Rev Dto Penal e Criminologia n17-18 Ano 75

REVISTA
DE
DIREITO PENAL
RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE CIgNCIAS
PENAIS DA FACULDADE DE DIREITO
CNDIDO MENDES
Diretor: Prof. HELENO C. FRAGOSO
Ns. 17/18
JANEIRO"JUNHO/1975
EDITORAm
REVISTA DOS TRIBUNAIS
INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS
Faculdade de Direito Cndido Mendes
Rua Visconde de Piraj, 351 - Ipanema
20000 - Rio de Janeiro, RJ
HELENO CLAUDIO FRAGOSO (Diretor), ALEXANDRE G.
GEDEY, EDERSON DE MELLO SERRA, GASTOMENESCAL
CARNEIRO, HORTNCIO CATUNDA DE MEDEIROS, JOAQUIM
DIDIER FILHO, NILO BATISTA (Secretrio), OLMPIO PEREIRA
DA SILVA, RAFAEL CIRIGLIANO FILHO, SLVIO AMORIM DE
ARAJO, VIRGLIO LUIZ DONNICI
REVISTA DE DIREITO PENAL
Diretor: Prof. HELENO CLUDIO FRAGOSO
Secretrio: Prof. NILO BATISTA
Assistente: Prof.
a
YOLANDA CATO
Toda correspondncia referente redap, inclusive remessa de
originais, deve ser dirigida rua Melvin Jones, 35 grupos 1101/4
Rio de Janeiro, ZC-OO, RJ. "
Toda correspondncia referente administr.ao, inclusive para
compra de nmeros atrasados, deve ser dirigida Editora Revista
dos Tribunais. rua Conde do Pinhal, 78, So Paulo, Capital.
SUMRIO
EDITORIAL " .......................................... " ....... " ... ' ... .
DOUTRINA
Alcides Munhoz Netto -Dscriminantes putativas fticas ........... .
Heleno Cludio Fragoso e Ldia Sequeira - A cominao das penas no
novo Cdigo Penal ............................................. .
COMENTRIOS E COMUNICAES
Antonio Acir Breda -.0 exerccio do direito de queixa ou de representao,
por curador especIal ............................................. .
Nilo Batista - Observaes sobre a norma penal e sua interpretao ..... .
Damsio E. de Jesus - Culpabilidade normativa e embriaguez no Cdigo
Penal de 1969 .................................................. .
Jean Graven - memria de Paul Logoz
PARECERES
Roberto -;--Dir.eitos ,hu.manos e priso preventiva - Prova penal e
sensacIonalIsmo JornalIstIco ....................................... .
Lins e Silva - Contraveno, nulidade da portaria; assistente do
Ministrio Pblico; antecedentes criminais ......................... .
NOTAS E INFORMAES
Instituto de Cincias Penais - Pesquisa sobre a vigente legislao so-
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115
118
bre drogas ....................................................... 127
Associao Internacional de Direito Penal - Grupo brasileiro .......... 130
V Congresso de Direito Penal e Cincias Afins ........................ 131
Prof. Dietrich Lang-Hinrichsen ........................................ 133
Anteprojeto do Cdigo do Processo Penal ............................ 134
RESENHA BIBLIOGRFICA .................................... 139
4
REVISTA DE DIREITO PENAL - 17/18
JURISPRUD1l:NCIA
Advocacia administrativa. Configurao do delito ..................... .
Bons antecedentes. Apelao em liberdade ........................... .
Cheque sem fundos. N ovao ......................................... .
Crime de funcionrio pblico. Defesa preliminar. Nulidade ............. .
Defesa deficiente .................................................... .
Deformidade permanente ............................................. .
Estupro com violncia real. Ao penal pblica ......................... .
Estupro. Presuno de violncia. Debilidade mental da vtima ......... .
Falsidade ideolgica. Registro policial de ocorrncias ................. .
"Habeas corpus". Convite para comparecimento a Delegacia Policial ... .
Legtima defesa. Provocao .......................................... .
Leso corporal grave ................. , .............................. .
Priso Empresa pblica ............................. .
Priso preventiva. Inqurito devolvido I polcia ....................... .
Recurso em liberdade. Lei n. 5.941 ................................... .
Reincidncia. Prova .................................................. .
Responsabilidade objetiva. Delito de circulao ....................... .
.Revelia. Inexiste se a ausncia do ru for justificada ................. .
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EDITORIAL
Neste nmero se inclui meticuloso, estudo do prof. Alcides
Munhoz Netto sobre as descriminantes putativas fticas, no qual o
ilustre mestre demonstra, mais uma vez, as suas finas qualidades
de jurista, que domina amplamente o tema versado. Esse trabalho,
como tantos outros de sua autoria, passar a ser de consulta obriga-
tria para todos quantos se dediquem ao estudo da matria.
Publicamos tambm extensa pesquisa realizada pelo diretor desta
revista e por sua colaboradora, a Dra. Ldia Sequeira, sobre a
cominao .das penas no novo CP. trabalho que precisava ser
feito, ainda a tempo para as emendas ao novo cdigo, assinalando
as graves falhas e a total ausncia Ide critrios da nova legislao,
no que tange s penas previstas, particularmente a pena de multa.
Ser deplorvel se o novo cdigo entrar em vigor sem completa
reviso das penas de multa, previstas em escalas penais ridculas
e sem qualquer significa.do. A pesquisa que publicamos poder ense-
lar a outros estudiosos maior e melhor exame da matria.
Na parte de comentrios e comunicaes publicamos excelente
artigo do prof. Antonio Acir Breda, de quem j divulgamos valiosas
observaes ao proleto de CPP (RDP 11/12), sobre compZexo e
tema, relacionado com o direito de repres,entao. Gomo se
sabe, a matria est disciplinada na lei Ide forma extremamente
defeituosa, dando lugar a dvidas e controvrsias.
De nosso secretrio, o prof. Nilo Batista, encontrar o leitor
nesta edio no s o seu estudo sobre a norma penal e sua inte1'-
pretao, como tambm, diversas notas de lurisprudncia e resenhas
bibliogrficas, nas quais o lovem jurista revela, como sempre, o
seu talento e a sua competncia.
