma vinculao com a individualidade das pessoas, reexo do modo de produo capitalista instaurado na sociedade. O movimento romntico representa o pice do culto ao egocentrismo e introspeco j por inuncia do protestantismo e das formas capitalistas de produo, o que vai se reetir na profuso de produes tericas sobre o tema identidade, inclusive na rea da Psicologia em seus primrdios como cincia independente. (Jacques, 2002, p. 160) neste contexto que a professora Maria das Graas Jacques analisa a ideia de identidade. Para ela os estudiosos relacionam ao termo identidade s caractersticas que somadas representam a prpria pessoa, a exemplo do seu nome. Entretanto, expe que no h uma uniformidade de entendimento sobre o termo, o que faz dividir a expresso em dois grupos, a identidade pessoal (caractersticas que se referem prpria pessoa) e identidade social (caractersticas que agregam a pessoa a determinado grupo). Para tentar entender a complexidade do termo identidade, Jacques prope analisar como se constitui a identidade, suas dicotomias para s ento concluir o que e o que no identidade. Para a autora, os dois grupos de identidade acima mencionados interagem entre si de maneira simultnea, ou seja, a sociedade inuencia na identidade da pessoa, ao mesmo tempo que as particularidades do indivduo constroem a identidade social, o que nos leva a entender que a identidade pessoal e social no so excludentes, mas sim complementares. Existem outras dicotomias a serem analisadas por serem importantes ao tema em apreo. A identidade tem um papel que une a pessoa a outras de mesmas caractersticas ao passo que separa de indivduos com caracteres distintos, surgindo da grupos com interesses diversicados. Esta situao deve ser tratada com cuidado, j que os interesses por serem diversos no podem ser colidentes, sob pena de haver competio social predatria e tudo isto em nome da identidade. natural que a pessoa identique-se em mais de um grupo, j que possumos caractersticas diversas, a exemplo de uma pessoa negra do sexo feminino ou uma mulher branca, pobre e homoafetiva. Ocorre que a identicao com determinado grupo ser mais evidente do que em outros e isto ser determinado pela prpria pessoa. Adela Cortina expe da seguinte forma. Certamente, uma pessoa pode sentir-se unida s pessoas de seu mesmo sexo, raa ou unidade poltica unicamente por compartilhar essas qualidades, ou seja, como fazendo parte de um grupo, mas conceder maior fora identicadora ao fato de fazes parte livremente de uma corporao prossional, um partido poltico, uma organizao civil ou uma comunidade de crentes, precisamente porque aprecia mais as relaes que entabulou livremente e livremente pode romper. (2005, p.158) Adela explicita o individualismo tpico do estado liberal ao pretender separar uma pessoa de suas identidades, ao armar que uma ter mais fora que as demais. Entretanto, na questo de gnero (e no de sexo como mencionado na citao acima) as pessoas devem ter a conscincia de que grupos vulnerveis devem se identicar e possuir objetivos comuns, sob pena de enfraquecimento 174

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito dos movimentos sociais. Como a identidade de gnero tem intrnseca relao com identidade poltica, prossional e religiosa, por exemplo, h uma natural necessidade do sentimento coletivista superar o individualismo que segrega a sociedade. Outra questo trazida por Jacques ideia de identidade como algo nico, caractersticas que formam um todo imutvel, o que deve ser afastado de imediato, haja vista a identidade ser uma pluralidade de caracteres que podem existir simultaneamente ou podem se suceder com o tempo. Assim a pessoa que se inclui em determinados grupos/caractersticas pode no mais se identicar futuramente. Com isso, importante entender que no existe a identidade, mas sim as identidades das pessoas, que podem estar inuenciando concomitantemente a vida do indivduo ou podem se suceder. Lembrando que estas caractersticas que as unem iro separ-las de outros grupos, devendo haver o cuidado de combinar o interesse de todos. Diante das anlises acima expostas, verica-se que a identidade de uma pessoa a compatibilizao de caractersticas diversas, que devem ser harmonizadas, o que no signica uma perfeita delimitao que identicar de forma clara as pessoas. CONCLUSO O feminismo um termmetro da sociedade, que mede o nvel de independncia dos grupos vulnerveis, isso se d pelo pioneirismo em sua luta pela busca de tratamento isonmico no campo poltico, econmico, jurdico, etc. Por este motivo, o transexual tem no feminismo o fundamento para a conquista de seus objetivos. O direito ao corpo um ponto em comum entre o feminismo e a transexualidade, haja vista sem o reconhecimento de sua importncia, h limitao s demais conquistas. O corpo, ou seja, a biologia humana dene o sexo, este que em interao com a sociedade forma o gnero. Assim, ao se falar em gnero, tem-se que levar em conta fatores biolgicos e culturais. Ademais, a anlise de gnero da pessoa deve considerar no s o campo privado, mas sim o pblico, j que o modo de produo da sociedade inuencia na forma de comportamento das pessoas. Assim, h uma correspondncia entre o pblico (rea econmica) e o privado (comportamento social), em que o primeiro produz riqueza de forma classista e por meio da explorao da pessoa pela prpria pessoa, o que condiciona as relaes interpessoais e a at mesmo o comportamento individual de cada um. Com a breve anlise, verica-se que para alcanar uma real igualdade social de gnero, mister uma modicao sensvel na forma de produo e circulao da riqueza para uma que no tenha em sua essncia a sociedade classista. REFERNCIAS Bento, Berenice Alves de Melo. Da transexualidade ocial s transexualidades. In: Piscitelli, Adriana; Gregori, Maria Filomena; Carrara, Srgio (Orgs.). Sexualidade e saberes: convenes e fronteiras. Rio de Janeiro: Editora Garamound Ltda., 2004. 175

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Cortina, Adela. Cidados do mundo: para uma teoria da cidadania. Traduo Silvana Cobucci Leite. So Paulo: Edies Loyola, 2005. Jacques, Maria da Graa Corra. Identidade. In. Jacques, Maria da Graa Corra; Strey, Marlene Neves; Bernardes, Nara Maria Gazzelli; Guareschi, Pedrinho Arcides; Carlos, Srgio Antnio; Fonseca, Tnia Mara Gali (orgs.). Psicologia social contempornea. Petroplis, RJ: Vozes, 2002. Kollontai, Alexandra. Autobiograa de uma mulher emancipada. Traduo Elizabeth Marie. 1 Ed. So Paulo: Proposta Editorial, 1980. _________________. A nova mulher e a moral sexual. 2 Ed. So Paulo: Expresso Popular, 2011. _________________. Marxismo e revoluo sexual. Traduo Ana Corbisier. 1 Ed. So Paulo: Global Editora, 1982. __________________. O Comunismo e a famlia. 2002. Disponvel em: <http://www.marxists. org/portugues/kollontai/1920/mes/com_fam.htm>. Acesso em: 01. Jul.2012. Marx, Karl; Engels, Friedrich; Lnin. Sobre a mulher. 3 Ed. So Paulo: Global Editora, 1981. Siqueira, Deis. Prefcio. Bento, Berenice. A Reinveno do corpo: Sexualidade e gnero na experincia transexual. Rio de Janeiro: Garamond, 2006. Strey, Marlene Neves. Gnero. In. Jacques, Maria da Graa Corra; Strey, Marlene Neves; Bernardes, Nara Maria Gazzelli; Guareschi, Pedrinho Arcides; Carlos, Srgio Antnio; Fonseca, Tnia Mara Gali (orgs.). Psicologia social contempornea. Petroplis, RJ: Vozes, 2002.

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A MAGISTRATURA E SEUS INTELECTUAIS ORGNICOS: IMPLICAES PARA A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Paulo Henrique Tavares da Silva11 INTRODUO O presente estudo pretende utilizar-se das categorias de anlise poltica e social desenvolvidas por Antonio Gramsci, particularmente a gura dos intelectuais orgnicos, transpondo-as para a discusso da efetivao dos direitos humanos de cunho econmico, social e cultural (DESC). Trata-se, pois, da utilizao de um ferramental terico que, embora possua forte vis sociolgico, apresenta-se necessrio quando se procura entender de que maneira o Judicirio, em seu conjunto, interpreta e empresta condies materializao dos direitos humanos, possibilitando-se bases slidas anlise crtica de tal fenmeno. Nesse terreno, onde as prprias normas constitucionais produzidas nas democracias ps1948 possibilitam interpretaes com espao de discricionariedade maior, em virtude da insero de catlogos de princpios e metas a serem atingidas pelo Estado, onde os direitos humanos, individuais e difusos, tornaram-se aspirao universal, preciso entender porque, quando se fala da promoo de mudanas nas estruturas econmicas, prevalece a ideia de uma relativizao, de permanncia das formas tradicionais de se entender institutos como a propriedade e a livre concorrncia. Assim, partindo-se da perspectiva do materialismo histrico, tem-se por objeto a anlise o processo de formao do comportamento da magistratura nas democracias capitalistas ocidentais, quando levadas deciso quanto a temas relacionados aos DESC, identicando o papel exercido pelos intelectuais orgnicos que existem nos quadros do judicirio como produtores de uma cincia e de uma concepo de mundo prprias ao seu ambiente (o jurdico), capazes de gerar um senso comum legitimador de determinada situao socioeconmica favorvel classe hegemnica. FUNDAMENTAO TERICA E DISCUSSO Falecido em abril de 1937, Gramsci no testemunhou as transformaes advindas aps a Segunda Guerra Mundial, tampouco sua obra maior, Os Cadernos do Crcere, escritos no perodo de 1929 a 1935, tivera como moldura o novo modelo de Estado surgido na segunda metade do sculo XX. No entanto, suas reexes acerca da articulao entre a superestrutura cultural e a estrutura econmica no mbito do capitalismo permanecem despertando interesse daqueles que pretendem apreender o fenmeno histrico em sua totalidade, identicando as causaes de suas determinaes. As noes de bloco histrico, hegemonia, sociedade civil, guerra de posio e losoa da prxis, por exemplo, so capazes de evidenciar os processos que levaram difuso do capital numa escala mundial, mantendo-se como
11 Mestre em Direito pela UFPB, Doutorando em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela UFPB, professor do Centro Universitrio Unipe-JP. Endereo eletrnico: phsilva13@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito forma de produo hegemnica no sculo que se inicia, bem assim a propiciar anlise em vrias formaes sociais do papel e das mudanas de organizaes sociais como o Estado e a sociedade civil, o mercado e a famlia e, essa mesma investida cientca pode estar associada ideia de autodefesa da sociedade contra a investida desintegradora e atomizante das foras econmicas globalizadoras12. Portanto, a obra do clebre sardo desperta interesse, no apenas como instrumento para a crtica da forma jurdica, mas tambm como formuladora de uma prxis efetivamente transformadora. Com efeito, lembra-nos Paulo Bonavides que as Constituies surgidas aps 1948 inauguram um novo Estado Democrtico de Direito, que supera a primazia da legalidade estrita (cujo pice se deu com a Constituio de Weimar) e toma por base a constitucionalidade, passando a questo dos direitos fundamentais a ocupar o centro de gravidade da ordem jurdica13. Esse novo modelo tem por caracterstica a incluso nos textos constitucionais de um catlogo de princpios e programas de ao a serem seguidos pelo Estado, que se inspiram na ideologia prevalecente no momento do processo de formao do texto constitucional, no sendo raro que a implementao de uma poltica pblica satisfaa um determinado princpio em detrimento de outro(s). Por isso, como forma instrumental, ergue-se o princpio da proporcionalidade como fundamento efetivao dos direitos humanos, sendo ele o responsvel pela adequao dos ns aos meios disponveis, considerando dada situao ftica, da porque a inconstitucionalidade ocorre quando a medida no cabe na moldura da proporcionalidade14. Resta evidente que essa nova formatao implica num incremento do poder dado aos juzes quando da anlise de atos emanados pelo Poder Pblico, muito embora, como adverte Eros Roberto Grau, em momento algum deve o julgador afastar-se dos estritos limites da norma, pois no texto constitucional que ele deve identicar e declarar qual seria a soluo mais adequada ao caso concreto, inocorrendo qualquer transcendncia do universo meramente positivo15, pois do contrrio cairamos no decisionismo e no arbtrio. Mas aqui calha uma pergunta: ser? Na realidade, esse processo de subsuno da norma constitucional, pela via da proporcionalidade, leva apenas em conta elementos positivados, que se amoldam ao caso concreto? Cremos que no. bem verdade que a Gramsci no dedica especial ateno ao papel do judicirio, como componente da sociedade poltica, inserido que est no aparato estatal que exerce a coero para manter a supremacia da classe dominante (ou fundamental) sobre as subalternas, cabendo aqui ao direito um papel legitimador. Quando ele fala em intelectuais orgnicos tem em mira a formao de um consenso no mbito da sociedade civil, possibilitando que a classe fundamental exera uma hegemonia econmica e cultural sobre as demais, mas isso sem prejuzo que eles igualmente ocupem postos no aparelho estatal a m de consolidarem tal situao. Destina-se, pois, a tal categoria de intelectuais, dupla funo: a obteno do consenso espontneo dado pelas grandes massas da populao orientao impressa pelo grupo fundamental dominante e, a manuteno do aparelho estatal que assegura legalmente a disciplina dos grupos que no consentem, utilizando-se, nos momentos de crise, da coero16.
12 GILL, Stephen (org.). Gramsci, materialismo histrico e relaes internacionais. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2007, p. 61-62. 13 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 362. 14 Idem, p. 361. 15 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5ed. So Paulo: Malheiros, 2000 p. 116. 16 GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Volume terzo (Quaderni 12-29). Torino: Einaudi, 2007, p. 1519.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito importante para nosso estudo que esses intelectuais mantm estreito vnculo com a classe fundamental, ela que nasce em decorrncia da prpria estrutura econmica que est posta, ou seja, eles promovem uma direo ideolgica organicamente ligada s condies socioeconmicas historicamente necessrias, apenas na medida em que os movimentos superestruturais respondam a essas condies orgnicas, sero o reexo da estrutura e formaro com ela um bloco histrico17. Logo, o poder judicirio no pode se furtar de ter em seus quadros intelectuais orgnicos, que do suporte manuteno estrutura econmica no seu mister de teorizar acerca da aplicao dos direito humanos, especialmente aqueles que dizem respeito mais de perto s condies econmicas e sociais prevalecentes na sociedade. Analisar que como se comporta tal categoria em seu embate com os intelectuais tradicionais, representantes dos modelos hegemnicos superados e com a intelectualidade que trava um discurso contra-hegemnico, agura-se de suma importncia para a compreenso do fenmeno jurdico atual. CONCLUSO A questo referente efetivao daqueles direitos fundamentais que vo alm da esfera poltica necessita de uma abordagem losca que transcenda anlise dos textos legais que lhe do suporte. O ato de aplicar a lei no pode mais ser concebido dentro dos estreitos limites silogsticos, cabendo ao julgador, ao fundamentar suas decises, ter preocupaes igualmente com a legitimidade dos seus atos, no apenas naquilo que toca investidura do magistrado como intrprete abalizado da norma, como tambm do impacto que este ou aquele entendimento v causar no ambiente social. O que se pretende evidenciar neste estudo que as categorias concebidas por Gramsci para analisar o relacionamento entre estrutura e superestrutura podem ser grande valia nesta tarefa de desvendar como se forma o comportamento judicial nas democracias capitalistas modernas, a partir da concepo de mundo que difundida pelos intelectuais orgnicos insertos no prprio corpo judicial. Tal compreenso essencial para a superao do atual modelo hegemnico global. REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, 2000. GILL, Stephen (org.). Gramsci, materialismo histrico e relaes internacionais. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2007. GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Volume terzo (Quaderni 12-29). Torino: Einaudi, 2007. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5ed. So Paulo: Malheiros, 2000. PORTELLI, Hugues. Gramsci e o bloco histrico. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002.
17 PORTELLI, Hugues. Gramsci e o bloco histrico. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 56.

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A MUTABILIDADE DO DIREITO E O CORRESPONDENTE PROGRESSO MORAL

Alexandre Delgado Jnior18 INTRODUO O presente trabalho se prope a discutir como ocorre a mudana do direito, dada a necessidade de sua adequao sociedade. Anal, o direito se adequa sociedade ou a sociedade se encaixa nos parmetros ditados pelo direito? Ao longo da histria, algumas Escolas divergiram quanto ao carter histrico do Direito. Mostraremos aqui duas posies exemplicativas: a da Escola da Exegese e a da Escola Histrica Alem. Outro ponto importante a ser discutido ser a moral. Se no pela sua inuncia no direito, mas pela sua avaliao sobre as mudanas neste. Anal, o direito se transforma a cada dia, mas essa mudana acompanhada de um progresso na moral? A moral aqui signica o sentimento de obrigatoriedade de certas regras. , portanto, mais ampla que o direito, este relacionado s regras jurdicas. FUNDAMENTAO TERICA Ao longo do tempo se desenvolveram vrias teses analisando o direito. Aqui tomaremos duas escolas como exemplo e mostraremos a querela de seus mtodos em relao ao direito, especicamente tratando do carter histrico e mutvel do mesmo. A Escola Histrica surge entre o nal do sculo XVIII e o comeo do sculo XIX na Alemanha e caracterizada pela defesa do direito histrico, isto , fruto da realidade vivida pela sociedade em cada tempo e lugar. O historicismo, sobretudo com Gustavo Hugo, emerge como uma crtica ao direito natural, para o qual uma das caractersticas desse direito absoluto, verdadeiro, acima do direito posto pelos homens, seria a universalidade e imutabilidade (essa ltima caracterstica defendida, por exemplo, pelo jusnaturalismo irracionalista e pelo teolgico19). A escola histrica foi, ento, predecessora do positivismo jurdico, como uma oposio ao jusnaturalismo20 (corrente defensora do direito natural). A Escola da Exegese surge na Frana no sculo XIX e representa uma contraposio ao historicismo da Escola Histrica. Essa tese marcada pela sua pretenso de existncia de um legislador universal, capaz de prever todas as condutas denidas pelo direito, tornando-o, dessa forma, a-histrico ou anti-histrico.
18 Estudante do 3 perodo da Graduao em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Email: delgadoalexandre3@ hotmail.com 19 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 126, 127 20 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, Lies da Filosoa do Direito. So Paulo: cone, 2006. p. 45

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Essa escola reexe os ideais iluministas como o racionalismo e tem como principal caracterstica uma interpretao mecnica do cdigo, isto , um apego lei. Isso representou uma perda da capacidade criativa dos aplicadores do direito, interrompendo o desenvolvimento da tradio jurdica, fato previsto por Savigny21. Alm disso, o princpio da onipotncia do legislador22 implica a vinculao total s fontes estatais, negando, por exemplo, o direito consuetudinrio, to defendido pelo doutrinador citado. Com isso, percebe-se a pretenso dessa escola de criar um sistema jurdico cujos conceitos e mtodos de interpretao transcendessem o prprio cdigo (os cnones clssicos da interpretao). O apego inteno do legislador23 cristaliza as relaes do direito e serve de obstculo para sua mudana, pois a lei aparenta prever todos os possveis casos futuros (de fato, foi a interpretao dada pelos primeiros intrpretes ao artigo 4 do Cdigo de Napoleo, sem levar em considerao o artigo 9, pois este havia sido eliminado). importante dizer que o legislador exegeta no nega a construo histrica dos direitos (da perceber-se uma inuncia de Escola Histrica), mas impossibilita sua adaptao realidade presenciada pelo direito na sociedade com a criao de postulados incontestveis (dogmas). O direito (lato sensu) mudou muito ao longo da histria, correspondendo aos valores vigentes em cada poca e lugar. Mundialmente, uma constante tem sido o reconhecimento dos direitos do homem. Assim, a evoluo desses direitos se mostra como um sinal do progresso moral da humanidade, visto que a tendncia de que eles sejam cada vez mais aceitos. Atualmente, o problema no mais aceitalos, pois eles j so amplamente reconhecidos, mas sim criar medidas que garantam o seu exerccio, na prtica24. Adotar-se- aqui uma perspectiva da losoa da histria para debater o tema25. Na viso de Bobbio, ao longo da histria houve uma crescente aceitao dos direitos do homem, culminando na chamada Era dos Direitos. Assim, o fortalecimento da moral se deu atravs de um processo, aparentemente contnuo, porm sempre encontrando obstculos pela frente. Aps a Revoluo Francesa (1789), acreditava-se que haveria um crescente reconhecimento dos direitos humanos pelos Estados de Direito. No entanto, as duas grandes guerras (e as ideologias totalitrias por trs delas) provaram ser um retrocesso ao progresso da moral. Um maior reconhecimento dos direitos humanos reete um progresso na moral, a partir de uma viso material. Dessa forma, quando os direitos humanos evoluem, a moral neles aumenta. Um grande avano na moral no direito seria a proibio universal da pena de morte, o que asseguraria o direito vida. Percebe-se que h uma tendncia ao progresso da moral e maior valorizao dos direitos humanos, principalmente aps as revolues liberais. No entanto, historicamente v-se que esse processo passa por momentos de estagnao e at mesmo de retrocesso.
21 BOBBIO, op. cit., p. 78 22 BOBBIO, op. cit., p. 86 23 BOBBIO, op. cit., p. 77 24 Id. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25 25 Id. A Era dos Direitos, op. cit., p. 52

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Os direitos humanos so visivelmente histricos: inexistiam at certa poca, nascem no comeo da idade moderna, ao lado da viso individualista da sociedade (em oposio ao holismo) e tornam-se os principais indicadores do avano histrico. Eles surgem como direitos negativos, na medida em que tentam limitar o poder do Estado e preservar o direito liberdade dos indivduos so os direitos civis e polticos, classicados como de primeira gerao; posteriormente, os direitos de segunda gerao proclamam os direitos sociais e coletivos; a terceira gerao j traz os direitos difusos, como o direito a um meio ambiente sustentvel; at que hoje se fala em direitos de quarta gerao, como o direito democracia. Falar de um progresso da moral torna-se rduo quando nos deparamos com a diculdade de encontrar um conceito de moral e uma forma, um indicador de medir a moral de um povo. CONSIDERAES FINAIS

A modernidade marcada por uma pluralidade de morais. A sociedade est cada vez mais complexa e diferenciada, chegando ao ponto em que no se sabe mais qual o certo, o justo, a ser seguido. A entra o direito e mostra sua importncia: o direito escolhe uma moral dentre muitas existentes e a institucionaliza, determinando que ela a correta, ou no mnimo, a que deve ser seguida. Como se pode ver, o direito chega atrasado em relao moral, pois esse s comea a ser necessrio quando as opes morais de resoluo de conitos j se esgotaram. Essa, cada vez mais heternoma, implica adaptaes do direito para com a realidade vivida pela sociedade. inegvel a mutabilidade do direito. As mudanas geralmente procuram trazer uma moral comum, anal o direito necessita de uma mnima aceitao. H momentos em que, no entanto, a moral social est to corrompida que o direito no consegue alter-la. Hoje, a interpretao constri um novo direito, supre lacunas, concretiza as normas na prtica. Por isso vemos a crescente importncia dada hermenutica, cincia da interpretao. A mutao constitucional a prova de que pode haver mudana no sentido de uma norma sem a alterao do seu texto, mostrando que o contexto inuencia a delimitao do que direito. E por contexto inclui-se aqui a moral dos aplicadores, dada a impossibilidade de uma imparcialidade e objetividade plena, como preconizavam os iluministas. Essa moral tende a evoluir com o desenvolvimento do direito, mas isso no exclui momentos de estagnao ou at mesmo de regresso dos princpios morais. REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. ________________. O positivismo jurdico, Lies da Filosoa do Direito. So Paulo: cone, 2006. 182

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HUMANOS, DEMASIADO HUMANOS

Srgio Pessoa Ferro26 INTRODUO O brilho do iluminismo, ao renovar o valor do universo, no apagou a centelha divina, mas a verteu para si, sua espcie, seu semelhante, enm, tudo aquilo que a linguagem pudesse representar sob a categoria do humano. O trono mstico do direito natural passou a encenar um dissimulado conito com a mtrica do direito positivo. A magia dos tubos de ensaio cientcos, de repente, encantava mais que as velas cansadas da religio. Deus, juntamente com o pescoo de Lus XVI, foi decepado pelo tomo cuja divindade movia os coraes dos revolucionrios franceses. O suplcio, como tecnologia de poder, cedeu disciplina, exercida atravs da vigilncia contnua e ininterrupta. O discurso dos direitos humanos ganhou fora no sculo XVIII como enunciado de inscrio do corpo do rei nos sditos, ambos j dissolvidos em novos conceitos polticos, a nao-Estado e seus cidados. Sustentar uma ordem jurdica na formao discursiva da Modernidade signica quebrar as alianas dos dspotas e nobres absolutistas para introduzir direitos e liberdades a todos acessveis, com ampla capacidade de vinculao e circulao. O sangue da famlia real se corrompeu na forma de axioma jurdico27. Se na poca clssica os direitos do homem e do cidado precisaram ser declarados, seus corpos, para bem receberem a mensagem dessa declarao, por vezes confundida como imperativo categrico, foram submetidos a espaos sociais de localizao, estudo, modelao. Os homens se depararam com a difcil tarefa de se educarem para sua prpria humanidade. Para acostumar cada um com a fundamentao metafsica de sua submisso, o soberano gentilmente concedeu direitos ao povo e constituiu, num ato cirrgico de medicina social, sujeitos de jure, naturalmente detentores de direitos e obrigaes, liberdades e restries, dados de combinao limitada para a rpida satisfao de qualquer explorado. Nesta senda, o trabalho analisa o discurso dos direitos humanos como enunciado em formaes discursivas que se comunicam e se rompem, colocando-os como fundamento de uma soberania estatal que se esmera em armar-se. Para tanto, elaboraremos uma discusso terica, na qual autores como Foucault, Deleuze, Guattari, Nietzsche, Althusser e Warat, entre outros, sero confrontados, sacudindo a crosta normativa de certezas que se esfora em recobrir todas as lutas que funcionam para a produo do direito, sobretudo este, demasiado humano.

26 Graduando em Direito pela Universidade do Estado da Bahia UNEB. 27 DELEUZE; GUATTARI. O anti-dipo: capitalismo e esquizofrenia. Traduo de Luiz B. L. Orlandi. So Paulo: Ed. 34, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito GUERRAS SILENCIOSAS: MOTORES DA HUMANIDADE O sculo XX vivenciou, articulou, ruiu como espao das mais sangrentas guerras da Histria. As disputas entre naes ambicionavam menos a expanso de imprios, domnio de colnias e imposio de modelos econmicos, que a hegemonia de suas respectivas narrativas, isto , o posto de enunciador universal, voz que ordena o mundo. Finda a exuberncia das guerras, poltica coube continu-las por seus prprios meios28: a ideologia defendida pelas naes vitoriosas em suas barricadas precisava ser engendrada no corpo social, devendo se proliferar do centro s periferias, estabelecer territrios, edicar instituies, inventar um direito humano o suciente para calar todas as atrocidades cometidas e que, por conseguinte, assegurasse a ordem do discurso vitorioso. O direito, fenmeno tipicamente poltico, opera a favor do vencedor, suprimindo a dvida quanto sua soberania, eliminando a lembrana da guerra e criando a articialidade de um presente contnuo, pouco contagiado pelo passado e eternamente reproduzvel no futuro. No bastassem s enunciaes frequentes de colonizao, embutidas em mercadorias, saberes, ofcios, e ainda sob as lamrias dos ltimos japoneses bombardeados, a Organizao das Naes Unidas (ONU), tentculo-mor da constelao universal da mquina social capitalista, proclamou, como texto ocial das verdades da ideologia vitoriosa, a Declarao Universal de Direitos Humanos (1948)29. A Carta de Direitos Humanos no projeta efeitos declaratrios como insinua, mas estabelece, concentricamente, para todos os indivduos e chefes de Estado, as diretrizes para a produo do sujeito, organizao da vida e segmentao dos uxos. As experincias contemporneas no Oriente Mdio conduzem ecloso de um conito armado entre o bem ocidental e o mal oriental: o primeiro, defensor dos direitos do homem; o segundo, disseminador do terror e opressor da dignidade humana. A fora dessa ideologia maniquesta, evidentemente seguida pela ONU em seus posicionamentos, legitima investimentos blicos to cruis como as barbaridades que a Carta de 1948 visava reprimir. QUANTUM POTENTIA VALERE CREDITUR30 Desde seu surgimento, no espao pblico do sculo XVIII, os interlocutores do discurso dos direitos humanos buscavam revesti-lo de inefvel auto evidncia para acopl-los natureza humana, apesar da necessidade poltica de declar-los constantemente, tal qual se deu em 1789, depois em 1948 e, recentemente, em 1995, com a Declarao de Princpios sobre a Tolerncia31.
28 FOUCAULT. Em defesa da sociedade. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 29 UNIC. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_ HumanosVersoInternet.pdf. Acesso em: 30 out. 12. 30 Em portugus: quanto mais poder se tem, mais conana ter. 31 UNESCO. Declarao de Princpios sobre a Tolerncia. Disponvel em: http://www.dominiopublico.gov.br/ download/texto/ue000064.pdf. Acesso em: 30 out. 12.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito De toda sorte, historiadores perceberam que, nas movimentaes liberais da poca clssica, quando as assembleias legislativas incendiavam em virtude dos debates sobre a universalizao dos direitos e os limites do termo humanos, determinados grupos sociais que reivindicavam cidadania, por serem mais bem vistos pelas elites, como o dos protestantes, foram sendo legitimados primeiramente, enquanto os aglomerados mais estranhos tiveram que entrar numa longa la de espera, a exemplo dos judeus, cujo reconhecimento pelos direitos humanos teve que aguardar por Hitler32. Na sociedade contempornea, marcada pelos enfrentamentos entre as tecnologias de poder disciplinares, com seus encarceramentos, instituies de sequestro e polcia33; e de controle, que investe em uxos inteligentes, participao contnua e priso a cu aberto34, os direitos humanos selam o lao violado da soberania, servindo de fundamento no apenas para o direito cosmopolita, seno para legitimar toda a ordem jurdica dos Estados-nao despedaados pelo sculo XX. O discurso dos direitos humanos, para fugir de sua temerosa ndole moral, entra para o direito interno sob o cdigo de direitos fundamentais35, fazendo-se reproduzir em aparelhos ideolgicos de Estado, cuja funo primordial apagar toda a articialidade desses direitos e conferir-lhes a to sonhada evidencia36. CONCLUSO No sculo XXI, como Nietzsche anunciou, a morte de Deus foi suprida pela crena no homem ou no dinheiro , de modo que os pesados valores transcendentais que eram carregados nas costas da humanidade continuam a aigir-nos. Os direitos que, na governabilidade democrtica nos so assegurados, justamente por sermos humanos, so histricos e continuam nos custando caro: (...) h tambm direitos entre escravos e senhores, exatamente na medida em que a posse do escravo para o seu senhor uma coisa til e importante. Originariamente, o direito vai exatamente at onde um aparece para o outro como precioso, essencial, imperdvel, invencvel e assim por diante37. Os processos hodiernos de serializao do homem, por meio de, entre outras prticas, atribuio de direitos que o humanizam, controlam sua letargia face ao regime de signicao dominante; manter os escravos cativos, seja por meio de suplcios ou de uma economia das recompensas jurdicas, o m nico de todo senhor. Malgrado a destruio do divino por suas prprias mos, o homem contemporneo no consegue se livrar das amarras de si mesmo, de tudo aquilo que imaginou e se obrigou a ser. No

32 HUNT, Lynn. A inveno dos direitos humanos. Traduo de Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, p. 150, 2009. 33 FOUCAULT. A verdade e as formas jurdicas. Traduo de Roberto Machado e Eduardo Morais. Rio de Janeiro: PUC, 2005. 34 PASSETTI, Edson. Anarquismos e sociedade de controle. So Paulo: Cortez, 2003. 35 HABERMAS. A incluso do outro. Traduo de G. Spercer, P. A. Soethe e M. C. Mota. So Paulo: Loyola, 2007. 36 ALTHUSSER. Ideologa y aparatos ideolgicos de Estado. Traduo de J. Sazbn e A. J. Pla. Buenos Aires: Nueva Visin, 2011. 37 NIETZSCHE. Escritos sobre direito. Traduo de N. C. M. Sobrinho. Rio de Janeiro: PUC-Rio; So Paulo: Loyola, p. 78, 2009.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito entanto, auroras esplendorosas cintilam para alm desse niilismo jurdico e suas falsas crises. Luis Aberto Warat38, partindo desses libertrios nomadismos, devires e singularidades do alm-homem, gritou, revelia dos cdigos e tratados, os Direitos da Alteridade, prprios das espontaneidades, do amor e do desejo. Essa alteridade pulsa, vibra, torce, violenta, ama. A alteridade no humana. Humanos no so os direitos. A falta no o que caracteriza o vivente; mas a produo, a inveno, a energia multivalente impossvel de ser capturada pela axiomtica jurdica do poder soberano. A sombra do humano decado e bombardeado procura, portanto, recobrir o planeta sob os auspcios degradantes dos direitos humanos em sua forma cosmopolita. Contra esse maquinismo de manobras jurdicas, resistem as amizades micropolticas promotoras da singularidade e da alteridade, sumariamente contrrias a qualquer judicializao da vida.

38 WARAT, L. A. A rua grita Dionsio! Direitos Humanos da Alteridade, Surrealismo e Cartograa. Traduo de V. A. de Assis, J. C. Marcellino Jr. e A. M. da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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O FENMENO DA MIGRAO E O SISTEMA DE COOPERAO INTERNACIONAL PARA A CONSTRUO DOS DIREITOS HUMANOS

Milena Barbosa de MELO39 Wanda Helena Mendes MUNIZ FALCO40

RESUMO Este trabalho tem como objeto analisar as caractersticas, razes, fatos e consequncias da migrao internacional. relevante observar a relao entre a migrao internacional e o processo de globalizao. O Direito Internacional tem algumas organizaes que so destinadas a regulamentar o fenmeno da migrao. Ademais, o desequilbrio entre os Estados pode ser demonstrado atravs do interesse rigoroso dos pases e ainda, pelo interesse vulnervel dos indivduos. O trco internacional de pessoas prtica normal, tornando uma das mais rentveis do mundo. No Brasil, vrias so as atividades desenvolvidas no sentido de tentar mitigar o trco internacional de pessoas e ainda a discriminao com os estrangeiros. Destarte, o Ministrio da Justia e a Polcia Federal realizam srios trabalhos de informao para a populao. Acredita-se num sistema de cooperao ecaz para a migrao internacional. Ao longo desta pesquisa, busca-se a anlise da migrao e o cooperao internacional para os ns da poltica dos direitos humanos. O fenmeno migratrio encontra amparo legal na Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), estabelecendo em seu artigo 12 que o indivduo dever gozar da proteo nacional e internacional no tocante aos direitos civis e polticos, nomeadamente: direito vida, liberdade, segurana, proibio da escravido e do trco de escravos em qualquer de suas formas, proibio da tortura, do tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante, direito de ser reconhecido em todos os lugares como pessoa perante lei, direito de igualdade independente de questes pessoais, quais sejam: nacionalidade, sexo, origem, raa etc, direito de liberdade de locomoo, direito de propriedade, dentre outros. Todavia, o fenmeno migratrio, por sua estrutura de diversidade tem sido entendido como algo bastante complexo, principalmente no que se refere s causas que o origina, pois decorrem da economia globalizada, que gera excluso dos povos, pases, regies e ainda a prtica de crimes. Dessarte, a migrao internacional
39 Doutoranda em Direito Internacional pela Universidade de Coimbra. Mestra em Direito Comunitrio pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Processual e em Direito Comunitrio. Atualmente Professora Universitria e Orientadora do Ncleo de Estudos de Direito Internacional e Direitos Humanos (FACISA), Campina Grande, PB. E-mail: milenabarbosa@gmail.com 40 Acadmica do Curso de Direito na Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas (FACISA), Campina Grande, PB. Membro do Ncleo de Estudos de Direito Internacional e Direitos Humanos, linha de pesquisa - Direito Internacional dos Direitos Humanos: Globalizao, relaes internacionais e direito interno (FACISA). Membro do Grupo de Pesquisa Realismo Jurdico vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (PPGCJ/ UFPB), Joo Pessoa, PB. Pesquisadora do Centro de Direito Internacional (CEDIN), Belo Horizonte, MG, linha de pesquisa - A relao entre os dois elementos: prtica estatal e o opinio juris serve necessitatis e os seus respectivos papis desenvolvidos na identicao do Direito Internacional Consuetudinrio. Associada ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI). E-mail: wanda.helenammf@bol.com.br.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito sempre gerou grandes desaos para os Estados, pois necessrio cumprir as metas dispostas nas Convenes Internacionais e tambm as metas das Organizaes Internacionais, dos quais fazem parte. O presente estudo ter como escopo analisar as questes gerais acerca da migrao internacional, partindo para isso, de duas formas de migrao, quais sejam: voluntria e forada. Feito a conceituao, enquadramento histrico, poltico e social, ser necessrio abordar as causas e consequncias da migrao internacional, apontando tambm, as vantagens e desvantagens. Identicar-se- ainda, a problemtica do trco internacional de pessoas, elencando, as diculdades, as rotas do trco, bem como alguns nmeros de pessoas tracadas, por ano. Por m, ser discutido o sistema de cooperao internacional para a migrao internacional, que tem sido liderado e monitorado pelas organizaes internacionais, mostrando inclusive, como alguns pases se adequam a essa realidade. importante ressaltar que, o deslocamento do individuo para outro pas est intimamente ligado situao jurdica do estrangeiro, pois a migrao s ser denitivamente ecaz para o indivduo, se houver anuncia do estado receptor, ou seja, quando se observa que o indivduo, na inteno de deixar seu pas de origem e objetivando desenvolver atividades laborais normais no pas de destino, encontra um mercado de trabalho disponvel para a execuo de suas atividades pessoais. A magnitude dos pases desenvolvidos encantam os imigrantes, pois acham que, ingressando no territrio estrangeiro, todos os problemas estaro resolvidos. Sendo assim, o individuo tentar atravs de todas as formas ingressar no Estado desejado. Portanto, o processo de deslocamento ser longo e rduo para aqueles que possuem o visto de entrada negado. A questo do trco de pessoas advm de uma multiplicidade de problemas, realidades e desigualdades sociais. Em geral, podemos vericar que, na prtica, suas vtimas encontram-se fragilizadas pela situao de pobreza na qual esto inseridas, sendo alvos fceis para tracantes, que lidam com o imaginrio de possuir uma vida melhor, utilizando-se, assim, dos sonhos e das vulnerabilidades do outro, ao vender-lhe a sensao de um mundo menos cruel, ainda que o preo a se pagar por isso seja a coisicao da pessoa, sua transformao em verdadeira mercadoria. A entrada realizada de maneira prevista em Lei, i.e., o objetivo da transferncia de residncia para o exterior, se concretiza, quando o ingresso em pas estrangeiro realizado de maneira ilegal, ou seja, sem observncia aos pressupostos legais, o que antes era sonho, se torna, portanto, em pesadelo. Neste panorama, ainda podemos identicar a situao dos refugiados e asilados polticos; so pessoas que sofrem perseguies em seus territrios e que se motivam a deixar suas razes, at que a situao de perigo se restabelea. No se admite pensar na migrao, como instrumento de problema social, porm, como fenmeno que existe para tonar vivel a possibilidade de reconsiderar as diculdades enfrentadas pelos povos, observando, portanto, o conjunto dos indivduos, a universalizao do ser humano e no apenas, a singularidade do indivduo. Logo, torna-se de extrema importncia entender a necessidade de criao de um sistema que observe a solidariedade entre os pases, em que seja possvel identicar os benefcios do acolhimento de um estrangeiro em suas fronteiras nacionais, bem como de criar mecanismos de motivao para que o nacional permanea em seu pas. Os nmeros da OIM indicam que, migrao transnacional e desenvolvimento socioeconmico, so situao que se complementam, mas que a diculdade reside apenas no modo operacional para equilibrar esses interesses. Essa questes pretendem ser executadas atravs de propostas concretas 188

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito como a implementao de uma iniciativa internacional sobre migrao, que se destina a criar uma harmonia entre oferta e procura de mo-de-obra, para que possa concretizar o investimento no desenvolvimento dos recursos humanos. Essas propostas de implementao da OIM (Organizao Internacional de Migrao) prev tambm uma maior proteo aos imigrantes, especialmente s mulheres, que representam 50% da populao mundial de migrantes e so considerados o grupo mais vulnervel. Os nmeros da OIM indicam que, migrao transnacional e desenvolvimento socioeconmico, so realidades que se complementam, mas que a diculdade reside apenas no modo operacional para equilibrar esses interesses. Por se tratar de compromisso internacional, os pases precisam cumprir as metas estabelecidas em Encontros e Convenes para que seja possvel minimizar os problemas e maximizar as vantagens vislumbrando os direitos humanos - decorrentes da migrao internacional, pois observado que o pas exportador do indivduo, muitas vezes, perde mo-de-obra qualicada e ainda todo o investimento educacional feito no indivduo, deixando, portanto de usufruir dos frutos do seu territrio. J o Estado importador se enquadra numa posio mais confortvel, pois ir usufruir de mo-de-obra qualicada, sem ao menos ter investido na formao do individuo, ainda ter, aumento na produo e consequentemente, na auferio dos lucros. O plano de cooperao deve abarcar um sistema amplo e ecaz. De um lado deve ser identicado, no ordenamento jurdico interno dos pases, polticas pblicas de amparo a populao, para que o desenvolvimento seja sentido pelos nacionais e, que no haja deslocamento para outors locais, ou seja, a migrao internacional deve necessariamente ser uma parte integrante das estratgias desenvolvidas pelo ordenamento jurdico interno. De outra face, os pases estrangeiros precisam se organizar no sentido de garantir os direitos humanos dos imigrantes previstos na Declarao Universal dos Direitos Humanos e ainda, de utilizar essa mo-de-obra qualicada e gratuita para o desenvolvimento da economia em geral, isto , as vantagens da recepo de estrangeiros, devem ser maximizados. Este trabalho detm o problema: Os direitos humanos esto sendo cumpridos quando da identicao da migrao?; apresenta como objetivo geral: Analisar o sistema de cooperao internacional; e o especco: Discutir o atual sistema de cooperao entre os Estados como meio para polticas para os Direitos Humanos. Utiliza mtodo indutivo, com metodologia quantitativa e qualitativa, pesquisas bibliogrca e documental, atravs de doutrinas acerca da temtica, alm de artigos e legislaes. Palavras-chaves: Direitos Humanos; Migrao Internacional; Desequilbrio entre os pases; Globalizao. REFERNCIAS ALENCAR, Alice Cristina Amaro. Migrao Internacional: Um Olhar Sobre Brasil e Portugal. Revista Eletrnica de Direito Internacional. v. 6, 2010. Disponvel em:< http://www.cedin.com.br/ revistaeletronica/volume6>. Acesso em 25 out. 2012. BRASIL. Secretaria Nacional de Justia. Normas e princpios das Naes Unidas sobre preveno ao crime e justia criminal. Braslia : Secretaria Nacional de Justia, 2009.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Direito internacional do paradigma clssico ao ps-11 de setembro. 3. ed. Coimbra/PT: Coimbra, 2006. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 25 out. 2012. ORGANIZAO INTERNACIONAL PARA MIGRAO (OIM). CVIII Reunio do Comit Executivo: Fluxos migratrios, trco humano e asilo em 2010. Disponvel em:< http://www.ri.pucminas. br>. Acesso em 27 out. 2012. PEREIRA, Paulo Moreira. Percepes sobre migrao transnacional e o fomento do desenvolvimento. Revista de Estudos Polticos, 2010. Disponvel em: <http://revistaestudospoliticos.com>. Acesso em 23 out. 2012.

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ANALISANDO OS MEIOS DE EFETIVAO DO DIREITO LIVRE CONCORRNCIA

Juliana Cavalcante Lira de Oliveira41 Considerando a garantia constitucional de uma ordem econmica rmada sobre a valorizao do trabalho e da livre iniciativa, objetiva-se neste trabalho o estudo acerca do princpio da liberdade Concorrncia, ao qual se atribui uma concepo muito mais ideolgica que concreta, sobretudo ante os empecilhos impostos pelo prprio mercado, que dicultam, sobremaneira, o exerccio livre e paritrio da atividade econmica, e cujas prticas violadoras da permitem s grandes corporaes o abuso de suas posies dominantes, fazendo emergir, em consequncia, a importncia de uma atuao estatal em defesa da ampla concorrncia, a m de garantir a cidadania econmica. Da anlise acerca da efetividade do direito constitucional a um mercado de produo e circulao de bens e servios que atenda aos anseios da sociedade, enquanto consumidora ou no, no que tange possibilidade de iniciativa, escolha e participao na ordem econmica, observa-se o quo necessrio se mostra uma atuao incisiva do poder pblico, de forma direta ou indireta, na tutela das prticas anticompetitivas que caracterizam o atual mercado econmico brasileiro. Ora, sabe-se que por meio das normas de organizao social ou estruturao do Estado, juntamente com as chamadas normas programticas que se oberva o equilbrio constitucional tipicamente moderno entre os modelos de ao governamental, sobretudo no mbito econmico, ao passo em que concilia a criao e garantia do direito subjetivo a um mercado de consumo e concorrncia que se opere de forma leal, com a imposio de metas para o Poder Pblico voltadas adoo de medidas de tutela e efetivao dos direitos garantidos a uma ampla competitividade. Neste diapaso, decorre da anlise da previso normativa e, logicamente, das consequncias causadas pelo abuso de poder econmico, a suma importncia da atuao do Estado na preveno e represso das prticas anticompetitivas, merecendo, neste ponto, serem tecidas crticas ao modelo atual, que se caracteriza pela permanente busca de um carter mais ou menos concreto das premissas de nosso ordenamento que fundamentam a garantia da livre-concorrncia. Acerca dos monoplios econmicos, MIROW deniu, a muito, a existncia de duas guras centrais capazes de, em tese, afetar o domnio de mercado para estabelecer nova estruturao, seja com o surgimento de modelo indito de concentrao da produo, ou com a breve abertura do mercado para a amplitude da competitividade. Fala-se, portanto, na gura do concorrente eciente, aquele que iniciaria a sua atuao econmica com signicativo aumento de participao comercial, acompanhando a reduo do custo efetivo de produo com uma boa poltica de preos e, em consequncia, impedindo o surgimento de nova competio, garantindo, pois, um domnio do mercado ainda no conhecido.
41 Graduanda no curso de Direito pela Universidade Federal da Paraba. Email: juulianalira@gmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Em contrapartida, aponta-se o esboo do que seria visto como o possvel concorrente, que estaria no centro do planejamento estratgico de mudanas futuras do mercado, sendo capaz de, eventualmente, comprometer a posio dominante, afetando a rentabilidade da atividade exercida, seja em consequncia de novos modos de produo ou de um eventual avano tecnolgico. Observa-se, todavia, que nenhuma das guras de mercado apontadas so sucientemente capazes de garantir a efetividade de uma livre iniciativa de competio, tampouco a liberdade de concorrncia, em vista de que a ordem econmica atual encontra-se imersa num conjunto de prticas desleais que maculam, sobremaneira, as possibilidades do mercado. Neste nterim, impera a atuao do Estado, no sentido de assegurar um termo mdio de interveno e tutela no controle da concorrncia, no apenas por meio da edio de regras prvias, mas segundo um deliberar conforme as regras. A este ttulo, faz-se necessrio evidenciar a implementao e crescente importncia atribuda, no Brasil, ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, ao qual se incumbe a funo de zelar pela liberdade concorrencial no mercado, sendo o CADE, o rgo responsvel no s por investigar e decidir, em ltima instncia, sobre a matria concorrencial, mas tambm fomentar e disseminar a cultura da livre concorrncia. Destaca-se, todavia, como se sabe, que, em regra, a efetivao de direitos, sejam econmicos, sociais ou polticos, se d pela atuao do judicirio, em vista de que as decises administrativas podero, em tese, serem submetidas ao crivo jurisdicional em virtude da garantia do amplo acesso justia. Desta forma, observou-se que, hodiernamente, so reiteradas as vezes em que as revises jurisdicionais das decises proferidas pelo CADE conrmam a tutela anteriormente concedida pelo rgo administrativo, mantendo as decises em sua integralidade, o que evidencia o reconhecimento jurdico conferido ao rgo responsvel, de fato, pela manuteno da ordem econmica constitucional. Neste sentido, aponta-se ainda importante avano e reforma que vem sendo assegurada com o advento da lei 12.529/11, que proporcionou meios efetivos para assegurar a supremacia das decises administrativas proferidas pelo CADE, prevendo maiores traos de obrigatoriedade, celeridade e executividade destas, bem como expandindo o mbito de atuao do Conselho, a m de atribuir maior efetividade e concretude ao direito a uma ampla competitividade. Desta feita, observa-se que a atuao estatal brasileira no mercado econmico concorrencial ocorre, acertadamente, por meio da represso administrativa e judicial do abuso de poder, bem como por meio da no interveno quanto iniciativa privada de mercado, garantindo, ao mximo, seja exercida a livre competio que constitui direito assegurado na Constituio Federal da Repblica. Conclui-se, portanto, que as constantes operaes nanceiras e econmicas realizadas pelas grandes empresas conglomeradas, cujas consequncias ocasionam, em regra, o domnio abusivo do mercado e dos meios de produo, evidenciando a inverso das garantias de liberdade econmica, ante as prticas desleais comumente observadas, requerem a ao do poder pblico, por meio dos rgos responsveis pela garantia da livre concorrncia, em especial o CADE, que por suas decises vem assegurando a manuteno de limites saudveis de atuao regulatria do Estado na economia. 192

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito REFERNCIAS FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. 5 Ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2007. MIROW, Kurt Rudolf. A Ditadura dos Cartis: Anatomia de um subdesenvolvimento. 12 Ed. Editora Civilizao Brasileira SA. (Coleo RETRATOS DO BRASIL, vol. 102.) CADE, disponvel em: www.cade.gov.br

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DISCIPLINAMENTO E PODERES NAS RELAES CARCERRIAS DO PRESDIO DO ROGER EM JOO PESSOA PB

Larise Pach Lima42 Layse Sobreira Bento43 Rassa Maria dos Santos Sousa44 RESUMO Historicamente o homem conseguiu estabelecer regras regulamentares do comportamento humano na sociedade almejando tornar as relaes sociais mais harmnicas. As leis intencionam-se a garantir os direitos do cidado, assim como, proteger aos bens mais importantes e necessrios para a vida social. A caracterstica primordial para o respeito s normas a sua fora coercitiva, que lhe atribuda pela prpria sociedade, desse modo, ningum ser obrigado a praticar alguma conduta seno em virtude da lei (Art. 5 II CF/88). De acordo com a Constituio Federal de 1988, o Princpio da Humanidade (Art. 5, XLIX, CF/88) disserta que no Brasil no admitido penas cruis ou consideradas indignas. Deste modo - no desviando do princpio fundamental do sistema normativo, que orienta e regula todo o aparelho do direito penal -, o Princpio da Dignidade Humana (Art.1, III CF/88), assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. Ao aprisionar o acusado necessrio ter a humanidade como medida(FOUCAULT, 1975). A dignidade humana inerente a todos, inclusive ao detento. Pois como cidado-preso obteve apenas parcela de sua liberdade retida pela justia, por conseguinte o preso s perde a liberdade e ir e vir; j os demais direitos, que no sofrem as restries legais, devem continuar a serem garantidos (Art. 38 CP).Como possvel ressocializar um detento se o mesmo estava submetido condies desumanas? Isso possvel sem apresentar as condies mnimas de uma vida digna? importante ressaltar que necessrio, sim, disponibilizar, ao menos, as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel. Alimentao, assistncia material e jurdica, sade, religio, exerccio de atividades prossionais, intelectual, artsticas e desportivas, so exemplos de direitos previstos no Art. 41 Lei de Execuo Penal, desde que compatveis com a execuo da pena. A deteno no deve ser s um aparelho de coao usada simplesmente pra sancionar ou como pura privao jurdica da liberdade, mas ter por nalidade disciplinar aplicando, procurando corrigir e reeducar. Segundo Princpio da Correo (FOUCAULT, 1975), a deteno penal tem como objetivo principal a recuperao e reclassicao social do condenado. O objeto til no mais o corpo do culpado, mas o indivduo disciplinar. Para Foucault, em se tratando de poder inexiste o poder soberano, armando existir relaes de poder. Essas vo alm da gura do Estado, se fazendo presente em todo lugar, podendo ser analisada, por exemplo, no mbito social para a formao das massas. Com isso, visualiza-se que o poder no est centralizado,
42 Acadmica do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas Facisa - larisepachu@gmail.com 43 Acadmica do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas Facisa - layse.sobreira@gmail.com 44 Acadmica do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas Facisa - rmss_raissa@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito nem muito menos uma coisa que pode ser possuda. Pelo contrario, o poder est ramicado internamente na sociedade. Temos em suma que admitir que esse poder se exerce mais que se possui, que no o privilgio adquirido ou conservado da classe dominante, mas o efeito de conjunto de suas posies estratgicas efeito manifestado e s vezes reconduzido pela posio dos que so dominados (FOUCAULT, 1975, p.29). Em momento algum Foucault ignora o poder do Estado; sua inteno mostrar que as relaes de poder vo alm da gura estatal, descrevendo-as. Sua maior preocupao no o inicio, como nasceram as das instituies de poder; mas sim saber como as instituies e redes poder se formaram em um momento histrico. Atravs das instituies, que tem por base o Estado, pode-se notar a funcionalidade do poder. A partir do momento em que se observa a serventia do corpo humano surge a disciplina. Esta dominao do corpo bastante diferente da domesticidade, vassalidade, ascetismo e escravido - que foi uma forma predominante de produo de foras, aquisio e acumulao de riquezas e apropriao dos corpos. Foi somente durante os sculos XVIII e XIX que surgiram tcnicas gerais de dominao, em que a fora passou a ser utilizada de uma forma til e, posteriormente, submissa e produtiva. Foi notada a arte do corpo humano, com o enquadramento da habilidade do corpo humano para uma maior produtividade. Neste contexto, disciplina diferente do conceito de violncia, j que pode ser organizada de maneira quase imperceptvel. Observa-se que a arte do corpo humano, mencionado anteriormente, nasceu no mesmo perodo que ocorreu a revoluo industrial. Esta curiosidade Foucault pode responder facilmente atravs da relao da disciplina e seus mtodos de controle do corpo humano, j que imposta uma relao de docialidade-utilidade. O corpo humano pode ser visto, por exemplo, como o artesanato de barro, em que o barro modelado, dependendo da funcionalidade que o arteso quiser. Essa semelhana pode ser analisada j que as duas artes passaro por tcnicas, iro produzir corpos teis e atravs desse processo ser realizada uma arte poltica e detalhada no corpo. Na viso de Foucault, poder e disciplina fazem parte de uma complexa rede, na qual a disciplina fortalece o poder atravs de seus mtodos disciplinares. Diante do exposto, podemos correlacionar Foucault ao sistema prisional brasileiro, pois este tem como cerne a excluso social do preso, visto muitas vezes, como perigoso e insubordinado. O connamento e a constante vigilncia o qual esto submetidos so organizados por mecanismos de opresso e de desumanizao. Dessa forma, faz com que o Estado aprisione pessoas que s vezes nem so to perigosas, mas que no convvio com a massa prisional, comeam o aprendizado de violncia e marginalidade em um curto espao de tempo, atravs do comportamento manifestado pelos presos que j esto h certo tempo, bem como dos agentes penitencirios, que esto incumbidos de manter e preservar a ordem internamente. Depois de receberem denncias de maus tratos, torturas e tratamento desumano e degradante, uma equipe do CEDH/PB (Conselho Estadual de Direitos Humanos) realizou uma visita Penitenciria de Segurana Mxima Dr. Romeu Gonalves de Abrantes (Roger) em agosto do ano corrente. Nem colcho, nem gua potvel; celas ftidas e superlotadas: um cenrio desolador. Foi constatado, desde o incio da visita, o pssimo estado fsico do estabelecimento, em que os presos cavam amontoados nus, sem acesso a banho, em celas com espao reduzido e sujas com fezes e sinais de vmito. Segundo a equipe do CEDH/PB, os presos disseram que no sofriam violncia fsica de forma direta. No entanto, quando reivindicavam gua, por exemplo, os agentes 195

GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito desferiam balas de borracha contra eles. Foi possvel observar, portanto, que as condies vivenciadas pelos detentos so frutos de um sistema prisional falido, que afronta ao que est disposto na Constituio Federal e nos tratados internacionais, sistema esse despreocupado com a ressocializao, tampouco preparado para garantir o mnimo de dignidade. Foucault diz que a priso no o melhor lugar para reduzir as taxas de criminalidade. Pelo contrrio, h o aumento ou a multiplicao destas. O signicado de poder na anlise foucaultiana que ele produz assimetria, ao invs de derivar de uma superioridade; ele se irradia de baixo para cima, sustentando as instncias de autoridade legal; o que foi constatado durante a visita: denncias de maus tratos e tortura, constrangimento ilegal e abusos de autoridade praticados pelos agentes pblicos envolvidos. At que ponto o poder e a disciplina iro enrijecer o corpo, a ponto de retirar do preso sua dignidade? Exercer abuso de poder e impor aos detentos do presdio do Roger que quem agrupados sem roupa e em meio aos seus dejetos, exclui o direito sua dignidade e agrava ainda mais o sofrimento inerente ao connamento. Para Foucault, a dominao no a essncia do poder, mas que o poder se exerce tanto sobre o dominado como sobre o dominante. possvel perceber que h, nas relaes de poder, um processo dialtico que transferido s relaes sociais proporcionando a autoformao ou a auto obedincia. Nesta tica, as relaes de poder operam de forma objetiva, intencional, estratgica, gradual, lgica e articulada. No entanto, esse processo dialtico s visto na teoria, pois na prtica, o que ocorre um processo unilateral em que o agente penitencirio exerce coao sob o presidirio. No h um cuidado, principalmente no presdio do Roger, para que na medida em que exerce poder e disciplinamento para os detentos, haja o retorno desse comportamento de forma positiva. Palavras-chave: Direitos fundamentais; Dignidade da pessoa humana; Poder; Disciplina;

REFERNCIAS BRASIL. Conselho Estadual De Direitos Humanos CEDH/PB. Estado da Paraba (Org.). Relatrio de Visita do Conselho Estadual de Direitos Humanos da Paraba Realizada na Penitenciria de Segurana Mxima Dr. Romeu Gonalves de Abrantes - PB1/PB2. Joo Pessoa, 2012. 10 p. Disponvel em: <http://s3.amazonaws.com/cfstatic/wp-content/uploads/2012/09/relatoriopenintenciaria-de-seguranca-maxima-dr.pdf>. Acesso em: 22 out. 2012. BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 2007. BRASIL, Cdigo Penal. Colaborao de Fernando Capez. ed Saraiva 2011, p.28 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2010.

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A NOO DE ESTADO COMO CULTURA NA OBRA HEGELIANA

Marcos Lima Filho45 Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em 1770 em Stuttgart, quando a Alemanha ainda era uma unio de pequenos estados. Teve formao teolgica no seminrio de Tbingen, instruo que inuenciaria toda sua obra. Alm de teologia, teve vasta formao em losoa clssica, especialmente Plato, que foi a grande inuncia da losoa idealista alem de seu tempo. O contexto histrico em que Hegel nasceu tambm foi decisivo para sua obra. Kant estava realizando seus principais escritos durante a juventude de Hegel. Goethe, Fichte, Schelling e Schopenhauer foram contemporneos seus e inuenciaram sua formao46. Hegel soube aproveitar bem esse complexo intelectual histrico de sua poca e transformou-se em de um dos mais estudados e inuentes lsofos do ocidente, superando seus contemporneos. Na lista de seus discpulos constam nomes ilustres como Feuerbach e Marx, ambos lsofos materialistas, Dilthey, historiador cultural alemo. Alm de nomes do passado, Hegel continua a exercer inuncia no presente sobre nomes como o lsofo italiano Domenico Losurdo e o esloveno Slavoj Zizek. Diante de tanta repercusso histrica que surge o interesse em debater a obra deste autor, contudo, diante da vastido e complexidade dos assuntos abordados por ele, delimitar-se- a pesquisa a uma categoria especca, a noo de Estado em Hegel. Pretende-se com isso lanar luzes acerca da discusso posterior ao seu acervo, aproveitando as contribuies que ele ainda tem a fornecer para o conhecimento humano. Qual a noo de Estado em Hegel? Essa a pergunta que guiar toda a confeco deste escrito. Como hiptese, levante-se a ideia de que a noo de Estado em Hegel o que se aproxima daquilo que se pode chamar de cultura, um conjunto de ideias e costumes acumulados historicamente que funcionam como normas para os indivduos, sem os quais o homem seria um animal selvagem, pois ela serve interditar os instintos e impulsos em nome da sociabilidade. Em Hegel, ela se apresenta como uma sntese entre a sua noo de Liberdade como processo civilizatrio e a subjetividade como conjunto de paixes e atividades humanas. O estudo se dar diretamente nas tradues dos textos de Hegel e no por comentadores. O fato de Hegel ter exercido tamanha inuncia no pensamento ocidental fez com que seus textos fossem relegados em nome da crtica e da apologia de seus estudiosos. O caminho aqui levar em conta seus comentadores, mas a fonte principal sero seus textos traduzidos para o portugus, espanhol ou ingls. Outro aspecto interessante sobre o estudo que dentre os vrios temas desenvolvidos por estudiosos de Hegel indicados Dicionrio Hegel de Michael Inwood no aprece nenhum estudo sobre a categoria Estado.
45 Doutorando em Cincias Jurdicas pelo PPGCJ da UFPB. Contato: mjolf13@hotmail.com 46 INWOOD, Michael. Dicionrio Hegel. Traduo: lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito A delimitao em torno da categoria do Estado no foge aos estudos do campo jurdico, como muito bem observa Hans Kelsen47, na medida em que o Estado apenas uma forma especial de direito. Assim, a rea de conhecimento a que est submetido o trabalho o da losoa do direito. Veja-se agora como essa categoria est entrelaada no pensamento hegeliano. O Estado aparece na obra de Hegel como palco onde a Histria desenrola-se. S que como toda categoria no pensamento hegeliano, a Histria tem uma concepo particular. Calcada na sua formao teolgica, ela aparece em Hegel como parte da Ideia que se desenvolve no tempo em busca do seu autoconhecimento. Ela tem um objetivo predeterminado, o princpio da Liberdade. O processo histrico realizao desse princpio nas sociedades. Em outras palavras, Deus tem um objetivo para o Mundo: a realizao da liberdade. Esse objetivo ser realizado atravs de um longo processo, uma vez que Ele se alienou de Si e deu origem ao tempo (Esprito), espao (Natureza) e Ideia (Lgica) e busca reencontrar sua unidade. Para realizar esse objetivo nal, a Liberdade, haver a unio dos indivduos, suas paixes e atividades, com a Razo universal ou o Esprito objetivo. As paixes individuais consistem nos interesses, desejos e vontades particulares dos indivduos. Para Hegel, h uma grande diferena em quando essas paixes manifestam-se em circunstncias pequenas e quando elas aparecem nas lutas por grandes causas mundiais, apenas nestas que elas fazem parte da realizao da Histria, pois a, elas esto unidas aos objetivos universais. Por exemplo, o fato de um narcisista se envolver numa luta pela emancipao humana. Nesse caso, estariam unidos o interesse privado que move o indivduo e o interesse pblico que move a humanidade. Um segundo elemento individual na concepo histrica de Hegel a atividade sem a qual nada no Mundo realizado, pois os instintos so as causas primrias, mas a realizao que pe a existncia. A Razo universal a substncia de tudo que h no Mundo, matria ou ideia, a manifestao de Deus nas coisas terrenas. quem estabelece as determinaes dos objetos e faz tudo ser como . como Deus guia o Universo por dentro deste mesmo. A Liberdade em Hegel engloba dois sentidos. Um subjetivo, restrito aos indivduos, que equivale ao sentido comum atual de autodeterminao. O outro signicado equivalente ao de emancipao ou de processo civilizatrio em que o homem vai se libertando de seus impulsos naturais em nome sociabilidade atravs de normas culturais. na sntese entre a Liberdade e o complexo das paixes humanas, incluindo a sua atividade que se chega ao conceito de Estado em Hegel. onde o indivduo movido pelas suas paixes realiza suas atividades em comunho com a vontade racional. O Estado conjunto espiritual organizado que se manifesta nas aes dos indivduos. o que chamamos de cultura de um povo. O conjunto de ideias acumuladas na relao do homem com a natureza e com outros homens que mediatizam a sociabilidade humana atravs de diversas formas como a moral, o direito ou a religio. O indivduo s se torna homem, ou seja, s conquista a liberdade por meio dessa realidade estatal, em que entra em contato com as normas sociais que interditam seus impulsos primitivos e normatiza-o para a convivncia em sociedade.

47 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Mxico: UNAM, 1979, p. 285.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito Essa a interpretao da noo de Estado em Hegel que se sustenta neste escrito. A armao hegeliana de que a liberdade s pode ser alcanada por meio do Estado torna-se mais compreensvel na medida em que se esclarece que liberdade emancipao em Hegel, um processo innito da disciplina do conhecimento e da fora de vontade48, ou seja, a conscincia da necessidade e a busca de sua superao, o que poder-se-ia chamar tambm de processo civilizatrio. A pesquisa ainda est em fase de andamento e poder sofrer modicaes em sua redao nal.

REFERNCIAS HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Razo na histria: uma introduo geral losoa da histria. Traduo de Beatriz Sidou.- 2. ed. - So Paulo: Centauro, 2001. ______. Filosofa del Derecho. Traduo: Anglica Mendoza de Montero 5 ed. - Buenos Aires: Claridad, 1968. INWOOD, Michael. Dicionrio Hegel. Traduo: lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Traduo: Roberto J. Vernengo. Mxico: UNAM, 1979.

48 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Razo na histria: uma introduo geral losoa da histria. Traduo de Beatriz Sidou.- 2. ed. - So Paulo: Centauro, 2001, p. 92.

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LUTAS POLTICAS E DIREITOS HUMANOS: OS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS E A TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DAS TRANSFORMAES POLTICAS CONTEMPORNEAS
Mariana Barrto Nbrega de Lucena49 Mateus Queiroz Felinto de Arajo50 A Declarao Universal dos Direitos Humanos, surge no perodo ps-guerra como resposta s atrocidades no nazi-fascismo. Decorrente do temor em relao a este perodo, preponderava uma concepo de direitos humanos que evitava fazer qualquer diferenciao entre os indivduos, tratandoos de forma, genrica, geral e abstrata, com base na igualdade formal. Essa primeira noo acabou sendo questionada, mostrando-se insuciente para a proteo de determinados grupos da sociedade global. Diversos segmentos passaram a reivindicar uma individualizao do sujeito de direito, exigindo uma percepo de sua particularidade. Assim, reconhecida a vulnerabilidade desses grupos, seria possvel oferecer uma proteo especial e particularizada para que se concretizassem verdadeiramente seus direitos. Dessa maneira, passou-se a conceder uma maior ateno s populaes vulnerveis, como a afrodescendente, as crianas e as mulheres. Agora, ao lado do direito da igualdade tambm importa o respeito diferena e diversidade. Nesse contexto, passa-se a criar uma srie de instrumentos internacionais, visando a formao de um sistema especial de proteo dos direitos humanos. Diante dessa nova concepo de direitos humanos, agora atenta s diversidades, atualmente percebe-se a predominncia dos movimentos sociais na luta pelo reconhecimento da diferena. Entretanto, foca-se na questo da diversidade e se abandona a percepo da explorao socioeconmica como tambm uma injustia fundamental. Talvez porque com o colapso do comunismo sovitico teria se posto o paradigma marxista em descrdito. Tem-se um importante momento de viragem da contestao poltica e de um novo entendimento da justia, que se alarga para incluir outros eixos de subordinao que no apenas a questo da diferena de classes, no entanto, deixa-se de lado a questo da distribuio de renda. Em paralelo a consolidao dessa nova tendncia dos movimentos sociais, os tericos dos direitos humanos questionam a priorizao ideolgica dos direitos civis e polticos em detrimento dos direitos econmicos, sociais e culturais. Existe um esforo da comunidade acadmica em se evidenciar essa diferenciao arbitrria. Pergunta-se, ento, como priorizar direitos econmicos, sociais e culturais, se no contexto atual dos movimentos sociais, perdeu-se substancialmente a concepo da injustia social como bandeira de luta? A autora Nancy Fraser arma que no evidente que os novos movimentos sociais estejam
49 (ps-graduanda) - Ps-graduao lato sensu em Direitos Humanos, Econmicos e Sociais (UFPB/ESMA) marianabnl@gmail.com. 50 (graduando) - Graduo em Filosoa (UFPB) mateusqfa@hotmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 4 - Direitos Humanos, Teorias Crticas e Filosofia do Direito a objetivar complementar ou aprofundar as lutas pela redistribuio igualitria, o que para ela uma perda trgica. A autora arma que as contestaes deveriam envolver tanto demandas por redistribuio quanto reconhecimento. As polticas de redistribuio atacariam as injustias econmicas, que se radicam na estrutura econmico-poltica da sociedade. As polticas de reconhecimento atacariam as injustias culturais ou simblicas, tais como a dominao cultural, o ocultamento e o desrespeito a diferentes formas de representao cultural. Assim, com o que ela chamou de redistribuio, buscar-se-ia uma reestruturao polticoeconmica, que pautaria a redistribuio de renda, a reorganizao da diviso do trabalho, controles democrticos do investimento ou a transformao de outras estruturas econmicas bsicas. Com o reconhecimento, buscar-se-ia revalorizar as identidades desrespeitadas e os produtos culturais dos grupos difamados. Dessa forma se alcanaria, portanto, uma concepo bidimensional de justia. O que acontece atualmente que h um conito entre focar simultaneamente em polticas de redistribuio e reconhecimento. As lutas por reconhecimento, que hoje predominam, procuram armar a presumida especicidade de algum grupo, valorizando e promovendo a diferenciao deste. Em contraste, as lutas por redistribuio, buscam abolir as diferenas, almejando a destruio dos arranjos econmicos que embasam a especicidade do grupo. Vemos ento, que estas polticas se apresentam com objetivos mutuamente contraditrios. Assim, esses dois tipos de lutas se encontram em tenso, um interferindo no outro, ou at mesmo agindo contra o outro. No caso da discusso de gnero, por exemplo, encontramos uma coletividade bivalente que abarca tanto dimenses econmicas quanto dimenses culturais-valorativas. Um grupo que necessita desse modo, de polticas redistributivas que dissolvam as diferenciaes de gnero, ao mesmo tempo de polticas de reconhecimento dessa coletividade desprezada. Deparamo-nos ento, mais uma vez com o conito entre diferena e igualdade. possvel enxergar, portanto, que os novos movimentos sociais inuenciados pela novas tendncias da teoria dos direitos humanos, acabam, convenientemente ao contexto neoliberal, por olvidar das demandas sociais e econmicas, de forma a apagar da memria o iderio marxista. A partir do enfoque da teoria crtica, este trabalho tem por escopo trazer tona a relao entre o quadro contemporneo das lutas polticas no qual tem destaque o surgimento dos novos movimentos sociais e a teoria dos direitos humanos. Esse enfoque permitir a compreenso dos dilemas encontrados nas discusses em torno da luta pela efetivao dos direitos econmicos e sociais com referncia nas transformaes polticas das ltimas dcadas. Palavras-chave: Movimentos sociais. Direitos Humanos. Teoria crtica.

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GRUPO DE TRABALHO 5 Efetividade dos Direitos Sociais


Prof. Dr. Alberto Jorge/UFAL e Prof. Dr. George Sarmento/UFAL

GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais

EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS E A DESCOBERTA DO SUJEITO DE DIREITO

Prof. Dr. George Sarmento

A temtica dos direitos humanos padece de incompletude se no pensada tambm a partir de duas categorias fundamentais: A educao em direitos humanos e o sujeito de direitos. A temtica da educao no se restringe ao debate pedaggico, mas tem necessria conexo para uma reexo integral da concretizao dos direitos humanos. por meio de uma cultura que pense os direitos humanos que se propicia a descoberta do sujeito de direito. As implicaes destas categorias tericas como objeto de pesquisa o objetivo deste resumo do trabalho a ser debatido no III Encontro PROCAD.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais

PRERROGATIVA DE FORO E O MENSALO: ENTRE PRIVILGIOS E O JULGAMENTO MAIS LONGO DA HISTRIA. PROMESSA E EFETIVIDADE DA LIBERDADE E DA SEGURANA CIDAD
Alberto Jorge Correia de Barros Lima 1

As imunidades parlamentares, consoante Mommsen2, j eram conhecidas pelo Direito Romano como as prerrogativas de que gozavam senadores e magistrados, embora tenham ganhado desenvolvimento e prestgio com a revoluo francesa, mxime por conta da conana depositada no parlamento. que, diferente da revoluo patrocinada pelas colnias americanas insurretas, os revolucionrios franceses, mesmo aqum das principais aspiraes burguesas, insurgiram-se, tambm, contra a magistratura do velho regime, magistratura essa que, na verdade, no passava de uma longa manus do prncipe, patrocinando sua vontade contra todos os interesses contrrios. No toa que a queda da Bastilha, a priso que representava o poder absoluto do rei, para alm do marco inicial, tornou-se um smbolo da revoluo3. inegvel a importncia, na atual quadra do Estado Democrtico de Direito, do exerccio de representao popular em que se congura o parlamento. Um parlamento proativo no s espera as propostas legais advindas do Executivo, mas, antes, deve ouvir os setores sociais interessados, as universidades, os cientistas sociais etc., para formulao das normas que atendam, o quanto possvel, s solicitaes de uma sociedade complexa. Demais, o parlamento tem funo essencial de scalizao da coisa pblica, mormente no Brasil presidencialista, onde a vigilncia parlamentar atua sobre os membros do Poder Executivo. O parlamento, no h dvidas, constitui um dos fortes pilares de todo e qualquer regime que se diga democrtico. Somente por isso j possvel concluir que, para o exerccio livre da atuao parlamentar, certas garantias carecem serem conferidas aos agentes polticos representantes do povo, garantias essas que a doutrina, correntemente, denomina por imunidades parlamentares e que ora constituem-se, sim, em verdadeiras imunidades, como o caso das indenidades, ora em prerrogativas processuais, as quais, no Brasil, acabam por colidir com o princpio constitucional da isonomia e gerar impunidades. No obstante a outorga destas garantias aos membros do parlamento, assegurando-lhes liberdade no mnus pblico, elas no so, de modo algum, absolutas, e somente se aplicam observado o nexo causal entre a conduta do agente poltico e a atividade parlamentar, sobretudo na seara do Direito Penal em que pesa a proteo aos direitos fundamentais das vtima e, principalmente, ao
1 Doutor e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco; Prof. Da Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas; Prof. Convidado para a ps-graduao em Cincias Criminais da Universidade Federal de Pernambuco; Prof. Adjunto de Direito Penal Constitucional, Direito Penal e Criminologia da UFAL (Graduao e Mestrado). Foi Juiz de Direito Titular do 2 Tribunal do Jri da Capital e juiz da 17 Vara da Fazenda Estadual e, atualmente, exerce as funes de Juiz Auxiliar da Presidncia do Tribunal de Justia. 2 MOMMSEN, Teodoro. El Derecho Penal Romano. Madrid: Espaa Moderna, s/d, 91-3. 3 FELIZARDO, Joaquim. A Revoluo Francesa Da queda da Bastilha ao 9 de Thermidor. Porto Alegre: L&PM, 1985, p. 11-5.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais abrigo dos valores mais caros coexistncia. Entre ns, talvez em virtude do longo perodo ditatorial, a Carta Constitucional de 1988 alargou-as em demasia e a emenda 35, de 20 de dezembro de 2001, que sofreu a Constituio, no passou de uma tentativa eufemstica de tentar diminuir o que podemos chamar, sem medo de errar, de privilgios conferidos aos parlamentares. No entanto, parece-nos que o pior a interpretao que, em certa medida e para algumas prerrogativas processuais, tm dado os tribunais em decises criminais envolvendo a questo. que, ainda de lege lata, possvel, observado o ordenamento jurdico como sistema, um tratamento para as imunidades que respeite as diretrizes e condicionantes do princpio da igualdade, diminuindo o alcance das imunidades parlamentares na esfera penal, livrando o sistema de justia criminal de impunidades, as quais tm revelado, com o beneplcito dos pretrios, uma estranha manifestao de Direito Penal do autor. Mesmo na atual quadra, quando o Supremo Tribunal Federal comea a condenar seriamente parlamentares, em especial no julgamento do chamado Mensalo, o mais longevo dos julgamentos que se tem notcia, as garantias parlamentares, em sentido amplo, englobando, pois, as indenidades e as imunidades formais, incluindo, a, as prerrogativas de foro, se no utilizadas de forma limitada, e, portanto, relativa, atreladas, sempre, ao exerccio das funes que so inerentes aos parlamentares, constitui afronta intolervel ao princpio da igualdade perante a lei, a qual deve ser aplicada a todos de forma geral e genrica.

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EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAS

Lucas Barbosa dos Santos 4 INTRODUO Os direitos sociais so considerados ncleo essencial das constituies e do Estado democrtico de Direito. So eles que declaram as condies mnimas para existncia humana com dignidade. Porm, estes necessitam de efetiva atuao do Estado para que assim possam gerar efeitos. Nesse contexto, busca-se nesse artigo, saber como buscar o amparo do Estado para efetivar os direitos sociais. Ao mesmo tempo, ressaltar o contexto jurdico brasileiro, exaltando a incluso dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais na Constituio de 1988, o que simbolizou grande avano para o constitucionalismo brasileiro. Desde a declarao dos direitos sociais, foi expressamente previsto que caberia ao Estado garantir sua efetivao. Com isso aumenta a necessidade de lutar e pression-lo para a devida efetivao de direitos. Pois segundo BENTO, o fortalecimento de suas instituies, como tambm a democratizao das relaes sociais, depende da atuao do Estado a m de assegurar condies para o exerccio da cidadania, o que envolve, principalmente, efetivao de direitos fundamentais5. APRESENTAO E GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS Aps muita luta pelo reconhecimento dos direitos sociais, a constituio de 1988 revoluciona ao positivar em seu texto as condies mnimas para existncia humana com dignidade. Para alcanar a conquista desses direitos no foi fcil, Como ressalva GILBERTO COTRIM, os direitos sociais comeam a surgir, nos moldes atuais, em decorrncia da Revoluo Industrial do sculo XIX, que passa a substituir o homem pela mquina, gerando, como consequncia, desemprego em massa, cintures de misria e grande excedente de mo de obra6. Tudo isso gerou evidente desigualdade social, fazendo com que o Estado se visse diante da necessidade de proteo ao trabalho e outros tantos direitos. Apenas no sculo XX declaram-se os direitos coletivos como superiores aos individuais, celebrando os valores sociais. Na Carta Magna de 1988, os direitos sociais so previstos no art. 6. No referido artigo, declara-se que so direitos sociais: a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e por m, a assistncia aos desamparados. Com isso, percebe-se a importncia desses direitos para existncia social. No entanto, sua positivao no bastou, no alcanou os efeitos previstos no texto. Assim, no se pode esquecer, que no mesmo texto constitucional cita um meio de efetivao,
4 Graduando do 3 perodo do curso de Direito na Universidade Estadual de Alagoas. Email: Lucas-historia@live.com 5 BENTO, 2003, p. 179-180. 6 COTRIM, 2009, P. 416 420.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais o trabalho. No art. 7, inciso IV, estabelece que o salrio obtido com o trabalho deve ser suciente para o atendimento de vrios direitos sociais estabelecidos em seu art. 6, colocando o trabalho como instrumento de efetivao. No entanto, ao analisar as condies de trabalhos e salrios impostos pelo capitalismo, percebe-se que este meio de efetivao no suciente para efetivao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o poder executivo (polticas pblicas e programas de governo), o poder judicirio (atividade jurisdicional) e o poder Legislativo (leis), possuem importantes papeis na efetivao, pois so estes os responsveis pelas principais formas de garantias, como os programas governamentais e polticas pblicas, por exemplo. Nesse contexto, de enorme importncia investimentos em polticas pblicas para garantir a efetivao dos direitos j declarados. Exemplos dessa importncia observar que no a existncia de um hospital que se pode garantir a sade, mas sim, o funcionamento com qualidade e atendimento que toda sociedade possa usufruir sem distino ou excluso, no a existncia de uma escola que se pode garantir a educao, mas sim, uma educao de qualidade e igualitria. Alm dessas armaes, tambm necessrio entender a diferenciao feita pelo poder judicirio. Por exemplo, quanto sade, se um cidado necessita de um remdio e no tem condies nanceiras para compr-lo, pode acionar o Estado a fornec-lo (Reserva do mnimo existencial). Por outro lado, um desempregado no pode acionar o Estado jurisdicionalmente para lhe fornecer um trabalho (Reserva do possvel). Segundo Virglio da Silva, essas restries no inuenciam no contedo do direito, mas, simplesmente restringem seu exerccio em um determinado caso concreto, no afetando sua validade7. CONCLUSO Foi observado aqui, o contexto que envolve os direitos sociais e suas formas de efetivao. Sabendo que estes direitos por serem declarados em Carta Magna, devem alcanar toda sociedade sem distino. E que devem ser assegurados e garantidos pela efetiva atuao do Estado. O Estado por sua vez, revoluciona com as polticas pblicas, que mesmo ecazes, necessitam de uma enorme expanso. na necessidade de expanso que existe a falha do Estado. necessrio qualidade de vida, qualidade na educao pblica, segurana de qualidade, e principalmente, oportunidade para todos. Estes itens citados cima dependem de bons programas governamentais para sua efetivao. No entanto, a sociedade tambm pea fundamental, pois sucinta uma reeducao social para que os interesses individuais no se sobreponham aos coletivos. Portanto, os direitos sociais sofrem limitaes na sua efetividade devido grande demanda do Estado. Porm, isso no fundamento para a administrao publicar deixar de concretiz-los.

7 VIRGLIO DA SILVA, 2009, P. 126-182.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais REFERNCIAS BENTO, L. V. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre ecincia e democratizao. Barueri: Manole, 2003. P. 179-180. COTRIM, G. Histria Global: Brasil e Geral. Ed. Saraiva. So Paulo, Vol. nico, ano 2009. P. 3. SILVA, Luis Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial, restrio e eccia. So Paulo: Medeiros, 2009. P. 126-182.