Nessa seo inclui-se tambm excelente estudo do prof. Damsio
E. de Jesus, sobre a culpabilidade normativa e a embriaguez no CP
de 1969, que apresenta correta e precisa anlise da matria, bem
como o necrolgio de Paul Logoz, feito por seu antigo discpulo, o
presidente Jean Graven. So pginas repassadas de carinho e sim-
patia, que nos informam sobre a figura singular do velho mestre
falecido, em cujas lies continuamos a aprender.
Publicamos tambm dois pareceres. O primeiro do mestre Ro-
berto Lyra, sobre direitos humanos e priso preventiva. O segundo,
do Ministro Evandro Lins e Silva, sobre vrios aspectos do processo
6
das cDntravenes que o. excelente jurista examina com segurana
e prDficincia.
ChamamDs a ateno. do. leitDr para o. dDcumento. de trabalho.
que divulgamDs, sobre a pesquisa que o. ICP realiza sobre a vigente
legislao. relativa a entDrpecentes,cujDs resultadDs brevemente
publicaremos, bem CDmD para as atiladas observaes feitas pelo
prDf. JDrge Alberto. RDmeirD JniDr, sDbre o. projeto. de CPP.
H. C. F.
DOUTRINA
DESCRIMINANTES PUTATIVAS FATICAS
ALCIDES MUNHOZ NETTO
SUMRIO: 1. MDdalidades de descriminantes putativas
- 2. A ignDrncia da an.tijuridicidade nas descriminantes
putativas fticas - 3. O descDnhecimentD da tipicidade
- 4. A teDria dDS elementDs negativDs do tipo. e sua cr-
tica - 5. SDlucD no direito. brasileiro. - 6. Erro. vencvel
e dDlD - 7. Concluses em face do nDVD Cdigo..
1. As descriminantes putativas podem ocorrer em virtude de
incorreta apreciao jurdica da situao real, ou por m aprecia-
o dos fatos. Na primeira hiptese, erra o autor sobre os limites
legais de uma causa de justificao ou sobre a ocorrncia de uma
descriminante no reconhecida, como tal, pelo direito; na segunda,
erra sobre os pressupostos circunstanciais objetivos de uma causa
de excluso da ilicitude.
Nas descriminantes putativas por incorreta apreciao jurdica,
h evidente ignorncia da antijuridicidade. Quem fere outrem por-
que supe-se a tanto autorizado para prend-lo (erro sobre os limites
do direito de deteno), ou porque pensa que pode corrigir corpo-
ralmente a quem o injuriou (suposio de descriminante no reco-
nhecida juridicamente), age na crena de no realizar conduta
proibida, isto , ignora a antijuridicidade de seu comportamento.
Tais casos devem ser tratados segundo a disciplina do erro de
direito produtor de suposio de licitude (infran. 7).
J quanto s descriminantes putativas por m apreciao dos
fatos, o erro do autor, ora relacionado antijuridicidade, ora
tipicidade da conduta. Quem lesa corporalmente outrem, porque
se imagina por ele injustamente agredido (legtima defesa putati-
va ftica), tanto erra sobre os pressupostos circunstanciais de seu
comportamento, supondo fato diverso do realmente praticado, quanto
pode errar sobre a antijuridicidade, desde que da m apreciao
das circunstncias, as quais, se existissem, excluiriam a ilicitude
8
da ao, decorra convencimento da legitimidade da conduta.
Em vista desta possibilidade de relacionar a falsa representao
antijuridicidade ou ao acontecimento tpico, a iseno ou diminui-
o de pena, nas descriminantes putativas fticas, ora so atribu-
das ao erro de proibi.o, ora ao erro de tipo.
2. A classificao das descriminantes putativas fticas, entre
as hipteses de erro de proibio ou ignorncia da antijuridicidade 1
sustentada pelas teorias normativas do dolo,2 assim como pela
teoria extrema da culpabilidade 3. Ante todas estas orientaes, o
decisivo no apenas o equvoco quanto situao circunstancial
ftica, mas a convico de licitude que do equvoco der1ve. Esta
convico que excluir, ou o d.olo, ou a culpabilidade, conforme,
doutrinariamente, se inclua a conscincia da antijuridicidade entre
os componentes do comportamento doloso, ou entre os fatores de
censura pessoal, daquele independentes e autnomos. Se tal con-
vico de licitude for vencvel, o autor, ou ser punido a ttulo
de culpa, havendo para o crime expressa previso de pena, na
1. Segundo Welzel, erro de proibio apenas a designao abreviada do
erro sobre a antijuridicidade do fato real (Derecho Penal Aleman" Parte General,
11.
a
ed., 22, pg. 234).
2. As duas teorias normativas incluem a conscincia da antijuridicidade
entre os elementos do dolo. Remontam a Carmignani (Elementa iuris criminalis,
voI. I, pg. 55); F. Carrara (Programa" de Derecho Criminal, 69) e Romagnosi
(Genesis del Derecho Penal, 1. 334). Adotaram-na, entre ns, Nlson Hungria
(Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, pg. 339); Laertes M. Munhoz (Da
Causalidade no Direito Penal Brasileiro, pg. 41); Salgado Martins
(Direito Penal, pg. 214); Anbal Bruno (Direito Penal, voI. I, pg. 451); J.
Frederico Marques (Curso de Direito Penal, vol. II, pg. 202); E. Magalhes
Noronha (Direita Penal, voI. I, pg. 174); Souza Neto (O Motivo e o dolo, pg.
107) e Vicente Sabino Jnior (Direito Penal, pg. 149) . Uma de suas vriantes,
denominada teoria limitada do dolo, trata como crime doloso o vencvel erro de
direito sobre a antijuridicidade, decorrente de cegueira jurdica ou hostilidade
ao direito (E. Mezger, Tratado de Derecho Penal, vol. II, pg. 151 e segs. e
Derecho Penal - Libra de Estudio, voI. I, pg. 62 e vol. II, pgs. 250 e segs.).