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A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS CONCRETIZADORAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO ESTADO DE ALAGOAS

Victor Vasconcelos Miranda8 Os direitos fundamentais comportam uma srie de facetas, instituram-se, assim, as chamadas dimenses dos direitos fundamentais. A primeira comporta uma postura negativa do leviat, em que se deve abster de intervir nas relaes sociais ntimas dos indivduos, calcadas no ideal de liberdade. A segunda dimenso surgi com a pulsante necessidade de diminuir as disparidades sociais, comporta, ento, uma postura ativa do estado, um facere, que capaz de assegurar os direitos consagrados na Constituio, o princpio vericvel nessa segunda dimenso o da igualdade. , ainda, vericvel uma terceira dimenso, responsvel pelo equilbrio do meio ambiente, da paz social, entre outros, que o da solidariedade, o qual corrobora para uma sociedade mais integrada. Com efeito, destaca-se para um importante acontecimento no mundo ocidental responsvel por impulsionar o surgimento destas dimenses, a Revoluo Francesa. Compreende-la faz-se essencial para o entendimento da evoluo social do Estado como garantidor de direitos. Os direitos sociais so abarcados por uma dupla perspectiva, que abrange tanto a primeira como a segunda dimenso dos direitos fundamentais. So elas, a postura negativa, pela qual no deve o Estado causar prejuzo liberdade dos indivduos, garantindo o gozo de sua liberdade, e, noutro giro, uma postura ativa, condizente com a concretizao dos direitos reconhecidos como fundamentais. Nesta linha de inteleco, o Estado gura como um provedor dos meios necessrios s satisfaes dos direitos sociais, vez que se identicam, em sua grande maioria, carecedores de prestaes materiais para sua realizao. Assim sendo, dever do Estado fornecer os elementos imprescindveis s garantias sociais reconhecidas, porm, no so poucas as vezes que o Estado descumpre sua misso. No mbito poltico, os poderes responsveis, aprioristicamente, para promoo dos direitos fundamentais correspondem ao legislativo e ao executivo que deveriam instituir e concretizar leis, programas sociais, em essncia, polticas pblicas para assegurar a efetividade desses direitos. Assim, embora em regra o objeto do direito sade deva ser estabelecido pelos rgos politicamente legitimados (legislativo e Executivo), no sentido de que aos cidados assegurado um acesso igualitrio e universal s prestaes disponibilizadas pelos SUS, em carter excepcional, notadamente quando em causa o direito vida com dignidade, o Estado tem o dever de disponibilizar os bens e servios correspondentes.9 Destarte, quando estes agentes polticos dirigem sua conduta a m de neutralizar o ncleo intangvel dos direitos fundamentais que consubstanciam um conjunto irredutvel de meios necessrios
8 Estudante da graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Macei CESMAC. Estagirio do Ministrio Pblico Estadual do Estado de Alagoas. Victor_vasconcelos90@hotmail.com 9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais manuteno da dignidade da pessoa humana e a sade um elemento da dignidade, dever do judicirio agir com to a expurgar essa postura aniquiladora dos direitos sociais. Ademais, obtempere-se que a dignidade o lastro dos prprios direitos fundamentais, linha mestra do ordenamento jurdico ptrio, de tal sorte que o vilipndio a efetivao dos direitos sociais, , em essncia, uma ofensa prpria dignidade da pessoa humana. Assim, o Estado Democrtico de Direito, alicerado neste princpio vetor de suas relaes jurdicas - sociais, deve efetivar o os direitos sociais, pensar diferente subsidiar uma conduta contraria ao prprio ordenamento jurdico. Contudo, a reserva do possvel comumente alegada pelo Estado para se eximir das prestaes materiais as quais , rotineiramente, compelido a adimplir. Logo, apesar da existncia de disponibilidade econmica para efetivao dos direitos sociais ser constitucionalmente assegurada, no pode ela, a reserva do possvel, ser utilizada de forma irresponsvel. A reserva do possvel, portanto, no poder ser esgrimida como obstculo intransponvel realizao dos direitos sociais pela esfera judicial10, cabe, ento, uma atitude proativa do judicirio para solucionar o entrave jurdico. Delimitando o objeto de estudo, concentrar-se- na problemtica da efetivao das decises judiciais que concretizam os direitos fundamentais sociais no Estado de Alagoas. Reconhecendo a fora normativa do princpio da dignidade da pessoa humana, conferindo densidade a seu contedo, essencialmente vago, como encontrar mecanismos dogmticos e prticos para materializar as prestaes estatais no mbito dos direitos fundamentais carecedores de interveno jurisdicional. O paradoxo experimentado na praxe forense tem se revelado prejudicial s garantias constitucionais dos direitos fundamentais, de modo que a prpria inrcia do Estado causa ensejadora do desrespeito a estas prerrogativas, haja vista a imperiosa necessidade de se manifestar concretamente, assegurando estes direitos. Nesta senda, se prope a analisar como vem sendo materializado os direitos fundamentais no Estado de Alagoas. A quantas andam as decises que compelem o Estado de Alagoas a adimplir com uma prestao material no campo dos direitos sociais? Tem-se realmente efetivado o comando judicial? Houve necessidade de alguma medida executiva para garantia deles? Neste diapaso, o presente trabalho destina-se anlise do quadro ftico jurdico acerca da efetividade das decises judiciais, as quais concretizam os direitos fundamentais sociais. Para tanto, far-se- um estudo geral da efetividade dos direitos fundamentais, da reserva do possvel, da incidncia da dignidade da pessoa humana, da evoluo histrica dos direitos fundamentais, e das medidas coercitivas dirigidas observncia dos comandos judiciais.

10 KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des) caminhos de um direito constitucional comprado. Porto Alegre: Fabris,

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DIREITOS SOCIAIS: ENTRE A EFETIVIDADE E A REALIDADE

Danilo Rodrigues Martins Pricylla Maria Pordeus de Menezes Este estudo, em fase de desenvolvimento, procurar contemplar os diversos temas que ampliam a discusso sobre direitos sociais, e sua efetividade devida, mas vale a prvia ressalva que a discusso em si e a relao de autossucincia com o positivismo jurdico cerceia a qualidade de que os direitos sociais tm, e que sendo parte pouco nma dos Direitos Humanos, se aoram e evoluem a partir das lutas dos movimentos sociais e que esto em constante transformao. Os direitos sociais encontram atualmente comparando trajetria histrica do mundo moderno o ambiente mais favorvel para sua concretizao, mas no se pode denir um parmetro mnimo de suporte necessrio para realizao desses direitos, pois essa situao, que dispe campos de plena efetivao dos direitos sem que haja interferncia de poderes ou foras polticas viciadas, de modo realista, ainda desconhecida. Diante da complexidade que delineia o ser humano, desde a sua subjetividade at o meio social em que se insere, a sua existncia urge um mnimo capaz de garantir o atendimento dos seus anseios e necessidades. No mesmo sentido, h direitos que lhe so adstritos para permitir que o homem se desenvolva em sua plenitude e para proteg-lo das ameaas e das violaes de que passvel de sofrer. Tais bens, tendo em vista aquilo que se propem, tm como maior expresso a dignidade da pessoa humana. Tal preocupao tem passado nos ltimos anos por veementes avanos e abordagens inditas, adquirindo dimenses que superam em qualidade e quantidade as tidas h apenas algumas dcadas. Isso demonstra um amadurecimento com relao compreenso da espcie humana e a carncia de tutela a ela arraigada. Dentre os reexos produzidos e, mais que isso, propugnados em prol da defesa do homem est os direitos humanos, que a si coaduna uma forte carga de pretenso proteo do ser humano e daquilo que a este essencial. O Estado, gura responsvel pela manuteno do tecido social e pelo suprimento dos anseios e necessidades dos seus indivduos, tem papel irrefragvel no que tange garantia dos direitos destinados aos cidados. A hodierna Constituio Federal Brasileira congurada de tal modo que o atendimento aos direitos fundamentais apangio da mesma. Porm, a Carta Magna, para de fato, dotar-se de supremacia, requer que a letargia do Poder Pblico seja objurgada, entrelaando a norma sua aplicao. Pondo a lume as desigualdades oriundas da assimilao irregular dos recursos sociais, culturais e econmicos, os direitos de segunda gerao aludem a uma ao positiva do Estado. Estes, chamados sociais conceito acolhido na Constituio Francesa graas aos movimentos revolucionrios de 1848 -, so muitas vezes suscitados como uma antinomia em relao aos direitos individuais, levando em considerao que aqueles consistem em poderes, e estes em liberdades. 213

GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Os direitos de segunda gerao sustentam obrigaes positivas, prestao de servios por parte do Estado. Os direitos sociais esto inseridos no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituio Federal Brasileira de 1988 atravs dos artigos 6 a 11, que, porm, no so taxativos, tendo em considerao a sua relevante e expressiva amplitude. Eles podem ser exemplicados pelos direitos sade, educao, segurana, ao lazer e seguridade social. O Estado tem como dever a identicao das diferenas e das singularidades que tangem os indivduos e sua participao na realidade social e, portanto, est direcionado a promover as correes necessrias para lidar com as discrepncias que envolvem os indivduos e suas relaes, sejam entre si ou com o meio. As polticas pblicas so o aparato pelo qual o Estado, direta ou indiretamente, exerce o dever de fornecer os servios sociais e proporcionar prestaes positivas, os quais, primeiramente, visam a diminuio das disparidades que obstam uma participao ecaz dos cidados na vida em sociedade. A efetivao dos direitos sociais visa impedir que o tecido social e toda a sua conjuntura se esgarcem, por isso est em constante movimento e amadurecimento. Ao adequar os direitos sociais s demandas e s mudanas fticas, o Estado possibilita que essa categoria de direitos humanos, fundamental a existncia e ao desenvolvimento do homem, se mantenha profcua e funcional ao indivduo inserido na sociedade. Essa interveno ativa do Estado, para produo dos servios pblicos, exigncia para concretizao dos direitos sociais. Estes se tornam tanto mais numerosas quanto maior a transformao da sociedade, o que claramente percebido hodiernamente. Assim, para que esses direitos no sejam ditos como meros ensejadores de normas programticas so as prestaes positivas, em prol da igualdade material e do exerccio da liberdade de fato, incumbidas ao Estado, as quais no podem, portanto, se limitar ao seu carter institucional, necessitando ingressar na fase da atuao. Os direitos sociais tem seu bero aorado pelas lutas sociais, sua abordagem no Direito se d concomitantemente ao princpio da igualdade num plano ideal-positivista, e refora sua particularidade no princpio da dignidade humana e no conceito de cidadania, pois estes pleiteiam exerccio de polticas que reduzam as desigualdades e que proporcione o desenvolvimento social como dever fundamental do Estado em sua razo de existncia, e o prprio conceito de dignidade humana aponta para isso, como explica Eduardo Rabenhorst A dignidade humana um problema mais de ordem poltica do que um problema losco; A ideia de que todos os homens merecem ser tratados com idntico respeito, no necessitaria de justicao, mas de concretizao ou efetivao11. A realizao da dignidade do indivduo no se satisfaz exclusivamente com as liberdades individuais. Os direitos sociais signicam a necessidade de que os direitos fundamentais tm de serem conjugados em relao de complementaridade. Os Direitos Humanos para se concretizarem necessitam que suas categorias sejam conjugadas sem se exclurem. Investir e garantir que os direitos sociais sejam implementados trazer tona parte do que os direitos humanos precisam para se efetivarem, sem a qual seriam insucientes ou, at mesmo, impossveis.
11 RABENHORST, 2007. Educao em Direitos Humanos: Fundamentos tericos metodolgicos/ Rosa Maria Godoy, et al. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007. 513p O Valor do homem e o valor da natureza. Breve reexo sobre a titularidade dos direitos morais.

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HABEAS CORPUS: DIREITO POSITIVO E DOUTRINA CONTRAPOSTOS JURISPRUDNCIA DO TJ/AL E DA SUPREMA CORTE

Jssica Ferreira Nunes12 Nathlia Ribeiro Leite Silva13

INTRODUO O Direito Processual um instrumento importante para concretizao dos direitos constitucionais. Portanto, possvel reclamar ao Judicirio, ilegalidade que ameace ou ra direitos individuais ou coletivos, de modo preventivo ou repressivo. Neste liame, encontra-se o Habeas Corpus, dito, assim, como ao constitucional autnoma de natureza penal e com eccia mandamental14, proscrito no art. 5 inc. LXVIII da Carta Constitucional de 1988, ostentando carter de clusula ptrea. Como garantia instrumental mais antiga, remonta a Magna Carta de 1215, tendo por desiderato a garantia prtica, imediata e utilitria da liberdade fsica15. No diurno, a defesa restringe-se a liberdade de locomoo dos indivduos, compreendendo essa o direito de ir, vir e permanecer. Destarte, o seu suporte ftico a pessoa humana, contudo, sua impetrao dar-se no ocorrer de uma ilegalidade (violao da lei), ou no caso de abuso de poder. No Cdigo Processo Penal, verica-se no art. 648 suas hipteses de cabimento, todavia, essas constituem numerus apertus, dando azo s interpretaes no distantes dos preceitos constitucionais, para se alargar sua admissibilidade, seja por parte da defesa na formulao daquele pedido, seja por parte do julgador munido de persuaso racional para deferir ou no o pedido de soltura do paciente. Diante desta clareza solar, o intento aqui perquirido a anlise dos decisuns, em particular do cerne das fundamentaes das ordens de Habeas Corpus deferidas pelo Tribunal de Justia de Alagoas. Outrossim, do atendimento da matria de competncia da mencionada ao, o qual permite o escalonamento do processo nas instncias recusais ptria, devido a afabilidade da lei procedimental penal, alcanando-se, a Corte Maior16. Por conseguinte, tornar sabido se a falta de literalidade legislativa faz consentnea a motivao do Tribunal local e do Supremo Tribunal Federal, com a doutrina e a jurisprudncia hodierna, elidindo a utilizao banalizada do dito remdio heroico, ou contribuindo para ineccia do jus puniendi estatal.

12 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da Universidade Federal de Alagoas. E-mail: jessica.fn@ hotmail.com. 13 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da Universidade Federal de Alagoas. E-mail: nathyribeiro@ live.com.pt. 14 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 784. 15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas Corpus. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 3. 16 Supremo Tribunal Federal.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais HABEAS CORPUS COMO REMDIO CONSTITUCIONAL E SUA APLICAO O habeas corpus meio de proteo especial tradicionalmente conferido no ordenamento jurdico brasileiro. Atualmente, situa-se dentre o rol de direitos e garantias constitucionais constante do art. 5 da Constituio Federal Brasileira, mais especicamente, em seu inciso LXVIII. A importncia desse instituto pode ser averiguada quando se percebe que ele esteve presente em todas as constituies nacionais desde a de 1934, tendo apenas sido suspenso por ocasio do Ato Institucional n. 5, de 1968 no tocante a algumas matrias17. O mbito de proteo do writ engloba quaisquer situaes em que medidas do Poder Pblico restrinjam a liberdade do indivduo de ir, vir e permanecer. No entanto, nem sempre esse o fundamento que se verica, e tal ao acaba sendo utilizada em casos de fundamentao diversa, aos quais no seria aplicvel. Um sem nmero de situaes internas ao criminal que podem transtornar direitos do ru/investigado que no estritamente aquele da liberdade, somado ausncia de meios processuais adequados a atingir a efetividade da medida que se pretende, ocasiona o uso de habeas corpus para a correo dos mais variados defeitos no procedimento sobre os quais este no incidiria18. O resultado disso o excesso de habeas corpus nos tribunais, que acabam sobrecarregados e sem condies de atender demanda de causas. Tal sobrecarga causa efeitos nocivos, seja para o sistema, seja para os prprios rus no processo penal, e como consequncia, patolgica, surgem, em prejuzo da qualidade da prestao jurisdicional, pseudo-julgamentos, como aqueles escorados no famigerado acolho as razes expendidas pelo Ministrio Pblico.19 Na tentativa de remediar a situao, coube ao prprio Judicirio agir de forma a amenizar o problema. Assim, nos dizeres de Koerner, Por um lado, com a passagem do habeas-corpus garantia constitucional, ocorreu a generalizao do seu campo de aplicao e a ampliao das possibilidades de uso do instituto. Por outro lado, a prtica judicial criou regras para sua utilizao, que restringiram essas possibilidades de aplicao.20 Portanto, quando o julgador for aplicar a norma jurdica que rege os habeas corpus ao caso concreto, deve faz-lo de forma restritiva, como, alis, est disposto no PL 156/2009, projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal. Em verdade, tal interpretao restritiva j pode ser inferida do que consta nos arts. 647 e 648 do atual Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, a jurisprudncia prevalecente no STF dominante no sentido de que no ter seguimento habeas corpus que no afete diretamente a liberdade de locomoo do paciente.21 Vale ressaltar que ao se restringir os casos de
17 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 619. 18 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v. 213, p. 6, 2010. 19 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v. 213, p. 6, 2010. 20 Koerner, A.. O habeas-corpus na prtica judicial brasileira (1841-1920). Revista CEJ, Amrica do Norte, 325 01 2008. 21 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais aplicao do writ, acaba-se por prestigiar a prpria sistemtica processual penal, por via de recursos e reviso criminal22. As hipteses de habeas corpus deveriam limitar-se, to s, quando a liberdade de ir, vir e car estivesse tolhida ou seriamente ameaada. Demais, as possibilidades de impetrao tambm no deveriam ultrapassar o duplo grau de jurisdio. No seno por isso que, no obstante a possibilidade de utilizao menos extensiva do chamado remdio heroico, a quantidade de habeas corpus em tramitao nos tribunais, em especial no STF, continua demasiada alta, impedindo inclusive outros julgamentos e, por mais que se esforcem, os magistrados no conseguem dar vazo pletora de requerimentos ajuizados23. CONCLUSO Importa, com base no exposto, estudar alm das prescries legais e doutrinrias acerca dos habeas corpus, analisar, de um ponto de vista pragmtico, de que maneira os tribunais mencionados vem decidindo na matria, e se a supracitada interpretao restritiva est sendo utilizada pelos julgadores de forma a minorar os inuxos negativos causados pela abertura da clusula constitucional que prev o instituto. A mudana constitucional veio em boa hora, mas, como qualquer outra, trouxe inuxos negativos, e a proposta que se traz de, conforme os objetivos expostos em tpico baixo, averiguar sob qual fundamentao os habeas corpus que tramitam no Judicirio tem sido aceitos, e se uma restrio vem sendo feita para desafogar o Judicirio e, sobretudo, efetivar o direito penal material da maneira mais adequada possvel. No presente, a m de aclarar os entendimentos equivocados existentes sobre a ao constitucional de que tratamos, far-se- panorama sobre as disposies constantes do ordenamento jurdico, bem como as colocaes da melhor doutrina sobre o tema. O meio utilizado para tanto ser pesquisa bibliogrca. Dessa forma, pretendemos rmar delimitao conceitual sobre o instituto a m de possibilitar a melhor compreenso possvel sobre a temtica perquirida pela pesquisa. O que se pretende analisar a jurisprudncia de dois tribunais, a saber, o Tribunal de Justia do Estado de Alagoas e a do Supremo Tribunal Federal, no que toca aos casos mais destacados e constatar o que a prtica forense vem admitindo como fundamento que enseje admisso do habeas corpus, e em quais casos se d provimento a essas aes, culminando na soltura do ru/investigado preso. A questo, agora, inverter a anlise: ser que h a ponderao necessria liberdade individual vs liberdade coletiva ou segurana social nos casos de concesso da ordem? Feita esta anlise, resta comparar o que est previsto no ordenamento jurdico em abstrato e o que vem sendo aplicado em concreto nos tribunais. Pois nem sempre a concretizao do suporte ftico de uma norma jurdica clara, h casos em que o disposto pelo direito deixa margem para
Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 620. 22 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v. 213, p. 6, 2010. 23 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v. 213, p. 6, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais variadas interpretaes, sendo que algumas delas podem se revelar no to adequadas a alcanar a nalidade do instituto em questo. Isso porque, alm de sobrecarregar o Judicirio, o excesso de aes de habeas corpus, com fundamentao que vista como inserida fora do mbito de proteo do writ, causa tambm, por vezes, a soltura de rus sob fundamento inapto. Ainda, no demais acrescentar que, certamente, o direito de pleitear sua soltura no o mesmo que o direito a ser solto24. Importa, quando da anlise, estabelecer, tambm, um paralelo entre o que dito por um e outro tribunal, e qual a justicativa para as divergncias que porventura venhamos a encontrar. Isso porque a existncia de diversas interpretaes propicia a possibilidade de decises dspares, ainda que inuenciadas pelo contexto em que cada tribunal profere suas decises. Palavras-chave: habeas corpus, fundamentao, jurisprudncia, Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Justia de Alagoas.

24 PAUL BERGMAN, JD e Sara J. Berman, JD. The Criminal Law Handbook. 12th Ed. Verso em ebook. Traduo livre das autoras.

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DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO PBLICA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: ANLISE CRTICA

Rogrio de Arajo Lima25

INTRODUO A judicializao da prestao de servios pblicos de competncia do Poder Executivo, notadamente os garantidores dos direitos arrolados na Constituio Federal de 1988 como sociais, a exemplo da sade, aumentou sobremaneira na ltima dcada, trazendo baila a necessria apreciao do [novo] papel do Poder Judicirio diante da inrcia da Administrao Pblica no que diz respeito satisfao dos interesses coletivos. Nesse mesmo intervalo de tempo intensicaram-se as discusses em torno do direito fundamental boa administrao pblica que, per se, j avalizaria a efetividade dos direitos sociais no mbito estritamente administrativo, descomprimindo o Poder Judicirio nesse quesito. Da o objeto de estudo desse trabalho, ou seja, encetar uma anlise crtica acerca do carter fundamental do direito boa administrao pblica em cotejo com o atributo da efetividade dos direitos sociais, tendo como pano de fundo a atuao do Poder Judicirio como agente vetorial sem o qual nem um instituto nem outro, no contexto atual, poderiam ser concretizados de fato. Lanouse mo, para tanto, do mtodo histrico-jurdico, no contexto do qual foram consultados os dois principais instrumentos jurdicos nas ordens internacional e nacional a respeito do tema, a saber, Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia (Carta de Nice) e Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, alm da reviso da bibliograa nacional especializada. DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO PBLICA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: ANLISE CRTICA A doutrina brasileira e o Poder Judicirio, sobretudo na ltima dcada, tm dedicado tempo e estrutura no propsito de discutir (a doutrina) e garantir (a jurisprudncia) a efetividade dos direitos sociais, quase sempre homenageando o postulado da imprescindibilidade de tais direitos, porm, no raro, olvidando questes de fundo, tal como a m administrao pblica que est por trs praticamente da totalidade da negativa dos direitos prestacionais. Negligenciam que o aperfeioamento do exerccio da funo administrativa (...) o caminho mais ecaz para assegurar sua efetividade26.
25 Professor Assistente IV e Chefe do Departamento do Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Serid (CERES), da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Especialista em Direito Tributrio pala Universidade Anhanguera-UNIDERP. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC). Advogado. 26 VALLE, Vanice Regina Lrio do. Direito fundamental boa administrao e governana: democratizando a funo administrativa. 2010. 254 f. Tese (Ps-Doutorado em Administrao Pblica) Fundao Getlio Vargas, Braslia, p. 125, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Previsto expressamente na Carta de Nice de 2000, no captulo dedicado cidadania, artigo 4127, o direito fundamental boa administrao pblica j possua referncia implcita nos princpios constitucionais da administrao pblica brasileira, na Carta da Repblica de 1988, podendo-se armar que Atualmente, alm de acatar o princpio da legalidade, preciso dar atendimento tambm a outro novo e signicativo princpio constitucional da administrao pblica, o princpio da ecincia (...)28. Nesse contexto, de busca da efetividade dos direitos sociais e inrcia da Administrao Pblica em face das demandas por direitos prestacionais, surge o direito boa administrao, no como tema secundrio de sentenas e acrdos, mas como objeto mesmo das aes levadas ao Poder Judicirio, impondo o enfretamento do tema ab initio, a depender do entendimento do magistrado em cada caso. Assim, ou se defere o direito social pleiteado, deixando de lado a premncia da fundamentalidade do direito boa administrao, ou se ocupa de obrigar a Administrao a atuar conforme os princpios que a regem de uma vez por todas, notadamente o princpio da ecincia, com respectiva penalidade ao administrador ineciente. Ora, se o Poder Judicirio, Por um lado, criticado em razo da morosidade, por outro lado procurado mais do que nunca para resolver as mais complexas controvrsias29. Alm disso, ele mesmo, o Poder Judicirio, precisa atuar conforme o postulado da boa administrao pblica, alargando a discusso em torno desse direito fundamental, que, no caso do Poder Judicirio, embora seja referente a sua funo atpica, reverbera diretamente na atuao jurisdicional. CONCLUSO Da anlise proposta por esse trabalho resulta como aportes conclusivos, primeiro, o fato de no haver hesitao quanto rmeza da fundamentalidade do direito boa administrao pblica, consagrado na Carta de Nice de 2000 e j previsto, implicitamente, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988; segundo, que a observncia da boa administrao por parte do Poder Executivo, na promoo dos direitos sociais, resultaria no desembaraamento do Poder Judicirio; terceiro, que o direito boa administrao pode ser objeto de judicializao, tendo como consectrio nova modalidade de congestionamento do Poder Judicirio a curto ou mdio prazo; quarto e ltimo, que o Poder Judicirio, no exerccio da sua funo atpica de administrar, no est imune ao direito
27 Art. 41 Direito a uma boa administrao: 1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies, rgos e organismos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2. Este direito compreende, nomeadamente: a) O direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; b) O direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe reram, no respeito pelos legtimos interesses da condencialidade e do segredo prossional e comercial; c) A obrigao, por parte da administrao, de fundamentar as suas decises. 3. Todas as pessoas tm direito reparao, por parte da Unio, dos danos causados pelas suas instituies ou pelos seus agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-Membros. 4. Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa das lnguas dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma lngua. 28 DALLARI, Adilson Abreu. Controle compartilhado da administrao da justia. Disponvel em: https://bvc.cgu. gov.br/bitstream/123456789/1/controle_compartilhado_da_administrao.pdf. Acesso em: 17 out. 2012. 29 FREITAS, Wladimir Passos. A ecincia na administrao da justia. Revista da AJUFERGS, Porto Alegre, n. 3, [s/d]. Disponvel em: http://www.ajufergs.org.br/revistas/rev03/03_vladimir_passos_de_freitas.pdf. Acesso em: 17 out. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais fundamental boa administrao pblica, no se congurando questo meramente interna corporis e materializando-se na prestao jurisdicional clere e eciente. REFERNCIAS BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: http:// www.lrbarroso.com.br/shared/download/falta-efetividade-judicializacao-excessiva.pdf. Acesso em: 15 out. 2012. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Acesso em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 10 set. 2012. DALLARI, Adilson Abreu. Controle compartilhado da administrao da justia. Disponvel em: https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/1/controle_compartilhado_da_administrao.pdf. Acesso em: 17 out. 2012. FREITAS, Wladimir Passos. A ecincia na administrao da justia. Revista da AJUFERGS, Porto Alegre, n. 3, [s/d]. Disponvel em: http://www.ajufergs.org.br/revistas/rev03/03_vladimir_passos_ de_freitas.pdf. Acesso em: 17 out. 2012. UNIO EUROPIA. Carta de Direitos da Unio Europia. Disponvel em: http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0001:0016:PT:PDF. Acesso em: 12 set. 2012. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Direito fundamental boa administrao e governana: democratizando a funo administrativa. 2010. 254 f. Tese (Ps-Doutorado em Administrao Pblica) Fundao Getlio Vargas, Braslia, 2010.

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UMA NOVA FORMA DE APLICAO DOS DIREITOS ECONOMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS COMO ESTRATEGIA DE IGUALDADE SOCIAL.

Filipe Lins dos Santos30

INTRODUO A sociedade composta por diversos mecanismos de transmisso de poder organizadores e gerenciadores das estruturas orgnicas, nesse mbito os smbolos e o discurso apresentam-se como elementos veiculadores do falar enunciativo das diferenas de classe, raa e gnero. Isso possvel, mediante a elaborao de um mercado lingustico e aferio lucrativa das marcas que compem os grupos. Nesse contexto insere-se o direito como mecanismo de controle do poder, uma vez que ele um elemento discursivo e simblico criado para regular as peas sociais e proporcionar a manuteno do poder das estruturas formadoras do sistema. Diante disso convm se analisar a efetividade de direitos sociais diante as diversas violaes que vrios indivduos podem sofrer, pois a normatizao de direitos no signica aplicao e respeito ao jus do indivduo, j que a maneira como os smbolos e o discurso so postos interferem diretamente na aplicabilidade jurdica. Assim o objetivo desse trabalho demonstrar que a efetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais pode proporcionar uma maior incluso social de diversos setores, assim revelando a necessidade de sua aplicao imediata e no progressiva como pensa o Estado. A metodologia ser a vertente jurdico-sociologica com base num levantamento bibliogrco e estatstico, tendo como marco terico o simbolismo de Pierre de Bourdieu e analise do discurso em Foucault para entender os processos dinmicos das relaes de poder e simblicas da sociedade. DESENVOLVIMENTO Para compreender a forma de utilizao da aplicabilidade dos direitos humanos de segunda gerao por parte do Estado, convm entender que os de primeira gerao so utilizados numa atuao imediata, mas aquele de comisso progressiva31. Essa diferena de comportamento demonstra a maneira como esses direitos so pensados e reete uma postura do Estado e da sociedade sobre sua eccia, pois os direitos econmicos, sociais e culturais (DESC) atingem esferas multiculturais, inter-

30 Estudante de Graduao em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba e bolsista da iniciao cientica sobre corte europeia de direitos humanos. lipelins2000@yahoo.com.br 31 {...} (el) concepto de realizacin progressiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales generalmente no podr lograrse en un perodo corto de tempo. En este sentido la obligacin diere signicativamente de la contenida en el artculo 2 del PIDCP, que supone una obligacin imediata de respetar y assegurar todos los derechos relevantes. ABRAMOVICH; COURTIS (p.39)

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais raciais, quebram barreiras de classe e de gnero, portanto atingem relaes de poder32 na sociedade que so criadas discursivamente e simbolicamente dentro de limites das marcas sociais, assim quando esses direitos ganham maior efetividade determinados grupos ou setores da sociedade que no deveriam receber maior assistncia passam a ter maior liberdade. Essa realidade observada na insero da mulher no mercado de trabalho, em que se percebem diversas caractersticas peculiares como: sua maior participao no setor de servio (servios coletivos, sociais e pessoais, educao, sade, e domsticos) do que em outros setores, est menos inserida na categoria de empregadores e trabalho autnomo, numa comparao de sexo e raa as mulheres tem mais tendncias a assumirem emprego sem carteira assinada do que os homens, h menos mulheres em cargos de gerncia executiva que os homens e entre outros. Tais caractersticas compem o que os estudiosos chamam de teto de vidro33. Esses exemplos reetem desigualdades sexuais construdas sobre o gnero e elucidam diferenas que buscam ser preservadas, pois apesar de varias conquistas ainda h a necessidade de manuteno do discurso e limitar determinados alcances. nessa discusso que repousa a importncia do DESC para esse grupo, pois se tais direitos obtivessem maior eccia inuenciariam numa isonomia maior. Isso nos permite inferir a necessidade de avaliar as mulheres numa perspectiva de grupo social revestido de diversos elementos culturalmente organizados, logo no h como esse grupo ter efetividade de seus direitos se os direitos em DESC no ganharem o status de efetividade imediata e no progressiva, assim urge a importncia de maior aplicabilidade desses direitos, a m de que os direitos individuais inseridos no mbito civil e poltico possam ter efetividade plena. Outra compreenso dessa problemtica repousa numa estratgia poltica e social de excluso dos grupos discursivamente e simbolicamente separados do falar predominante, pois no h como esses grupos alcanarem efetividades de seus direitos sociais com a paulatina aplicao dos diretos de segunda gerao, uma vez que os prprios direitos de primeira gerao so afetados, porque as estruturas econmicas, sociais e culturais continuam a segregar aquele grupo, logo quebra a efetividade dos direitos civis e polticos tambm. Essa armao encontra plausividade diante o entendimento de que uma politica de direitos humanos antes de tudo uma poltica cultural34, assim a maneira
32 O poder, acho eu, deve ser analisado como uma coisa que circula, ou melhor, como uma coisa que s funciona em cadeia. Jamais ele est localizado aqui ou ali, jamais est entre as mos de alguns, jamais apossado como uma riqueza ou um bem. O poder funciona. O poder se exerce em rede e, nessa rede, no s os indivduos circulam, mas esto sempre em posio de ser submetidos a esse poder e tambm de exerc-lo {...} O individuo um efeito do poder e , ao mesmo tempo, na mesma medida em que um efeito seu, seu intermedirio: o poder transita pelo individuo que ele constituiu. FOUCAUL (1999, p. 35) 33 Outro aspecto a ser observado dentro das empresas o fenmeno do teto de vidro. Segundo Miranda (2006), o teto de vidro uma barreira sutil e transparente, forte o suciente para evitar a passagem das mulheres aos nveis hierrquicos mais elevados nas organizaes onde trabalham. Como exemplo, na pesquisa das Melhores Empresas para Voc Trabalhar, grupo de empresas escolhidas para este estudo, possvel vericar o reduzido percentual de mulheres nos cargos de liderana. Entre os cargos de presidncia, v-se que apenas 4% deles so ocupados por mulheres e, nos demais cargos de liderana das empresas (diretores, gerentes e supervisores), 36% so ocupados por mulheres. Essa informao sugere que h no Brasil um teto de vidro que diculta o crescimento da carreira executiva feminina. Meyerson and Fletcher (2002) armam que o preconceito quanto presena das mulheres no mercado de trabalho tambm cria essa barreira, que raramente ultrapassada. PIRES; LUCAS; ANDRADE; AMORIM; FISCHER (2010, p. 83) 34 A poltica dos direitos humanos basicamente uma poltica cultural. Tanto assim que poderemos mesmo pensar os direitos humanos como sinal do regresso do cultural, e at mesmo do religioso, em nais de sculo. SANTOS (1995, p.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais como as geraes desses direitos so aplicadas na sociedade reetem como a comunidade enxerga os destinatrios da norma. Isso permite observar o grau de interligao entre os direitos de primeira e segunda gerao, j que eles incorporam profundos laos de eccia, de modo que no h como os direitos civis e polticos dentro de uma esfera capitalista, simblica e com relaes de poder forte obter seu pleno efeito se os direitos em DESC no ganharem uma eccia real. Portanto infere-se que so os direitos de segunda gerao que abrem caminho para a ampliao e democratizao dos direitos de primeira gerao. CONCLUSO Dessa forma observa-se como os smbolos e estruturas discursivas transmitem e buscam consolidar mecanismos de organizao hegemnicos e de distribuio dos indivduos na esfera social, pois o mercado lingustico e o capital simblico presente na propagao do falar permitem uma domesticao. Portanto para se atingir grupos no aceitos ou discriminados pela sociedade necessrio que os direitos sociais alcancem maior efetividade, porque a esfera dos direitos individuais apresenta-se limitada e aparentemente libertadora diante a complexidade das relaes simblicas na sociedade, logo quando os direitos em DESC obtiverem maior aplicabilidade diversos setores alcanaram maior incluso social. Assim observa-se a importncia de que os direitos econmicos, sociais e culturais no devem est limitados a uma aplicabilidade progressiva, mas sim imediata, pois atravs dessa nova aplicao desses direitos em consonncia com os de primeira ser possvel uma isonomia dentro da sociedade. REFERNCIAS ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Hacia la exigibilidade de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y critrios de aplicacin ante los tribunales locales. Disponvel em: http://www.observatoridesc.org/sites/default/les/Exigibilidad_de_los_ DESC_-_Abramovich.pdf. Acesso em: 16 out. 2012. FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade. So Paulo: Martins fontes, 1999. PIRES, Fernanda Mendes; LUCAS, Angela Christina; ANDRADE, Sandra Mara de Andrade; AMORIM, Wilson Aparecido Costa de; FISCHER, Andr Luiz Fischer. Gnero e as Prticas de Gesto nas Melhores Empresas para se Trabalhar no Brasil. Gerais: Revista Interinstitucional de Psicologia, So Paulo, n. 1, p.81-94, 2010. SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural de direitos humanos. Lua Nova, So Paulo, n 39, p. 105-124, 1995.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais

DUMPING SOCIAL E PROTEO AOS DIREITOS SOCIAIS

Jos Ewerthon de Albuquerque Alves35

RESUMO O presente trabalho tem como escopo, o estudo da prtica do dumping social, englobando seu histrico, conceito e panorama atual no plano do Direito do Trabalho e dos Direitos Humanos, como forma de analisar seus efeitos na precarizao das condies de trabalho. Para tanto, dividiuse o tema em dois captulos, visando num primeiro momento, a conceituao e situao histrica da prtica do dumping social e, em um segundo momento, abordando-se seus efeitos no mbito do meio ambiente de trabalho, englobando seus malefcios e os meios que o Estado e a sociedade podem agir no sentido de inibir sua prtica e amortecer o impacto deste fenmeno, impedindo a precarizao das condies de trabalho. Com relao ao mtodo de procedimento, utilizou-se o monogrco (estudo de tema nico) e jurdico de interpretao exegtico, o qual tem como objetivo revelar os efeitos do dumping social tanto no prisma trabalhista, quanto humanitrio do Direito. Concomitantemente, o mtodo de abordagem escolhido fora o dedutivo, do surgimento do referido fenmeno, at seus efeitos no ambiente de trabalho dos empregados. Como vertente de pesquisa, optamos pelo qualitativo, objetivando a compreenso profunda do tema, com escopo de incorporar a questo do signicado e da intencionalidade como inerentes aos atos, s relaes e s estruturas sociais. INTRODUO O presente trabalho tem como escopo analisar os efeitos, no Direito do Trabalho e nos Direitos Humanos, do fenmeno capitalista denominado dumping social. Para tanto efetuou-se o desmembramento do tema em dois captulos, visando aprofundar a interpretao jurdica a respeito do conceito e do contexto no qual se insere o dumping social, bem como adentrar na ceara atinente precarizao do meio ambiente de trabalho proporcionada pelo fenmeno supracitado, bem como o amparo oferecido ao trabalhador pela Constituio da Repblica e pela CLT. Como se sabe, no atual ritmo de globalizao, o capitalismo ferve mudanas e cortes de custos de produo. Nesse sentido insere-se a prtica do dumping social, onde os empregadores promovem a mudana de suas centrais de produo de um local para outro, visando economizar custos com pagamentos de verbas e direitos trabalhistas, ocasionando efeitos econmicos, laborais e humanos negativos, sendo este o objetivo do presente trabalho: conceituar a expresso dumping social, demonstrar suas origens histricas e, a partir da discorrer sobre seus efeitos e a proteo legal
35 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, advogado, ps-graduando da ESMAT-13; e-mail: ewerthon@advogadogpecorelli.com

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais do trabalhador, seja pela lei, seja pelo Judicirio, seja pela OMC. 1 Histrico e Conceito de Dumping Social A priori, a conceituao de dumping social conforme discutido durante a Rodada Uruguai (1986-1994) e nos termos propostos pela autora Gabriella Giovanna Lucarelli, se entende que : aquele introduzido no comrcio de outro pas a valores inferiores a seu valor normal, se o preo de exportao do produto exportado de um pas para outro for inferior ao valor comparvel, no curso ordinrio do comrcio, de produto similar quando destinado ao consumo interno do pas exportador 36 A expresso dumping social trata de um fenmeno econmico-trabalhista que resulta em atitudes lesivas aos Direitos Sociais, na medida em que provoca aviltamento das condies de trabalho atravs do deslocamento da atividade empresarial de um local onde a mo-de-obra mais cara, para um local mais barato. A doutrinadora Gabriella Giovanna Lucarelli entende a prtica como pretendente : (...) apontar a violao dos direitos sociais dos trabalhadores nos pases mais pobres que, por essa razo, conseguiriam ter maior competitividade em sua produo agrcola e manufatureira no mercado internacional. 37 Em sntese, uma prtica comercial antiga, que trata da busca permanente do sistema capitalista em reduzir custos de produo, em detrimento do respeito aos direitos trabalhistas locais. A prtica do dumping social constitui uma das formas de burlar as regras de concorrncia, a despeito dos direitos trabalhistas dos empregados. Para o professor Srgio Pinto Martins, o fenmeno em questo ruma basicamente no sentido de fugir do cumprimento de direitos sociais mnimos, no havendo como fugir de uma situao ocasionada tipicamente pela globalizao onde trabalhadores de baixos salrios rumam para pases em que o salrio superior. Empresas que pagam salrios maiores em determinados pases vo para outros em que os salrios so menores.38 Como acima armado, o empregador ao praticar o dumping social visa a obteno de uma maior competitividade sua produo, em detrimento da conservao de um meio ambiente de trabalho sadio.

AVIOLAO DE DIREITOS SOCIAIS EAPROTEO DIGNIDADE DO TRABALHADOR A nossa Constituio da Repblica, conhecida como Constituio Social, visa como um de seus principais pilares, proteo dignidade da pessoa humana, ao meio ambiente, incluindo neste espectro, o meio ambiente de trabalho. No obstante a proteo ofertada em mbito constitucional, internacionalmente organismos como a OMC Organizao Mundial do Comrcio tm se destacado na luta contra a prtica do
36 SALVIO, Gabriella Giovanna Lucarelli. Combate ao Dumping Ambiental e Social no Comrcio Internacional: Uma Real Tentativa de Proteo dos Direitos Fundamentais? Acesso em: 20 de outubro de 2012 37 Op. Cit., nota: 2. 38 MARTINS, Srgio Pinto. Globalizao e Emprego. Disponvel em: http://cartaforense2.locaweb.com.br/materia. aspx?id=722. Acesso em 10 de outubro de 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais dumping social, visando garantir regras mnimas atinentes ao Direito do Trabalho Internacional. Assim discorre sobre a OMC, Fernando Herren Aguillar: A tarefa da OMC deve ser a de permitir um comrcio internacional livre de barreiras e tratamentos discriminatrios, impedindo que haja desequilbrio de condies para comerciar entre os pases. Sua atuao se estende a mercadorias, servios e direitos de propriedade intelectual. 39 Retornando ao prisma nacional, foco do presente trabalho, encontramos no bojo do art. 1 da Constituio da Repblica: Art. 1: (...) III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;40 Analisando os dados aqui demonstrados, percebe-se que na contramo da prtica do dumping social responsabilidade primria do Estado o seu combate, brotando tal obrigao a partir da Constituio da Repblica. Inobstante tal responsabilidade estatal, organismos internacionais, tambm devem agir no sentido de, conforme j explanado, fomentar o livre comrcio, dirimindo ao mximo as discriminaes e o abuso do poder econmico entre seus integrantes. Tambm de responsabilidade da OIT, nos termos de sua Constituio: (...) Considerando que existem condies de trabalho que implicam, para grande nmero de indivduos, misria e privaes, e que o descontentamento que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando que urgente melhorar essas condies no que se refere, por exemplo, regulamentao das horas de trabalho, xao de uma durao mxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra, luta contra o desemprego, garantia de um salrio que assegure condies de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores contra as molstias graves ou prossionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas, dos adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez, defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, armao do princpio para igual trabalho, mesmo salrio, armao do princpio de liberdade sindical, organizao do ensino prossional e tcnico, e outras medidas anlogas (...) 41 No prprio prembulo da Constituio da OIT encontramos, intrinsecamente, a proteo contra prtica do dumping social, atravs da garantia expressa padres mnimos de condies de trabalho internacional.

39 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. Editora Atlas, S.A., So Paulo, 2006, p.345. 40 In. VADE Mecum. Saraiva. 3. ed. So Paulo. 41 Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e Seu Anexo (Declarao de Filadla). Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/les/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf Acesso em: 20 de outubro de 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais CONCLUSO Como visto, a prtica do dumping social tem se tornado mais costumeira com o decorrer do tempo, na medida em que o sistema capitalista vive em constante processo de busca por maiores margens de lucro e menores custos de produo. Abordou-se tambm o conceito e o contexto atual deste fenmeno, bem como a proteo ofertada pela Constituio da Repblica e por rgos nacionais e internacionais de proteo aos direitos dos trabalhadores. Inferiu-se ainda que, a referida problemtica atinge a esfera econmica do Direito, na medida em que desloca de um Estado para outro fbricas e riquezas, ocasionando, no curto prazo, desemprego e queda na produo local. Nesse sentido, abordamos a responsabilidade da OMC e da OIT para coibir estes abusos, visando em primeira mo, a proteo da concorrncia no mercado, bem como a proteo ao trabalho. Por m, conclu-se que a prtica de dumping social nociva em linhas gerais, ocasionando benefcios isolados a quem pratica, prejudicando a concorrncia, a livre iniciativa e o meio ambiente de trabalho saudvel. Palavras-chave: Dumping social; Direito do Trabalho; Direitos Humanos; meio ambiente de trabalho

REFERNCIAS AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. Editora Atlas, S.A., So Paulo, 2006. Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e Seu Anexo (Declarao de Filadla). Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/les/topic/decent_work/doc/ constituicao_oit_538.pdf Acesso em: 20 de outubro de 2012. In. VADE Mecum. Saraiva. 3. ed. So Paulo. MARTINS, Srgio Pinto. Globalizao e Emprego. Disponvel em: http://cartaforense2.locaweb. com.br/materia.aspx?id=722. Acesso em 10 de outubro de 2012. SALVIO, Gabriella Giovanna Lucarelli. Combate ao Dumping Ambiental e Social no Comrcio Internacional: Uma Real Tentativa de Proteo dos Direitos Fundamentais? Acesso em: 20 de outubro de 2012.

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A APLICABILIDADE FTICA DO DIREITO EDUCAO SOB A GIDE DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Priscilla Marianne Bezerra Bulhes42 Os direitos fundamentais denotam, claramente, a base lanada para consagrar os princpios basilares do Estado Democrtico de Direito e, na medida em que conferem prerrogativas ao indivduo, contrapem ao Estado o dever de absteno, limitando o exerccio do poder frente aos direitos individuais, ou o dever de atuao, congurado atravs de prestaes que tm por escopo materializar os preceitos estatudos no ordenamento jurdico. Os direitos de 1 dimenso surgem, ento, em meio a um Estado liberal, onde sua funo precpua era o de atuar como uma barreira contra as arbitrariedades estatais, focando o indivduo isoladamente e assegurando uma igualdade meramente formal, pois o alcance desses direitos se restringia seara da liberdade, onde o m supremo era to somente o de absteno do Estado. Contudo, essa proteo liberdade do indivduo contra possveis interferncias em sua vida privada, conferia-lhe prerrogativas de cunho patrimonial, assegurando, por exemplo, o gozo da propriedade, mas no certicava a proteo pessoal, no sentido de proporcionar melhores condies de vida, restringindo, por conseguinte, o exerccio da liberdade. 43 A partir do sculo XX, surgem os direitos de 2 dimenso que consagram os direitos sociais, econmicos e culturais, exigindo a ao do Estado em favor dos hipossucientes e em prol da igualdade material. Os direitos de 3 dimenso, por sua vez, tratam de realar os interesses de titularidade coletiva e de carter metaindividual, abarcando a fraternidade e a solidariedade, visto que contemplam o gnero humano em si e buscam potencializar os direitos fundamentais at ento existentes. Contudo, torna-se necessrio nos ater aos direitos sociais a que nos propusemos analisar, mormente no que diz respeito ao direito educao e necessidade de conferir aplicabilidade ftica ao disposto no texto constitucional. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU, em 1948, medida que traa um ideal a ser atingido por todos os povos e naes, norteia os esforos individuais e coletivos que devero ser despendidos na promoo desses direitos e proclama em seu art. 1 que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir uns aos outros com esprito de fraternidade. Alm disso, dispe que o ensino e a educao sero os meios atravs dos quais haver a promoo do respeito a esses direitos e liberdades; e a adoo de medidas progressivas de carter
42 Discente do 6 Perodo de Direito da Faculdade ASCES (Caruaru-PE). E-mail: priscillambbulhoes@hotmail.com 43 DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 60

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais nacional e internacional, garantir, por sua vez, o seu reconhecimento e observncia universais e efetivos, garantindo, destarte, a tutela efetiva dos bens jurdicos agasalhados pela Declarao. De maneira semelhante, o art. 13 do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tutela o direito de todas as pessoas educao o que trata, mais uma vez, de rearmar a suma importncia deste direito ao desenvolvimento do ser humano, sendo considerado, portanto, de carter imprescindvel formao intelectual e cultural do indivduo. A presena do direito educao nas Declaraes de Direitos e nos Pactos Internacionais s vem a enfatizar o patamar em que este se encontra, visto que para assegurar o crescimento, em termos qualitativos, do Estado, necessrio que haja cada vez mais investimentos na seara educacional, elevando o nvel de conhecimento desfrutado pela populao. Alm disso, a Emenda Constitucional n. 45 permitiu que esses tratados internacionais que versem sobre direitos humanos sejam incorporados ao ordenamento jurdico ptrio, com status de norma constitucional44, trazendo, com isso, a possibilidade de complementar o alcance teleolgico e ampliar a viso no que diz respeito aos direitos agasalhados pela Lei Maior. Nesse sentido, o direito educao, previsto no artigo 205, bem como no artigo 6 da Constituio Federal, congura-se como um direito fundamental regido pelo princpio da universalidade, onde o Estado dever munir-se de instrumentos em prol do fornecimento dos servios educacionais e ainda assegurar que esse direito seja exercido de forma igualitria e efetiva, sem, contudo, olvidar que para que haja a equivalncia de direitos, a produo de igualdade ftica se revestir como uma questo premente. 45 Tendo em vista o escopo de tutelar o pleno desenvolvimento da pessoa, bem como capacit-la para o trabalho, percebe-se que embora a Constituio no estabelea um parmetro especco acerca do alcance do direito educao, este dever ser encarado de forma a concretizar o que fora almejado pelo constituinte. Ademais, quando atenta-se para os princpios e objetivos fundamentais que norteiam as relaes jurdicas decorrentes da Constituio, a interpretao h de ser realizada de maneira mais efetiva possvel, sendo necessrio extrair do texto legal a normatividade que assegure a sua insero na realidade social. 46 A hermenutica constitucional, ento, no deve se restringir interpretao isolada de determinado texto legal, mas faz-la de acordo com o todo sistmico, ajustando-se s mutaes vivenciadas na sociedade, no sentido de conferir aplicabilidade ftica aos direitos conferidos a todos, mormente queles elencados como fundamentais. Quando, no art. 5, 2, a Constituio aduz que os direitos e garantias ali previstos no constituem um rol numerus clausus, ou seja, no excluem outros que porventura venham a existir, rma-se a clusula de abertura constitucional, trazendo, com isso, a possibilidade da existncia de direitos fundamentais esparsos, previstos em tratados e pactos internacionais, e, mais ainda, permite
44 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito constitucional. 10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Pag. 877 45 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 314 46 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 316

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais que aqueles direitos considerados materialmente constitucionais, ainda que no positivados, tenham relevncia e possam permear a interpretao que h de ser realizada. 47 Portanto, um dos pontos a nortear o intrprete justamente quanto aos ns almejados pela Constituio, sob pena de estar-se diante de mera folha de papel, sem que haja a transformao desses escritos em fatores reais de poder, e, por via de consequncia, em fatores jurdicos. 48 E, como bem assevera Konrad Hesse, a Constituio busca seu signicado em patamares que ultrapassam o mero reexo das condies fticas experimentadas historicamente, adquirindo fora normativa na medida em que realiza as pretenses nela insculpidas. Portanto, a legitimidade assentada na Constituio consagrada proporcionalmente concretizao dos direitos por ela assegurados. 49 Para que haja aplicabilidade do princpio da igualdade, por exemplo, deve-se ultrapassar a isonomia restrita aos dispositivos normativos, concedendo sociedade um mnimo de condies que possibilitem o exerccio desses direitos. Como aduz Paulo Bonavides, o Estado Social enm Estado produtor de igualdade ftica, e isso trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos. 50 O direito educao, previsto na Constituio Federal e em outros diversos tratados e pactos internacionais, visam justamente ao acesso, sem distines, a um ensino de qualidade, que possibilite a todos uma gama de oportunidades que venham a dignicar o homem no seio social e familiar. E, tendo em vista a desigualdade experimentada quanto ao acesso pleno educao (tendo como referncia uma interpretao extensiva, no sentido de concretizar os objetivos traados pelo constituinte, como j fora explicitado anteriormente), a atuao estatal mostra-se imprescindvel tentativa de impulsionar a superao das desigualdades. Conclui-se, portanto, que no basta que a letra da lei seja cumprida sem que acontea o mesmo quanto ao seu esprito, sua razo de ser. A efetividade da norma jurdica no se congura em total independncia com a realidade social, mas justamente nesta que se busca o fundamento para a sua criao, e a plenitude de sua essncia apenas ser alcanada quando concretizada na realidade, sob pena de manter-se to somente um sentido retrico aos seus preceitos. 51 REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

47 SARLET, Ingo. A eccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 81 48 LASSALE, Ferdinand. Que uma Constituio. Traduo de Walter Stnner. So Paulo: Edies e Publicaes Brasil, 1933. p. 30 49 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. P. 15. 50 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011. P.378 51 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. P. 14.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2004. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. LASSALE, Ferdinand. Que uma Constituio. Traduo de Walter Stnner. So Paulo: Edies e Publicaes Brasil, 1933. SARLET, Ingo. A eccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito constitucional. 10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

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DIREITO EDUCAO E A PRESTAO ESTATAL POSITIVA NA CIDADE DE MACEI

Lara Nogueira Romariz Medeiros; Mariana Lopes da Matta; Paula Rocha Castanheira52

INTRODUO Em 2012, Alagoas foi o Estado de pior desempenho na avaliao do IDEB (ndice de Desenvolvimento Educacional Brasileiro). Inuenciado por esse cenrio, formou-se o grupo de extenso Promotores da Educao da Universidade Federal de Alagoas, cujo intuito analisar o contexto no qual o sistema educacional alagoano est inserido, bem como buscar solues cabveis diante dos limites que concernem competncia do grupo. Associado s aulas de Direitos Humanos Fundamentais, ao Laboratrio de Direitos Humanos e ao Ministrio Pblico Estadual, vericou-se a disparidade entre o amparo legal dado ao direito educao e a sua concreta efetivao social. METODOLOGIA H seis meses, o grupo vem realizando pesquisas de campo a partir do mtodo indutivo, dentro de um universo epistemolgico composto por 20 escolas estaduais em Macei, com alunos do ensino fundamental e mdio, professores e funcionrios. Tais pesquisas foram realizadas por meio de questionrios, debates, contato pessoal e entrevistas, que levaram constatao de que as decincias encontradas causam grande desmotivao a todos os indivduos envolvidos no sistema de educao pblica. Alm disso, houve levantamento bibliogrco e dos principais problemas detectados nas escolas visitadas, realizao de pesquisa jurisprudencial e scio-jurdica com o objetivo de avaliar a dimenso das violaes ao direito educao. Por m, buscou-se dar tratamento estatstico aos dados coletados e elaborar material impresso (folhetos, prospectos), apresentaes em vdeo e power point para as palestras. FUNDAMENTAO TERICA Ante seu carter fundamental, o direito educao no Brasil previsto como um direito de natureza social pelo artigo 6, e abordado de forma detalhada nos artigos 205 a 214 da Constituio
52 Graduandas da Faculdade de Direito de Alagoas UFAL e integrantes do grupo de extenso Promotores da Educao. E-mail: promotoresdaeducacao@groups.live.com

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Federal de 1988 impe ao Estado uma atuao positiva, seja criando condies normativas para o exerccio desse direito ou estabelecendo condies reais para sua efetivao, as garantias constitucionais. Tal prestao positiva desse direito elimina a ideia de subsidiariedade da ao estatal. Entretanto, na atual situao dos rgos governamentais ligados educao pblica, mais especicamente no municpio de Macei, encontra-se descaso com o cumprimento dessa obrigao prevista constitucionalmente, comprometendo a efetivao dos direitos sociais em comparao com as condies reais de vida da populao. Essas condies seriam as mnimas necessrias para uma competitividade equilibrada, proporcionando justia social, valorizao da dignidade da pessoa humana, exerccios efetivos da liberdade, alm de garantir os direitos de primeira gerao. RESULTADOS A carncia institucional da educao pblica, percebida pela equipe, possui motivos diversos, enraizados na concepo de que o Estado, a partir do incentivo privatizao do ensino, se exime da incumbncia da prestao positiva do direito educao. Tal omisso est intimamente ligada ao sucateamento do ensino pblico e ao acesso no democratizado a uma educao de qualidade. Ou seja, o ensino superior est restrito s classes economicamente mais favorecidas. Outra problemtica constatada a necessidade de um retorno nanceiro imediato pela classe menos favorecida. Assim, a maioria abandona ou nem sequer entra na universidade e parte para um caminho alternativo, ou seja, faz um curso tcnico ou prossionalizante, pois esses cursos geram um retorno mais imediato, ao contrrio do resultado progressivo oferecido pela universidade. O desestmulo dos professores e alunos ocasionado pela decincia das condies necessrias para a educao escolar, como transporte pblico, estrutura dos colgios, m remunerao prossional, falta de planejamento curricular e de material didtico. Essas condies, tambm conhecidas como auxlios suplementares, no funcionam somente para incentivar estudantes e professores a frequentar a escola, mas tambm devem ser encarados como obrigao do Estado de fornec-las. Nos questionrios passados, foi observada a enorme carncia desses auxlios suplementares. A merenda limitada, o transporte no alcana muitas reas onde os alunos vivem, no h estrutura nem tecnologia sucientes para proporcionar formas de ensino ecazes e o desinteresse do Estado em solucionar os problemas da escola evidente e est reetido no processo burocrtico enfrentado pelos colgios. O grupo conseguiu divulgao no jornal televisivo do estado e assim, atingiu uma conscientizao da sociedade acerca dos problemas especcos que acarretam o mau desenvolvimento educacional. Desse modo, conquistou-se a mobilizao suciente para que os problemas estruturais postos em pauta fossem solucionados. Houve tambm o estmulo ao senso crtico dos alunos a partir do desenvolvimento de palestras e debates pelo grupo junto a professores e grmio dos colgios.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais CONSIDERAES FINAIS A partir da metodologia aplicada, procurou-se, desde o incio do projeto, transferir os conhecimentos jurdicos aprendidos em sala para a realidade, visando sempre concretizao do direito educao na cidade de Macei. Apesar de nem sempre possvel, a prestao de servios jurdicos sociedade e a promoo da conscientizao da populao acerca de seus direitos so objetivos norteadores da atividade extensionista. Diante do exposto, depreende-se que a melhoria no sistema educacional pblico depende, principalmente, da harmonia entre os setores jurdico, poltico e popular, no que tange cobrana e scalizao da prestao das garantias imputadas ao poder pblico. Contudo, utopia acreditar que tal mudana vir fcil ou de maneira simples, pois somente ser conseguida mediante uma evoluo lenta, com etapas e resultados obtidos a longo prazo. Palavras-chave: Educao Pblica. Direito Fundamental. Polticas Pblicas. Efetivao REFERNCIAS DE OLIVEIRA, Romualdo Portela. O direito educao na Constituio Federal de 1988 e seu restabelecimento pelo sistema de justia. So Paulo: Revista Brasileira de Educao, p. 61-72, 1998. DUARTE, Clarice Seixas. A educao como um direito fundamental de natureza social. Campinas: Edu. Soc., v. 28, n. 100 Especial, p. 691-713, 2007. TEREZA, Maria Cristina. O direito educao nas constituies brasileiras. So Paulo: Revista da Faculdade de Direito, p. 147-168, 2008. VERONESE, Josiane Rose Petry; VIEIRA, Cleverton Elias. A educao bsica na legislao brasileira. Disponvel em: <http://www.abmp.org.br/textos/474.htm>. Acessado em: 26/10/12.

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O DIREITO EDUCACIONAL, SEUS DESDOBRAMENTOS NO MUNDO CONTEMPORNEO E RESPECTIVAS CONSIDERAES

Taysa Matos Seixas 53 Jessica Karol Cruz de Oliveira 54 Rafene Ferreira da Silva 55 Pretendemos apresentar as relaes existentes entre educao e direito, para responder as seguintes perguntas: O que Direito Educacional? Para que serve esse Direito? Quem sero os contemplados pelo Direito Educacional? Esta uma discusso que comeou h algum tempo, com Alberto Teodoro Di Dio, grande precursor nesse assunto, e se estende at os dias de hoje, contando com a inuncia de pensadores como Ansio Teixeira, Habermas dentre outros. O Direito Educacional a possibilidade de um novo ramo da cincia jurdica; um ramo do saber jurdico com um terreno frtil para os jovens e, por isso, iremos explor-lo e analisaremos o trabalho dos prossionais do direito, gestores educacionais e todos que lidam com as relaes educacionais. Segundo o art. 6 c/c o art. 205, ambos da CF, o direito educao, como direito subjetivo pblico, um direito social fundamental. Tomaremos como base a Constituio Federal e nos muniremos de pesquisas de caso, - que visa investigar um fenmeno contemporneo dentro de seu contexto real, objetivando mostrar as fronteiras entre o fenmeno e o contexto como exemplos coadjuvantes, para chegar a uma contribuio a sociedade. Nosso enfoque sero assuntos relacionados educao pblica de ensino mdio em relao ao Direito Educacional e tpicos como: a falta de apoio do governo nas instituies de ensino, na acessibilidade das informaes nos sites, na acessibilidade para decientes, no acesso a livros na biblioteca das escolas, no acesso s dependncias das escolas nos nais de semana, no aprendizado insuciente por falta de ecincia dos docentes, na falta de compromisso do corpo docente com relao ao ensino, na falta de compromisso do corpo discente com a aprendizagem, na avaliao dos alunos pela escola, na baixa qualidade do ensino e seus reexos na vida acadmica dos estudantes, na precariedade fsica das escolas, na ausncia, ou no participao dos pais como suporte nas escolas, o que viria a contribuir e muito no desenvolvimento escolar dos seus lhos, entre outros aspectos. Analisaremos qual o alicerce do direito educacional, a atribuio da responsabilidade civil da famlia, da sociedade e do Estado para que faa valer tal direito e como pode ser tutelado pelo judicirio. Ressaltando, sobremaneira, a importncia da educao como um direito fundamental e da personalidade e como parte integrante do direito vida, por ser indispensvel para o pleno desenvolvimento intelectual, material, social e espiritual da pessoa humana. perceptvel o quanto o direito educacional cou omisso, contudo, com base na evoluo da educao contempornea e no desenvolvimento das cincias jurdicas, tal direito se torna mais presente, porm, com muitas
53 Professora Mestranda da Fainor e co-orientadora de pesquisa do curso de Direito/Fainor 54 Discente e pesquisadora do curso de Direito 55 Discente e pesquisadora do curso de Direito

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais mudanas a serem analisadas e alcanadas. nessa perspectiva que se prope uma pesquisa para se observar como as instituies pblicas encaram essa realidade e lidam para que o direito educacional se efetive de forma correta. No so fceis as formas utilizadas para que esse direito se torne presente. necessrio que haja toda uma estrutura para sua implementao. Como possvel resposta a essa diculdade, deseja-se ampliar a participao do Judicirio, do Ministrio Pblico e dos colegas na rea educacional. Nesse passo, prope-se que os institutos, tanto educacionais como judiciais estejam atentos aos efeitos que o direito educacional vem proporcionando e pode proporcionar. Para que se saiba como esse processo acontece preciso conhecer, com mais preciso, tanto as instituies como as pessoas a ela ligadas, e aqui que o estudo de campo inuenciar contribuindo, assim, para que se saiba qual a posio atual do direito educacional e o que precisa ser feito para que as pessoas envolvidas nesse processo contribuam de forma positiva para suas possveis mudanas e signicativa evoluo. Ademais, pode-se vericar dos fundamentos constitucionais, que o direito educao est estampado em vrios artigos na nossa Carta Maior. No por acaso esse direito constitucional tomou a dimenso que hoje se almeja, vez que a nossa cultura sempre foi de manter as pessoas na absoluta ignorncia, sem estudos, com o intuito de manipul-las, quando os cidados se mantinham com o estigma de analfabeto poltico, ou seja, exerciam a sua cidadania pelo voto de cabresto nos antigos currais eleitorais. de se elogiar o Estado democrtico de Direito, onde o mesmo Estado que faz as leis, a elas tambm o submete, donde h de se concluir que os cidados esto com todos os ingredientes para fazer valer o seu direito educao, exigindo que o Estado coloque em prtica o que a Constituio Cidad nos assegura, qual seja, uma educao de qualidade em todos os nveis sociais, nos lugares mais longnquos desse imenso pas, muito embora no seja isso que corriqueiramente vimos nos noticirios, crianas estudando debaixo de rvores e muitos brasileiros e brasileirinhos que no tem acesso to almejada educao. PALAVRAS-CHAVE: educao pblica; ensino mdio; direito difuso; judicirio; efetivao.

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MINORIAS, IGUALDADE E RESPALDO NORMATIVO: COMO AES GOVERNAMENTAIS PODEM REDUZIR A DISCRIMINAO E DEMOCRATIZAR O ACESSO EDUCAO
Andr Carneiro Rocha dos Santos Pedro Rafael dos Santos56

RESUMO Certos aspectos culturais so mais fortes do que se pode imaginar, bastando perceber como usos e costumes insistem em continuar acompanhando o crescimento da coletividade. A cultura constitui instituto que no pode ser objeto de disposio ou denegao, ao contrrio algo to intrnseco natureza humana que se torna indissocivel, forma seu carter, suas preferncias, seu modo de agir e pensar, de se relacionar e inuenciar o meio em que vive. Cada tipo de manifestao cultural deve ser respeitada e protegida contra qualquer tipo de interveno ou ataque arbitrrio, visto que reetem a personalidade do indivduo, sendo, por isso, inviolvel e inalienvel. A cultura est intimamente ligada prestao efetiva e de qualidade do direito social educao, alicerce para uma sociedade desenvolvida e bem estruturada. O art. 213, pargrafo 1 da Constituio Federal do Brasil de 1988, tratou, mesmo que de forma incipiente, dos recursos estatais destinados s escolas pblicas, asseverando o dispositivo normativo que estes fundos poderiam servir queles que demonstrarem insucincia de recursos, falta de vagas e de cursos regulares da rede pblica na localidade. Longe da postura adotada pelo Estado Liberal, em que os direitos de primeira dimenso eram enfatizados, impulsionando apenas a garantia a direitos individuais, o que favorecia os grupos detentores de poder em detrimento da populao mais vulnervel, o Estado Moderno de Direito passa a assumir uma nova atitude frente a tais problemas, interferindo onde ocorrem violaes injusticadas investindo por meio de medidas especiais que possam dar s minorias condies equivalentes de concorrncia e oportunidade de atingir um nvel de vida digno. Nesse cenrio, aes armativas so medidas ou polticas tanto provenientes de rgos e entidades governamentais quanto de instituies privadas, que tm como objetivo reparar injustias cometidas e fornecer subsdios para que indivduos e grupos sociais em desarrazoadas condies tenham a oportunidade de ser includos no meio social e melhor aproveitar os bens e prerrogativas constitucionais. Seu desiderato pedaggico no que diz respeito ao fato de que paulatinamente tais polticas inclusivas vo sendo inseridas no inconsciente da populao, buscando uma sociedade mais aberta e receptvel s diferenas.57 Reiteramos que sendo impossvel
56 Andr Carneiro Rocha dos Santos discente do 8 perodo de Direito da ASCES e estagirio da Procuradoria da Fazenda. Pedro Rafael Santos discente do 6 perodo de Direito da ASCES e estagirio do Ministrio Pblico de Pernambuco. 57 Segundo o Min. Joaquim Gomes Barbosa: (...) no basta proibir, preciso tambm promover tornando retoneira a observncia dos princpios da diverdidade e do pluralismo, de tal sorte que se opere uma transformao no comportamento e na mentalidade coletiva, que so, como se sabe, moldados pela tradio, pelos costumes, em suma, pela histria. (2001, p. 136)

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais erradicar a desigualdade entre as pessoas, o sistema institucional deve prever mecanismos sucientes para o equilbrio das decincias e desigualdades, de modo que estes se voltem em benefcio da prpria sociedade.58 A competncia ca ainda evidenciada no art. 211, pargrafo 1 do mesmo diploma, que assegura que a Unio exercer, em matria educacional, funo redistributiva, de forma a garantir a equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade de ensino. Medidas positivas para alguns grupos vulnerveis so trazidas pelo legislador ao criar, por exemplo, a Lei n 9.504/97, instituiu que 30% das vagas de partidos polticos tm de ser ocupadas por mulheres, para propiciar maior relevncia participao feminina no mbito poltico. Quanto aos decientes fsicos, a Lei n 8.213/91 determinou que um percentual de vagas de emprego em empresas privadas fosse reservado ao grupo, levando em conta a adequao de sua decincia ao cargo objetivado. No mesmo sentido, incentivos s empresas que contratarem estrangeiros em situao de hipossucincia ou egressos do sistema penitencirio, bem como investimentos em comunidades quilombolas, a m de que fortaleam suas tradies e seu comrcio, sem, contudo, haver necessidade de migrar para outras regies procura de melhores oportunidades. A apatia a tal ideia de incluso, se deu, nvel educacional, principalmente quando a UNB (Universidade de Braslia) adotou em 2004 o sistema de cotas raciais para negros e indgenas, reservando cerca de 20% (vinte por cento) das vagas em seu processo seletivo para admisso dos citados grupos no Ensino Superior, causando polmica. Vale ressaltar que a UERJ (Universidade Estadual do Rio de Janeiro) j adotava o programa de cotas desde 2003.59 Vrios concorrentes que atingiram a mdia necessria para obter uma vaga a determinado curso, tiveram de v-la destinada a outro participante de mdia inferior, em razo de sua etnia. Assim, instaurou-se um questionamento acerca da aplicabilidade do princpio da igualdade, visto que, ao passo em que alguns seriam beneciados com os programas sociais, outros no teriam a mesma oportunidade, mesmo que seu desempenho fosse superior. Nesse sentido, as cotas raciais enquadramse no perl delineado das polticas de positivao, pois buscam facilitar o acesso ao ensino superior de considervel parcela da populao que, por razes alheias sua vontade, no acompanhou a evoluo dos direitos universalmente garantidos. Sem educao bsica de qualidade, estampam inaceitvel posio nos postos de emprego, acarretando a continuidade do ciclo para seus descendentes.60 Ademais terem sua importncia subestimada, assistem sua cultura no ser devidamente reconhecida, mesmo que j tenha se incorporado aos usos e costumes nacionais. preciso corrigir a desigualdade econmica entre as raas no Brasil, ampliando o acesso dos negros ao mercado de trabalho, ao ensino superior e a outros bens socialmente valorizados, mas essencial tambm promover os seus

58 . BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosoa do Direito. 7. ed. So Paulo: Atlas, p. 432, 2009. 59 OLIVEIRA, Claire de. Aprovao de cotas, vitria para os negros. Agncia France Press. Jornal do Commercio. Recife, caderno Brasil, p. 14, 29 de abr., 2012. 60 No contexto das disparidades econmicas, a resposta apropriada tem de incluir esforos conjuntos para tornar a forma da globalizao menos destrutiva para o emprego e o modo de vida tradicional e para ocasionar uma transio gradual. A m de suavizar o processo de transio, preciso que haja tambm oportunidades para um novo preparo prossional e a aquisio de novas qualicaes (para as pessoas que, de outro modo, seriam alijadas do mercado de trabalho) SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. (Traduo: Laura Teixeira Motta). So Paulo: Companhia das Letras, p. 309, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais direitos culturais, valorizando seus smbolos e heris e combatendo as aes que reforcem estigmas e preconceitos enraizados na sociedade.61 No apenas atuando como fator que enrijea a dignidade da pessoa humana, o direito formao escolar de qualidade encontra-se respaldado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em especco no art. 205, em que se determina ser a educao um dever cumulativo tanto do Estado, como da famlia, assim como de toda sociedade, com o intuito de proporcionar que o ser humano, ao mesmo tempo em que ascenda socio-economicamente, tambm contribua benecamente com o desenvolvimento de seu meio.62 importante salientar que o alicerce que sustenta tal garantia fundamental encontra-se expresso no art. 206, I, da mesma carta poltica, indicando em relao ao ensino o princpio-base: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola. Buscando o ideal de um Estado que pleiteia a justia em favorecimento dos seus membros que foi sancionada pela presidenta Dilma Rousseff a Lei n 12.711/2012, que trata do ingresso em Universidades e Instituies Federais. Sero destinadas, no mnimo 50% das vagas de graduao das Universidades e Instituies j citadas para aqueles que cursaram todo o ensino mdio em escolas pblicas, que tenham renda igual ou inferior a um salrio-mnimo e meio. O sistema da nova legislao vai ser aplicado a partir do vestibular 2013 p. ex. na UFPE, que, assim como outras Instituies vai aderir de forma gradativa, com um prazo de adaptao de at 04 (quatro) anos. H de se convir, ser este respaldo normativo, um marco na histria do pas, um passo largo em busca de uma sociedade que pratica os valores expostos no prembulo, dando a eles a conotao de supremos. Assim, na cidadania inclusiva, j ensejada por Hannah Arendt, justia distributiva o paradigma para a efetivao de um primeiro direito. Em efeito domin, a educao caracterizada pelo justo acesso e essencialmente pela qualidade no ensino e aprendizado um fator de mudana quase indubitvel que enche os olhos da cincia, no qual podemos garantir que quanto mais instrudos e permitidos de acesso o povo for, menos discriminao haver. O respeito pela diferena lho de uma educao de acesso isonmico tanto formal quanto material, e, por isso, tende-se a uniformizar e transformar num ciclo virtuoso, de boa convivncia, efetivando a educao exposta no art. 6 da Constituio Federal como um direito social. Palavras-chave: Igualdade Material; Educao Inclusiva; Direito social REFERNCIAS BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosoa do Direito. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009.

61 SARMENTO, Daniel. Direito constitucional e Igualdade tnico - Racial. In: FERREIRA, Renato (Org). Aes Armativas: A questo das cotas: Anlises jurdicas de um dos assuntos mais controvertidos da atualidade. Niteri: Impetus, p. 205, 2011. 62 O objetivo beneciamento difuso est na seguinte passagem do art. 205, da Constituio Federal de 1988: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho. (destacamos). Tal partcula demonstra a importncia do princpio da Igualdade Material.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Revista de Informtica Legislativa: A Recepo do Instituto da Ao Armativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001. Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/705/4/r151-08.pdf>. Acesso em: 20 de ago. de 2012. OLIVEIRA, Claire de. Aprovao de cotas, vitria para os negros. Agncia France Press. Jornal do Commercio. Recife, 29 de abr. de 2012, caderno Brasil, p. 14. SARMENTO, Daniel. Direito constitucional e Igualdade tnico - Racial. In: FERREIRA, Renato (Org). Aes Armativas: A questo das cotas: Anlises jurdicas de um dos assuntos mais controvertidos da atualidade. Niteri: Impetus, 2011. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. (Traduo: Laura Teixeira Motta). So Paulo: Companhia das Letras, 2010.

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EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL HABITAO ADEQUADA: UMA PERSPECTIVA LUZ DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Vtor de Andrade Monteiro63 INTRODUO Um dos celeumas que mais vem ocupando a comunidade jurdica na atualidade diz respeito implementao de direitos fundamentais pelo Judicirio. E isto se d pelo notado estgio de retardo no desenvolvimento de polticas pblicas voltadas garantia de direitos sociais. Assume papel de destaque, nessa perspectiva, a questo relativa concretizao do direito fundamental habitao adequada, que se apresenta como componente do ncleo essencial da dignidade humana. A doutrina da Anlise Econmica do Direito, que tem como maior expoente o Prof. Richard Posner, prope o manejo do critrio da ecincia como um novo instrumento crtico posto a disposio do operador do direito, iluminando as relaes entre meios jurdicos e ns normativos64. nesse contexto que ser conduzido o presente estudo, buscando trazer discusso concernente implementao do direito fundamental moradia adequada, as luzes irradiadas pelo movimento de Law and Economics, em especial, por meio do critrio da ecincia.

IMPLEMENTAO DO DIREITO HABITAO ADEQUADA LUZ DA DOUTRINA DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO A humanidade j alcanou o terceiro milnio, repleto de diversas conquistas e avanos nas mais variadas reas. Entretanto, a existncia digna, com todos os componentes que constituem seu ncleo essencial, ainda estranho para signicativa parcela da populao. Em relatrio apresentado ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, em 2009, constatou-se 65 que existem cerca de um bilho de favelados no mundo . No Brasil, em 2007, 34% da populao, equivalente a 54 milhes de pessoas moravam em habitaes inadequadas, ou seja, 1 em cada 3 brasileiros no possui habitao digna66.
63 Vtor de Andrade Monteiro vitoramonteiro@gmail.com - Mestrando em Direito Pblico pelo Universidade Federal de Alagoas. Ps-graduado em Direito Processual Lato Sensu pela Escola da Magistratura de Alagoas. Professor da Faculdade de Macei - FAMA. 64 SALAMA, Bruno Meyerhof Salama. De que forma a economia auxilia o prossional e o estudioso do direito. Economic Anaysis of Law Review, V. 1, n 1, p. 4-6, Jan-Jun 2010. 65 Relatrio disponvel em http://raquelrolnik.les.wordpress.com/2009/06/statement_climatechange.pdf, acessado em 04/01/2012. Around one billion people live in precarious and overcrowded housing in slums or informal urban settlements, many located on sites at risk from ooding or landslides 66 Pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (IPEA) em 2007. Disponvel em http://www. abril.com.br/noticias/brasil/brasil-tem-54-milhoes-esgoto-agua-encanada-ou-moradia-adequada-393178.shtml, acessado em 06/01/2012.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Com efeito, o acesso habitao no obtido com o simples fornecimento pelo Estado de quatro paredes e um teto67. Para sua garantia, faz-se necessrio que a habitao seja adequada, e, para tanto, exige-se servios bsicos de fornecimento de gua, esgoto e energia eltrica de forma suciente, alm de que o imvel se situe em condies geogrcas seguras68. Contudo, cedio que as necessidades humanas so inndveis e os recursos disposio do Estado so limitados69. Assim, mostra-se vital o uso eciente dos recursos disponveis, permitindose obter o mximo de efetivao do direito social com o mnimo possvel de custos, garantindo uma maior universalizao do acesso habitao adequada. nesse contexto que se visualiza nas luzes irradiadas pelo movimento de Law and Economics, em especial, por meio do critrio da ecincia, uma til ferramenta na efetivao desse direito. Os estudos desenvolvidos pela doutrina da Anlise Econmica do Direito trouxeram para a esfera jurdica algumas discusses de natureza notadamente econmicas, dentre as quais a noo de que os agentes econmicos devem fundar suas escolhas na anlise racional entre a nalidade buscada com a poltica pblica e os resultados que dela podem ser extrados de forma a promover a ecincia do sistema social70. Por meio da tese da maximizao de riquezas, Posner71 defendia que o exame de justia e adequao dos atos e instituies jurdico-polticas, estaria vinculado ideia de capacidade de promoo de maximizao de riqueza da sociedade, que se apresentaria como sinnimo de ecincia, e que foi inserida no contexto do pragmatismo jurdico72. O pensamento pragmtico prope que a anlise e a reexo losca convirjam para situaes concretas, contingenciais, observveis empiricamente no cotidiano. Nesse contexto, afasta-se da metafsica, dirigindo o pensamento para um propsito. O Direito passa a ser visto como instrumento para o alcance de determinado m73. O exame da questo se mostra complexo em razo de que a escolha de qual a poltica pblica deve ser adotada, como ela ser adotada e quando ela ser adotada pressupe a existncia de uma deciso de natureza poltica da Administrao, que, por vezes, no orienta suas aes com base em planejamento adequado e eciente. A economia norteia o direito no sentido de se eleger, diante das inndveis formas de desenvolvimento de polticas pblicas habitacionais, aquela que possa suprir o maior nmero de

67 LINS JNIOR, G. S. . Direito habitao adequada: o desao da efetividade e o discurso no Judicirio. In: Artur Stamford da Silva. (Org.). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: EdUFPE, 2011. 68 Critrios estabelecidos no art. 11 do Comentrio n 04/91 do Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU. 69 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In. PIRES, Adilson Rodrigues, TRRES, Heleno Taveira (Orgs.). Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 84. 70 PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Curso de Law and Economics. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2005. 71 POSNER, Richard. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983 72 SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito Justia e ecincia: A perspectiva de Richard Posner. Disponvel em http://works. bepress.com/bruno_meyerhof_salama/, acessado em: 20/09/2012. 73 ZYLBERSZTAJN Dcio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) Direito & Economia. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 83.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais necessidade habitacionais com os recursos disponveis. Nessa tica, deve ser entendida como atingida a necessidade social em exame, quando for viabilizado ao cidado o acesso habitao adequada74. Se for proporcionado mais do que se exige para a congurao de habitao adequada, evidentemente que ainda se ter realizada a necessidade humana, contudo, no se estar diante de uma poltica pblica eciente. que, a medida em que se proporciona uma habitao com mais benefcios do que se exige para consider-la adequada, ser reduzido o nmero de pessoas atendidas por essa poltica pblica, justamente por conta das limitaes dos recursos oramentrios. Assim, bastar o atendimento das condies mnimas exigidas para que o direito habitao seja garantido. Em sentido inverso, no basta ao Estado destacar determinada rea pblica e l construir quatro paredes e um teto para se dizer que esse direito foi atendido. Isto porque, essa ao do Estado tambm ineciente, j que, mesmo que haja um maior nmero de pessoas aparentemente atendidas, nenhuma delas ter respeitado seu direito constitucional, j que este s garantido quando a habitao viabilizada permite uma existncia digna. Destarte, conclui-se que, em um Estado que no dispe de recursos para garantir a totalidade dos direitos e necessidades humanas75, toda poltica pblica habitacional que permitir o acesso a habitao superior ou inferior ao necessrio congurao de habitao adequada, ser ineciente. Por bvio que devem ser admitidas pequenas variaes nesse conceito de adequao, de forma a respeitar as situaes particulares de cada caso concreto, em especial s condies econmicas e culturais de cada regio. O que se quer deixar claro que essas variaes no podem ser tamanhas a ponto de inviabilizar uma existncia digna.

CONCLUSO Diante de todo o exposto, observa-se que a concretizao do direito social moradia digna imperativo em um estado de direito fundado na dignidade humana, vez que se encontra dentre seus princpios formadores. O critrio da ecincia, trabalhado pela doutrina da anlise econmica do direito, serve como uma ferramenta adicional na escolha do Estado acerca da forma como as polticas pblicas devem ser desenvolvidas, permitindo um melhor planejamento, e por consequncia aplicao dos recursos disponveis. Assim, considerando a limitao do Estado para garantir a totalidade dos direitos e necessidades humanas, a poltica pblica habitacional, para ser eciente deve buscar atender os requisitos exigidos para que uma habitao seja considerada adequada, de forma a permitir uma maior abrangncia dessas medidas.

74 Utiliza-se neste trabalho o conceito de habitao adequada estabelecido no art. 11 do Comentrio n 04/91 do Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, j tratado no captulo 1. 75 TIMM, Luciano Bennetti. Qual a maneira mais eciente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benneti. Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Palavras-chave: Direitos humanos, direito habitao adequada, direitos sociais, fornecimento de servios pblicos REFERNCIAS LINS JNIOR, George Sarmento. Direito habitao adequada: o desao da efetividade e o discurso no Judicirio. In: Artur Stamford da Silva. (Org.). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: EdUFPE, 2011. PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Curso de Law and Economics. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2005. POSNER, Richard. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983 SALAMA, Bruno Meyerhof Salama. De que forma a economia auxilia o prossional e o estudioso do direito. Economic Anaysis of Law Review, V. 1, n 1, p. 4-6, Jan-Jun 2010. SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito Justia e ecincia: A perspectiva de Richard Posner. Disponvel em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/, acessado em: 20/09/2012. SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In. PIRES, Adilson Rodrigues, TRRES, Heleno Taveira (Orgs.). Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 84. TIMM, Luciano Bennetti. Qual a maneira mais eciente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benneti. Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. ZYLBERSZTAJN Dcio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) Direito & Economia. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 83.