A outra posio, historicamente anterior, entende que o erro vencvel sempre
punido a titulo de culpa em sentido estrito; a salvo claro, nos sistemas
legislativos que declaram a absoluta irrelevncia do iuris, perante os quais
o desconhecimento da ilicitude por falsa percepo jurdica sempre irrelevante.
S. A teoria extrema da culpabilidade desloca a conscincia da antijuridi-
cidade da estrutura do dolo e a situa entre os fatores do juzo de censura pessoal
sobre o autor. O dolo concebido como a simples vontade e conscincia de
realizar o tipo. A representao ou possibilidade de representao da ilicitude
so essenciais reprovao, pois esta pressupe pudesse o autor formar sua
deciso de maneira adequada ao direito. Da a concluso de que o erro invencvel
sobre a ilicitude exclui a reprovao e, portanto, a culpabilidade e a pena,
enqua!1to que o erro .vencvel atenua a reprovabilidade e, pois, a pena da
atuaao dolosa, na medIda de sua desculpabilidade. So partidrios desta teoria:
R. Maurach (Tratado de Derecho Penal, vol. II, pg. 140 e A Teoria da
Culpabilidade no Direito Penal, in Rev. Br,as. de Direito Penal e Criminologia,
voI. 15, pg. 20) e H. Welzel (ob. cit., 19), entre outros.
" DOUTRtNA 9
forma culposa (teorias do dolo), ou ter facultativa atenuao da
sano, segund,o a desculpabilidade do erro vencvel (teoria extre-
ma da culpabilidade).
3. A incluso das descriminantes putativas fticas na ca-
tegoria de erro quanto tipicidade harmoniza-se com a teoria
psicolgica do dolo 4 e definida pela teoria limitada da culpabi-
lidade. 5 Realmente, abstrado do dolo o conhecimento da ilicitude,
para consider-lo apenas como a vontade de praticar o fato, so-
mente cabvel explicar sua ausncia, nas descriminantes puta-
tivas fticas, por falta de representao do tipo: no h dolo
porque o autor no percebeu que a ao praticada reunia todas
as condies de fato exigidas em lei para a caracterizao da fi-
gura delituosa. bvio, assim, que a teoria psicolgica do dolo,
embora sem o reconhecer de maneira expressa, pressupe uma
concepo ampla de fato, compreensiva de todos os aspectos que
concorrem para a sua punibilidade, entre os quais a ausncia de
causas de justifica.o. S esta premissa autoriza o raciocnio de
que falta a representao do fato e, portanto, no h dolo, quando
o autor supe a presena de circunstncias que configurariam uma
descriminante. gsta , por igual, a declarada posio da teoria
limitada da culpabilidade: nas descriminantes putativas por erro
de fato, .o dolo excludo pela ausncia de representao da ti-
picidade. Em vetZ de desconhecimento do injusto, h, segundo esta
doutrina desconhecimento do prprio tipo. Desconhecimento do in-
. justo s' ocorreria quando o autor, com exata representao da rea-
lidade circunstancial, supusesse, por m apreciao do direito, que
seu atuar juridicamente permitido. Ao passo que desconhecimen-
to do tipo verificar-se-ia quando ignorasse que seu comportamento
rene as caractersticas de fato, positivas ou negativas, essenciais
figura delituosa. Por outro lado, haveria uma diferena de gra-
vidade entre as duas situaes: na suposio de pressupostos ob-
jetivos de uma descriminante, o autor seria em si "fiel ao di-
reito", querendo observara lei que s. cumpre
cer a realidade, enquanto que, na descnmmante putahva por eqUl-
4. A teoria psicolgica do dolo entende que este a inteno de ocasionar
o evento . no o integrando a conscincia da ilicitude. Entre ns defenderam na:
A. J. e Silva (Cdigo Penal, pg. 107); Basileu Garcia (Instituies de
Direito P.enal, pg. 253); Everardo da Cunha Luna (Estnttura Jurdica do
Crime, pg. 111); Roberto Lyra Filho (Compndio de Direito Penal, pg. 175)
c Galdino Siqueira (Tratado de Di1'eito Penal, voI. I, n. 415, pg. 495) .
5. A teoria limitada da culpabilidade, tal como a extrema, tambm encara
o conhecimento do injusto como elemento autnomo do dolo e o situa entre os ftores
de reprovao pessoal. Mas trata o erro sobre a existncia de circunstncias
fticas fundamentadoras de uma causa de justificao como erro de tipo. Seu
principal defensor foi Von Hippel (Deutsclies Strafrecht, vol. II, pg. 349; a1?ud
Juan Cordoba Roda, El conocimiento de la antijuridicidad e la teoriadel dehto,
pg. 112).
10
vocada apreciao jurdica, o autor no se aperceberia do injusto
P?r "uma vic.iosa dever jurdico", contando, po-
rem, com possIbIlIdade mUlto maIOr de conhecer a infrao ao
direito. Num caso, somente omisso de se informar sobre a rea-
lidade circunstansial; em outro, distonia entre os critrios de valor
da os. ?a ?rdem 6 Esta pretendida diferena
de gravIdade 7 JustIfIcana o dIverso tratamento penal consistente
em situar a descriminante putativa por ,erro de fato' como erro
de tipo, excludente do dolo e s punvel a ttulo de se ven-
cvel alm de relacionado a crime expressamente previsto na forma
culposa, e incluir a descriminante putativa por ,equvoco jurdico
entre e.rros de s impunes quando invencveis, mas,
se venCIveIS, sempre castIgados como dolosos, ainda que com fa-
cultativa de pena. para alcanar estes efei-
tos, . a !ImItada da culpabIlIdade, da mesma forma que a
teorIa pSlcologIca do dolo, tem que aderir doutrina das caracte-
rsticas negativas do tipo. Na verdade, s quando se considere as
causas de justificao como elementos negativos, poder ser expli-
a de repr.esentao da tipicidade nas descriminantes pu-
tatIvas por Isto que, em tais situaes, conhece o autor a
c?rrespOndencIa entre sua ao e as caractersticas positivas do
tIpo (q.uem mata um suposto agressor, sabe que est destruindo
uma VIda ,h;tmana, embora possa, erroneamente, acreditar que o
faz em legItIma defesa).