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DIREITO A SAUDE: UMA QUESTAO DE CIDADANIA


Gssica Dantas Galvo Renato Wagner da Silva Clsia Oliveira Pachu

O direito a sade um direito constitucionalmente assegurado a todos. O debate internacional suscitado na primeira Conferencia Internacional em Promoo de Sade realizada em Otawa no Canad em 1986, referendadas na Carta de Otawa, armou a complexidade da produo da sade e a necessria atuao sobre os seus determinantes para garanti-la como direito de todos. Neste sentido, dentre as recomendaes prioritrias se encontra o fortalecimento do empoderamento comunitrio para tomada de deciso e transformao da realidade produtora de doenas No art. 196 de nossa Constituio em vigor preceitua que A sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Assim, o Estado o dever de prover condies indispensveis ao seu pleno exerccio conforme dispe a Constituio Federal de 1988 como direito fundamental do homem. No Brasil aplicada a dimenso positiva do Direito fundamental sade, ou seja, este direito um direito subjetivo do cidado, que poderia exigir da Unio Federal, dos estados e dos municpios, solidariamente, por meio de uma ao judicial, o fornecimento de um determinado tratamento mdico, um exame laboratorial, uma internao hospitalar, uma cirurgia ou mesmo o fornecimento de um medicamento ou qualquer outro meio para proteger a sua sade (MESSEDER et al., 2005) Tal direito est previsto no art. 6 da Constituio Federal, de forma genrica, onde esto descritos os direitos sociais do cidado, estando este artigo inserto no Titulo II do Captulo II que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais do Homem. Portanto, conclui-se que todo e qualquer direito social tambm direito fundamental do homem, devendo aplicar-se de imediato, por aplicao do pargrafo 1 do art. 5 da Carta Magna. Diante do exposto, o Poder Pblico, no pode se mostrar indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. Assim, a universidade publica atravs da proposta de formar cidados socialmente comprometidos se apresentam como fonte da atuao cidad. O direito a sade tem ensejado, na contemporaneidade, um grande numero de aes judiciais diretamente relacionados com o exerccio da cidadania. Logo, a integrao entre a Universidade e a comunidade poder conduzir informaes teis em sade que poder minimizar o descontentamento com o Poder Publico. Apresentar propostas de exerccio da cidadania para efetuao do direito sade. Fundamental para o fornecimento de um determinado tratamento mdico, um exame laboratorial, uma internao hospitalar, uma cirurgia ou mesmo o fornecimento de um medicamento ou qualquer outro meio para proteger a sade. 246

GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais No tocante ao direito sade ser garantido mediante polticas sociais e econmicas. A Constituio Federal reconhece no Art. 196 que para garantir a sade preciso muito mais que acesso a servios. Faz-se necessrio dispor de polticas que possibilitem aos indivduos a moradia adequada, saneamento bsico, emprego, renda, lazer, alimentao e educao. Considerando que a escassez de recursos fato, verica-se que no possvel prescindir das polticas quando o objetivo garantir a observncia aos princpios de universalidade, integralidade, igualdade e equidade no acesso aos servios de sade (VIEIRA, 2008). A integralidade para os tribunais est mais associada noo de consumo, haja vista o deferimento de demandas sem ressalvas sobre a existncia de poltica pblica para tratar as doenas. Nessa concepo, o direito sade se resume oferta de medicamentos, reduzindo-se s aes curativas e paliativas, sem considerar o carter fundamental de promoo e preveno de doenas e agravos. Entende-se que a inexistncia de efetiva educao em sade colabora diretamente para judicializao da sade no contexto da necessidade de medidas curativas (VIEIRA & ZUCCHI, 2007). Busca-se a sensibilizao para o exerccio da cidadania onde direito e deveres devem ser revisados. No exerccio da cidadania se apresenta a conscincia das obrigaes e a luta para que o que justo e correto seja colocado em prtica. Neste contexto, a Educao em Sade se apresenta como ferramenta para enfrentamento das doenas e empoderamento dos diferentes saberes. O ideal seria que as pessoas no chegassem a car doentes ou tivessem um mnimo de doenas e mal-estar. Muitas vezes uma pessoa tem boa situao econmica, mas adota um mtodo de vida prejudicial sade, alimentando-se mal, fazendo esforos exagerados ou no repousando o suciente. O governo deve trabalhar, permanentemente, procurando evitar doenas e garantindo boas condies de vida para todos. A decincia crnica dos servios pblicos de prestao de cuidados de sade no Brasil, de graves repercusses sociais, vem sendo usada como justicativa para a privatizao dos servios de sade. A prpria Constituio brasileira, declara a sade um direito de todos e dever do Estado. Assim, vislumbra-se a sustentabilidade necessria para efetivao do direito a sade atravs da Educao Cidad em Sade. Palavras Chave: Sistema nico de Sade. Direito Sade. Cidadania.

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DIREITOS SOCIAIS DAS MULHERES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO: A LUTA PELA EQUIDADE NAS RELAES TRABALHO

Andrezza Rodrigues Nogueira76 Este trabalho teve por objetivo discutir a relao entre o trabalho da mulher com o desenvolvimento da proteo/promoo dos seus direitos mediante a implantao dos direitos sociais na legislao brasileira. Enquanto produtos do processo social, os direitos so construdos e desenvolvidos mediante condies histricas e pelos grupos sociais interessados, reetindo o seu tempo e apontando pluralidade de signicados que denotam diversas concepes. Para alm das garantias formais inscritas na lei, os direitos estruturam uma linguagem pblica que baliza os critrios pelos quais as questes da realidade so problematizadas em suas exigncias de eqidade e justia para a garantia de igualdade material entre mulheres e homens. Em relao evoluo das garantias jurdicas conquistadas pelas mulheres em busca da igualdade, destacam-se aqui os direitos sociais no tocante a efetivao da participao feminina no trabalho e sua autonomia econmica. Assim como no incio do capitalismo, o crescimento da indstria brasileira ocorreu por conta da explorao intensiva da fora de trabalho, em especial, feminina e infantil. Diante da insatisfao com os abusos cometidos pela classe capitalista, surgiram reivindicaes por melhorias nas condies de vida dos trabalhadores e trabalhadoras, gerando um longo processo permeado de contradies que resultou na criao e regulamentao dos direitos sociais, inicialmente por meio das medidas protetivas classe trabalhadora. No Brasil, o trabalho foi regulamentado em 1943, com a promulgao da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT)77. Apesar de garantir s mulheres os direitos gerais estabelecidos para todos os trabalhadores, a CLT lhes assegurava proteo especial em funo da peculiaridade de suas condies fsicas, psquicas e morais, ou seja, da sua declarada fragilidade fsica e do seu papel na reproduo humana78. As profundas transformaes econmicas, sociais e polticas por que passou o pas a partir do intenso processo de industrializao dos anos 1950 trouxeram poucas alteraes contundentes a situao e a posio da mulher trabalhadora na sociedade. No entanto, o (re)surgimento e crescimento do movimento feminista em todo o pas, a partir de meados dos anos 1970, bem como a organizao e mobilizao crescentes das mulheres trabalhadoras contriburam para iniciar a mudana, ainda em curso, na mentalidade de homens e mulheres a respeito da posio tradicionalmente consagrada mulher na sociedade. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a dignidade humana e os direitos fundamentais passaram a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo
76 Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba, rea de concentrao em Direito Econmico. Bolsista CPNq. E-mail: andrezza.nogueira@gmail.com 77 CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA MULHER (CNDM). A legislao e o trabalho feminino: um estudo comparado. In: Mulher e Trabalho. v. 4. Braslia: CNDM, p. 14, 1986. 78 PENA, Maria Valria Junho. Mulheres Trabalhadoras: presena feminina na constituio do sistema fabril. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p. 167, 1981.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais suporte axiolgico a todo sistema jurdico brasileiro79. Devido aos mandamentos da CF/1988, foi elaborada a Lei 7.855/89, revogando vrios artigos da CLT que restringiam trabalho feminino nas indstrias, na extrao de minrios e nas atividades perigosas e insalubres. Alm disso, inseriu-se na CLT art. 373-A, com o objetivo de combater a discriminao e fomentar a igualdade de salrio e de oportunidades entre mulheres e homens80. Desde seu incio o Direito do Trabalho dedicou-se a regular o trabalho da mulher de maneira especial e protetiva, em razo da ideia que se tinha da mulher como ser frgil, vulnervel, me, dedicada famlia e ao lar. Essa suposta proteo acabou proibindo a mulher de exercer determinadas ocupaes. Atualmente, a inicial concepo de proteo vem sendo substituda pela proteo ao trabalho humano, limitando-se a determinadas circunstncias ou situaes pelas quais haja vulnerabilidade, como por exemplo, no caso da maternidade. Nesse sentido, tem-se desenvolvido o conceito de promoo do trabalho da mulher baseado no princpio geral bsico de igualdade e no discriminao81. Em contrapartida, de sua origem at os anos 1970, o trabalho puramente subordinado foi objeto principal de caracterizao das normas do trabalho, seguindo as bases de uma economia e modelo de industrializao fordista e taylorista, e pela poltica do Estado-Providncia. Devido s sucessivas crises e crescimento do desemprego, a partir dos anos 1980, entretanto, houve a reestruturao na economia e na produo sustentadas pelas foras de mercado, desregulao estatal e das intervenes protetoras no mercado de trabalho. No aspecto geral, as modicaes se caracterizam por reduzir encargos tributrios, abrandar o carter de normas legais que regulam a prestao do trabalho sob o vnculo empregatcio e regulamentar modalidades atpicas de trabalho, inclusive sem vnculo empregatcio, com a justicativa de estimular a abertura de novos postos de ocupao82. Contudo, por ser um processo complexo, h muita controvrsia sobre suas consequncias, com defensores e crticos. Para os que defendem a exibilizao no Direito do Trabalho a implantao dessas medidas s dependeria dos interessados (Estado, empregadores e trabalhadores), por meio de aes e esforos conjuntos em direo ecincia. Para aqueles que so contra, argumentam que os sindicatos no tem poder para garantir os direitos da classe trabalhadora, e por isso, reivindicam uma postura de maior proteo e promoo dos direitos dos trabalhadores por acreditarem que estas medidas exibilizantes acabam favorecendo imensamente as empresas, deteriorando a situao social e econmica da classe trabalhadora83. Porm, os estudos em matria do
79 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos das mulheres no Brasil: desaos e perspectivas. In: PENIDO, Las de Oliveira (Coord.). A igualdade dos gneros nas relaes de trabalho. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, p, 210, 2006. p. 205-212. 80 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Cidadania, relaes de gnero e relaes de trabalho. In: Revista Direito do Trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 32, p. 22, jan/mar., 2006. 81 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Gua para la incorporacin de la perspectiva de gnero en las estrategias de desarrollo econmico local / Ocina Internacional del Trabajo, Programa de Desarrollo Econmico Local, Ocina para la Igualdad de Gnero. Genebra: OIT, p. 4, 2010. Disponvel em: <http://www.ilo.org/ wcmsp5/groups/public/---dgreports/---gender/documents/publication/wcms_145711.pdf> Acesso em: 14 jun. 2012. 82 SANTOS, Patrcia Garcia dos. Globalizao, reestruturao produtiva e mudanas na legislao trabalhista brasileira. Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. p. 10685-10698. Disponvel em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/ arquivos/Anais/sao_paulo/1881.pdf. Acesso em: 20 mar. 2012. 83 AMARAL, Arnaldo Jos Duarte do. Estado democrtico de direito: nova teoria e compatibilidade. So Paulo: LTr, p. 76, 2008.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais trabalho feminino mostram que essas novas formas de trabalho e proposies de execuo do direito tem provocado mais perdas do que ganhos, visto que a feminizao do trabalho se acentua dentro da informalidade, parcialidade e precarizao84. Diante do exposto, as concluses apontam para um cenrio no qual, as relaes de produo tem insistentemente se manifestado como formas de dominao e explorao do trabalho da mulher, vez que a diviso sexual se mantem, seja na segregao ocupacional com os homens, que possuem os melhores cargos e/ou melhores salrios apesar da mesma funo; seja a permanncia da dupla jornada de trabalho a qual as mulheres so submetidas sem alcanar uma melhoria signicativa nos padres de vida. Apesar da legitimao formal de equidade, as garantias jurdicas no ocorrem de maneira equiparada entre os sexos. Pois apesar, dos avanos obtidos com os direitos sociais, as mulheres ainda so discriminadas nos espaos laborais, pblico ou privado, por serem do gnero feminino. Portanto, a aplicao de uma doutrina jurdica na perspectiva das relaes de gnero, pode contribuir com a visualizao da mulher e das relaes de gnero nos espaos sociais, baseados em princpios de no discriminao. Para isso, h que se valer dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos da mulher e das Constituies democrticas. Contudo, incorporar a perspectiva de gnero na doutrina jurdica signica o desao de mudana de paradigmas, por meio de novos valores, de uma nova viso do direito e da sociedade. Palavras-chave: Direitos sociais. Mulheres. Trabalho.

REFERNCIAS AMARAL, Arnaldo Jos Duarte do. Estado democrtico de direito: nova teoria e compatibilidade. So Paulo: LTr, 2008. CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA MULHER (CNDM). A legislao e o trabalho feminino: um estudo comparado. In: Mulher e Trabalho. v. 4. Braslia: CNDM, p. 14, 1986. MONTEIRO DE BARROS, Alice. Cidadania, relaes de gnero e relaes de trabalho. In: Revista Direito do Trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 32, p. 22, jan/mar., 2006. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Gua para la incorporacin de la perspectiva de gnero en las estrategias de desarrollo econmico local / Ocina Internacional del Trabajo, Programa de Desarrollo Econmico Local, Ocina para la Igualdad de Gnero. Genebra: OIT, 2010. Disponvel em: <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/--gender/documents/publication/wcms_145711.pdf> Acesso em: 14 jun. 2012. PENA, Maria Valria Junho. Mulheres Trabalhadoras: presena feminina na constituio do sistema fabril. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p. 167, 1981.

84 NOGUEIRA, Cludia Mazzei. A feminizao no mundo do trabalho: entre a emancipao e a precarizao. Campinas: Editores associados, p. 57, 2004.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos das mulheres no Brasil: desaos e perspectivas. In: PENIDO, Las de Oliveira (Coord.). A igualdade dos gneros nas relaes de trabalho. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, p, 210, 2006. p. 205-212. SANTOS, Patrcia Garcia dos. Globalizao, reestruturao produtiva e mudanas na legislao trabalhista brasileira. Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. p. 10685-10698. Disponvel em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/ sao_paulo/1881.pdf. Acesso em: 20 mar. 2012.

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DIREITO CONVIVNCIA DIVERSIFICADA: DEFICINCIA E EDUCAO INCLUSIVA

Bruno de Oliveira Jardim Pedrosa85 Carolina Valena Ferraz86

INTRODUO Considerando o recente tratamento normativo dado a pessoa com decincia, agora no mais percebida como segmento necessitado de assistncia em razo de sua inadequao aos meios usuais de acesso ao mbito da normalidade social87, mas como parte integrante de uma sociedade composta pela pluralidade e, desse modo, tambm merecedora da tutela aos seus direitos, recepcionou-se a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia, com equivalncia de norma constitucional, como instrumento efetivo de proteo aos direitos fundamentais das pessoas portadoras de decincia. Objetivo: O presente estudo destina-se anlise dos instrumentos protecionistas relacionados vulnerabilidade de pessoas com decincia mental, no tocante ao seu direito educao e ao convvio social, principalmente quanto aos efeitos da raticao da Conveno da ONU sobre a pessoa com decincia; bem como a identicao dos prejuzos eccia dos direitos fundamentais de 3 Gerao (princpio da solidariedade e da fraternidade), causados pela privao educao regular e limitao expectativa de desenvolvimento, ou mesmo pela criao de escolas especiais, voltadas a atender tosomente as pessoas decientes. O enfoque abordado pela temtica pretende-se s relaes pessoais aquelas protagonizadas pelos integrantes da sociedade, sem participao do Estado. Mtodo: Para tanto, fez-se um levantamento bibliogrco, sobretudo de livros e artigos que tratem da educao inclusiva e acessibilidade. O principal referencial da pesquisa foi a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Decincia, que, com a entrada no ordenamento ptrio (status constitucional), tornouse passvel de aplicabilidade imediata. Ademais, tambm foram analisados os principais referenciais doutrinrios que tratam da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas (perspectiva horizontal).

85 Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP; atualmente no 7 (stimo) perodo. E-mail: brunopedrosa@hotmail.com.br 86 Doutora e Mestre pela PUC/SP. Professora da Unicap, Asces e Unipe. Advogada. E-mail: carolinavferraz@hotmail. com 87 BARCELLOS, Ana Paula de; CAMPANTE, Renata Ramos. A acessibilidade como instrumento de promoo de direitos fundamentais. In: FERRAZ, Carolina Valena (org.). Manual da Pessoa com decincia. So Paulo: Saraiva, 2012.p. 175-191

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais DESENVOLVIMENTO No h que se falar em limitao aos direitos fundamentais apenas quelas relaes verticais, nas quais o Estado gura como parte. Os vnculos de ordem privada, igualmente, encontram nos direitos fundamentais limites para sua atuao. A autonomia privada, reguladora das relaes em comento, no representa permisso ao particular para exerccio de atos de sua vida privada em desrespeito aos preceitos constitucionalmente assegurados; de modo que cabe ao ente estatal, alm de total obedincia aos princpios norteadores, garantir proteo aos particulares quando do constrangimento ocasionado pelos demais membros do corpo social. Mesmo porque, nos dizeres de Daniel Sarmento, s existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de mnimas condies materiais de liberdade88. Destarte, o direito educao, previsto no art. 205 da Constituio Federal/1988, o qual se destina ao desenvolvimento pleno da pessoa englobando aqui todos os cidados -, fora especicamente tratado na Conveno da ONU, ao estabelecer (art. 24) que o ambiente escolar representa importante instrumento de incluso convvio social, alm de oportunizar a expectativa de progresso. Diante do reconhecimento do papel das instituies escolares no processo de inclusivo, na prtica exige-se que locais de ensino estejam aptos a recebimento de qualquer ator social, por meio de aes que promovam e respeitem a diferena, sem estigmatiz-la; ressaltando-se a diversidade e evitando a segregao89. Trata-se de verdadeira ruptura nas barreiras histricas produzidas na prpria sociedade, de modo a promover a igualdade material, por meio de tratamento desigual em virtude dessas particularidades excepcionais: A igualdade formal deve ser quebrada diante de situaes que, logicamente, autorizam tal ruptura. Assim, razovel entender-se que a pessoa com decincia tem, pela sua prpria condio, direito quebra da igualdade, em situaes das quais participe com pessoas sem decincia 90.

CONCLUSO A sociedade, todavia, num movimento oposto ao da evoluo normativa apresentada, parece encarregar-se de excluir, de maneira nem sempre explcita, o diferente do seu convvio, a m de evitar alteraes na dita ordem social. Os obstculos intelectuais so justicativas constantes para a clausura desses indivduos, uma vez que se convencionou socialmente que tais fatores so impeditivos aprendizagem de contedos considerados mais complexos91. De maneira que, juntamente com outros fatores, os decientes encontram-se num grupo social com srias restries ao exerccio de sua cidadania. No entanto, a rejeio convivncia integrada com as minorias priva-nos, em
88 SARMENTO, Daniel. Direitos, deveres e garantias fundamentais. Editora Podium, 2011. 89 A Conveno sobre Direitos das Pessoas com Decincia comentada / Coordenao de Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008. 90 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de decincia. 4 ed. Braslia: Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Decincia, 2011. 91 TOMASINI, Maria Elisabete Archer. Trabalho e decincia mental: uma questo a ser repensada. Rev. bras. educ. Espec. [online]. 1995, vol.02, n.03, pp. 127-132.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais contrapartida, da aquisio de uma postura mais democrtica, capaz de ampliao do esprito solidrio. A desobedincia aos direitos de acessibilidade, este compreendido em seu mais amplo sentido, reduz as condies de desenvolvimento pleno da cidadania, apresentada como basilar de uma sociedade democrtica de direito, de modo a propiciar verdadeiro retrocesso social, cujos danos multiplicam-se nas atrocidades diariamente cometidas em desrespeito pluralidade inerente a espcie humana. De modo que, torna-se ainda mais exigvel a imediata aplicabilidade das normas constitucionalmente recepcionadas.

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O DESENVOLVIMENTO SCIO-ECONMICO-HUMANO NAS REGIES INTERIORANAS SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO

Geraldo Alves Colao Jnior

INTRODUO por meio das orientaes redigidas nas normas jurdicas de cunho social que se percebe sua amplitude de atuao e propostas de mudanas. Nas observncias de tais diretrizes legislativas enxerga-se se h ou no a marca de princpios constitucionais. Se uma norma inteiramente vinculada aos propsitos sociais tero como condo o respeito dignidade da pessoa humana, pedra angular de fomento nalidade maior do servio ao Ser Humano. O Cdigo Civil de 2.002, em sintonia com a Constituio Federal de 1.988, busca a justia social e regional e acima de tudo a dignidade da pessoa humana. (BUTSCH, 2011) A relevncia de tais espcies de direito foram historicamente relevantes para a valorizao e evoluo dos esforos humanos contra a fruio exacerbada do sistema econmico adotado, tratando de haver a positivao em inmeros documentos nacionais e internacionais. Desse modo histrico-evolutivo, o Estado formou-se para a concretude de nalidades construdas. Sua atuao rma-se pelo dever em efetivar os direitos sociais constitucionalmente elencados e internacionalmente consumados. DESENVOLVIMENTO O objetivo tratar os cidados com toda a mquina estatal em harmonia com as leis vigentes e condizentes com as caractersticas de suas tarefas. O princpio da legalidade traduz a atividade da administrao do Estado e para o cidado perfaz seu suporte de segurana. Se a democracia o melhor regime para a efetivao dos direitos humanos, a gesto, execuo e implementao da poltica de direitos humanos devem contar com o maior grau de participao democrtica possvel. (VIVAS, 2012) Havendo a concretizao desse exerccio de maneira legtima, sob a gide dos seus princpios orientadores possvel enxergar o alcance de suas nalidades com perfeio normativa. Quais seja, a Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Ecincia nortes fundamentais de respeito. Quando a administrao pblica sem realizar o desejado comportamento conforme o ordenamento jurdico ptrio ca propcio concretizao de ilcitos. Pois sua nalidade ocupacional no remeteu ao m legal e precisou ser juridicamente modulado, quando no revisto pela prpria administrao. De forma que os direitos sociais passam para uma instncia jurdica onde do magistrado encaixa-la com a nalidade administrativa e da ceara da justia. Assim diz o Cdigo Civil, no seu 255

GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais art. 5: na aplicao da lei, o juiz atender aos ns sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por certo essa estrutura de busca pela justia social no judicirio uma das alternativas existentes. Como operadores do direito, devemos de todas as formas lutarem pelo aprimoramento democrtico, pelo alicerce denitivo das instituies nacionais e por m um engajamento ecaz nas lutas justas e legtimas da sociedade, este o papel do cidado, e este por primazia o papel do Juiz, que deve ter seu olhar direcionada rua, pois como monopolizador da funo jurisdicional necessita ser dotado de esprito social, isto , preocupado sociologicamente com o resultado de suas decises, a mxima da dura lei, no pode ser posta ao povo duro. (ZAHLOUTH JNIOR, 1997) Nessa mesma essncia de busca pela efetivao dos direitos sociais nas localidades dos municpios dos estados brasileiros, frisa-se o tratamento estimulador como ocorre nas principais cidades. Esse comportamento da administrao deixa margem a estudos jurdicos, sociais, polticos, econmicos que interferem nesse quadro. Essa diferena remete a ceara poltica da administrao, dos recursos estatais dirigidos a tais municpios. Como, por exemplo, os mecanismos tributrios que beneciam tais entes no recebimento de dinheiro pblico para obteno das suas nalidades legais prprias destinadas sociedade. A poltica tributria o ponto crucial de denio da estrutura da sociedade. Por isso, deve se examinar o fenmeno da tributao em harmonia com dimenso social do homem, sem a qual ele no se realiza integralmente, considerando as dimenses individual e familiar. (VINHA & RIBEIRO, 2012) Desde sua participao como entidade da administrao pblica foi gradativamente recebendo ateno legislativa. Sua incluso obteve dos administrativistas estudos que obtiveram dos livros doutrinrios relevantes auxlios opinativos a seu favor. Ocorre que na atualidade a questo acerca de seu funcionamento ca sem tanta relutncia prtica em variadas reas da vida social dos cidados. Precisando-se de mais empenho por parte da Organizao Estatal em refazer outras formas de atendimento aos municpios de regies afetadas pelas problemticas existentes nos contextos de cada regio do pas. As realidades de cada municpio so percebidas quando se faz uma anlise crtica na localidade, vislumbrando o estado que se encontra a realidade da sociedade desses espaos e os mecanismos existentes para a harmonia social e bem estar. A situao econmica desfavorvel de determinadas localidades municipais, passa a ser uma das caractersticas de foco de trabalho da administrao para efetivar os direitos sociais por seus instrumentos existentes ao ponto de lograr xito quanto ao dcit existente. As impunidades polticas, jurdicas existentes e as omisses do Estado e dos prprios cidados pem em perigo certas prerrogativas propostas pelos constituintes de 88 no que concerne o exerccio das atividades de scalizao e controle por parte dos administrados. As consequncias desse tipo de conduta impossibilitam uma busca por melhorias em muitos ngulos necessrios desses ambientes. 256

GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais Essa espcie de direito ao desenvolvimento como um direito humano trabalhado com mais detrimento atualmente, pem em cheque a concepo da poltica tradicional. O direito ao desenvolvimento perpassa qualquer manejo da vida humana e prepara a cada indivduo o respeito sua plena capacidade de receber incentivos de todos os ngulos. Pelo Estado e de outros direitos existentes, harmnicos e conjuntos. De maneira que, os estudiosos opinam na aplicao imediata dos direitos sociais, econmicos, polticos entre outros para o alcance do direito humano ao desenvolvimento. CONCLUSO A noo de desenvolvimento passa por caractersticas peculiares dependendo da localizao de sua aplicao, pois a nalidade de toda mquina estatal administrativa pela corrida para o bem comum. Tanto em mbito nacional com todos os projetos legislativos, executivos e judicirios realizando todas as suas atividades em plena aceitao social. Portanto o direito ao desenvolvimento uma noo jurdico-losca solucionadora para por em prtica todas as necessidades existentes em tais municpios. A discusso tem efeitos amplos e condizem com os planos estatais vigentes para o pleno desenvolvimento dos municpios interioranos brasileiros. Principalmente pelo trabalho recproco que ambas as localidades exercem uma sobre a outra. Palavras-chave: Administrao Pblica; Direitos Sociais; Municpios; Desenvolvimento.

REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BUTSCH, Wagner Paulo, Princpio da Eticidade, Sociabilidade e da Operabilidade no Direito das Obrigaes. Disponvel em: <http://www.juristas.com.br/informacao/artigos/principioda-eticidade-sociabilidade-e-da-operabilidade-no-direito-das-obrigacoes/532> Acesso em: 28. out.2012. MARCELLINO JNIOR, Jlio Csar. Princpio constitucional da ecincia administrativa: (des) encontros entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. VIANNA, Luiz Verneck, et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais ZAHLOUTH JNIOR, Carlos. Direitos sociais. Teresina, ano 2, n. 7, 16 fev. 1997 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/1139>. Acesso em: 19 out. 2012. VINHA, Thiago Degelo & RIBEIRO, Maria de Ftima. Efeitos scios-econmicos dos tributos e sua utilizao como instrumentos de polticas governamentais. Disponvel em: < http://www. derechoycambiosocial.com/revista002/tributos.htm>. Acesso em: 19. Out. 2012. VIVAS, Marcelo Dayrell. Sociedade civil, polticas pblicas e participao democrtica. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3392, 14 out. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/ texto/22782>. Acesso em: 23 out. 2012.

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A SUSTENTABILIDADE E OS CAMINHOS PARA UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Roberto Malta Carvalho Filho92

INTRODUO O sculo XX trouxe transformaes jamais presenciadas em toda a histria, um cenrio de promissoras conquistas, mas tambm visualizadas em suas insuspeitas ameaas. O ser humano determinado em sua prpria condio sempre foi confrontado ao desao de assegurar sua prpria sobrevivncia. A situao atual da humanidade, num certo sentido, no se distingue da situao de outras pocas. 93 O tambm desao de manter uma relao saudvel com a natureza de certa forma, uma constante na equao homem x desenvolvimento. As primeiras dcadas do sculo XX foram marcadas por conitos e motivou Hans Jonas (1903 1993), lsofo alemo que sustentou que a sobrevivncia humana depende de nossos esforos para cuidar do planeta, a ressaltar que o dever com geraes futuras um dever de toda a humanidade, sendo eles nossos descendentes ou no. Jonas percebeu que quanto mais nos preocuparmos com o futuro, mais teremos que agir no presente. A ideia de que o crescimento continuado e ilimitado constitui o calcanhar de Aquiles da civilizao moderna. Consagrado especicadamente na parte dedicada Ordem Social, nossa Constituio Federal de 1988 disciplinou de forma ampla e difusa a questo do meio ambiente. Inmeras disposies versam sobre o tema, normas de cunho processual, penal, administrativo, etc. Por ter sido recepcionado e inserido na parte destinadas aos direitos sociais, j h algum tempo tambm o , o meio ambiente, considerado igualmente, um direito social.94 A partir da o Direito Ambiental comeou a ganhar espao, assumindo papel relevante na busca de meios e formas que possam levar a um desenvolvimento sustentvel, tornando a varivel ambiental pea estrutural na tomada de decises pelo setor privado e principalmente pelo Poder Pblico. DESENVOLVIMENTO Para a grande maioria das pessoas sustentabilidade est relacionada apenas s emisses de gases para atmosfera como, por exemplo, o gs carbnico. De fato, esse o principal motivo, mas
92 Discente do 6 Perodo de Direito da Faculdade Asces. E-mail: robertomalta.direito@gmail.com. 93 FONSECA, Lilian Simone Godoy. Hans Jonas e a responsabilidade do homem frente ao desao biotecnolgico. Disponvel em: https://www.ufmg.br/online/arquivos/anexos/Tese%20Lilian%20S%20Godoy%20Fonseca.pdf. Acesso em : 26 de outubro de 2012. 94 HOTE, Rejane Soares. O direito social ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e seu principal instrumento jurisdicional de tutela: a ao civil pblica. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/ rejane_soares_hote2.pdf. Acesso em 26 de outubro de 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais no o nico. Primeiramente, bom esclarecer que o desenvolvimento sustentvel no se restringe apenas a uma ao, mas sim, a um conjunto de paradigmas para o uso dos recursos que visam atender as necessidades humanas. O termo desenvolvimento sustentvel foi cunhado em 1987 no Relatrio Brundtland da ONU que estabelece que desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento capaz de satisfazer as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de futuras geraes satisfazerem as suas prprias necessidades, devendo englobar a sustentabilidade ambiental (gua, ar, solo, oresta e oceanos), econmica e sociopoltica.95 A considerao da natureza como mero recurso , sem sombra de dvida, uma das causas do problema. A natureza um sistema complexo e de dependncias recprocas, do qual ns mesmos fazemos parte. Apesar de a preocupao com o meio ambiente no ser recente, somente na Constituio Federal de 1988 tem-se o grande marco do estabelecimento do direito ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que, alm de elevar a tutela do meio ambiente a princpio constitucional econmico, trata de forma abrangente e expressa a proteo jurdica ambiental. As constituies mais recentes passaram a abordar os temas relacionados ao meio ambiente com cuidado e como de elevada importncia, sempre buscando uma poltica ambiental realista que valorize corretamente as realidades e necessidades locais, bem como mundiais. Prova disso so as repercusses mundiais em relao questo ambiental, que acabam por exigir uma proteo mais efetiva do ambiente, a m de que as consequncias advindas de sua evidente degradao no atinjam a todos de modo irreversvel.96 A Carta Magna de 88 manifesta claramente no s em ttulo prprio, como tambm em diversos outros dispositivos legais a respeito da proteo jurdica do meio ambiente e dos recursos naturais, de forma a dar efetividade a garantia do indivduo e atuao do prprio Estado. A Constituio de 1988 estabeleceu em seu artigo 225, caput: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A ideia era estabelecer uma nova forma de agir, pensar e, consequentemente, educar. Na Lex Mater de 88, o direito a um meio ambiente sadio foi consagrado como um direito fundamental do homem, uma vez que o Meio Ambiente constitui um bem comum do povo e, dessa forma, essencial para a qualidade de vida.97 Em diversos momentos a Lex Mater aduz a preocupao com os recursos naturais, como por exemplo, traz a possibilidade de propositura de Ao Popular (art. 5, LXXIII) e Ao Civil Pblica (art. 129, III) em defesa do meio ambiente, assim como, em seu artigo 91, 1, III, ao estabelecer a
95 TORRESI, Susana I. Crdoba de; PARDINI, Vera L. FERREIRA, Vitor F.. O que sustentabilidade? Qumica Nova. no 1, vol.33, p. 1, 2010. 96 VARELA, Luciana Krempel As Tutelas Constitucional e Penal do Meio Ambiente. Revista de Estudos Politcnicos Polytechnical Studies Review. n 13, Vol. VIII, p. 075-102, 2010. 97 GOMES, Alessando. Legislao Ambiental e Direito: Um olhar sobre o Artigo 225 da Constituio da Repblica federativa do Brasil. Revista Cientca Eletrnica de Administrao. no 14, ano 08, Junho, 2008.

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais competncia do Conselho de Defesa Nacional para gerir as reas de segurana do territrio nacional, que inclui a faixa fronteiria e as reas de preservao e explorao de recursos naturais. A qualidade do meio ambiente , sem dvida, um patrimnio que merece ser preservado e, se possvel, recuperado. O Poder Pblico, detentor do imperativo das normas, deve assegurar a qualidade de vida. O Direito Ambiental tem, portanto, a funo de integrar os direitos saudvel qualidade de vida, ao desenvolvimento econmico e proteo dos recursos naturais. Mais do que um direito de Ordem Social, a qualicao do direito ambiental como direito fundamental se torna indiscutvel, tendo em vista que as constantes agresses causadas ao meio ambiente interferem diretamente nas condies bsicas da vida humana e, consequentemente, no prprio conceito de existncia, de ser humano. A Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel (UNCSD), a Rio+20, foi organizada de acordo com a Resoluo 64/236 da Assembleia Geral e ocorreu no Brasil de 20 a 22 de junho de 2012. A Rio+20 aconteceu 20 anos depois da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, e teve como objetivo assegurar o comprometimento poltico renovado para o desenvolvimento sustentvel, avaliando o progresso feito at o momento e as lacunas que ainda permanecem na implementao dos resultados dos principais encontros que tratam da sustentabilidade, alm de se debruar acerca dos desaos emergentes. CONCLUSO Para uma poltica de desenvolvimento sustentvel importante vericar quais e quantos recursos materiais e energticos so necessrios para se levar uma vida que no seja simplesmente digna, mas que tambm tragam a possibilidade de as pessoas estarem felizes e satisfeitas no meio em que vivem. Em todos os campos supracitados sim possvel realizar melhorias estruturais atravs de decises polticas corretas que sejam voltadas para o bem comum e que contem com a participao dos mais afetados e interessados: a populao. Dessa maneira possvel por de lado a ideia de que quanto mais desenvolvida uma sociedade menos sustentvel se torna. Dessa maneira, os direitos de terceira gerao, tambm conhecidos como direitos de solidariedade como explanou J. J. Canotilho, j trazem, na base de sua concepo, a indispensvel presena dos direitos sociais. A real efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado somente ocorre se houver a latente presena dos direitos sociais, possibilitando a todos, principalmente s camadas sociais menos favorecidas o acesso aos direitos que estabeleam uma melhoria do seu bem-estar.

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DIREITO EDUCACIONAL: PROBLEMAS E SOLUES EM UM OLHAR PRTICO

Denise Aparecida Brito Barreto98 Afonso Fontes Dutra 99 Ane Beatriz Souza Rodrigues 100 O presente artigo tem a nalidade de discutir um novo ramo do saber jurdico baseado nas ralaes jurispedaggicas, o Direito Educacional, que, apesar de ainda trazer discretas discusses no meio jurdico e pouca contribuio doutrinria, tende a ser bastante explorado por tratar diretamente de um direito personalssimo e basilar na construo de um estado democrtico, a educao. Para tanto, muito mais que a simples legislao acerca do tema proposto, se faz necessrio a construo crtica das relaes, at mesmo para a efetiva consumao de uma legislao mais coerente com os anseios socioeducacionais. Sendo assim, focaremos nas relaes observadas entre legalidade e os processos de ensino-aprendizagem, procurando estabelecer um dilogo entre o que assegurado na Constituio Federal Brasileira, nos Parmetros Curriculares Nacionais, nas Leis de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei 9.394/96), e diversos outros documentos que regulam a educao no nosso pas (mesmo que de forma secundria e indireta, como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e o Direito Ambiental (Lei 9.797/99) )buscando notrio entendimento em sua realizao prtica. Faz parte do intento da pesquisa estudar as bases da educao brasileira, em quais parmetros ela est fundamentada; debater como a educao tem apresentado a todo o momento estruturas e situaes novas; como ela tem interagido e se adequado s novas realidades sociais e as diversas situaes encontradas no ambiente escolar; e como os envolvidos neste processo lidam com os conitos, anseios e decincias da relao ensino-aprendizagem. O Direito Educacional foi discutido principalmente pelo grande doutrinador Renato Alberto Teodoro Di Dio, mas buscaremos fundamentao terica tambm em autores como Ansio Teixeira, que foi um dos primeiros a defender o direito educao como direito de interesse pblico, promovido pela lei; Pontes de Miranda, que tambm foi pioneiro na discusso, defesa e denio do direito educao como um direito pblico subjetivo, tendo, inclusive, avanado tanto ou mais que os educadores na defesa dos direitos educacionais; e muitos outros importantes pensadores como Michel Foucault e Habermas que, apesar de no apresentarem uma linha tnue com o direito educacional em si, trazem em seus postulados grande contribuio ao entendimento, efetivao e construo de padres na educao, bem como a compreenso de formao do indivduo como membro de um grupo social e poltico baseado na discusso racional, encarnada na cognio, fala e ao, na busca de uma democracia no s de direito, mas tambm de fato. Ser proposto tambm (tendo como base os pensadores de direito educacional) o tratamento acerca do
98 Professora Doutora da Fainor e Professora Titular da Uesb; orientadora de pesquisa do curso de Direito/Fainor 99 Discente e pesquisador do curso de Direito 100 Discente e pesquisador do curso de Direito

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GRUPO DE TRABALHO 5 - Efetividade dos Direitos Sociais antagonismo existente entre a teoria e a prtica educacional e o direito educao, abrindo margem, dessa forma, a uma breve crtica direcionada s prticas governamentais de postergao para um futuro incerto (baseando-se errnea e falaciosamente no carter progressivo e futuro dos direitos sociais) e consequentemente a presente falta de operadores do direito especializados para fomentar, nutrir e, principalmente, regulamentar as relaes educacionais em seus sentidos mais estritos. Tambm perpassa pela nossa pesquisa a inteno de estudar a interdisciplinaridade entre a educao e diversas reas do conhecimento, como a Sociologia, a Filosoa, a Psicologia e o prprio Direito, encontrando nestas outras cincias arcabouo para fundamentar a problematizao por ns escolhida para a pesquisa. A metodologia utilizada o estudo de caso, que consiste em um estudo mais especico e profundo de uma determinada situao, justicada pela preferncia em observar a ocorrncia do fato na prtica, ao invs de estud-lo apenas na teoria (GIL, Carlos). A pesquisa centralizada no ambiente da Universidade, especicamente a uma Universidade Estadual do interior da Bahia, onde sero realizadas as pesquisas, dilogos, estudos e observaes. Dentro desta proposta metodolgica, utilizaremos diversos instrumentos para a construo do artigo, como a elaborao e aplicao de questionrios que indaguem sobre o grau de satisfao dos alunos, professores e funcionrios acerca do mtodo educacional utilizado na Universidade, buscando abarcar o maior nmero e relevncia de aspectos; estabelecimento de dilogos entre os discentes e docentes; intensicao dos debates em torno das polticas de ao armativa e sua eccia; pesquisa de opinio, e, posteriormente, a juno e estudo dos dados coletados para a elaborao de um possvel plano educacional que contemple todos os envolvidos no processo, trazendo maior qualidade nas relaes (basicamente, atravs do discurso) e, consequentemente, no prprio desenvolvimento educacional.

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GRUPO DE TRABALHO 6 Internet e Relao de Consumo


Prof. Dr. Fernando Vasconcelos/UFPB

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ANLISE ECONMICA DO DIREITO: O DIREITO DO CONSUMIDOR E A ECONOMIA NA ERA DIGITAL

Fernando Antnio de Vasconcelos1 Fernanda Holanda de V. Brando2

O mundo jurdico passou, nas ltimas dcadas, por transformaes inusitadas, ocasionando o aparecimento de novos tipos de relaes entre os seus sujeitos de direito. Tome-se como exemplo a mudana ocorrida a partir da Lei da Ao Civil Pblica (1985), da Constituio Federal (1988), do Cdigo de Defesa do Consumidor (1990) e do Cdigo Civil (2002). At ento convivamos com uma legislao retrgrada e ultrapassada, valorizando-se muito mais o patrimnio em detrimento de valores individuais. Foi com a exploso da economia, de forma globalizada, que as formas de interao foram ampliadas e o comrcio internacional, especialmente o eletrnico, passou a ocupar boa parte das modernas relaes contratuais. Mas foi com o aparecimento da Informtica, em primeiro lugar, e da Internet, logo em seguida, que essas relaes se desenvolveram sobremaneira, passando a inserir os indivduos em um mundo globalizado e pleno de facilidades. As atividades cotidianas mais simples passaram a ser regidas pela tecnologia da informao e, hoje, no podero prescindir do uso da informtica e da Internet. Esse avano excepcional na rea tecnolgica provocou inusitado aumento na velocidade das comunicaes com a substituio dos meios fsicos pelos meios eletrnicos ou virtuais. O direito que, via de regra, caminha a passos cadenciados, no conseguir jamais se esquivar do avassalador mundo ciberntico. Impera na atualidade a presena de vnculos virtuais cada vez mais intensos, com os indivduos interagindo pela rede mundial de computadores dentro de um relacionamento jurdico virtual. Pelo que se observa at o presente, a legislao brasileira no tem se mostrado apta a resolver muitas das questes relativas s ocorrncias na/da Internet. A juno da mdia com o mundo das telecomunicaes provocou um dos fenmenos mais contagiantes dos ltimos sculos: o comrcio eletrnico ou virtual. Assim, a nalidade do presente estudo analisar o Direito do Consumidor e a economia na Era Digital, buscando vericar como o Direito vem se comportando frente a essa nova revoluo tecnolgica, denominada por muitos de revoluo digital. Sero abordadas aqui, dentre outras questes, o sentido da nova economia, a evoluo histrica da Internet, o papel do Direito no mundo virtual, alm de alguns aspectos acerca das relaes jurdicas de consumo por meio da Internet.

1 Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e professor do Programa de Ps Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB. 2 Mestra em Cincias Jurdicas pela UFPB e professora de Prtica Jurdica da UFPB e do UNIP.

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A ARBITRAGEM ON LINE NA SOLUO DE CONFLITOS DE CONSUMO ORIGINADOS DO COMRCIO ELETRNICO

Llia Maranho Leite Ferreira de Melo3 RESUMO O presente estudo versa sobre o procedimento arbitral on line, na tentativa de apresentar uma denio e as principais caractersticas deste instituto, como mecanismo alternativo de resoluo de litgios, cujos princpios basilares, quando aplicados em relao a matrias especcas, podero contribuir para a democratizao do acesso justia, facilitando a tutela jurdica do consumidor virtual. INTRODUO O estudo proposto pretende analisar a possibilidade de adoo da arbitragem, de forma on line, como mtodo extrajudicial de resoluo de conitos oriundos das negociaes eletrnicas. As transaes eletrnicas, cada vez mais comuns na vida do cidado, seja pela facilidade no acesso e na busca do objeto de consumo desejado, seja pela convenincia da escolha do preo que lhe possvel pagar, pela economia de tempo e de espao, leva-nos a questionar as vantagens e desvantagens na implantao do citado mtodo de composio de litgios, considerando aes que provam a estabilidade nas relaes negociais originadas da internet, assim como tambm assegurando evoluo jurdica no aspecto que refere ao desenvolvimento econmico proporcionado pelo aperfeioamento das negociaes do comrcio eletrnico. A pesquisa a qual nos referimos foi desenvolvida com apoio no mtodo dedutivo, especicamente atravs da pesquisa bibliogrca realizada com os principais autores no campo do direito do consumidor, do comrcio eletrnico, dos mtodos extrajudiciais de resoluo de conitos on line e da arbitragem on line, assim como tambm atravs da anlise de dados estatsticos divulgados na Internet, relacionados ao comrcio eletrnico, alm de documentos jurdicos obtidos atravs de meios eletrnicos. DESENVOLVIMENTO A intensicao do comrcio nacional e internacional, que decorreu em grande medida da globalizao da economia e dos avanos tecnolgicos, especialmente o surgimento da Internet, provocou o crescimento do setor de negcios virtuais, igualmente denominado de comrcio eletrnico. Na denio de Cludia Lima Marques, comrcio eletrnico o:
3 Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP. Mestranda em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba UFPB. Advogada. Joo Pessoa Paraba, Brasil. E-mail: liliamaranhao@gmail.com.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo [...] comrcio clssico de atos negociais entre empresrios e clientes para vender produtos e servios, agora realizado atravs de contrataes distncia, conduzidas por meios eletrnicos (e-mail, mensagem de texto etc.), por Internet (on-line) ou por meios de telecomunicao de massa (telefones xos, televiso a cabo, telefones celulares, etc.). Tais negcios jurdicos nalizados por meio eletrnico so concludos sem a presena fsica simultnea dos dois contratantes no mesmo lugar, da serem denominados, normalmente, contratos distncia no comrcio eletrnico, e inclurem trocas de dados digitais, textos, sons e imagens. (MARQUES, 2004, p. 35-36). Os dados numricos retratam melhor esta realidade. Segundo pesquisa realizada pela ONU, de 2005 a 2011 o Brasil subiu da 10a para a 5a colocao na relao dos pases com o maior nmero de conexes internet (LOPES, 2011), perdendo apenas para China, Estados Unidos, ndia e Japo. Por outro norte, em 2010 foram gastos R$ 14,8 bilhes em compras on-line, o que representa uma variao de cerca de 40% a mais em relao ao que foi gasto em 2009, atingindo 1/3 de todas as vendas de varejo feitas no Brasil (E-COMMERCE, 2011). Tais nmeros, apesar de representarem apenas pouco mais de 20% da populao de internautas no Brasil (E-COMMERCE, 2011), demonstram a intensicao desse comrcio e, possivelmente, o aumento do nmero de conitos oriundos dessas relaes jurdicas. Dentro desse contexto, multiplicam-se as transaes econmicas realizadas atravs dos meios eletrnicos, as quais podem ser consideradas todas as negociaes efetivadas atravs da rede mundial de computadores. A ttulo de exemplicao podemos citar: o comrcio eletrnico de bens e servios, as transferncias nanceiras eletrnicas, o comrcio eletrnico de aes, leiles comerciais, dentre outros. Das transaes eletrnicas surgem verdadeiras relaes jurdicas, as quais, no raras vezes, so marcadas por litgios envolvendo as partes contratantes. No caso do comrcio eletrnico de bens e servios, por exemplo, usualmente o vendedor se aproveita da ausncia de um estabelecimento fsico para simplesmente desaparecer sem jamais sofrer a possibilidade de ser responsabilizado civilmente por eventuais prticas danosas causadas aos consumidores. Diante dessa situao, e tendo em vista a experincia de outros pases, pretendemos avaliar a possibilidade de implementao da arbitragem on line no Brasil, como tcnica extrajudicial de resoluo de conitos apta a operar exclusivamente atravs da rede eletrnica de transmisso de dados, am de solucionar litgios provenientes do ambiente virtual. Na percepo de Gomide (2009, p. 41), a arbitragem on line representa uma forma de resoluo de litgios extrajudicial totalmente difundida no ambiente eletrnico, por meio da rede mundial de computadores. Dessa forma, trata-se de um mecanismo atravs do qual uma ou mais pessoas, que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidem com base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a assumir a mesma eccia da sentena judicial. No h necessidade das partes comparecerem pessoalmente nem sicamente a um tribunal ou corte arbitral. Vale ressaltar que o recurso a tais servios se d sempre de maneira voluntria e contratual, tendo como objeto principal os conitos oriundos do comrcio eletrnico, encontrando-se em visvel expanso esta modalidade, para tais ns (VICENTE, 2005). 269

GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Em termos procedimentais, a submisso de um conito estrutura das ODR4 (on line dispute resolution) pode ser descrita ao longo das seguintes etapas: relato da queixa de forma escrita, por meio de formulrios disponibilizados na web site, cuja administrao ou o prprio sistema ser responsvel por conduzir o utilizador do servio nova fase do processo, consistente no estabelecimento do contato com a parte contrria. Em seguida d-se incio negociao entre as partes, oportunidade em que podero ser apresentados documentos ou razes orais, fazendo uso de tecnologias de comunicao distncia, como por exemplo, o sistema de vdeo-conferncia. A prxima etapa dever consistir na escolha e conrmao do rbitro, seguindo-se arbitragem propriamente dita, onde mediante a escolha da legislao aplicvel o rbitro decidir, publicando a sua deciso tambm por meio da tecnologia que estiver sendo utilizada (e-mail, vdeo-conferncia, etc.) (BEZERRA, 2008). Certamente a temtica no se encerra a, havendo diversas questes pungentes a exigir um exame mais detalhado do mecanismo estudado. Por hora, podemos mencionar alguns desaos a serem enfrentados na implementao do procedimento arbitral on line, tais como a validade e eccia internacional da conveno de arbitragem, dos atos processuais e da sentena proferida com recurso a meios eletrnicos (VICENTE, 2005, p. 358); o direito aplicvel; a diculdade de formao de um compromisso arbitral posterior instaurao do conito; o desequilbrio das partes quanto ao acesso s novas tecnologias da informao (BEZERRA, 2008), ou, simplesmente, a necessidade de incluso digital; o desao tecnolgico na perspectiva do know-how para instalao de ambientes como centros ou cmaras de arbitragem on line5, dentre outros. CONSIDERAES FINAIS A situao brasileira, como se sabe, de um pas subdesenvolvido, mas que vem apresentando um histrico recente de crescimento em sua economia. Uma parte desse crescimento tem sido provocado pelos efeitos da revoluo da internet e, de modo signicativo, pelo uso desse meio por pessoas que desejam fazer negcios, atrados pelas facilidades de tempo e pela grande oferta de oportunidades. Esse crescimento perceptvel tanto do ponto de vista econmico quanto do setor varejista deve ser acompanhado tambm na seara jurdica. Os nmeros representativos do avano no comrcio eletrnico revelam a necessidade de uma resposta rpida e efetiva aos consumidores, que se traduza em segurana jurdica para a sociedade e para o mercado. A arbitragem on line parece ser uma das alternativas viveis neste sentido, pois capaz de disponibilizar um instrumento tradicional, como a arbitragem, atravs de um procedimento inteiramente novo, formatado para operar exclusivamente na rede mundial de computadores. Esforos neste sentido parecem valer a pena em nome de valores jurdicos como liberdade de escolha, acesso justia num espao de tempo razovel, busca da paz social atravs de uma viso construtivista do conito e, ainda, desenvolvimento econmico e jurdico.
4 O procedimento da arbitragem on line, atravs do funcionamento de institutos de resoluo extrajudicial de litgios vem sendo amplamente utilizados nos Estados Unidos e na Europa, tendo sido batizados como ODR (on-line dispute resolution) ou ADR (alternative dispute resolution). De acordo com o Relatrio do projeto de pesquisa da E-COM, da universidade de Genebra, estes institutos perfazem o total de 55 em todo o mundo. 5 No se tem conhecimento da adoo do mtodo arbitral em linha no Brasil.

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Palavras-chave: comrcio eletrnico arbitragem on line - conitos pacicao social. REFERNCIAS BEZERRA, Alyne Andrade de Oliveira. Arbitragem online no direito brasileiro e portugus. Revista de Direito das novas tecnologias, n.4. So Paulo: IOB, 2008. E-COMMERCE. Evoluo da internet e do e-commerce. Disponvel em: < http://www.e-commerce. org.br/stats.php > Acesso em 20 jan. 2012. GOMIDE, Alexandre Junqueira. Resoluo de conitos de forma extrajudicial por meio eletrnico: a experincia internacional e sua possvel aplicao no Brasil. Revista de Direito das novas tecnologias, So Paulo, a.3, n.5, jul. 2008/jun. 2009. G1. Comrcio eletrnico no Brasil cresce e impulsiona empreendedores. Disponvel em: <http:// g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2012/01/comercio-eletronico-no-brasil-cresce-e-impulsionaempreendedores.html> Acesso em 31 jul.2012. LOPES, Kleber Muniz dos Santos. Marco civil vai promover proteo de dados pessoais. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-30/marco-civil-internet-promover-protecaodados-pessoais > Acesso em 20 jan. 2012. MARQUES, Cludia Lima. Conana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. VICENTE, Drio Moura. Problemtica internacional da sociedade da informao. Coimbra: Almedina, 2005.

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ANLISE DAS RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA RELAO DE CONSUMO NA INTERNET

Fernando A. de Vasconcelos6 OS PROBLEMAS DECORRENTES DO USO DA INTERNET LUZ DO CDIGO CIVIL E DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Para se tecer quaisquer consideraes sobre o uso da Internet luz dos princpios da legislao brasileira, entendemos de suma importncia a anlise da enorme gama de relaes jurdicas que foram surgindo aps a consolidao da Rede. Conexo, navegao, servio telefnico, SPAM, invaso da privacidade, crimes de toda a ordem, comrcio eletrnico... so temas que passaram a preocupar, no s os cidados leigos, mas tambm os operadores do Direito. Outro assunto que preocupa os estudiosos dessa rea e que decorre dessas mudanas repentinas, diz respeito segurana e privacidade dos milhes de dados transmitidos diariamente pela Internet. Internautas, usurios e proprietrios de sites no se sentem seguros com a velocidade e a facilidade de acesso imprimidas pelas inovaes tecnolgicas citadas. E desse emaranhado de transmisso de dados e informaes surge campo frtil para a causao e propagao de danos dos mais variados matizes. Um tema que merece tambm estudo particularizado, e que tem importncia vital para os objetivos aqui catalogados, o que diz respeito s relaes contratuais decorrentes dos contatos realizados pela Internet. sabido que o ramo da indstria digital que mais tem se desenvolvido na atualidade fenmeno recente e cujo potencial apenas agora comea a ser arranhado. Temos desde os contratos de fornecimento de equipamentos aos de prestao de servios. E os prestadores de servios desta rea, pela complexidade das relaes contratuais que se estabelecem, tambm podero vir a ser responsabilizados por eventuais prejuzos causados aos seus clientes e usurios. Para Cludia Lima Marques7, parece haver um consenso universal de que o consumidor internauta deve receber o mesmo grau de proteo que j alcanou em seu pas pelo comrcio fsico. Arma que, hoje, as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores visam, principalmente, garantir a proteo da vontade desses agentes econmicos na formao do contrato. Os Contratos Tpicos relacionados aos Servios de Internet vo desde os de Conexo (servio de acesso Rede Internet), Armazenamento e/ou Manuteno de Home Page, Desenvolvimento de Site, servio esse que pode ser prestado pela prpria entidade provedora de servios Internet ou empresa especializada em design grco. Isso sem se falar em um sem nmero de contratos atpicos que podem ser celebrados por fornecedores de servios e usurios, tendo como pano de fundo a navegao na Rede Mundial de Computadores. Vale lembrar que a compatibilidade da operao depende do perfeito funcionamento de
6 Mestre e Doutor em Direito Civil pela UFPE. Professor da UFPB e do UNIP (Graduao e Ps-graduao) 7 MARQUES, Cludia L. Conana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo, RT, 2004, p. 152-153.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo todos os elementos envolvidos, pois a incompatibilidade de qualquer um desses elementos pode afetar a dos demais. Assim, se algum equipamento ou programa utilizado na operao no estiver totalmente adequado ao sistema, poder ocasionar, com certeza, defeitos na prestao desses servios e, consequentemente, prejuzos aos participantes dessa relao. Mas o importante a destacar, quanto ao assunto abordado, a amplitude do conceito e a evoluo que se observa nessa passagem de sculo e de milnio. Relaes ou interaes antes inimaginveis at para o Direito Civil ou Comercial, hoje so corriqueiras, colocando frente a frente, com uma gama variada de direitos e obrigaes, esses novos sujeitos da relao contratual moderna. Dispensam-se os formalismos, os pr-contratos, as negociaes e a comutatividade do direito secular. Entram em ao os internautas, os portadores ou titulares de cartes de crdito, os usurios de fax e telefone, os que consomem sem sair da sua casa ou do seu local de trabalho. H fornecedores e consumidores que no chegam a se conhecer, no se tocam, mas realizam, pelos vrios meios tcnicos e eletrnicos sua disposio, verdadeiros contratos de consumo, com todas as garantias e requisitos presentes. O Cdigo de Defesa do Consumidor, na esteira dos novos rumos que adquiriu o instituto da responsabilidade civil (culpa dano risco responsabilidade objetiva) consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tanto de produtos como de servios. A nica exceo com relao aos prossionais liberais, sujeitos que esto, por fora de dispositivo legal, ao princpio da culpa, dentro das prescries do direito comum. Acolheu, assim, o CDC, de forma bem clara, os postulados da responsabilidade objetiva, relativamente aos fornecedores. Tal evoluo passou a permitir s vtimas o ressarcimento pelos danos provocados, sem que, para tal, fossem obrigadas a provar sempre a culpa do responsvel, o que, na maioria absoluta das vezes, obstava a obteno do ressarcimento. A responsabilidade objetiva do fornecedor de servios reala cristalina do enunciado do artigo 14, seja por defeito na prestao de servios, como tambm por informaes insucientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. No art. 20, essa responsabilidade complementada pela incidncia dos vcios de qualidade decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem. Fornecedor no pode alegar ignorncia sobre vcios do servio, nem pode inserir clusula contratual que o impossibilite ou o exonere da obrigao de indenizar. Desse modo fcil identicar a relao intrnseca que se estabeleceu entre o prestador de servios da rede eletrnica e as normas do CDC. O servio preconizado na Lei n. 8.078/90 o mesmo prestado pelas vrias empresas que operam no setor. Fica, pois, difcil se dissociar o prestador de servios da Rede Internet do fornecedor de servios do Cdigo de Defesa do Consumidor. No h dispositivos de lei (sejam constitucionais, ou no) que espelhem a garantia do efetivo acesso internet. No entanto fcil concluir que tal prerrogativa constitui um direito humano e um elemento essencial ao exerccio integral da cidadania. Essa garantia no se limita ao mero acesso informao, mas a todo um aparato jurdico e tecnolgico capaz de fazer com que o cidado consumidor se sinta plenamente inserido no mundo virtual.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS VIRTUAIS Temos acompanhado nos ltimos anos um surto desenvolvimentista na rea tecnolgica que tem causado certo espanto naqueles que no estavam preparados para a rapidez dessas mudanas. Os que lidam com as particularidades do mundo jurdico tm conscincia da velocidade que foi imprimida aos modernos meios de comunicao e da importncia da informtica como um todo e da Internet, em particular, nas relaes entre os operadores do Direito. Essa mudana repentina jamais poderia ser imaginada h algumas dcadas. Nenhum meio de comunicao ou avano na rea tecnolgica teve tanto impacto na cultura da humanidade como a Internet. A grande rede mundial de computadores tem proporcionado uma mudana econmica de tal ordem na sociedade atual, que j h quem fale que essa nova revoluo cultural est proporcionando impacto maior que o da Revoluo Industrial. Vrios questionamentos tm sido suscitados, principalmente quanto ao servio prestado por via eletrnica e se fornecimento (prestao) de servios enquadra-se nas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A legislao que temos no est perfeitamente adaptada s modernas relaes jurdicas no mundo do ciberespao. H necessidade de uma urgente regulamentao nacional e supranacional para dirimir problemas decorrentes dos litgios envolvendo prestadores de servios e usurios de Internet. Ricardo Lorenzetti8, ao analisar a problemtica do Comrcio Eletrnico, pontua que a Internet aumenta as possibilidades de interagir com outros sujeitos (ampliao subjetiva), de escolher produtos e servios em categorias cada vez mais amplas (ampliao objetiva) e diminuir o tempo de escolha para a consolidao dessa relao de consumo virtual. necessrio, pois, um estudo acurado de toda essa problemtica, para que danos (principalmente os de ordem moral) no quem impunes, ocasionando srios transtornos s relaes jurdicas da psmodernidade. At o presente verica-se que h mais dvidas do que certezas; h mais expectativas do que verdades; h mais problemas do que solues. Pelo entendimento que impera hoje entre a maioria, os prestadores de servios so responsveis apenas em relao aos servios com eles contratados e, se o consumidor desses servios detectar algum dano, dever demonstrar que o problema foi causado pelo provedor dentro da correlao de causalidade prevista em lei, no se presumindo neste caso a culpa do mesmo. O internauta no sabe, por exemplo, que a responsabilidade solidria (prevista no Cdigo do Consumidor) leva os fornecedores a responderem por todos os atos decorrentes da oferta ou da publicidade. Prometer, atravs de publicidade bem engendrada, verdadeiros milagres para o consumidor, e no cumprir o anunciado publicidade enganosa. Alm de crime contra a economia popular, enseja reparao, tanto pelo Cdigo Civil, quanto pelo CDC. muito comum o ofertante no fornecer meios simples para vericar a origem ou utilidade do produto ou do servio. preciso que o usurio-consumidor possa obter esses dados com relativa facilidade e no car restrito ao momento

8 LORENZETTI, Ricardo. Comrcio Eletrnico. So Paulo, RT, 2004, p. 359.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo em que recebe o boleto de pagamento. Enm, seja por fora de contrato, seja no cometimento de ato ilcito, est o prestador de servios na Internet sujeito a um modo amplo de apurao da responsabilidade, longe das amarras da subjetivao e integrado num sistema que vai da inverso do nus da prova responsabilidade presumida. Entretanto, a exemplo dos demais fornecedores, est tambm inserido no conjunto de regras que permitem a exonerao da responsabilidade, prevista que est no prprio artigo 14 do CDC e em alguns dispositivos do Cdigo Civil, aplicveis subsidiariamente e com as devidas cautelas.

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O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NOS CONTRATOS DE CONSUMO REALIZADOS ATRAVS DE STIOS ELETRNICOS

Maria Cristina Santiago Moura de Moura9

INTRODUO Pretende-se atravs do presente texto vericar se est sendo garantido ao consumidor brasileiro o exerccio do direito de arrependimento nas compras realizadas nos stios eletrnicos. Igualmente, buscar-se-, atravs de uma anlise bibliogrca reetir a respeito da possibilidade de aplicao deste direito nas compras realizadas de forma presencial, nos moldes como garantido ao consumidor nos Estados Unidos e na Europa. Para tanto, far-se- um estudo sobre a legislao consumerista estrangeira e a brasileira, associada consulta bibliogrca sobre o assunto para a partir desta pesquisa ressaltar a necessidade de uniformizar e ampliar a tutela do consumidor brasileiro aos mesmos parmetros que assegurado ao consumidor norte-americano e europeu. DESENVOLVIMENTO O direito de arrependimento um instituto afeto ao direito do consumidor, reservado ao consumidor brasileiro para as compras realizadas fora do estabelecimento comercial, dentre as quais, em razo do presente escrito, elege-se para pesquisa as compras realizadas via internet. Assim, com a nalidade de proteger a declarao de vontade do consumidor, o direito de arrependimento objetiva assegurar ao mesmo, um prazo para reexo e deciso, a respeito da compra do produto ou aquisio do servio. A matria est consignada no art. 49, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que inovando o ordenamento jurdico nacional, institui prazo de reexo obrigatrio e um direito de arrependimento10. Dispe o caput do art. 49, do CDC: O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7(sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou do servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Observe-se, todavia, que a venda porta a porta, de antes, paulatinamente, vem sendo substituda por novas formas de contratao feitas no domicilio do consumidor, como por exemplo, surgindo, ento novos tipos de vendas agressivas, nas quais o direito de arrependimento, tambm chamado, sem
9 Mestranda do Curso Ps-Graduao em Cincias Jurdicas rea de concentrao em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba UFPB. Professora do Curso de Graduao em Direito do Centro Universitrio de Joo Pessoa Unip. Professora do Curso de Ps-Graduao de Psicologia Jurdica do Centro Universitrio de Joo Pessoa Unip. Advogada. E-mail: kiusantiago@g mail.com. 10 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. So Paulo: RT, p.866,2011.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo causa, do consumidor no s pode como deve ser assegurado em toda sua amplitude. So as vendas de time-sharing ou multipropiedade e as vendas a distncias por meios eletrnicos como as compras pela internet, por email e, recentemente, por celelular. Percebe-se que a sociedade da atualidade encontra-se permeada de situaes inusitadas em razo do avano da tecnologia. Vivencia-se uma Era globalizada, tecnolgica e virtual11. Desta forma, pode-se armar que a vida social, de uma parcela, cada vez maior, da sociedade que se descortina na atualidade, encontra-se mediada eletronicamente. Sobre o assunto, Bauman j faz, inclusive, referncia a uma espcie de transformao da vida social em vida eletrnica ou cibervida, e a maior parte dela, continua o socilogo, se passa na companhia de um computador, um iPod ou um celular, e apenas secundariamente ao lado de seres de carne e osso12 Com esta armao pretende-se apontar a necessidade de vericar se est sendo garantido ao consumidor brasileiro o exerccio do direito de arrepender-se, de um impulso, que o levou a contratar produtos ou servios. Ser analisada, a aplicao deste direito, para vericar a possibilidade, ou no, de retorno ao estatatu quo ante - do consumidor nas compras realizadas via internet. Registre-se, contudo, que o direito de arrependimento, nos termos propostos pela legislao consumerista nacional, independe desta possibilidade de retorno ao estado anterior. Busca-se, antes, liberar o consumidor do vnculo contratual, sem nus. Para tanto, far-se- uma pesquisa jurisprudencial nos tribunais ptrios, bem como, uma consulta da bibliograa nacional e estrangeira sobre o direito de arrependimento, como elemento de tutela para um consumidor, cada vez mais, desprovido de lucidez, calma para reetir ante ao apelo constante para o consumo. Discorrer-se- sobre a tutela do consumidor antes da Constituio de 1988, cuja concretude operava-se por meio de dispositivos que favoreciam indiretamente o consumidor. Versavam sobre a proteo economia popular, sem apresentar a dimenso que atualmente ocupa a defesa do consumidor. Tambm, abordar-se- a situao de vulnerabilidade como fundamento para a proteo do consumidor. Prope-se, ainda, demonstrar a origem da preocupao com o pblico consumidor no Brasil, enfatizando a inuncia da Organizao das Naes Unidas ONU, aps a aprovao no ano de 1985, da Resoluo 39/24813, que continha normas sobre proteo do consumidor. A proteo jurdica do consumidor, portanto, passou a ser assunto supranacional. Pretende-se, tambm, identicar a partir de uma leitura constitucional do direito de arrependimento, a observncia dos princpios gerais da atividade econmica, dentro das relaes de consumo. Igualmente, na busca de um constitucionalismo inclusivo vericar-se-, a existncia, e efetividade de uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo, promovida pelo Estado na defesa do consumidor, na forma da lei, de acordo com o artigo 5, XXXII, da Constituio Federal. Prope-se, ainda, analisar alguns aspectos da sociedade atual, especicamente, no que diz respeito
11 MARQUES, Cludia Lima. O Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais.So Paulo: RT, p.885,2011. 12 BAUMAN, Zygmount. Vida para o Consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, p. 9,008. 13 ORGANIZAO das Naes Unidas. Resoluo 39/248 da ONU, de 16 de abril de 1985.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo ao processo de consumo e consumismo, com a nalidade de identic-los e, tambm, diferenci-los. Pretende-se, neste ponto, demonstrar a ntima relao que existe entre o padro de comportamento, identicado por consumismo, e a necessidade de se garantir a aplicabilidade do direito de arrependimento. Segundo Washington Peluso Albino de Souza14 o efeito consumo assume modalidades diferenciadas repercutindo no comportamento dos indivduos e na poltica econmica. E por se tratar de comportamento o consumidor pode se arrepender de ter adquirido determinada mercadoria. Ainda sobre o direito de arrependimento, transcreve-se o entendimento de Arruda Jnior15: (...) faculdade atribuda ao consumidor, de no prazo de 07 dias, contados a partir da data do recebimento do produto, devolv-lo para o fornecedor, ainda que ele no tenha nenhum defeito, ou em se tratando de prestao de servio, suspender a sua execuo, sem necessidade de justicativa. Entende-se, oportuno, tambm, registrar no presente escrito, a aplicao do direito de arrependimento em outros pases, a exemplo da Europa e dos Estados Unidos, ressaltando o fato de sua aplicao ser estendida s compras presenciais. Prope-se, ento, uma reexo sobre a evoluo da legislao consumerista diante da evoluo tecnolgica que vem transformando o mercado de consumo e o comportamento do consumidor. CONCLUSO A partir das consideraes postas no presente resumo conclui-se que a pesquisa vivel uma vez que patente a vulnerabilidade do consumidor, notadamente, nas compras virtuais, que a partir do avano da tecnologia vem se tornando, cada vez mais, frequnte nos relaes consumo. Ademais, entende-se que preciso ponderar e reetir a respeito da possibilidade de se estender este direito de arrependimento, tambm, para as compras realizadas de forma presencial.

REFERNCIAS ARRUDA, Jnior Itamar. O direito de arrependimento do Consumidor nas compras pela Internet. Disponvel em: http://www.administradores.com.br/informe-se/informativo/o-direito-dearrependimento-do-consumidor-nas-compras-pela-internet/1326/. Acesso em 10 out. 2011. BAUMAN, Zygmount. Vida para o Consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, p. 9,008. BRASIL. Leis. Cdigo de defesa do consumidor: Lei 8.078/90. _______. Leis. Constituio Federal. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
14 SOUZA, Washington Peluso. Primeiras linhas de direito econmico.So Paulo: LTr, p. 93,1999. 15 NOGUEIRA, Bruno dos Santos Caruta Nogueira. O Direito de arrependimento luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: hp://jus.com.br/revista/autor/bruno-dos-santos-caruta- Acesso em 10. out. 2011.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo GAIO JNIOR, Antnio Pereira. A dimenso internacional do consumo: ONU e a proteo ao consumidor. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho. Disponvel em: http://sisnet.aduaneiras.com. br/lex/doutrinas/arquivos/dimensao.pdf. GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY JNIOR, Nelson; et al. Cdigo de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4.ed. So Paulo: RT, 2011. NOGUEIRA, Bruno dos Santos Caruta Nogueira. O Direito de arrependimento luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/autor/bruno-dos-santos-carutaAcesso em: 10. out. 2011 ORGANIZAO das Naes Unidas. Resoluo 39/248 da ONU, de 16 de abril de 1985. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico. 4.ed. So Paulo: LTr, 1999. TADEU, Silney Alves. As dimenses do consumo. Revista de direito do consumidor. So Paulo: RT, n. 56, p. 202-219, out-dez 2005.

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PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NOS CONTRATOS ELETRNICOS INTERNACIONAIS

Daniele Maria Tabosa Machado Maria Cristina Santiago Moura de Moura 16 A internet proporcionou o surgimento de um fenmeno de ordem global e que cresce de forma gradativa e acelerada, qual seja o comrcio eletrnico. Assim, este comrcio uma realidade advinda do desenvolvimento da internet comercial, modicando o modelo tradicional de se realizar negcios. O autor Ricardo Lorenzetti dene comrcio eletrnico como uma modalidade de compra e venda distncia, constituda pela aquisio de produtos e ou servios atravs de equipamentos eletrnicos de transmisso de dados, por meio dos quais so transmitidas e recebidas informaes17. A globalizao e as facilidades trazidas pela rede mundial de computadores tm feito com que as relaes de consumo derivadas do comrcio eletrnico ocorram cada vez mais entre consumidores e fornecedores de diferentes pases. Segundo Erik Jayme as caractersticas do nosso tempo ps-moderno so a ubiqidade, a velocidade e a liberdade, todas elas encontrveis no novo meio de comunicao e de comrcio que a internet18. No que se refere ao conceito dos contratos celebrados pela rede mundial de computadores, este no diverge do conceito dos contratos em geral, uma vez que tambm resultado de um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas com o intuito de obter um efeito jurdico desejado pela partes, s que celebrado atravs da internet. Assim, o contrato eletrnico no consiste numa nova modalidade contratual, mas sim, numa nova forma de celebrao. A autora Erica Brandini conceitua o contrato eletrnico como o acordo entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modicarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si19. J no contrato eletrnico internacional h um fator estranho ao contrato normal que a presena de dois ou mais sistemas jurdicos na relao negocial20. A presena desse elemento de estraneidade faz com que mais de um ordenamento jurdico possa estar envolvido com a tutela sobre interesses
16 Mestrandas em Direito Econmico pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba. E_mails: danimtm@msn.com e kiusantiago@gmail.com. 17 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio eletrnico. Traduo de Fabiano Menke, com notas de Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 91, 2004. 18 JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - PPGDir./UFRGS, p.59, 2003. 19 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Ed. Saraiva, p. 37, 2001. 20 WEHNER, Ulrich. Contratos Internacionais: proteo processual do consumidor, integrao econmica e internet. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n 38, p. 144-145, abril junho, 2001.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo conitantes entre as partes, o que torna o consumidor brasileiro ainda mais vulnervel nos contratos eletrnicos internacionais. Para Strenger: uma das caractersticas dos contratos internacionais a sua vinculao a um ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros dados de estraneidade, como o domiclio, a nacionalidade, a lex voluntatis, a localizao da sede, centro das principais atividades, e at a prpria conceituao legal21. Na busca de uma soluo cada Estado pode avocar para si a jurisdio sobre a matria, embora possuam regras materiais diferentes. Para tanto, os Estados criaram normas internas, normas de Direito Internacional Privado (DIPr), tidas como normas indicativas, que determinaro e sistematizaro o direito aplicvel ao caso concreto com elemento de estraneidade, mas no solucionam o conito propriamente dito. Para Cludia Lima Marques, a proteo dos mais fracos, dos vulnerveis, por meio da dogmtica atual do Direito Internacional Privado, apresenta uma srie de facetas.22 No caso do Brasil, o DIPr determina a aplicao da Lei Introduo ao Cdigo Civil (LICC) no caso de conitos internacionais. No 2, art. 9 de tal lei se prev a utilizao da legislao do local de residncia do proponente, ou seja, de quem apresenta a oferta, no caso o fornecedor estrangeiro. Considerando-se que, nos termos do art. 5, XXXII, da CF, a defesa do consumidor matria de ordem pblica, poderia ser reconhecida e aplicada, no Brasil, qualquer lei ou sentena que, de qualquer modo, venha a afetar os direitos do consumidor?23 Como as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro possuem natureza de direito fundamental e ordem pblica, isto autoriza que se afaste a aplicao da legislao estrangeira e que, a m de se proteger o consumidor brasileiro, aplique-se a legislao consumerista nacional, conforme art. 17 da mesma LICC. Tambm o Cdigo de Processo Civil oportuniza, atravs do disposto no art. 88 e art. 90, que a ao seja proposta no Brasil ou perante um Tribunal estrangeiro. A competncia dos tribunais brasileiros reforada pelo disposto no art. 101, I, do CDC, que autoriza o consumidor brasileiro a acionar, em territrio nacional, o fornecedor estrangeiro. H vrios entendimentos doutrinrios a respeito das solues de conitos em casos privados com conexo com mais de uma ordem jurdica. Neste mister Ricardo L. Lorenzetti aduz sobre os meios existentes para soluo dos impasses internacionais, informando que j fora suscitado: a) aplicao de tratados internacionais; b) aplicao da lei do vendedor; c) aplicao da lei do comprador; d) criao de normas especicas para a Internet.24
21 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. So Paulo: LTr., p. 233, 1996. 22 MARQUES, Cludia Lima. Conana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comercio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 306, 2004. 23 ZACLIS, Lionel. Viso alternativa da nomgenese de um sistema jurdico voltado proteo do consumidor no comrcio eletrnico internacional: a assim chamada lex electronica. So Paulo, n 43, p. 193, julho setembro, 2002. 24 LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit., note 2, p. 338.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Na prtica, mesmo que um consumidor brasileiro ganhe direito a indenizao contra um fornecedor estrangeiro perante a justia brasileira, esta deciso apenas produzir efeitos no pas estrangeiro depois de observados os requisitos previstos em sua legislao para sua internalizao. Dessa forma, as demandas contra fornecedores estrangeiros, alm de dispendiosas, carecem, muitas vezes, de efetividade, deixando o consumidor brasileiro desprotegido em caso de eventual conito. Assim, verica-se que as leis em vigor no so sucientes para proteger efetivamente os consumidores nas relaes de consumo internacionais, tendo em vista a disseminao do comrcio eletrnico. Seria interessante para uma melhor proteo do consumidor que houvesse uma uniformizao das normas para tutela do comrcio eletrnico internacional, atravs de uma regulamentao que agregasse o maior nmero de pases. A Europa, atravs do direito comunitrio, j possui algumas regulamentaes, como a Diretiva 2000/31 ou Diretiva do Comrcio Eletrnico. O Brasil j sugeriu ao Comit Jurdico Internacional da Organizao dos Estados Americanos (OEA) a incluso do tema Proteo ao consumidor no comrcio eletrnico no mbito de uma Conveno Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP - VII), mas a proposta ainda vem sendo debatida pelos estados membros. Diante deste panorama, o consumidor deve saber que, em caso de conito com uma compra efetuada em um site estrangeiro, as alternativas jurdicas ainda so insucientes. Portanto, para evitar maiores problemas, recomendado que o consumidor informe-se sobre a conabilidade do site e sobre os prazos e procedimentos oferecidos pela empresa estrangeira, a m de que a segurana da compra no seja, tambm, virtual. Assim, o direito tradicional mostra-se frgil para solucionar lides entre consumidores e fornecedores que tm seus direitos regidos por legislaes, muitas vezes, completamente diferentes. Portanto, percebe-se que o comrcio eletrnico internacional vem crescendo cada vez mais e da mesma forma crescem os problemas oriundos dele, tornando o consumidor brasileiro ainda mais vulnervel, o que justica a necessidade de sua maior proteo, e para tanto vem aumentando a preocupao dos operadores de direito para com as solues dos conitos originados dessas relaes de consumo internacionais. REFERNCIAS BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Ed. Saraiva, 2001. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul -PPGDir./UFRGS, 2003. LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. Traduo de Fabiano Menke; com notas de Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 282

GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo MARQUES, Cludia Lima. Conana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comercio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. WEHNER, Ulrich. Contratos Internacionais: proteo processual do consumidor, integrao econmica e internet. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: abril - junho, n 38, 2001. ZACLIS, Lionel. Viso alternativa da nomgenese de um sistema jurdico voltado proteo do consumidor no comrcio eletrnico internacional: a assim chamada lex electronica. So Paulo: julho.