. 4. Pel?s reflexos que a adoo da teoria dos elementos ne-
gatIvos do tIpo acarreta sobre a estrutura do delito cabe aqui uma
breve exposio a respeito. '
De origem alem, tal orientao nasceu, menos do propsito
de o aspecto unitrio do crime, agrupando num nico
conceIto todos os e,lementos a que se subordina o seu desvalor do
que. da. I?reo:upao de a crena errnea de uma
de JustIflCaao no 59 do CdIgO Penal do Reich, como fator exclu-
dente do dolo. 8 Neste sentido, j Adolf Merkel concebera o tipo
como o conjunto de todos os pressupostos da pena '(Gesamttatbes-
tand) , ao mesmo se integrando, portanto, a no ocorrncia de
de excluso da antijuridicidade.
9
Da decorreda o racio-
ClI;lO de que, o autor tem a representao de um fato no
eXIstente na realIdade, mas que, a ocorrer, excluiria o injusto, su-
6. Jorge Figueiredo Dias (O Problema da Conscincia da Ilicitude em
Direito Penal, pg. 411).
7 .. nega Maurach diferena entre as duas situaes, salientando
ser nao a do erro vencvel, mas o grau de negligncia do
em mformar-se, seja sobre a realidade ftica, seja sobre a realidade
Jundlca (Tratado, voI. II, 37, n. I, E).
8. Carlos Fr;de:-ico Grosso (L'errore sulle Scri-minanti, pgs. 32 e 57).
9. Heleno ClaudIO Fragoso (Conduta Punvel, pg. 150).
DOUTRINA 11
pe erroneamente a presena de uma caracterstica negativa do
tipo, devendo ser tratado como o autor ao qual falte o conhecimento
das caractersticas positivas. Mais recentemente, a teoria dos ele-
mentos negativos do tipo insere-se na concepo de que o tipo cons-
titui a ratio essendi do crime. 10 Em verdade, se o crime o "in-
justo tipificado", toda a circunstncia que exclua o injusto faz
desaparecer a tipicidade. Ora, desde que as causas de justificao
so excludentes do injusto, equivalem elas a caractersticas ne,ga-
tivas do tipo, e dolo resultar excludo, tanto pelo desconheci-
mento de uma caracterstica prpria e objetiva do tipo, como pela
errnea suposio de uma caracterstica negativa, inexistente na
realidade.
Na Itlia, a teoria dos elementos negativos do tipo conta com
ampla simpatia 11, sobretudo em face de contraposio legislativa
entre, de um lado, a eficcia do erro sobre o fato que constitui I)
crime (art. 47, n. I) e a eficcia da suposio de existncia de
circunstncias de excluso da pena (art. 59, n. II) e, de outro lado,
a inescusabilidade da ignorncia da lei penal ou da antijuridici-
dade (art. 5.
0
). A no punibilidade do erro sobre descriminantes,
regulada pelo art. 59, n. II, atribuda excluso do dolo, do
mesmo modo que a tal fenmeno referida a relevncia do erro
sobre fato constitutivo do crime. Diz-se que, tanto o erro que in-
cide sobre circunstncias do tipo descritas na parte especial, na
definio de cada delito, quanto o erro sobre causas de justificao,
participam da mesma realidade, impedindo a caracterizao sub-
jetiva do ilcito penal. 12
Aceitas tais premissas, ao dolo seria indispensvel, ou a re-
presentao da falta de qualquer causa de justificao, ou, pelo
menos, a ausncia de errnea suposio de uma descriminante. O
primeiro entendimento levaria a incluir no dolo uma posio psi-
colgica impossvel de s'e realizarem concreto. Gom efeito, pre-
tender que o comportamento s doloso quando o autor conhea,
nem s as caractersticas positivas do tipo (v.g., cincia de que
est a matar algum), como ainda a inexistncia de qualquer
10. W. Sauer (.4.llgemeine Strafrechtslehre, 14, n. 1), E. Mezger (Leipziger
Kommentar Zum Strafgesetzbuch, 59); apud R. Maurach (oh. cit., 24, n.
II). Entre ns, Miguel Reale Jnior sustenta que o juzo da tipicidade e o da
antijuridicidade constituem um mesmo momento, faltando adequao tpica quando
ocorre uma causa de justificao (Antij1,tridicidade Concreta, 1973, pgs. 49 e 53).
11. Adotam a teoria dos elementos negativos do tipo: Pietro NuvoJone
(I'limite taciti della norm.a penale, pg. 13); M. GaBo (Il concetto uniturio de
colpevolezza, pg. 19); M. Siniscalco (La strutura del delitto tentato, pg. 193,
n. 8); Maliverni (Scopo e movente nel diritto penale, pg. 98); S. Piacenza
(Errore e Ignoranza di Diritto in Materia Penale, pg. 53); Boscarelli, (Con-
tributo alla teoria del concorso di persone nel reato, pg. 44) e A. Pagliaro (Il
fatto di reato, pgs. 142 e 396).
12. C. F. Grosso (oh. cit., pg. 62).
12 REVISTA DE DIREITO PENAL - 17/18
descriminante (v.g., cincia de que no ocorre, nem estado de
necessidade, nem legtima defesa, nem estrito clumprimento de
dever legal, nem exercdo regular de um direito) equivale a criar
um "dolo monstruoso",13 que permitiria fcil iluso lei. 0' se-
gundo critrio procura evitar tal defeito, satisfazendo-se com que
no seja suposta a presena de circunstncias negativas. No
necessria, alega-se, a representao da inexistncia de qualquer
descriminante; basta que no haja errnea suposio de um es;.
tado de fato que legitimaria o comportamento. 14 Se ocorrer tal
equvoco, o dolo no subsiste, sendo excludo por erro de tipo.
Embora esta construo permita unificar em uma s cate-
goria as duas espcies relevantes de erro de fato, no so poucos
os reparos que lhe tem sido opostos.
Argi-se que a teoria em questo acaba por identificar a an-
tijuridicidade com a tipicidade. Se o tipo composto nem s
pelas notas. caractersticas do delito, incorporadas descrio le-
gal, como amda por outras, de carter negativo,extradas de dis-
posies gerais e consistentes na no ocorrncia de uma causa de
justificao, sempre que desaparea a antijuridicidade da condu-
ta tambm no subsiste sua tipicidade.
15
Com isto, cria-se um
crculo vicioso, pois a tipicidade s pode ser afirmada depois da
constatao da antijuridicidade, e a antijuridicidade s pode ser
determinada depois da constatao da tipicidade. 16
Confundidos ficam, assim, o objeto da valorao com a pr-
pria valorao, realidades que correspondem a exigncias diversas
e. que so dotadas de eficcia distinta: o fim do tipo o de rela-
CIOnar entre as mais variadas espcies de comportamentos social-
pernicios.os aqueles que devam ter relevncia para o Di.,.
reIto Penal; o fim da antijuridicidade estabelecer a contradio
entre a conduta e o ordenamento jurdico em seu conjunto. Desta
forma: :mbora o fato constitutivo do c:r:ime seja idntico,. em sua
materIalIdade, quer quando subsistam causas de justificao, quer
quando estas no se apresentem, diversa a sua valorao jur-
dica: a afirmao da tipicidade importa na constatao de um
que no . penalmente indiferente; a constatao
da antIJUrIdICIdade em afIrmar que a ao penalmente relevante
no est autorizada por qualquer dispositivo de lei. Gomo o or-
denamento jurdico no se compe s de proibies e mandatos,
contendo tambm preceitos permissivos, a realizao do tipo no
13. H: WelzeI, H. J. Hirsch e A. Kaufmann (apud J. F. Dias, oh. cit.,
pg. 413).
14. C. F. Grosso (ob. cit., pg. 35).
15. Enrique Gury (Orientaein paTa el estudio de la teora deZ delito,
pg. 46).
16. H. WelzeI (ob. cit., pg. 81).
DOUTRINA 13
necessariamente antijurdica, podendo, no caso concreto, estar
excepcionalmente permitida. Tanto a ao atpica quanto a ao
tpica mas no antijurdica no acarretam sano penal.. Contudo,
valorativamente, so diferentes, no sentido de que a ao atpica
neutra de valor, ao passo que no o a ao tpica ainda que
justificada. H evidente diferena entre matar uma mosca e matar
algum em legtima detfesa: 17 a primeira hiptese no chega se-
quer a preocupar a ordem jurdica; a segunda .exige da parte desta
acurada apreciao, para que se positive a inexistncia da anti-
juridicidade.
Assinala-se, ademais, que, atribuir ao tipo uma funo consti-
tutiva da antijuridicidade leva a admitir-se uma antijuridicidade
penal distinta da antijuridicidade geral. Se a tipicidade constitui
a antijuridicidade, como querem Mezger e Sauer, isto significa que
a segunda depende da primeira e que, conseqentemente, o legis-
lador, ao tipificar uma conduta, cria para a mesma uma antijuri,.
dicidade penal, diversa da ilicitude em geral, pois, do contrrio, no
se -entender qual a funo constitutiva da tipicidade acerca de
certas condutas que j eram consideradas ilcitas, antes que se
lhes conectasse uma sano penal. Ora, a antijuridicidade uma s
para todo o sistema jurdico, pois o direito no pode ter seno uma
vontade, pelo que pretender um parcelamento da ilicitude equivale
a postular um absurdo parcelamento da prpria ordem jurdica.
IS
As crticas procedem. No razovelfundii' num nico ele-
mento a antijuridicidade e a tipicidade. A constatao de uma, nada
tem que ver com a constatao da outra. A tipicidade, assim, no
constitutiva da antijuridicidade, mas apenas limitativa dos efeitos
penais desta. A funo do tipo, decorrente da garantia do nullum
crimen nuUa poena sine lege, a de destacar, entre as condutas
antijurdicas, as que devam incidir em sano penal. H um sem
nmero de comportamentos contrrios ao direito que no necessi-
tam de penas criminais, bastando, para conjur-los as sanes pr-
prias dos demais ramos do ordenamento jurdico. Assim, quando
dentre os comportamentos in genere socialmente perniciosos, a lei
penal escolhe alguns, para o efeito de cominar-lhes uma de suas
sanes, aplicvel isoladamente ou a despeito das conseqncias
sancionatriasextrapenais (reparao do dano, repetio do ind.;.
bito, anulao do ato, multa administrativa ou tributria etc.),
cabe afirmar que realiza, em ltima anlise, uma limitao dos
efeitos da antijuridicidade no campo penal. Ao Estado, no uso
de seu poder de imprio, seria possvel aplicar descricionariamente
a sano penal ao caso concreto pela s considerao da respec-
tiVa convenincia. Entretanto, em vista da gravidade das penas
17. H. WelzeI (ob. cit., pgs. 80 e 119).
18. E. Cury (ob. cit., pg. 46).
14
crlmmais, da magnitude dos bens e interesses que as mesmas
afetam, da segurana do direito e da necessidade de respeito s
garantias fundamentais do homem, esta faculdade limitada pelo
princpio da anterioridade da lei penal: por mais anti-social ou
pernicioso que seja o comportamento antijurdico, a incidncia da
pena criminal pressupe que o fato esteja previamente descrito
em lei como passvel de sano penal e que a espcie e limites
desta hajam sido tambm preestabelecidos. Desta forma, nada
obsta a considerar a antijuridicidade como um priU8 em relao
tipicidade, no sentido de que, em face de um comportamento
contrrio ao direito, que cabe indagar a respeito das conseqn-
cias jurdicas que dele podem decorrer: se meramente civis, ad-
ministrativas, tributrias etc., ou se tambm penais. Adotado este
processo de verificao dos componentes do crime, a tipicidade,
evidentemente, no constitui a antijuridicidade, que lhe pressu-
posto lgico. Em verdade, constatando-se, de incio, que a ao
no contrria ao direito e, portanto, que no acarreta qualquer
efeito sancionatrio, ociosa se torna qualquer indagao acerca
da tipicidade: no h, ento, porque se preocupar com a limita-
o dos efeitos penais da antijuridicidade.