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O CONSUMIDOR 3.0 DESAFIOS REGULATRIOS PARA O E-COMMERCE

Annuska Macedo Santos de Frana Paiva25 INTRODUO A Internet se tornou, em um curto espao de tempo, fundamental para a economia global. Com mais de um bilho de usurios ao redor do globo, seu crescimento e sucesso futuro depende da participao ativa das pessoas em ciber-atividades. Tal questo inicia o debate sobre a necessidade de encorajar e melhorar o e-commerce e meios para atingir tais ns. Sugere-se que os obstculos ao desenvolvimento do e-commerce so predominantemente a diculdade de acesso, questes de conana conhecimento, com a diviso digital promovendo considervel inuncia. A anlise de iniciativas internacionais revela que as ideias de self e co-regulation, apesar de valiosas, so inecazes isoladamente, pois o e-commerce global. Para melhorar esse ciber-fenmeno dinmico, os esforos devem-se concentrar em alcanar coordenao internacional e harmonizao global da regulao. Para tanto, educao e uma perspectiva multilayer/ multiplayer de regulao se provam indispensveis. Legalmente, contudo, tal enfoque remete a antigos desaos, comuns na cyberlaw: at onde o consumidor 3.0 ter de abdicar de direitos nacionais em prol de uma regulamentao mais uniforme, necessria ao desenvolvimento do e-commerce? Esta anlise de direito comparado permite fazer algumas dedues. E-COMMERCE: UM PRODGIO DO CIBERESPAO OU UM CATALIZADOR DE PROBLEMAS NO MUNDO REAL? O e-commerce um campo sujeito a constantes mudanas e modernizaes em nvel global, e qualquer denio deve considerar sua natureza revolucionria. Uma primeira tentativa ressalta a ideia de transaes comerciais feitas por meio eletrnico, nas quais o vendedor e o consumidor no esto sicamente no mesmo local. E-commerce tambm abrange as transaes entre comerciantes B2B ou entre comerciantes e consumidores B2C atravs da Internet ou qualquer outra rede eletrnica comum. A Comisso da ONU em Comrcio Internacional dene o e-commerce excluindo mtodos fsicos de comunicao e armazenamento de dados, enfatizando que todas as outras formas representam e-commerce. Para o WGIG, o e-commerce proporciona melhor ecincia, menores preos, amplia as escolhas, facilita o dilogo entre mercados nacionais e internacionais, emprego e desenvolvimento econmico global. Por que, ento, necessrio estimular sua expanso?
25 Mestranda em Direito Econmico do PPGCJ-UFPB. Professora DII NAG-IFPB. annuska.paiva@ifpb.edu.br

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Inicialmente, os obstculos enfrentados decorrem da natureza da Internet: a coluna vertebral do e-commerce tem caractersticas globais, abertas e descentralizadas. Muitos temem que, ao encorajar o e-commerce, indiretamente estimulam maiores problema para a segurana individual e privacidade online. Ainda, barreiras lingusticas e de infraestrutura ajudam a aumentar o digital divide. Desta forma, empresas, governos e organismos internacionais devem se engajar em esforos conjuntos para criar meios mais propcios ao seu desenvolvimento. CONSUMIDOR 3.0 E A CONFIANA Como demonstrado em pesquisa realizada por Souza, o neoconsumidor digital, multicanal e global. Extrapolando a exclusividade de compras em lojas sicas ou atravs de catlogos, telefones ou vendedores domiciliares, o consumidor 3.0 busca diretamente os produtos, comparando rapidamente preos e compartilhando opinies, tornando-se colaborativo, opinativo e com organizao reivindicativa, mormente atravs de redes sociais. Tal mercado consumidor, contudo, ainda enfrenta grandes dvidas quanto a quetes legais que lhe seriam aplicveis. A conana ainda um obstculo expanso do mercado consumidor online. Entre os problemas de segurana enfrentados, cita-se a fraude, spam, roubo de identidade e a possibilidade de desistncia da compra. Trs questes precisam ser endereadas: (i) o conhecimento do consumidor acerca dos direitos que lhe so garantidos (ii) a efetividade desses direitos e (iii) como se d a reparao. A excelncia do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro internacionalmente conhecida, e a sua aplicabilidade no ambiente virtual j pacca. No entanto, mundialmente, o conhecimento pelo consumidor de seus direitos permanece baixo: a pesquisa WEB SWEEP ANALYSIS, feita pelo Ofce of Fair Trading OFT , mostrou que 56% dos consumidores 3.0 no sabiam que podiam cancelar a compra e que 29% no sabem a quem recorrer para resolver problemas. Assim, vital que os consumidores entendam quais riscos esto enfrentando quando negociam online e quais precaues so necessrias para prevenir tais riscos, sem medos desnecessrios. A maior parte dos consumidores no sabe que pode pedir reembolso de compras fraudulentas realizadas com carto de crdito, achando que tal situao s seria aplicvel em transaes feitas em lojas fsicas. Ainda, os vendedores parecem desconsiderar a existncia de regulaes j existentes, diminuindo suas taxas de efetividade. Na pesquisa Internet Shopping, conduzida pelo OFT, observouse, por exemplo, que 15% dos sites no informam ao consumidor o seu direito de cancelar a compra em sete dias teis, 31% dos sites no permitem reembolso total da compra e 40% omitem a existncias de taxas adicionais de compra como o valor do frete ao mostrar o preo inicial. No mbito nacional, o Ministrio da Justia divulgou as Diretrizes para as relaes de consumo estabelecidas no comrcio eletrnico, condensando interpretaes sobre a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) em negociaes efetuadas no comrcio virtual, feitas por PROCONs, Ministrio Pblico, Defensorias Pblicas, entidades civis e Departamentos de Proteo e Defesa do Consumidor, dividindo o documento em seis sesses diretrizes gerais, informao, processo de conrmao, pagamento, resoluo de conitos e responsabilidade. 285

GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Atualmente, a melhor maneira de resolver um problema de comrcio eletrnico recorrer a mecanismos de online dispute resolutivo ODR. Obstaculizam o seu desenvolvimento as diculdades de reconhecimento pelo publico desta ferramenta, regulao e mecanismos de coero de suas decises. As suas vantagens, como rapidez e economicidade, justicam a necessidade de fortes campanhas de conscientizao para sua adoo. Ainda, a utilizao de cmaras de arbitragem para resolver disputas no pode servir de pretexto para negar direitos e garantias previstos no CDC. CONCLUSES Percebe-se que o e-commerce global, requerendo aes globais para o seu desenvolvimento. Apesar de polticas e modelos regulatrios padres serem improvveis, uma utopia regulatria combina legislao, esquemas de self e co-regulation, reforo cooperativo transnacional e mecanismos efetivos de resoluo de conitos. Por outro lado, o desenvolvimento da Internet promete gerar novos desaos: assim, o panorama regulatrio deve ser adaptvel, e considerar as necessidades de pases em qualquer estgio de desenvolvimento , sociedade civil, setor privado e organizaes no governamentais em uma perspectiva multilayer/ multiplayer para promover melhor coordenao entre as diferentes atitudes em relao ao e-commerce. REFERNCIAS MINISTRIO DA JUSTIA. Diretrizes do comrcio eletrnico. Disponvel em <http://portal. mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={5663A18D7987-4E77-B5FD-81B2DF487C75}&ServiceInstUID={7C3D5342-485C-4944-BA655EBCD81ADCD4}> acesso em 29 out. 2012 Ofce of Fair Trading, Web Sweep Analysis, Disponvel em <http://www.oft.gov.uk/shared_oft/ reports/consumer_protection/oft982.pdf> . Acesso em 25 out. 2012 Ofce of Fair Trading, Internet Shopping, Disponvel em <http://www.oft.gov.uk/shared_oft/ reports/consumer_protection/oft921.pdf>. Acesso em 28 out. 2012. SOUZA, Marcos Gouvea. Neoconsumidor digital, multicanal & global. So Paulo, Gouva de Souza, 2009. UNCITRAL. Model Law on Electronic Commerce. Disponvel em http://www.uncitral.org/ uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html Acesso em 25 out. 2012. UNCTAD, Information Economy Report: Science and technology for development of the new paradigm of ICT. Disponvel em <http://r0.unctad/org/ecommerce/ecommerce_en/ier07_en.htm>. Acesso em 30 out. 2012. Wahab M., Globalisation And ODR: Dynamics Of Change In E-Commerce Dispute Settlement. IJL&IT, 2004 12 (123) WGIG Issues Paper on E-Commerce, disponvel em <http://www.wgig.org/docs/WPEcommerce. pdf>, acesso em 28 out. 2012 286

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A BUSCA PELA EFETIVAO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA ERA DIGITAL

Rafaella Golzio Duarte26 INTRODUO O movimento consumerista no Brasil teve incio a partir dos anos 70, fazendo com que a regulao das prticas de mercado passasse a ser fator de maior preocupao. Ainda que desde 1850 j existisse o Cdigo Comercial, que, de certa maneira, indicava uma tendncia para a instituio de regras visando defesa dos consumidores, s em 1990 foi aprovado o Cdigo de Defesa destes. Constituindo, de acordo com Rizzatto Nunes27, um subsistema autnomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro; tendo, portanto, vida prpria. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como um de seus princpios o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Com ele, ao Estado xada a obrigao de desenvolver mecanismos para que o consumidor tenha sua devida defesa e valoriza os direitos humanos, econmicos, sociais. Entretanto, h casos em que esse reconhecimento de vulnerabilidade negado por tal Cdigo, sendo atribuda a este uma funo simplesmente simblica, atuando apenas como uma espcie de maquiagem para o problema existente. Boaventura de Sousa Santos28 arma que h uma maior probabilidade de no serem aplicadas as normas que mais caracterizadamente protegem os interesses populares. Podemos, ento, fazer um link do CDC com tais normas. Objetiva-se com este trabalho discutir acerca do processo de desjudicializao, abordando-o aqui sob uma nova perspectiva. Busca-se comprovar, ento, a inuencia da internet como meio efetivador dos direitos do consumidor. Essa pretenso se d atravs da anlise da doutrina existente sobre o assunto e de anlises de stios voltados aos consumidores.

REFERENCIAL TERICO E DISCUSSES Em uma sociedade capitalista como a nossa, h um contnuo desrespeito ao consumidor por parte das empresas. Empresas estas que por ele prprio foram escolhidas a satisfazer suas necessidades, a partir de relaes comerciais estabelecidas. Torna-se incomum achar pessoas que em suas relaes de consumo ainda no tenham enfrentado problemas, ainda que nmos. Fazendo uma crtica a esse desrespeito, Jos Mariano de Arajo Filho29 arma que na atualidade o respeito aos clientes parece estar fora de moda.
26 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, membro do grupo de pesquisa Realismo Jurdico. 27 NUNES, Rizzatto. Comentarios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, p. 87, 2009. 28 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 9. ed. So Paulo: Cortez, p. 178, 2003. 29 ARAJO, Jos Mariano. Respeito ao Consumidor: est na hora de muitas empresas adotarem esta prtica! Cyber crimes. 2011. Disponvel em: <http://mariano.delegadodepolicia.com/tag/crimes-contra-o-consumidor/>. Acesso em 01.12.2011.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Para resolver tais problemas, os consumidores encontram uma srie de diculdades. Frente morosidade da justia brasileira, decorrente, dentre outros fatores, dos inmeros processos que nela tramitam, e frente aos altos custos dela, grande parte dos cidados comea a demonstrar-se avessa a busc-la. Desse modo, vo a busca de meios diversos para alcanar seus direitos. Dessa forma, Marconde Miranda30 faz meno ao processo de desjudicializao, neologismo esse que signica para ele [...] uma tendncia de se buscar vias alternativas extrajudiciais de resoluo de litgios, relegando ao Poder Judicirio exclusivamente aqueles casos onde a soluo da lide no possa se dar pela autocomposio, ou seja, apenas aqueles casos diretamente relacionados sua funo precpua de declarar o direito em carter denitivo. Trata-se, portanto, de uma forma de evitar o acesso generalizado, desnecessrio e injusticado justia estatal. No Brasil, seguindo essa linha da desjudicializao, para uma maior celeridade e eccia na soluo dos litgios, o prprio Estado tem criado diplomas jurdicos, como a Lei da Arbitragem (Lei n 9.307), que buscam essa nalidade e, por vezes, instituem rgos pblicos para tanto. Procurando, assim, desafogar o judicirio atravs da instituio de outros meios para se resolver conitos, delegando s instituies pblicas essa tarefa. Entretanto, busca-se tratar aqui da desjudicializao sob uma outra feio. J armara J. J. Gomes Canotilho31 que a forma tradicional de soluo de litgios atravs dos tribunais e mediante deciso de um juiz imparcial considerada, hoje, como incapaz de assegurar, s por si, a paz jurdica e de garantir em tempo razovel alguns direitos e interesses das pessoas. Portanto, embora institudos rgos pblicos visando dar maior celeridade e eccia na soluo de conitos, h de se notar ainda uma resistncia na procura dos mesmos por parte dos cidados, j que eles os consideram, assim como o judicirio, como meios extremamente lentos e burocrticos. No mbito consumerista, um mecanismo evidentemente constitudo no sentido da desjudicializao o PROCON. Ele busca auxiliar o consumidor, ao fazer a conciliao entre as partes, na efetivao dos seus direitos e um meio mais rpido e fcil para a soluo dos conitos. Portanto, no se pode negar a importncia do mesmo. Porm, ainda assim, h se buscado vias alternativas para que problemas enfrentados pelos consumidores sejam solucionados de maneira prtica. A prpria sociedade encarregou-se de criar, com a ajuda da tecnologia, espaos em que tais problemas fossem evidenciados e comunicados diretamente s empresas causadoras dos mesmos. Temos, ento, como exemplo, stios como o Reclame Aqui, em que as pessoas postam suas reclamaes e as empresas disponibilizam respostas atravs do prprio stio.

30 MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicializao das Relaes Sociais: Garantia da Aplicabilidade do Princpio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Solues dos Litgios. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de jan. de 2010. Disponivel em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6693/desjudicializacao_das_relacoes_sociais_ garantia_da_aplicabilidade_do_principio_constitucional_da_efetividade_e_celeridade_nas_solucoes_dos_litigios>. Acesso em: 09 de mai. de 2012. 31 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p, 74.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo Do mesmo modo, tem-se um ranking disponibilizado pelo endereo eletrnico mencionado acima acerca das empresas que mais sofrem reclamaes. Fazendo com que haja uma maior preocupao por parte delas para que os problemas sejam sanados, a m de evitar que outros consumidores tirem suas concluses dos servios oferecidos por elas a partir de comentrios negativos disponibilizados no stio. Com isso, h um contato maior entre os consumidores e empresas, possibilitando resoluo de conitos de maneira mais rpida e ecaz, ainda que isso no se d na totalidade dos casos. CONCLUSO Na busca por outras maneiras de efetivar seus direitos, tentando escapar da morosidade e burocracia da justia, e sanar eventuais danos decorrentes das relaes de consumo, os cidados acabam descobrindo a internet, em uma de suas facetas, como aliada nessa trajetria. A era digital, que por vezes criticada pelo aumento de problemas nas relaes consumeristas, fornece-nos mecanismos extremamente vlidos para garantirmos um respeito maior por parte das empresas em relao a ns. REFERNCIAS ARAJO, Jos Mariano. Respeito ao Consumidor: est na hora de muitas empresas adotarem esta prtica! Cyber crimes. 2011. Disponvel em: <http://mariano.delegadodepolicia.com/tag/crimescontra-o-consumidor/>. Acesso em 01.12.2011. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p, 74. MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicializao das Relaes Sociais: Garantia da Aplicabilidade do Princpio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Solues dos Litgios. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de jan. de 2010. Disponivel em: <http://uj.novaprolink.com.br/ doutrina/6693/desjudicializacao_das_relacoes_sociais_garantia_da_aplicabilidade_do_principio_ constitucional_da_efetividade_e_celeridade_nas_solucoes_dos_litigios>. Acesso em: 09 de mai. de 2012. NUNES, Rizzatto. Comentarios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, p. 87, 2009. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 9. ed. So Paulo: Cortez, p. 178, 2003.

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O DIREITO DO CONSUMIDOR E A PRESTAO DA ASSISTNCIA JURDICA

Fernanda Holanda de Vasconcelos Brando32 INTRODUO A instituio da assistncia judicial aos indivduos economicamente desfavorecidos integra, hoje, a realidade dos estudos jurdicos. Vem se constituindo numa preocupao entre os estudiosos do direito, principalmente, no que concerne ao efetivo acesso justia. Mas, como se observa, a participao igualitria em litgios processuais mnima. Isso ocorre em virtude da prpria estrutura do Estado brasileiro, que vem sendo a gnese da excluso social. Esse o principal problema que vem dicultando a aplicao da justia, cujo objetivo assegurar aos necessitados condies para que possam ter atendidas suas pretenses. Em razo dessa preocupao com os mais carentes e diante do alto custo dos trabalhos advocatcios, surgiu a idia de se promover o patrocnio jurdico gratuito, de forma a proporcionar o acesso de todos ao Poder Judicirio. Assim, sentiu-se a necessidade de se implantar modelos de assistncia judiciria, buscando tornar iguais os desiguais. Ruy Pereira Barbosa33 entende que, ao estabelecer a insero da obrigatoriedade de o Estado prestar essa assistncia, o legislador constituinte teve a inteno de proporcionar o acesso efetivo justia da pessoa considerada carente. Segundo o autor, a insero desse princpio no texto constitucional no teve a inteno de restringir um direito que a lei ordinria j concedia ao cidado. Todavia, a Constituio Federal de 1988 inovou em matria de direito fundamental, ao estabelecer a obrigatoriedade de o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insucincia de recursos, constituindo-se como garantia individual do cidado e remdio proteo judicial dos direitos fundamentais. ASSISTNCIA JURDICA E CIDADANIA O tema da assistncia jurdica no trata apenas da assistncia judiciria, aquela que tenha apenas como objetivo a iseno das despesas oriundas do processo. Mais do que isso, o instituto da assistncia jurdica proporciona um servio jurdico consultivo ao hipossuciente, assegurando-lhe a cidadania, a dignidade e o respeito pessoa humana. Com isso, o Estado est promovendo a proteo social do necessitado, conforme enfatiza Silvana Cristina Bonifcio34: As pessoas carentes, ao levarem suas pretenses ao Judicirio, tero seus conitos resolvidos com maior ecincia e celeridade. At mesmo aqueles que no necessitem da assistncia gratuita,
32 Mestre em Cincias Jurdicas pela UFPB. Professora de Prtica Jurdica da UFPB e UNIP. 33 BARBOSA, Ruy Pereira. Assistncia jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 55. 34 SOUZA, Silvana Cristina Bonifcio. Assistncia jurdica integral e gratuita. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 57.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo mas tragam seus problemas a serem resolvidos no Judicirio, sairo mais satisfeitos com a eciente prestao jurisdicional. nesse ponto que a assistncia jurdica integral, abarcando a assistncia extrajudicial de resoluo dos conitos, traz benefcios a todos. A assistncia jurdica ao hipossuciente sempre foi tema relevante. Com o passar do tempo, essa preocupao foi evoluindo de acordo com cada povo. Antes, restringia-se o acesso justia dos economicamente carentes de recursos, vedando a efetivao de suas prestaes frente ao Estado-Juiz. Com isso, houve a necessidade de se instituir a assistncia judiciria gratuita, para que todos tivessem assegurado o direito de demandar perante o Poder Judicirio. Entretanto, mesmo que considere de alta importncia esse tipo de assistncia jurdica prestada pelas entidades acima mencionadas, no se pode perder de vista que o Estado que tem a obrigao maior de prestar assistncia jurdica gratuita, em obedincia s prescries constitucionais e legais. Efetivamente, a assistncia jurdica integral e gratuita um direito pblico subjetivo. Foi outorgado pela Constituio Federal de 1988 a todas as pessoas que no possam arcar com as custas processuais exigidas para que se pleiteie um direito em juzo. Deve-se, pois, considerar, que a assistncia jurdica um instrumento de defesa e de exerccio dos direitos do hipossuciente. Busca-se, com ele, possibilitar a isonomia aos litigantes, a m de que eles tenham acesso efetivo aos benefcios previstos na Constituio. ASSISTNCIA JURDICA E DIREITO DO CONSUMIDOR Como j frisado anteriormente, importante observar que a assistncia integral e gratuita, que deve ser prestada pelo Estado, qualica-se como jurdica. Esse aspecto caracteriza a possibilidade aos hipossucientes de serem dispensados do dever de arcar com as despesas causadas pelos servios prestados. Signica que devem ser isentos do pagamento de todos os atos jurdicos ou notariais, e de quaisquer outros praticados extrajudicialmente em prol daquilo que reivindicam em Juzo. Considerando-se esse aspecto, deve-se destacar a perspectiva do consumidor de ter acesso aos servios jurisdicionais como um direito elementar. premente a necessidade de proteo a todos os cidados, na busca de soluo dos litgios. Da a necessidade de ampliar-se a via de acesso justia como meio de evitar a perpetuao das injustias sociais e da instabilidade das instituies democrticas. Essa medida deve funcionar at mesmo como fator de legitimidade da jurisdio na sociedade brasileira contempornea. A gura do consumidor, expressa no Cdigo de Defesa do Consumidor, encaixa-se perfeitamente no j citado art. 5., LXXIV, da Constituio Federal. Esse dispositivo estabelece o dever do Estado na prestao de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem a insucincia de recursos. Acontece que no se pode deixar de vericar se o Estado est respeitando o preceito constitucional e se este est sendo observado pelos vrios rgos encarregados de facilitar o acesso justia aos economicamente necessitados. Diante dessa necessidade, preciso enfatizar que esse dever imposto tanto pela Carta Magna como pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Este, no seu art. 5., I, preconiza que o poder 291

GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo pblico contar com o instrumento de manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente, a m de que se execute a poltica nacional das relaes de consumo. Dentre todos os instrumentos de execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou a prestao da assistncia jurdica integral e gratuita para o consumidor carente. Tal disposio est em consonncia com os incisos VII e VIII do art. 6. do CDC, que tratam dos direitos bsicos do consumidor: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmel a alegao ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras ordinrias de experincia. Como se observa, o legislador tentou, de todas as maneiras, inserir a defesa e proteo do consumidor como objetivo-nal a ser perseguido por todos os rgos encarregados dessa proteo. Dentro dessas medidas, destaca-se a instituio da assistncia jurdica integral e gratuita para o consumidor carente. Joo Batista de Almeida35, analisando a questo da assistncia jurdica como instrumento da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, arma: Cremos que o legislador, ao utilizar a expresso assistncia jurdica, quis abranger tanto a orientao jurdica prestada ao consumidor em suas consultas perante os rgos administrativos e at o Ministrio Pblico, como tambm a assistncia judiciria propriamente dita, prevista na Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que coexiste perfeitamente com as disposies do Cdigo do Consumidor, e que dispensa o consumidor carente do pagamento de honorrios advocatcios de seu patrono (que ser ou o defensor pblico, onde existir, ou advogado credenciado ou nomeado pelo juiz para o mister), de honorrios de perito, alm de isent-lo do pagamento de custas processuais. No Juizado Especial Cvel est expressamente prevista assistncia jurdica, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o r for pessoa jurdica ou rma individual (Lei n. 9.099/95, art. 9.). Essa assistncia jurdica integral deve ser concedida ao carente de recurso, ou seja, quele que no pode arcar com as custas de um processo, sem prejuzo a seu sustento ou de sua famlia. Trata-se de medida indispensvel, para que haja o efetivo acesso justia, a desonerao dos custos da mquina judiciria e o satisfatrio funcionamento do sistema constitucional de assistncia jurdica aos necessitados, destacando-se o papel da Defensoria Pblica. Assim, com a instituio da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insucincia de recursos, quis a Constituio Federal promover uma garantia mais ampla de acesso justia. Atravs dela, o cidado ser acompanhado tanto na esfera extrajurisdicional como
35 ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.p. 67.

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GRUPO DE TRABALHO 6 - Internet e Relao de Consumo jurisdicional em todas as instncias do Poder Judicirio e em todas as fazes processuais. O dispositivo constitucional que prev a assistncia jurdica est ligado, intrinsecamente, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, que instituiu a prestao da assistncia jurdica, como instrumento da poltica nacional das relaes de consumo. Na verdade, o respeito aos preceitos estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor imprescindvel para a concretizao do Estado Democrtico de Direito. Essa conscientizao darse- principalmente com a instituio da assistncia jurdica integral e gratuita aos consumidores carentes.

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GRUPO DE TRABALHO 7 Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais


Profa. Msc. Taciana Beltro/UFPE, Dra. Carolina Ferraz/ UNICAP e Dr. Pablo Falco/Unicap

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AS DECISES JUDICIAIS FRENTE S LACUNAS DO CDIGO CIVIL: DO USO ESTRATGICO DO RECURSO RETRICO S CLUSULAS GERAIS E AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Carolina Ferraz1 Pablo Falco2 Taciana Cahu Beltro3 Ao analisarmos as decises judiciais em matria de direito de famlia observamos a ineccia, para o alcance da justia ao caso concreto, da tradio atribuda aos juzes, sob a inuncia do positivismo jurdico, de meros aplicadores das regras abstratamente previstas na lei numa perspectiva lgico-formal - partindo da ideia de que a regra legal seria a premissa maior, o caso concreto a premissa menor e a inferncia lgica, a deciso. Portanto, percebemos que o silogismo lgico se mostra incompatvel para a realidade dos processos judiciais, dada a exigncia de que o juiz no se descure da percepo das contingncias sociais e dos topoi extrados de contexto histrico-cultural no qual julga. Conduzindo tal constatao para a problemtica que envolve o discurso do judicirio e os direitos humanos, objeto do presente encontro do Procad, percebemos que o Cdigo Civil insuciente para responder aos conitos criados face s novas e plurais subjetividades caractersticas da sociedade contempornea, envolvendo, por exemplo, as novas possibilidades advindas do uso das tcnicas reproduo humana assistida, revisitando velhos conceitos em matria de presunes de paternidade e maternidade, e, por conseguinte, desaando o Judicirio a criar o direito diante do caso sob julgamento. neste particular que se apresenta como de suma importncia a perspectiva civil-constitucional capitaneada na Itlia por Pietro Perlingieri, bem como a concepo de verdade na perspectiva pragmtica, perlhada por Charles Sander Peirce e John Dewey. O que mais nos chama a ateno em diversas decises o fato de que no h um critrio homogneo para a soluo dos conitos existentes em matria de direito de famlia. Na verdade, constatamos a diversidade de solues dadas em casos semelhantes, enaltecendo contradies existentes
nos argumentos utilizados nas decises levadas a cotejo.

Diante desta constatao, percebemos, tambm, com esteio nas ideias desenvolvidas por Sobota em seu artigo No mencione a norma, que a deciso judicial se reveste de um silogismo retrico, ou seja, de um entimema, e como tal imperfeito em termos lgicos, e que muitas das premissas adotadas para a soluo do caso concreto esto implcitas, estrategicamente de maneira proposital, restando explicitadas apenas aquelas viveis a conferir a aceitabilidade por parte do pblico destinatrio da deciso. Constatamos, ademais, a procedncia das ideias levantadas pela citada lsofa no que tange
1 Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP. Email: carolina-vf@uol.com.br 2 Mestre e Doutor em Direito pela UFPE. Email: pablofalcao@hotmail.com 3 Mestre em Direito pela UFPE. Email: tacianabeltrao@gmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais ao seu argumento de que na deciso judicial o silogismo lgico utilizado apenas para justicar a deciso j anteriormente adotada implicitamente, com vistas apenas a conferir a sua validade e aceitao. Por outro lado, procuraremos guiar nossa discusso buscando amparo na postura crtica do realismo jurdico americano, cuja principal tese pode ser simplicada no dito que direito o que os juzes dizem que direito. Tal perspectiva se ratica com textos de seus principais representantes como os juzes da Suprema Corte Americana, Oliver W. Holmes Jr. e Benjamin Cardozo, este ltimo que em especial discutiu o elemento subconsciente na deciso judicial, quando ento armou que
into that strange compound which is brewed daily in the caldron of the courts, all these ingredients enter in varying proportions. I am not concerned to inquire whether judges ought to be allowed to brew such a compound at all. I take judge-made law as one of the existing reslities of life. [...] some principle, however unavowed and inarticulate and subconscious, has regulates the infusion.

Pois bem, reetindo acerca da forma adotada pelo Cdigo Civil de 2002, ao recorrer s clusulas gerais, percebemos que atualmente o juiz no se limita a aplicar a lei ao caso concreto de maneira lgico-formal, mas sim cria o direito ao preencher a vagueza apresentada pelas normas abstratamente previstas, o que implica na constatao de que a retrica, em suas diversas modalidades, material, estratgica e analtica um dos instrumentos indispensveis para o juiz se valer ao julgar o caso concreto. Todavia, o recurso s clusulas gerais provoca algumas reexes: Qual metodologia dever ser utilizada pelos juzes ao julgar o caso concreto mediante o recurso a comandos normativos vagos? A vagueza e impreciso dos dispositivos legais no dariam espao a uma discricionariedade do julgador e, consequentemente, ao risco do excesso de subjetivismo da deciso judicial, colocando em xeque a segurana jurdica? Ora, o debate em torno das questes que envolvem a produo judicial, nos permitir identicar, ao analisarmos algumas decises judiciais, sobretudo em matria de liao, especicamente quando em conito a liao biologia e scio-afetiva, que para a soluo do caso concreto o juiz ou o Tribunal no dispem de regras legais precisas e expressas, obrigando-os ao recurso aos princpios constitucionais, naturalmente vagos e imprecisos, a exemplo da dignidade da pessoa humana. Por m, esclarecemos que o debate ora proposto no tem a pretenso de apresentar resposta denitiva sobre a temtica em questo, porquanto a sua complexidade exige dos pesquisadores uma constante postura de reexo e estudo. Por ora, cuidaremos de provocar o debate inicial voltando nosso olhar sobre a produo judicial na seara das inusitadas demandas no mbito do direito de famlia. Nesse sentido, buscaremos com o GT intitulado Direito de Famlia, novos arranjos familiares e decises judiciais fomentar a investigao em torno da metodologia de produo judicial, dando ensejo a diversas perspectivas de anlise crtica de suas decises, congregando a troca de experincia entre pesquisadores que se voltam a analisar tais questes, sob as mais diversas perspectivas, tais como, da hermenutica civil-constitucional, do pragmatismo jurdico, do realismo jurdico, como tambm a metdica desestruturaste, de Joo Maurcio Adeodato. 298

GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais REFERNCIAS
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O PAPEL LEGITIMADOR DO DIREITO FRENTE AOS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES

Marlia Monteiro Nascimento4

INTRODUO O presente trabalho visa ater-se a uma breve anlise acerca da evoluo do direito brasileiro no que concerte as conguraes de famlia, debruando-se sobre algumas decises judicirias para alcanar tal objetivo. Assim como pretende demostrar a necessidade de atitudes judiciais de vanguarda para salvaguardar efetivamente novas situaes ainda no reguladas. A famlia que at poucos anos atrs se resumia a um lcus onde o pai, ou marido, detinha dominao total sobre os outros membros decidindo inclusive a respeito das questes de carter pessoal de cada um, assemelhandose ao pater familias romano, transgurou-se em uma multiplicidade de arranjos s possvel diante de uma sociedade to pluralista como a brasileira. Famlias monoparentais, homo e socioafetivas, recompostas e simultneas emergiram da penumbra do desconhecimento, desproteo jurdica ou desaprovao social tornando-se de forma cada vez mais avassaladora vistas enquanto dignas de respeito e amparo judicial.

NOVOS ARRANJOS FAMILIARES E DECISES JUDICIAIS: UMA QUESTO DE DIREITOS HUMANOS A famlia do Cdigo Civil de 1916 era uma famlia transpessoal, hierarquizada e patriarcal5, tal constituio familiar presente no texto legal revogado era calcada em premissas quase que inaceitveis para a sociedade atual, quais sejam, a constituio de famlia somente por meio do matrimnio, a supremacia do homem enquanto lder do casal, a indissolubilidade do matrimnio, a comunho universal como o regime legal, a ausncia da possibilidade do divrcio e a desigualdade entre lhos. Essa estrutura familiar pouco difere da constituda no vergonhoso perodo da escravido no Brasil, onde o pai, senhor de engenho, tudo dominava, proporcionando segurana e sustento para os outros membros, enquanto que mulher cabia somente o gerenciamento da casa e o cuidado com a honra das lhas. A Carta Magna de 1988, respeitando todos os signicativos marcos alcanados desde o Cdigo Civil de 1916 at sua promulgao, como a aquisio da capacidade civil pela mulher casada,
4 Graduanda do 8 perodo do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: marilia_monteiro@hotmail.com 5 SILVA, p. 450-451, 2002 apud DALLALBA, Felipe Camilo. Os trs pilares do Cdigo Civil de 1916: a famlia, a propriedade e o contrato. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/239-artigos-set-2004/4973-ostres-pilares-do-codigo-civil-de-1916-a-familia-a-propriedade-e-o-contrato. Acesso em: 27 out. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais atravs da lei n 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) e a possibilidade da constituio do divrcio com a lei n 6.515/1977, representou uma mudana de paradigma no que concerne famlia por trazer normas a respeito do tema em seu cerne. A comear pelo fundamento da famlia que passou a representar um espao constitudo por meio de relaes scio-afetivas donde a famlia converteu-se em locus de realizao existencial de cada um de seus membros e de espao preferencial de armao de suas dignidades6 em substituio ao espao de dominao patriarcal, com intuito de mantena do poder patrimonial, vigente at ento. A famlia despede-se da sua condio de unidade econmica e passa a ser uma unidade afetiva, uma comunidade de afetos, relaes e aspiraes solidrias7. A Constituio Federal de 1988, em relao aos textos constitucionais anteriores, revestiu-se com o manto da igualdade para regular situaes existentes na sociedade e at ento relegadas a uma condio de invisibilidade. Dessa maneira, a Lex Mater embasada em princpios como a dignidade da pessoa humana, paternidade responsvel, igualdade, liberdade e solidariedade nas relaes familiares, acomodou a possibilidade da pluralidade de arranjos familiares, superando o modelo nico decorrente do matrimnio, a igualdade entre homem e mulher no que concerne a direo da sociedade conjugal, a igualdade entre os lhos e o planejamento familiar. O legislador constituinte originrio de forma acertada modicou os conservadores entendimentos anteriormente institudos, regulamentando a famlia para ser compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade (entre-ajuda), afeto e tica valores antes desconhecidos da cincia do Direito8. Entretanto, a sociedade no para de modicar-se e novas demandas ainda no abarcadas por nenhuma legislao se veem necessitando de efetivo resguardo legal, quando no, judicial. Dentre elas tem-se o caso das unies homoafetivas, onde o ano de 2011 representou um marco para os casais homossexuais que se viram dignicados e efetivamente respeitados enquanto constituintes de grupos familiares, quando o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, votou pelo reconhecimento da unio estvel para os mesmos. Sem dvidas, um dos momentos mais felizes e democrticos para o direito brasileiro. A efetivao da possibilidade de celebrar o casamento o prximo passo na luta desses casais que se viram ultrajados e rejeitados de forma to pungente pela sociedade e pelo direito ao longo da histria. Contribuindo para tal, a recente deciso dos desembargadores Ivete Caldas e Antnio Pessoa Cardoso, do estado da Bahia, instituiu como legal o casamento entre pessoas do mesmo sexo, tento a deciso efeitos a partir de 26 de novembro do ano corrente. Nada mais coerente e acertado quando a Constituio Federal estabelece em seu art. 226 3 que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. A gura da unio estvel tambm passou por uma profunda evoluo no que concerne ao seu reconhecimento e visibilidade frente ao direito brasileiro, de acordo com Barroso9, ela saiu da

6 LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, p. 62, 2011. 7 SILVA, p. 451, 2002 apud DALLALBA, op. cit. 8 FARIAS, p. 20, 2006 apud BARBOSA, Augusto Cesar Teixeira. Evoluo da famlia nos vinte anos de Constituio Federal brasileira. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942. Acesso em: 28 out. 2012. 9 BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes Homoafetivas no Brasil. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Org.). Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 686, 2010.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais perspectiva da negao e estigmatizao perante o Cdigo Civil de 1916, insuscetvel de proteo jurdica, quando era entendida somente como concubinato, passando em seguida parte dos dissdios em torno dela a serem resolvidos com o direito a uma indenizao por servios domsticos prestados ao outro, posteriormente sendo vista como sociedade de fato, unio-de-fato, galgando nalmente, com a Constituio de 1988 ao patamar de entidade familiar sem hierarquizao com relao ao casamento. Hoje, uma polmica que envolve a unio estvel a possibilidade de ela resguardar unies poliafetivas, como o caso da relao entre um homem e duas mulheres registrada em cartrio na cidade de Tup no interior de So Paulo. Evidente que tal unio no , ainda, abarcada por toda a proteo que envolve a legislao destinada famlia, mas constitui um marco por trazer visibilidade e abrir precedentes ensejadores de discusses, pois que muitas outras unies poliafetivas esto constitudas e permanecem sem o devido resguardo jurdico quanto aos seus integrantes. O concubinato impuro, ou melhor, as famlias simultneas, constituem outra realidade ainda em situao de desamparo, afora, os direitos previdencirios reconhecidos por diversos tribunais de forma considervel. Tal situao ftica se v sem qualquer tipo de regulamentao a seu favor, mesmo quando presentes os elementos conformadores do conceito de famlia, quais sejam: afetividade, publicidade e durabilidade. Um direito que protege a dignidade coexistencial de componentes de entidades familiares no pode classicar como irrelevante a existncia das famlias simultneas10, senso assim, difcil compreender que um sistema jurdico que prega a dignidade da pessoa humana e a pluralidade de entidades familiares, onde a famlia compreendida como um elemento de satisfao da felicidade de seus membros e no mais um ente transpessoal e abstrato, no proteja ainda uma situao como a apresentada quando ela se mostra recorrente no meio social, mas tornase invisibilizada pela tentativa ferrenha da manuteno de uma moralidade imposta calcada na valorizao da monogamia.

CONCLUSO Diante do exposto, reconhecvel que a evoluo perpetrada pelo direito no que concerne a famlia, principalmente a apresentada pela Constituio Federal de 1988, foi de importncia signicativa constituindo uma eloquente materializao no reconhecimento de que a diversidade est presente e precisa ser protegida. No entanto, novas situaes se apresentam dia a dia e precisam da segurana do resguardo jurdico porque no podem ser relegadas marginalidade e a irrelevncia enquanto agrupamentos detentores, ainda que informalmente, do status de entidade familiar. A sociedade se modica inconstantemente e cabe ao direito no ser o ltimo a chegar quando se trata da regulamentao de demandas protetivas que almejam proporcionar visibilidade e respeito perante os indivduos, assim como o bem comum e a harmonia social.

10 RUZYK, p. 183, 2005 apud GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/9624/concubinato-adulterino/5. Acesso em: 28 out. 2012.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais REFERNCIAS BARBOSA, Augusto Cesar Teixeira. Evoluo da famlia nos vinte anos de Constituio Federal brasileira. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942. Acesso em: 28 out. 2012. BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes Homoafetivas no Brasil. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Org.). Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 686, 2010. DALLALBA, Felipe Camilo. Os trs pilares do Cdigo Civil de 1916: a famlia, a propriedade e o contrato. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/239-artigos-set2004/4973-os-tres-pilares-do-codigo-civil-de-1916-a-familia-a-propriedade-e-o-contrato. Acesso em: 27 out. 2012. GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/9624/concubinatoadulterino/5. Acesso em: 28 out. 2012. LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, p. 62, 2011.

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O CONCUBINATO E O POLIAMOR: PERSPECTIVAS SOBRE OS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES

Vinicius Jos Passos Ferreira11 INTRODUO A cincia jurdica tem sofrido, nos ltimos tempos, uma verdadeira reforma em sua concepo no que diz respeito ao Direito de Famlia. Possveis arranjos familiares tm sido discutidos e, aos poucos, reconhecidos pela nossa jurisprudncia e doutrina, trazendo, desta forma, um conceito muito mais abrangente, e at mais humano das estruturas familiares vigentes. Nesse contexto enquadramse no s as relaes homoafetivas, mas alguns relacionamentos de concubinato e, de forma mais abrangente as relaes fruto da prtica do poliamor, sendo as duas ltimas o foco do presente estudo. Este trabalho visa intensicar o debate acerca do assunto, trazendo tona o que tem sido discutido por alguns estudiosos do Moderno Direito de Famlia, defendendo a pluralidade de formas das entidades familiares contemplando com maior abrangncia as peculiaridades presentes em muitas famlias brasileiras. RESULTADOS E DISCUSSO Muito tem se discutido acerca desse novo conceito de entidade familiar. Cristiano Chaves de Farias12 ao ressalta que alm de atividades de cunho natural, biolgico, tambm a famlia o ponto de partida fecundo para fenmenos culturais, tais como as escolhas prossionais e afetivas, alm da vivncia dos problemas e sucessos. Nota-se, assim, que nesta ambientao primria que o homem se distingue dos demais animais, pela susceptibilidade de escolha de seus caminhos e orientaes, formando grupos elementares onde desenvolver sua personalidade, na busca da felicidade. Nessa mesma linha incorre Maria Berenice Dias13 assinalando que (...) No h como no considerar famlia o relacionamento em que transparece o afeto como fato gerador de efeitos jurdicos. Perceptvel, a partir do entendimento dos autores, a necessidade do afeto, que descortina a felicidade oriunda da entidade familiar. Inserido nessa nova tica de enxergar o Direito de Famlia, temos, entre outras temticas, o concubinato, disciplinado no art. 1727 do Cdigo Civil Brasileiro, que o considera como As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituindo um fato jurdico muitas vezes tido como ocioso, em diversos casos indigno da proteo Estatal.
11 Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco Email: vinicius.passos@hotmail.com 12 FARIAS, C. C. . A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 12, p. 25-38, 2002 13 DIAS, Maria Berenice. Novos Contornos do Direito de Famlia. Disponvel em < http://www.mariaberenice.com. br/uploads/1_-_novos_contornos_do_direito_de_fam%EDlia.pdf> Acesso em: 28 out. 2012

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Saliente-se, que a Constituio Federal ou o Cdigo Civil no probem o concubinato. Inclusive, temos, segundo preconiza o art. 1708 do Cdigo Civil a cessao do dever de prestar alimentos caso o credor contraia casamento, unio estvel, ou concubinato, podendo-se assim, depreender a relevncia do fato, e, ainda que de forma sutil, a possvel legitimidade dele para certos efeitos. A monogamia foi um modelo imposto, sendo a concubina tida como menos importante que a esposa sob o pressuposto de que no h no concubinato o animus de constituir famlia. Ao tratar do concubinato e a Constituio, Bruna Barbieri Waquim14, faz uma anlise ainda mais profunda apontando que: Apesar do concubinato no ter sido arrolado no artigo 226 da Constituio ptria como entidade familiar, j pacco na doutrina que o rol ali previsto no taxativo, uma vez que a Magna Carta abraou princpios como o do eudemonismo e da pluralidade familiar. Nem o fato de ser simultneo afasta o seu reconhecimento. A partir da nova Constituio, junto ao princpio da afetividade e da liberdade, ganhou fora a simultaneidade familiar. Vivemos numa sociedade aviltada constantemente por imposies de fundamentao religiosa e tradicionalista, cujos parmetros muitas vezes no contemplam as necessidades de todos. Estamos cerceados por uma gama de imposies legais e morais ultrapassadas que, muitas vezes, quando no implica uma duplicidade de relaes e posturas na vida das pessoas, sendo uma a que o cidado realmente deseja e o satisfaz e a outra a que lhe dada por imposio, pode culminar na cruel escolha que um cidado precise fazer entre viver a sua verdade, em sua busca pela plenitude, ou agir de acordo com os valores sociais, e at legais, em vigor. Diante dessa nova concepo de estrutura familiar, norteada, antes de qualquer restrio estatal, por prerrogativas de afetividade, publicidade, lealdade e dignidade, possvel recepcionar no s as relaes pautadas na heteroafetividade, mas tambm as homoafetivas, aquelas oriundas de concubinato de boa-f, denominadas famlias simultneas e, por que no, das relaes poliafetivas, que transcendem a restrio de ncleos bilaterais. Essa abordagem feita por Pablo Stolze Gagliano15 que assevera: O poliamorismo ou poliamor, teoria psicolgica que comea a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta. Nesse sentido, faz-se mister observar que, dados os valores aos quais imbuda, os poliamoristas so ostensivamente reprovados pela sociedade. Sua afetividade diminuda e seus modelo de vida so constantemente ofendidos pelo padro monogmico que se impe, tornando-os, por conseguinte, um grupo vulnervel presente na sociedade, digno de proteo jurdica, que s ser efetiva quando o prprio Direito reconhecer como igualmente digna de respeito a poligamia, valor escolhido por alguns.