Sendo a antijuridicidade, como contradio s eXlgencias ju-
rdicas, geral e nica para todos os ramos do direito, a tipificao
penal no a cria, mas apenas a reconhece, para aliar-lhe uma san-
o especfica. Realmente, enquanto a antijuridicidade a con-
tradio entre o concreto comportamento e o ordenamento jurdi-
co em seu conjunto, a tipicidade a descrio objetiva deste com,;.
portamento, com a enumerao das particularidades que deva apre-
sentar para incidir em pena criminal. O juzo de antijuridicida-
de parte, pois, de um critrio geral e o mesmo para todos os
setores do dire,ito; j a constata'o da tipicidade assenta-se num
critrio particular e varivel, pois esta difere de um para outro
ramo do ordenamento jurdico. Welzel, depois de salientar o ca-
rter geral e, portanto, objetivo da antijuridicidade, que a faz
una. e igual para todos os setores do direito, reconhece que exis-
tem tipos distintos em cada um destes setores.1
9
Estes tipos dis-
tintos significam que se pode exigir, na conduta antijurdica,
caractersticas diversas conforme a sano que se lhes cogite im-
por. Vrios exemplos assim ,0 demonstram: a) a perturbao ar-
bitrria da posse matria ou tipo para sano civil, mas no . o
para sano penal a salvo que se apresente como furto, ou que
o esbulho se revista de violncia, grave ameaa ou do concurso
de mais de duas pessoas (CP, arts. 155 e 161, n. II); b) os danos
no dolosos no so matria ou tipo para sano penal, mas s
para sano civil; c) do contrrio, a tentativa de crime mat-
19. H. Welzel (oh. cit., pg. 78).
DOUTRINA 15
ria ou tipo para sano penal, mas no, em princpio, para san-
o civil. No obstante isto, como proclama Welzel, a simples
perturbao da posse e os danos no dolosos so, por igual, antiju-
rdicas para o direito penal, que contra ambos admite a legtima
defesa, como tambm a tentativa de crime antijurdica para o
direito civil, para o efeito, por exemplo, de medidas preventivas.
O que antijurdico num setor do direito o tambm em outro. 20
Se o tipo no constitutivo da antijuridicidade, mas limita-
tivo dos efeitos penais desta, as indagaes a respeito destes dois
elementos estruturais do crime so autnomas e independentes
entre si. No processo de identificao do delito, tanto faz que se
constate, em primeiro lugar, a antijuridicidade ou a tipicidade.
A premissa de que a conduta antijurdica no leva conse-
qncia de que seja tpica, da mesma f.orma que a adequao
tpica no implica necessariamente em antijuridicidade. As duas
indagaes so sempre necessrias. Apenas, sob o aspecto nega-
tivo, uma prejudicial da outra, porque verificada a licitude do
fato, torna-se ocioso investigar-lhe a tipicidade, do mesmo modo
que, afirmada a atipicidade, desnecessria e intil, para efeitos
penais, a pesquisa da antijuridicidade. Se comumente parte-se
do exame da tipicidade, isto se deve a ser esta mais facilmente
identificvel que a antijuridicidade. Com efeito, para fixar a ade-
quao penalmente tpica de determinado comportamento basta
o exame dos preceitos incriminadores do Direito Penal, de nmero
limitado e exaustivo, por fora do nullum crimen nulla poena
sine lege. J para estabelecer-lhe a antijuridicidade, indispens-
vel ,0 exame do ordenamento jurdico em seu conjunto, certo
como que a permisso para a conduta pode decorrer de precei-
to extrapenal, a exemplo do que sucede com o exerccio regular de
um direito, com o cumprimento de um dever legal e com o con-
sentimento do ofendido em relao aos bens disponveis. Ningum
ignora que so estranhas ao Direito Penal as regras que impem
deveres de praticar determinadas as lesivas, facultam-lhe o co-
metimento ou permitem a livre disponibilidade de determinado
bem ou interesse. Desta forma, a precedncia da indagao da ti-
picidade sobre a constatao da antijuridicidade inspira-se so-
mente em razes de economia, no' se assentando em bases cien-
tficas ou dogmticas. Ora, se tipicidade e antijuridicidade tra-
duzem valoraes diversas e independentes entre si acerca do com-
portame,nto humano sobre cujo carter delituoso se perquire, no
h como relacionar as causas de excluso do ilcito tipicidade,
nem as causas de excluso do tipo antijuridicidade. A inexis"-
tncia de uma em nada afeta a existncia da outra. As causas
de justificao, portanto, no constituem fatores de negao da
20. H. Welzel (oh. cit., pg. 78).
lS
tipicidade, da mesma maneira que a ati pia no tem o efeito de
excluir a contradio entre o comportamento e o ordenamento
jurdico in genere. Dentro de tal esquema no , pois, aceitvel
a teoria dos elementos negativos do tipo, nem a conseqente clas-
sificao, como erro de tipo, das descriminantes putativas fticas.
Estas constituem, antes, espcies. de ignorncia da antijuridici-
dade.
Resta examinar se esta soluo harmoniza-se' com o nosso
direito constitudo, para, uma vez afirmada a ignorncia da an-
tijuridicidade nas descriminantes putativas, decidir se ela exclui
o dolo ou somente se reflete sobre o juzo de censurabilidade pes-
soal necessrio ao culpvel.
5. Na regulamentao das descriminantes putativas fticas
o Penal em vigor, nem o Cdigo futuro, apontam,
tIsfatormmente, o fundamento da iseno de pena que delas pode
decorrer. que ambos no subordinam, expressamente tal con-
seqncia crena do autor na Iegitimidade de sua conduta. Alu-
demapenas suposio da existncia de "situao de fato que
a ao. Ora, crer em situao de fato que, se
eXIstIsse, tornarIa lICIta a ao, no equivale necessariamente a
ter cincia da legitimidade do comportamento: Ao agente
representar a ocorrncia de circunstncias que, objetivamente ca-
uma faltando-lhe, porm, o
de a sIt!lao tornaria a aoconforme ao
dIreIto. possIVeI ate que acredIte o autor na prpria ilicitude
ou na da conduta, apesar de ter por presentes os
extremos materIaIS da causa de justificao, na realidade inexis-
tente. Pense-se, a respeito, no exemplo do diabtico que erronea-
meJ?te se repute em perigo de vida por falta de insulina (tendo
aSSIm representao dos extremos objetivos do estado de necessi-
dade) e a furte na convico de ser ilcita sua conduta em de-
c?rrncia de um concomitante erro sobre 'a eficcia da
SItuao . representada. Imagine-se, ainda, a hiptese do mdico
que realIze um aborto na crena de ser a . nica maneira de sal-
var avida, da de um perigo meramente imaginrio, su-
pon.d?, porem, o aborto teraputico incriminado pelo direito
POSItIVO. E:n semelhantes, ,em decorrncia de dois equ-
vocos relaCIOnados a mesma conduta, a errnea crena em uma
causa de justificao no determina um erro sobre a antijuridici-
Embora por via imprpria, adquire o autor conscincia da
llIcItude de seu comportamento.
. Ambguo o texto . da lei, cumpre esclarecer se suficiente a
crena na situao ftica caracterizadora da descri.
mmante ou se o fundamento da iseno de pena reside tambm
na falta de conscincia da antijurididade derivada daquelaerr-
DOUTRINA 17
nea representao. Da maior ou menor nfase atribuda posi-
o subjetiva do autor ante seu equvoco quanto realidade f-
tica, depende a classificao das descriminantes putativas como
erro de proibio ou como erro de tipo. Em verdade, quando se
exija alm do erro ftico, a convico do autor na legitimidade de
seu comportamento, o erro ser r,elacionado proibio, tradu-
zindo, pois, ignorncia da antijuridicidade: a pena no incide
porque o autor agiu na certeza de que procedia legitimamente.
Quando, ao inverso, dispense-se a cincia do autor acerca da efi-
ccia jurdica da situao equivocadamente representada, o erro
s poder ser referido ao fato tpico: a iseno de pena decorre
da errnea representao da realidade circunstancial, qualquer que
seja o conhecimento do autor acerca dos efeitos que a ordem ju-
rdica liga ao fato suposto.
A doutrina em torno do Cdigo Penal de 1940 fixou que o
decisivo para a iseno de pena nas descriminantes putativas
a falta de conscincia da antijuridicidade. A relevncia do erro
decorre da obstruo do exato juzo de valor em torno da ao ou
do reconhecimento de sua injuridicidade. A causa determinante do
comportamento a persuaso do autor de que ao mesmo esta-
va juridicamente autorizado, pelo que, se procede na dvida sobre
a identidade de sua ao e a ao autorizada, j no h que falar
,em descriminante putativa: chi arrischia 'Vuole. 21 Nas eximentes
putativas, pois, no pesa responsabilidade sobre o agente, por au-
sncia de culpabilidade, excluda por erro essencial que o faz crer
na licitude de seu comportamento. 22 Entende-se, em suma, que
supor situao de fato que se existisse tornaria a ao legtima
equivale a supor a legitimidade da ao. 23
Em face do Cdigo Penal de 1969, no h razo para adotar
orientao diversa. Ao contrrio, apresenta o mesmo melhores
subsdios para que a relevncia do erro descriminantes puta-
tivas seja condicionada ignorncia da antijuridicidade. que,
no art. 20, o referido diploma expressamente reconhece eficcia,
embora parcial, suposio de licitude do fato, em decorrncia
de erro de direito. Sob pena de flagrante ilogismo, o mesmo cri-
trio tem de prevalecer quanto ao erro de fato acerca de descri-
minantes. Ambos revestem-se de relevncia, se bem que distinta,
por acarretarem o convencimento de legitimidade da conduta.
21. Hungria (Co1nentrios, voI. I, pgs. 395 e 404; voI. IV, pg. 307 e
Legtima Defesa Putativa, pg. 89).
22. A. Bruno (Direito Penal, t. I, pg. 501).
23. B. Garcia (Instituies, vol. I, t. I, n. 79, pg. 254). No mesmo sen-
tido, Laertes M. Munhoz (ob. cit., pg. 109); E. Magalhes Noronha (ob. cit.,
voI. I, pg. 200); Bento de Faria (Cdigo Penal Comentado, voI. II, 215); Sal-
gado Martins (Sistema de Direito Penal Brasileiro, 217); Oliveira Roma
(Modalidades de Legtima Defesa, cap. VII); Odin L do Brasil Americano
(Da Legtima Defesa e do Estado de Necessidade, pg. 218).
Advirta-se, porm, que esta orientao no impede que se
solucione satisfatoriamtmte as apontadas hipteses de duplo erro,
causador de falsa representao dos pressupostos objetivos de uma
descriminante e de errnea convico de ilicitude do fato suposto.
que, em tais casos, anormais e marginais, irrelevante tem que
ser considerada a falsa convico de antijuridicidade. Com efeito
da mesma forma que, no crime putativo, no se leva em
derao o convencimento do autor sobre a ilicitude de um compor-
a, que o ordenamento jurdico no atribui tal qualifica-
ao, tambem a falsa representao da antijuridicidade da descri-
minante faticamente suposta nenhuma conseqncia pode acarre-
tar. A prevalecer ponto-de-vista contrrio, a pena passaria a fun-
numa disparidade entre os critrios de valor do su-
Jeito e os da ordem jurdica, aqueles mais exigentes que estes a
ponto de considerarem ilcitas situaes que a lei declara confor-
me ao direito. No h quem no perceba que o estado de quem
supe ilcita a situao justificante na qual, por m apreciao
dos fatos, acredita agir, subjetivamente o mesmo de quem, pro-
cedendo s.ob o amparo de uma real causa de justificao supe-se
cometendo ao antijurdica. indif.erente que o fato
te reputado ilcito seja imaginrio em um caso e real em outro
Em ambos, o convencimento do autor quanto antijuridicidade
seu corresponde realidade do direito. De despre-
zar-se, pOIS, a cIrcunstncia de, na primeira hiptese, existir corres-
pondncia a imaginria e o fato real, apesar da no
entre a Imaginria ilicitude e o imaginrio fato.