14 WAQUIM Bruna Barbieri . Amores Esprios. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/ detalhe/610> . Acesso em: 28 out. 2012 15 GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prtica (dos Tribunais). Disponvel em http:// www.lfg.com.br 15 julho. 2008. Acesso em: 29 out. 2012

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Deve preponderar no entendimento jurdico o entendimento que, nos casos em tela, os princpios de ostensibilidade, publicidade e de autonomia da vontade esto presentes nesse tipo de relacionamento. H conjuges que tem plena cincia de que seu parceiro mantm uma relao paralela sua, e que, sabendo disso, aceitam. Implica dizer que a inexistncia obrigatria de inteno do indivduo casado em formar uma nova famlia, paralela quela que j possui com o cnjuge afastada. fato que dentro da poligamia possvel no s que aquele que casado forme mais de uma famlia em carter simultneo, mas que todos os ncleos envolvidos formem juntos, uma nica famlia, identicando-se, em virtude das suas relaes de afeto, da vida num domiclio conjugal e a mtua assistncia como uma nica entidade familiar, numa relao pblica e leal. O carter de ostensibilidade da relao afetiva deve ser ponderado para o reconhecimento enquanto entidade familiar conforme atesta Rukyz16 ao asseverar que a publicidade da nova relao em face da original um dever, no permitindo que os componentes daquela entidade familiar incorram em engano, uma vez que isso pode causar aviltamento de sua dignidade. No mais, no se pode, ainda, deixar esses, que agem em pleno gozo de seus direitos de autonomia, liberdade e pluralidade, refns do entendimento jurisprudencial. No h segurana jurdica alguma para essas relaes, a delicadeza que acomete as mesmas indiscutvel, sendo essencial um posicionamento legislativo acerca delas a m de que deixem de ser consideradas sociedades de fato, para ser consideradas entidades familiares pois assim se identicam.

16 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codicada pluralidade constitucional, p. 184. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 apud WAQUIM, Bruna Barbieri, op. cit.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais CONCLUSES Ningum menciona a sua famlia destacando a imposio estatal acerca da estruturao da mesma. Qualquer referncia feita considerando-se, muito mais do que laos sanguneos, a afetividade e a identicao enquanto famlia. O Estado no deve valorar a afetividade das pessoas a seu bel prazer. A monogamia no deve ser regra, mas uma opo feita em liberalidade por aqueles que integram o relacionamento, pois assim entendem ser a melhor forma. No mais, o impedimento legal na constituio desses arranjos familiares representa uma quebra na dignidade humana e na autonomia de vontade do cidado, minimizando a sua condio enquanto ser humano. Fazendo-se, portanto, necessrio uma abrangncia mais adequada e ampla das relaes familiares emergentes, a m de atender a todos de maneira mais justa e digna. REFERNCIAS BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. DIRIO OFICIAL DA UNIO, 12 de janeiro de 2002; Braslia-DF. DIAS, Maria Berenice. NOVOS CONTORNOS DO DIREITO DE FAMLIA. Disponvel em < http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_novos_contornos_do_direito_de_fam%EDlia.pdf> [s.d] Acesso em: 28 out. 2012. DIAS, Maria Berenice. O DIREITO FELICIDADE. Disponvel em: < http://www. mariaberenicedias.com.br/uploads/o_direito_%E0_felicidade.pdf> [s.d]. Acesso em: 28 out. 2012. FARIAS, C. C. . A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana. REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO CIVIL, Rio de Janeiro, v. 12, p. 26, 2002. FERRAZ Paula Carvalho. O CONCUBINATO E UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO CONSTITUCIONAL. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/470>. Acesso em: 25 out. 2012. GAGLIANO, Pablo Stolze. DIREITOS DA (O) AMANTE - NA TEORIA E NA PRTICA (DOS TRIBUNAIS). Disponvel em< http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20080715091906969> 15 julho. 2008. Acesso em: 29 out. 2012. PIOLI, Roberta Raphaelli. O POLIAMORISMO E A POSSIBILIDADE DE UNIAO POLIAFETIVA. Ultima Instncia: 11/10/2012. Disponvel em: < http://ultimainstancia.uol.com. br/conteudo/artigos/58182/o+poliamorismo+e+a+possibilidade+de+uniao+poliafetiva.shtml> Acesso em 26 out. 2012. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. FAMLIAS SIMULTNEAS: DA UNIDADE CODIFICADA PLURALIDADE CONSTITUCIONAL, p. 184. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 apud WAQUIM, Bruna Barbieri, apud WAQUIM, Bruna Barbieri, op. cit.

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MONOGAMIA: O MACHISMO LEGITIMADO PELO DIREITO DE FAMLIA

Maria Jlia Leonel Barbosa 17 Lusa Las Cmara18 INTRODUO O Estado Democrtico de Direito deve garantir a todos os indivduos que alcana a garantia de vida livre na medida em que seja possvel a liberdade dos demais. recusa do Direito de Famlia no reconhecimento das relaes poligmicas como forma de constituir famlia atrasam questes de gnero e reproduzem o machismo estrutural. O Direito reconhecido como instrumento regulador de condutas sociais, estas por sua vez so expectativas coletivas no modo de comportamento individual fundamentados em valores ticos morais de um mnimo de cultura comum. Assim, os ramos do Direito surgem numa perspectiva de setorizar as intervenes jurdicas respeitando as peculiaridades das demandas e as concepes sociais dos seus respectivos ramos para corresponder s respectivas expectativas. No obstante, o Direito de Famlia regula a forma com que a sociedade brasileira entende do que vem a ser famlia, seja por relaes estruturais, poltico-econmicas ou por hipocrisia. O conservadorismo do conceito do que vem a ser famlia foi aos poucos sendo quebrado pelas realidades em que a mesma vinha se expressando. Com o advento da Constituio Federal de 1988 cou cada vez mais irresponsvel para o Direito no assegurar aos cidados brasileiros a garantia do principio da dignidade humana, ora, no tinha como renegar as pessoas proteo por pura falta de adequao a um tipo de famlia que cada vez mais vem se moldando, quando aquelas se encontravam em ncleos entrelaados por subjetividades e solidariedade que no poderiam ser colocadas em discusso. Com este cenrio os juristas foram obrigados a reconhecer outras formas de estrutura familiar, segundo Shreiber: A antiga concepo jurdica do instituto (de famlia), exclusivamente calcada no matrimnio, foi progressivamente substituda pelas chamadas entidades familiares, expresso plrima que pretende conjugar situaes to distintas quanto variadas, incluindo em listagem sempre crescente, as famlias monoparentais, as unies homoafetivas, a famlia matrimonial, as unies estveis, as famlias recompostas, as famlias anaparentais, e assim por diante.19 Entretanto, ainda expressivamente notria a resistncia quanto aos moldes da estrutura familiar, entendendo-se esta expresso em stricto sensu, ou seja, a base familiar ainda se encontra amparada no modelo monogmico. Apesar dos avanos de reconhecimento de unio homoafetiva e das relaes no sanguneas como modelos de famlia, tudo est amparado na forma monogmica de relacionamento.
17 Estudante de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Email: maria_julia14@hotmail.com 18 IDEM. Email: luisacamara218@yahoo.com.br 19 SHREIBER, Anderson. Direito de Famlia e das Sucesses. Ed. Mtodo, p.142.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais A monogamia est diretamente atrelada ao modelo produtivo da nossa sociedade, h uma estreita relao entre a economia e as relaes humanas. Esta teoria desenvolvida por Engels em seu livro A origem da famlia, da propriedade e do Estado, traz um desmembramento histrico das formaes sociais e em paralelo os desenvolvimentos da produo econmica. Para ele, o principio materialista desenvolvido por Morgan20 o que fundamenta o desenvolvimento da humanidade coincidir com a ampliao das formas de existncia, para tal segue as divises feitas por Morgan da histria em trs fases: Estado Selvagem, Barbrie e Civilizao. Nas trs fases citadas como desenvolvimento de Estado, Morgan estabelece trs tipos de famlias: a famlia consangunea, em que exclui os pais e os lhos das relaes reciprocas, classicando os grupos conjugais por relaes (irmos e irms so necessariamente marido e mulher, por exemplo); em seguida o progresso para famlia Panaluana, nas quais so excludas as relaes entre irmos, criando tambm outros tipos de vnculos como sobrinhos/as, primos/as. Pede-se vnia para um detalhe: as duas formas de famlia at ento manifestavam-se como tipo de matrimnio por grupos em sociedades comunistas. Esta realidade s se altera com o surgimento da famlia Sindismica, onde o matrimnio por pares, cabendo a poligamia e a indelidade to somente por parte dos homens. Esta famlia por sua vez, na concepo de Engels, ser a responsvel para o desenvolvimento da famlia Monogmica. Entretanto estas modicaes nas estruturaes das relaes familiares no se deram de maneira aleatria. Com o surgimento da propriedade privada e consequentemente a acumulao de riquezas, passou a ser necessria a identicao dos/as herdeiros/as, no bastando saber quem era a genitora, mas tambm o genitor haja vista que eram os homens os proprietrios de bens e logo seus lhos reconhecidos que seriam seus herdeiros. Antecedendo a isto importante registrar que com a propriedade privada surge a diviso sexual do trabalho, sobre isto escreve Engels: A primeira diviso do trabalho que se fez entre o homem a mulher para a procriao dos lhos [...] O primeiro antagonismo de classes que apareceu na histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre homem e mulher na monogamia; e a primeira opresso de classes, com a opresso do sexo feminino pelo masculino. A monogamia foi um grande progresso histrico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele perodo, que dura at nossos dias, no qual cada processo simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o desenvolvimento de uns se vericam s custas da dor e da represso de outros. a forma celular da sociedade civilizada [...].21 Neste sentido, a monogamia ela uma das formas em que o Estado se estrutura para manter a opresso do modelo patriarcal que ainda nos envolve e predomina. Apesar de parecer exagerada tal armao, o machismo ainda to presente quanto em tempos de outrora, a realidade que
20 O princpio do materialismo histrico, institudo na obra do antroplogo norte-americano Lewis Henry Morgan, o que baseia a compreenso de que todas as grandes pocas de progresso da humanidade coincidem, de modo mais ou menos direto, com as pocas emquese ampliam as fontes de existncia. (p.22) a partir da que Morgan introduz uma ordemna pr-histria da humanidade composta, basicamente, por trs fases: estado selvagem, barbrie e civilizao. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/48916582/O-principio-do-materialismo-historico. Acesso em 23/10/2012. 21 ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade e do Estado. Ed Civilizao Brasileira. 9 ed. P. 54.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais ele est cada vez mais mascarado, entretanto, no menos opressor to pouco ofensivo. As relaes monogmicas ainda so regras impostas ao universo feminino, em que a mulher tem que ser el e totalmente responsvel pela manuteno do seio familiar, cabendo-lhe suportar qualquer atitude do marido ou companheiro e agir em conformidade com a caracterstica sacrossanta imposta a este gnero que vem a dcadas sendo reprimido. O Direito neste contexto legitima e mantem esta caracterstica de estrutura de Estado sob o manto da moralidade e bons costumes, servindo de instrumento de manuteno do status quo classista, machista, sexista, homofbico e racista. Por bvio a monogamia no tem relao direta com as demais bases opressoras do Estado, entretanto todas comungam de uma mesma lgica: a gura opressora e a gura oprimida. O direito de famlia o ramo responsvel por atravs do seu no reconhecimento, ignorar a relao entre pessoas que escolheram para si uma forma mais libertria de se relacionar, admitindo para elas o amor em sua plenitude, vivendo-o livremente sem as rdeas legislativas e o puritanismo hipcrita da sociedade. Negar a estas pessoas que o que elas vivem no pode ser enquadrado como famlia e diante disto negar-lhes os direitos derivados quela entidade, sobrepor o falso moralismo ao principio da dignidade da pessoa humana, a medida em que nega ao sujeito de direito a liberdade de se relacionar em suas instituies privadas. A grande incoerncia do Estado Democrtico de Direito no garantir a liberdade aos seus membros, pois esta implicaria diretamente na funo genrica do Direito o qual o legitima, qual seja manter as estruturas de poder. Sobre isso escreve Luciana: Como expresses da sociedade capitalista, a famlia monogmica e o Estado de Direito, liberal e burgus, conguram-se como instncias fundamentais que reproduzem, em seu interior, a lgica da acumulao e da desigualgade que to bem a caracteriza. A superao destas relaes sociais, familiares e polticas s ser possvel com a superao das atuais formas de organizao e produo. O Direito deve ser o principal garantidor dos princpios fundamentais, tais quais a liberdade e a dignidade da pessoa humana devem ser premissas bsicas para qualquer membro o qual seja responsvel, como disse o Ministro Carlos Ayres Britto em seu voto em um recurso: ao Direito no dado sentir cimes, ento no h no que justicar o no reconhecimento de relaes simultneas quando as pessoas envolvidas a reconhecem e mais que isso: a legitimam. CONCLUSO A monogamia uma das principais formas de manter o Estado no modelo patriarcal e machista. Subornando as identidades de gnero femininas a se submeterem a relaes monogmicas quando as identidades de gnero masculinas vivem suas desventuras sexuais e amorosas livremente. A monogamia mais oprime do que congrega a harmonia social.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais REFERNCIAS ENGELS, Friedrich Engels. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Civilizao Brasileira, ed.9, 1994. SCHREIBER, Anderson. Direito de Famlia e das Sucesses. Ed. Mtodo, ed.1, 2009. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Disponvel em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/les/anexos/9408-9407-1-PB.pdf. Acesso em 20/10/2012. MARCASSA, Luciana. A origem da famlia, da propriedade e do Estado Friedrich Engels. Disponvel em http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0 CCEQFjAA&url=http%3A%2F%2Fsare.unianhanguera.edu.br%2Findex.php%2Freduc%2Farticle %2Fdownload%2F202%2F200&ei=RIKQUM3WFYeH0QH674DIBA&usg=AFQjCNHTHGuxYz z2Gr8W0Fqh-28Htw5iiA&sig2=ZBYRVu09N00RHXOA-BMoEg. Acesso em 20/10/2012. LESSA, Srgio. Abaixo a famlia monogmica. Instituto Lukcs. Disponvel em http:// rederelacoeslivres.wordpress.com/2010/09/17/3455/. Acessado em 18/10/2012.

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POLIGINIA E POLIANDRIA, UMA POSSIBILIDADE NO CONTEXTO BRASILEIRO

Laila Viana de Azevedo Melo22 Rebeca Werton Torres de Melo23 INTRODUO Por que no uma unio de, exclusivamente, duas pessoas? Por que no admitir a possibilidade de unio de mais indivduos no Brasil? Observa-se uma evoluo do pensamento social brasileiro em relao tolerncia das diferenas e uma diminuio de preconceitos, ainda que sutil. Teoria conrmada pelos reconhecimentos alcanados, como a unio estvel e o casamento homoafetivo. A evoluo sociocultural pede anlises a respeito de novos arranjos familiares que acompanhem as dinamizaes dos modos de vida e respeitem as particularidades individuais e de determinadas culturas. Aproveitando o levante de elasticidade em relao aos conceitos morais e de formao da famlia, discute-se a possibilidade de regulamentao da poligamia, que em sua denio primeira, consiste no casamento de uma pessoa com duas ou mais pessoas de sexo oposto. Divide-se em poliginia, se o homem a ter mais de uma mulher, ou ao contrrio, se a mulher tem mais de um homem denomina-se poliandria. A prtica da poligamia, alm de antiga, envolve diversas prticas religiosas. A Bblia, por exemplo, no condena a poligamia. O Velho Testamento, ao contrrio, relata a histria de Jac que era casado com duas mulheres e teve doze lhos, os lderes das tribos de Israel24. J o Coro, livro sagrado muulmano, permite que um homem possua at quatro esposas, desde que tenha condies nanceiras e trate-as de forma igualitria. Permisso essa descrita no Coro, na Sura,4:1325 e explanada por Jos Lpez Ortiz na sua notvel obra sobre o direito mulumano26. Os contextos e pocas diversas com suas respectivas concepes morais conuem ou no para a poligamia. Essa prtica, por vezes, tomada como soluo para alguns descontroles sociais, a exemplo da considervel maioria de mulheres em relao aos homens. Um notvel modelo de pensamento especco o da Igreja Romana, a qual proibia a poligamia para se adequar a prpria cultura greco-romana, no entanto, se mantinha conivente com o concubinato e a prostituio. Santo Agostinho disse que: Agora em nossa poca, e de acordo com o costume romano, no mais permitido tomar uma outra esposa.27
22 Estudante da UFPB, graduanda do curso de Direito. Email: Laila_melo_@hotmail.com

23 Estudante da UFPB, graduanda do curso de Direito. Email: rebecatorresdemelo@hotmail.com


24 Gnesis, captulos 29 e 30. 25 Se vs temeis no serdes capazes de conviver justamente com os rfos, casai com mulheres de sua escolha, 2 ou 3 ou 4 vezes; mas se temerdes que que no sereis capazes de conviver justamente com elas, ento casai somente com uma. 26 ORTIZ, Jos Lpez. Derecho musulmn. Barcelona: Editora Labor, p. 157, 1932 27 SANTO AGOSTINHO. La bontad Del matrimonio. Traduzido por Fliz Garca. Captulo XV. Disponvel em:

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais No Brasil, ainda nota-se, que, por vezes, a poligamia vista com olhos de tabu, enquanto mostra-se condescendente em relao ao concubinato. O mundo cristo ocidental, apesar de exaltar a monogamia, convive com a cultura do adultrio e observa a presena de relacionamentos extraconjugais mais pelo ngulo do comum do que da surpresa. A lei brasileira j admite uma poligamia disfarada ao estabelecer a lei do concubinato, concedendo direitos s amantes ao provarem a existncia de lhos ou de um tempo de convvio em relacionamento estvel com homens j casados. O contexto jurdico nacional acaba, dessa maneira, por premiar relaes clandestinas, ou seja, a traio, e repreender uma prtica honesta, como a poligamia, apenas por ser diversa do habitual ocidental. Coabitar com mais de uma mulher socialmente aceitvel, porm um casamento poligmico abarcando responsabilidades nanceiras e morais para com os lhos e esposas ou maridos socialmente inaceitvel e ilegal. Existiria uma coerncia legal por detrs de tal contradio? No Canad, em um embate travado por uma comunidade mrmon fundamentalista no Supremo Tribunal da Columbia Britnica para descriminalizao da poligamia, o advogado nomeado amicus curiae, George Macintosh, alegou que a lei se baseia em caractersticas estereotipadas que no correspondem as particularidades das relaes poligmicas, alega, ainda, que a proibio da poligamia afronta a garantia de liberdade religiosa.28 Com as mudanas ocorridas na sociedade necessria a aceitao de novos arranjos familiares, inclusive porque se as diversas orientaes sexuais tm direito de ter suas unies reconhecidas legalmente, muitas mudanas ainda precisam ser realizadas. As singularidades sociais de determinados grupos acabam sendo vtimas de uma tentativa cruel de nivelamento por parte dos cdigos, o universalismo subjuga o particularismo no plano legislativo e a multiculturalidade acaba por ser ofuscada. Busca-se, assim, a defesa da adaptao do Direito aos novos princpios e conceitos, cabendo aos operadores deste um papel fundamental nesse processo, j que so eles o elo entre as novas necessidades e as normas jurdicas. Palavras chave: poligamia, multiculturalidade, liberdade religiosa, concubinato, especicidades sociais. METODOLOGIA Atravs de investigao bibliogrca, intenciona-se a coleta de informaes para construo de novas ideias que possibilitem dinamizar e exibilizar a compreenso a respeito das especicidades sociais. Para a edicao de modesto estudo acerca da hiptese do amparo da poligamia frente ao ordenamento jurdico, o presente trabalho apoia-se nos casos concretos e nos contextos socioculturais para fundamentar a reexo sobre o assunto.
<http://www.augustinus.it/spagnolo/dignita_matrimonio/index2.htm> Acesso em: 20 out. 2012. 28 BRAMHAM, Daphne. B.C. Supreme court opens debate on polygamy. Vancouver Sun, Vancouver, 20 Nov. 2010. Disponvel: http://nhne-pulse.org/b-c-supreme-court-opens-debate-on-polygamy/. Acesso em: 20 out. 2012.

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OBJETIVOS O presente estudo tem por nalidade a busca de possibilidades consistentes para construir, diante do ordenamento, guarida para o instituto da poligamia, sua regulamentao como relao clara com cincia de todos os compartes e distinguido-a da bigamia, que a situao em que se contraem matrimnios simultneos e clandestinamente.

CONCLUSO preciso que as particularidades sejam resgatadas do cego processo de nivelamento ao qual vem sendo submetidas. As especicidades de determinados grupos so ofuscadas pela universalizao constantemente reiterada pelo ordenamento. Atravs do presente trabalho, reexes sero estimuladas a respeito da necessidade de exibilizao dos conceitos jurdicos e da construo de novos espaos na legislao nacional para amparar os casos mais especcos que no atendem a maioria, mas que necessitam de segurana legislativa e estabilidade, como a poligamia em suas inmeras faces.

REFERNCIAS BRAMHAM, Daphne. B.C. Supreme court opens debate on polygamy. Vancouver Sun, Vancouver, 20 Nov. 2010. Disponvel: <http://nhne-pulse.org/b-c-supreme-court-opens-debate-on-polygamy/> Acesso em: 20 out. 2012. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado Federal, 2002. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. GRABIANOWSKY, Ed.Como funciona a poligamia. HowStuffWorks, 31 de maio de 2006 (atualizado em 16 de julho de 2008) Disponvel em: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/poligamia1.htm>Acesso em: 26 nov. 2011. LEPORACE, Camila. Poligamia: causas, consequncias e curiosidades. Opinio e notcia, dezembro 2006. Disponvel em: <http://opiniaoenoticia.com.br/opiniao/tendencias-debates/poligamia-causas-consequencias-ecuriosidades/>Acesso em: 10 Nov. 2011 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As Famlias no Fundadas no Casamento e a Condio Feminina. Rio de Janeiro, So Paulo: Ed. Renovar, 2000. MELO, Joo Ozrio de. Poligamia fere direitos humanos, diz ministro do Canad. Consultor 315

GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Jurdico, novembro 2011. Disponvel em:<http://www.conjur.com.br/2011-nov-25/poligamia-feredireitos-humanos-fundamentais-arma-ministro-canada>Acesso em: 30 nov. 2011. OLIVEIRA, Baslio de. O Concubinato e a Constituio Atual: Doutrina e Jurisprudncia. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993. ORTIZ, Jos Lpez. Derecho musulmn. Barcelona: Editora Labor, 1932. SANTO AGOSTINHO. La bontad Del matrimonio. Traduzido por Flix Garca, OSA. Disponvel em: <http://www.augustinus.it/spagnolo/dignita_matrimonio/index2.htm> Acesso em: 20 out. 2012. SIMES, Cludia Soa. A poligamia no judasmo e no cristianismo. Agosto 2011. Disponvel em: <http://islamemportugues.blogspot.com/2011/08/poligamia-no-judaismo-e-no-cristianismo. html> Acesso em: 30 de novembro de 2011.

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CONSIDERAES ACERCA DA RELAO INCESTUOSA: uma problemtica futura

SALDANHA, Anglica Fabiana Linhares29; VASCONCELOS, Adaylson Wagner Sousa de; INTRODUO O presente trabalho abordar a questo da relao incestuosa e suas consideraes acerca de uma possvel regulamentao, fundamentado nos novos paradigmas familiares previstos pela Constituio Federal de 1988 e pelas alteraes do Cdigo Civil de 2002. Para tanto, ser apresentado um panorama sobre as normas de famlia e uma elucidao dos institutos de famlia para uma melhor anlise da temtica. Observaremos os aspectos jurdicos da famlia e a evoluo social que transformou a estrutura familiar brasileira como o papel fundamental dos princpios e fontes que regem o Direito de Famlia. OBJETIVOS Analisaremos a situao da unio incestuosa consentida no ordenamento jurdico, ensejando sua relevncia para a sociedade e a necessidade de um estudo aprofundado sobre o assunto para salvaguardar direitos e deveres destas famlias. Abordaremos os aspectos antropolgicos e psicolgicos do incesto, visto que um tabu desde as civilizaes antigas, como a proibio do matrimnio entre parentes vislumbrado no Cdigo Civil. Apesar de ser um tema presente nas civilizaes remotas, a questo incestuosa possui diversos contornos na atualidade, quer seja por relacionamentos estabelecidos por pessoas capazes, quer seja atravs do abuso sexual intrafamiliar. Enfatizaremos, portanto, a possibilidade da concesso de tutela jurdica e as relaes incestuosas consentidas, uma vez que o ordenamento jurdico ptrio omisso. Entretanto, analisaremos alguns fatores que nos levam a compreender a necessidade de um estudo mais aprofundado acerca do tema. METODOLOGIA O mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo, uma vez que o trabalho partiu do conceito de incesto em geral, evidenciando o tratamento do tema em diferentes pocas. Tratou, tambm, de princpios constitucionais e do conceito de famlia at chegar ao especco, que a viabilidade de uma possvel regulamentao da relao incestuosa em nossa sociedade.
29 (UNIP/UFPB/ PIBIC-CNPq) 2(UNIP/UFPB/ PIBIC-CNPq) email do autor principal: anglica.linhares@hotmail. com

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais O mtodo jurdico de interpretao que este estudo utilizou foi o sistemtico. O uso de tal mtodo justica-se pelo fato de se examinar o tema conforme um problema real com o qual vive a sociedade, relacionando a respectiva temtica com outros ramos do Direito a m de se apontar medidas adotveis ao contexto atual, pretendendo, dessa forma, uma anlise mais profunda e, posteriormente, uma regulamentao mais ecaz do objeto de estudo. RESULTADOS E DISCUSSES preciso ressaltar que na atualidade, a famlia est passando por inmeras modicaes em sua conceituao e composio, no comportamento de seus membros, na sua regulamentao legal, dentre outros fatores que esto determinando sua estrutura. A afetividade, a tica, o respeito e a solidariedade so os novos pilares que consagram a unidade familiar. A discusso sobre o que famlia na contemporaneidade tornou-se algo desaador, pois os parmetros ideais que temos do que uma famlia alcana diversos valores e regras formadas por geraes, em que o nico critrio vislumbrado era o da consanguinidade. Nos dias atuais, destacam-se o redirecionamento de papis dos membros familiares e o de valores, considerando o lao socioafetivo em detrimento do, outrora exclusivo, lao biolgico. Nesse sentindo, ganha importante relevncia as leis que, a partir da Constituio Federal de 1988, destacaram a famlia como base da sociedade independente dos modelos em que estivessem inseridas, incluindo, assim, novas espcies at ento no regulamentadas juridicamente. A mudana incluiu outras espcies de famlia com intuito de garantir o desenvolvimento de todos os seus membros, levando em considerao que os indivduos so sujeitos de direitos, dotados de dignidade. A ideia que tnhamos sobre o que famlia ainda estava intimamente ligada tradio, constituda de pai-me-lhos, concebidas aps o matrimnio, modelo transmitido pela religio crist atravs dos sculos. No entanto, esse conceito j est ultrapassado, visto que, nas ltimas dcadas, a famlia vem passando por transformaes cada vez mais profundas e aparentes e, consequentemente, a sociedade em geral. Assim como todos os institutos jurdicos, a famlia tambm determinada pela evoluo social, sendo inuenciada por diversos fatores. O conhecimento cientco assinala que a famlia a primeira esfera de socializao da criana, responsvel pela formao individual e desenvolvimento de suas potencialidades. a partir desta que as orientaes e os valores sero criados e desenvolvidos atravs do convvio com o meio social. A maneira que agimos dentro da sociedade quando adultos so reexos do aprendizado familiar. A famlia na viso de alguns doutrinadores, antes de ser um fenmeno sociolgico, uma instituio que nasce e se desenvolve pelo simples desenrolar da vida humana. Em meio s diversas transformaes sofridas pelo casamento e pela famlia ao longo da histria, vrias conguraes familiares convivem na contemporaneidade: nuclear, monoparental, homoafetiva, incestuosas, recasadas, entre outras possibilidades. 318

GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais CONCLUSES Observamos com a regulamentao dos princpios constitucionais norteadores do direito de famlia, que o legislador buscou valorizar as relaes familiares em detrimento das relaes patrimoniais com fundamento na funcionalizao social da famlia. Vericamos, atravs do captulo destinado famlia, na Constituio Federal uma notvel proteo estatal das relaes familiares decorrentes no s do casamento, mas que tenham por fundamento a ajuda mtua, o afeto, a felicidade e os sentimentos que se complementam, por isso, o rol que elenca as entidades familiares no exaustivo, protegendo toda e qualquer destas que possua os requisitos essenciais para a constituio de modelo familiar. Analisamos a problemtica do incesto no direito de famlia contemporneo, ressaltando as signicativas mudanas no conceito de famlia e seus desmembramentos. O reconhecimento de novos modelos de entidades familiares, antes repugnadas socialmente, foram aceitos com o passar do tempo com base e amparo constitucional de princpios norteadores, a saber: Princpio da Liberdade Sexual, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, Princpio do Pluralismo Familiar, dentre outros. Entretanto, alm de ferir as questes morais, a relao incestuosa tambm fere, em alguns casos, as questes biolgicas. Vale ressaltar que o Cdigo Civil trata como impedimento o casamento entre membros familiares, todavia omisso relao incestuosa como entidade familiar. Portanto, os magistrados devem analisar cautelosamente o caso concreto de um possvel reconhecimento de unio incestuosa, j que,entre outros fatores, pode, inclusive, comprometer a prole devido a problemas genticos. Todavia, notvel a omisso da lei quanto temtica e a necessidade de legislao que venha regulament-la. REFERNCIAS DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia. 7. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ESPNOLA, Eduardo. A famlia no Direito Civil Brasileiro. Campinas: Bookseller, 2001. FAIMAN, C. J. S. Abuso sexual em famlia: a violncia do incesto luz da Psicanlise. Do Paulo: Casa do Psiclogo, 2004. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2. ed. So Paulo: Lumen Juris, 2010. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Campinas: Bookseller, 2001. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004. QUEIROGA, Antnio Elias de. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 319

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UMA ANLISE DA FAMLIA SIMULTNEA COMO EXTENSO DAS ENTIDADES FAMILIARES ENUMERADAS NO ART. 226 DA CARTA MAGNA DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Aline Ceclia Alexandrina Bezerra dos Santos30

Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social a unidade basilar da sociedade, a famlia patriarcal e matrimonializada, alterou-se substancialmente frente aos avanos sociais e nova organizao de suas relaes no mbito do sistema jurdico constitucionalizado, sobretudo ao longo do sculo XX, quando, pelo advento das Leis n 4.121/1962 e n 6.515/1977, o Estatuto da Mulher Casada propiciou a sada da mulher casada da condio de subalternidade e discriminao em face do marido, e respectivamente, a Lei do Divrcio, que assegurou aos casais separados a possibilidade de reconstiturem enlaces, casando-se com outros parceiros. O Estado deixa de se abster completamente e passa a intervir na vida social e nas relaes familiares objetivando que a sociedade se direcione a aceitar todas as formas que as pessoas encontram para viver, transmudando-se para o prottipo eudemonista, no qual os membros do grupo familiar buscam a felicidade e a realizao. No contexto do mundo globalizado, romperam-se os paradigmas que condicionavam a famlia: o casamento, o sexo e a reproduo. Hodiernamente, o casamento torna-se prescindvel para que haja a caracterizao de entidade familiar, o sexo no somente tem espao no matrimnio e o contato sexual no se faz indispensvel para a procriao31. Para esboar o pluralismo das variadas entidades familiares constitudas, concedeu-se legalidade ao vnculo afetivo que enlaa as pessoas, gerando consequncias de ordem pessoal e patrimonial. Essa exibilizao tem permitido a aceitao dos relacionamentos antes marginalizados, propiciando que estes recebam respeito e visibilidade social, posto que, na medida em que abre sistematicamente, pressupe-se a abdicao pretenso de encarcerar os arranjos familiares a modelos fechados e excludentes. No entanto, cabe salientar que, no atual estgio que se encontra o Direito de Famlia, compele ao Estado to somente a coao legtima no que concerne ao apreo dos direitos fundamentais ou a fomentao de sua eccia, no devendo interferir nos comportamentos com vistas a extermin-los tal como prelecionava Hobbes quando se referia ao Estado Leviat. Nesta perspectiva de mudanas, o Estado, suplantando a neutralidade do liberalismo, intercede de forma direta nas relaes privadas, se propondo a agir ativamente na tutela dos direitos fundamentais. Para a concretizao destes direitos de realizao da pessoa humana32 pautada na felicidade decorrente do afeto e no respeito aos princpios norteadores do Direito de Famlia, se
30 Discente do 6 perodo do Curso de Direito da Faculdade ASCES Caruaru/PE. E-mail: aline_cecilia25@hotmail.com 31 DIAS, Maria Berenice. Sociedade de Afeto. Disponvel em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_ sociedade_de_afeto.pdf. Acesso em: 15 set. 2012. 32 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em Evoluo, Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese. 1999. V.1, p.8.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais faz mister o reconhecimento das modalidades das relaes particulares, regidas precipuamente pelo respeito mtuo e pela liberdade individual, bastando para que se caracterize como entidade familiar a congurao de um projeto de vida comum. Nesse sentido, tem-se permitido a possibilidade da extenso do rol do art. 226 da Constituio Federal, pois, entende-se que pelo fato destas normas serem autoaplicveis, independem de regulamentao e, portanto, a ausncia de lei que regulamente outras formaes familiares no impedimento para a sua existncia33. O eminente ministro Carlos Ayres Britto aduz em voto na ADI n.4277 que a famlia alm de ser o lcus de concreo de um dos mais importantes direitos fundamentais do ser humano que a intimidade da vida privada, se constitui tambm na dimenso da moradia como asilo inviolvel ao indivduo, proporcionando a criao e desenvolvimento de uma gama de sentimentos e afeies duradouras e solidrias que se internalizam e se tornam virtudes para seus membros. O que a credencia como base da sociedade, pois a sociedade tambm deseja ser estvel, afetiva, solidria e espiritualmente estruturada34. Para se designar como entidade familiar, todavia, h caractersticas que no podem ser desvirtuadas. A afetividade, a boa-f objetiva, a permanncia e a ostentabilidade plena instituem os componentes imprescindveis para fundamentar a comunho de vida e o compromisso estabelecido em qualquer agrupamento familiar que busca o aparato estatal. A famlia simultnea que corresponde a concorrncia de unies afetivas, encontra bice no antagonismo dos moldes familiares basicados no sistema monogmico, adotado no Brasil, onde a jurisprudncia tende a no aceitar que a pluralidade de relacionamentos logre insero no ordenamento jurdico. O Cdigo Civil, em seu art. 1.72735 em muito refora a excluso de tal entidade como familiar, albergando que, a entidade no gera quaisquer efeitos, no sendo inserida em nenhum outro ramo do Direito. Diante da diculdade de caracterizao, decorrente da variedade dessas relaes, a doutrina acolhe as ulteriores espcies classicatrias que vem se fortalecendo nas decises judiciais. Assinalando tal formao como concubinato adulterino, subdividindo-o em: puro ou de boa-f, e impuro ou de m-f. A diferena reside no fato de a mulher/homem ter conhecimento ou no acerca do vnculo afetivo que liga seu parceiro a outra pessoa. Logo, segundo essa corrente, merece ter o reconhecimento de sua unio como estvel, para que possa produzir os respectivos efeitos, somente aquele que desconhece o relacionamento paralelo que o seu parceiro resguarda, sendo-lhe atribudo o termo unio estvel putativa, propiciando a este, que teve sua dignidade maculada, o direito patrimonial devido, equiparado quele que se separa de uma unio estvel legal. Entretanto, para o concubino que arma ter conhecimento a respeito da pluralidade de relaes que o parceiro mantinha, a doutrina majoritria atribui o vnculo como mera sociedade de fato, pois no revestido na esfera da juridicidade e, portanto, s ser permitida a invocao da Smula 380 do STF36.
33 LBO, Paulo. Direito Civil Famlias. So Paulo: Saraiva, 2009, p.68. 34 (ADI 4277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011) 35 Cdigo Civil, Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 36 Smula 380, STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Contudo, acerca desse entendimento necessrio uma justa anlise. Da inexistncia dada pelo ordenamento a uma relao que efetivamente existiu, esquiva-se o parceiro que infringiu o princpio mais sagrado do Direito de Famlia, a monogamia, tido como o ordenador da vida em sociedade. Assim, quem descumpre o preceito justamente o nico beneciado, cando com a totalidade do patrimnio quando constatado a unio estvel de m-f, sem operar o rateio com os envolvidos nas suas relaes paralelas. Sob outra perspectiva, deve ser frisado tambm se justa a obteno de algum bnus para o concubino que tinha conhecimento dos vnculos paralelos do parceiro, pois, tambm incorreu no descumprimento do princpio da monogamia e dos demais preceitos que direcionam o Direito de Famlia. No entanto, Paulo Luiz Netto Lbo aclama uma deciso do Superior Tribunal de Justia que reconheceu a diviso isonmica de benefcio previdencirio entre a esposa e a companheira de um indivduo, invocando o princpio da afetividade37. No panorama do mundo contemporneo, o Legislativo ainda se mostra muito principiante para inserir na gide da Lei Maior s famlias simultneas como entidade familiar, aduzindo a presena de lacunas ou a falta de permisso legal para proteger tais relaes, sendo inclusive contraditrio na medida em que, no propicia aos envolvidos a igualdade de tratamento prevista no ordenamento para os diversos arranjos familiares. Assim, o Legislativo acaba por relegar ao Judicirio a sua atividade tpica nesta seara to imprescindvel para a vida em sociedade, uma vez que excludente e omisso no tocante a temtica. O grande desao que circunda a matria ora analisada so suas distores no mbito jurdicoconstitucional, posto que, diante de tal problemtica, o Estado-Juiz adota uma postura ambgua diante da falta de regramento do Estado-Legislador, que por sua vez, tambm encontra diculdades em delinear o contedo da norma visto que ainda h controvrsias sociais, culturais e doutrinrias que envolvem a aceitao da famlia simultnea como entidade familiar.

REFERNCIAS BRASIL, Cdigo Civil de 10.01.2002. BRASIL, Constituio Federal de 05.10.88. Atualizada com as Emendas Constitucionais Promulgadas. DIAS, Maria Berenice. Sociedade de Afeto. Disponvel em: http://www.mariaberenice.com.br/ uploads/1_-_sociedade_de_afeto.pdf . Acesso em: 15 set. 2012. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em Evoluo, Revista
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. 37 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM. V.12, 2002, p.46.

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese. 1999. V.1. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM. V.12, 2002. ______. Direito Civil Famlias. So Paulo: Saraiva, 2009.

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PANORAMA DA ADOO NO BRASIL: DA EVOLUO HISTRICA AOS DIAS ATUAIS

Joyce SantAnna Simes38 Priscila Thas Diniz Cavalcanti39 A adoo pode ser denida como um ato jurdico em que um indivduo ou um casal assumem permanentemente como lho, um indivduo que no o seu lho biolgico, tornando-se responsveis por este, em direitos e obrigaes. Sendo assim, as obrigaes e responsabilidades dos pais biolgicos so transferidas para os pais adotantes. O artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) enuncia que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia, e excepcionalmente, em famlia substituta. Ao contrrio do que muitos acreditam, a adoo tambm poder ser realizada em pessoas maiores de dezoito anos, independente do estado civil, sendo necessrio que o adotante seja pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado. A prtica da adoo remonta sua origem na Antiguidade, onde estava relacionada com a perpetuao do nome de uma famlia atravs da gura do seu descendente. Com o advento da Idade Mdia, a adoo passou a ser vista como um modo para o reconhecimento de lhos advindos de adultrio ou incesto perante a sociedade e possurem espao no seio familiar, sendo, portanto, contrria aos dogmas da Igreja Catlica. Porm, tornou-se cada vez mais necessrio por parte dos Estados, a edio de leis que regulassem o tema. Sendo assim, a adoo passou a ser reconhecida no mbito da legislao cvel de diversos Estados, integrando o seu Cdigo Civil. No Brasil a prtica da adoo passou a ser vista e realizada de diversos modos, conforme os mais variados interesses. Alguns adotavam como meio para ajudar os pobres, surgindo assim gura dos lhos por criao, outros para realizar a caridade pregada pelo catolicismo, como meio de garantir descendncia, obter mo de obra gratuita, entre outros. Nos anos 80, consolidou-se a prtica denominada adoo brasileira que consistia no simples registro de lhos de outras pessoas, sem nenhum tramite legal, como forma de adoo. Hoje em dia esta pratica ainda ocorre, principalmente em torno das pessoas com poucos conhecimentos acerca do tema ou da legislao brasileira, que viram seus antepassados realizar a adoo deste modo, ou que no sabem como comear um processo de adoo via o judicirio. Porm, atualmente, este tipo de adoo expressamente vetada. Atualmente, a prtica da adoo ocorre principalmente com casais infrteis, sem lhos, que desejam ter o controle de escolher o sexo da criana e que desejam comear uma famlia. O nmero de pessoas solteiras e de casais homossexuais que procuram a adoo, tambm aumentou
38 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). E-mail: joycesantanna@gmail.com 39 Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB) E-mail: prisciladiniz__@hotmail.com

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GRUPO DE TRABALHO 7 - Direito de Famlia, Novos Arranjos Familiares e Decises Judiciais consideravelmente, porm, ainda est relacionada com diversos tipos de preconceitos pela sociedade. Sendo assim, mesmo que no muito comum, congura-se um crescimento da adoo por indivduos que sozinhos ou com ajuda de outros com eles no romanti