Em taIS sItuaoes, deve-se presumir que, afastado o convencimento
de ilicitude adquirido por falsa via, a suposio de estado de fato
?e descriminante, determinaria, no autor, a ignorncia
da Nenll,um inconveniente h em acolher esta pre-
a mesma alem de corresponder ao id quod plerumque
acc'/,d'/,t, eVIta que, para resolver com justia estes raros casos de
duplo equvoco, tenha que se aceitar a teoria dos elementos negati.
vos do tipo, com todos os inconvenientes, sobretudo quanto j
entre tipicidade e antijuridicidade e conseqente
IncompatibIlIdade com a concepo tripartida do delito.
colocao sistemtica da ignorncia da antijuridicida-
de, dIferem as solues perante o Cdigo atual e o Cdigo futuro.
Em face do Cdigo Penal de 1940, a ignorncia da antijuridi-
como fator excludente do dolo. Tal ponto-de-vista
e corolarlO do entendimento de que o referido diploma ade-
rIU a teorIa do dolo normativo (supra, nota 2). Com efeito, aceitan-
do-se que o comportamento doloso requer a representao da ilicei-
dade da conduta, fcil deduzir que a relevncia do erro nas des-
criminantes putativas decorre da falta de tal previso.
J o Cdigo Penal de 1969, no pode prevalecer a mes-
ma soluao. E que o mesmo no permite que a conscincia da anti-
DOUTRINA
19
juridicidade seja cOJ;siderada . g.eral do dolo. Pelo art. 20;
a despeito da escusavel SuposIao de lICltude do fato, a conduta e
punvel como dolosa, ainda que com facultativa atenuao subs-
tituio da pena. Ora, por .. . desta :r::
egra
, se conclUI qu.e. a
falta de conscincia da antIJurIdlcldade so excepCIOnalmente exclUI o
o dolo 24 ou que no .o exclui nunca. A primeira posio no sa-
tisfatria por implicar em evidente quebra do sistema. No se pode
afirmar que a conscincia da do dolo,
no que concerne representao d: ?a ,sl.tuaao de fato,
mas no .o quanto representaao da IlICItude 0!1 a
cincia da antijuridicidade integra o doI? o .Inte-
gra. Se integra, a sua ausncia, seja por
A
SU'p0SIao
da situao de fato, seja por pura ignorancIa da prOlblao, Impede
a imposio de pena a tal ttulo. Se no o integra, dolosa a. at!1
a
-
o do insciente da antijuridicidade, por erro de fato ou de
decorrendo a iseno ou atenuao da pena de fundamento dIVerS?,
ou seja, da ausncia ou da :pessoal so1?re ? :eqUI-
vocado autor do crime. Esta ultima poslao, alem de maiS 10glCa e
harmnica, a que melhor se compatibiliza c?m a do novo
Cdigo. Desde que a teoria d? na.o encontrou
agasalho a eficcia da ignorancIa da antIJurldlcIdade tem de ser
referida' a componente da ao e autnomo .dolo.
Da decorre necessariamente, o raciOCInIO de que, nas deSCrImInan-
tes fticas, assim como nos demais casos de ignorncia
antijuridicidade, o comportamento dol?so, mas a e
excluda ou diminuda e, em conseqnCIa, a pen!1 nao InCIde ou In-
cide atenuadamente.
6. No impede a concluso acima, a circunstncia de ser o erro
vencvel punido' como crime culposo (art. 21, 1.0). Isto"A
em
. ver-
dade, no significa que, em tal hiptese,. a de conscI.enCla da
antijuridicidade exclua o dolo, deixando, se SubSIstente a
culpa em sentido estrito. Reflete apenas o crIterlO de um
comportamento doloso como se culposo fora,25 em decorrencIa da
diminuio da censurabilidade pessoal. bvio ser repro-
vao sobre quem age sem conhecimento da d.o
que a incidente sobre quem atua com a representaao da antIJun-
dicidade do fato. O texto do citado dispositivo legal no leva a 9
ue
se considere substancialmente culposo o crime cometido por venClyel
erro de fato sobre descriminante. Ao estatuir que, se o erro derIva
24. Esta a posio de Basileu Garcia na anlise do Cdigo de Embo-
ra entendendo ter ali prevalecido a teoria psicolgica do dolo, admItm a ..
excluso nas descriminantes putativas fticas pela falta de noo da antlJurl-
dicidade (ob. cit., voI. I, t. I, pg. 254). -
25. De Marsico (Diritto Penale, pg. 121); Battaglini, (D,iritto Penale,
3.a ed., pg. 339); Santoro (La definizione deZ delitto colposo, pago 1.200).
de culpa, a este ttulo responde o agente, quand.o o fato punvel
como crime culposo, o 1., do art.21, s estabelece a forma de
punio de tais comportamentos, o que no .equivale a declar-los
revestidos de culpa em sentido estrito. Nem tal entendimento seria
aceitvel ante sensvel diferena que existe entre erro culposo e
crime culposo: no erro culposo, a v.ontade dirige-se realizao de
algo proibido, cuja antijuridicidade poderia ser captada com maior
ateno; no crime culposo, a vontade orienta-se para um fim licito
.ou at louvvel sendo defeituosa apenas a respectiva execu.o. A
diversidade de situaes concerne intenci.onalidade do resultad.o, j
que, na hiptese de descriminante putativa ftica com erro vencvel,
.o resultado querido (quem mata para defender-se de uma imagin-
ria agresso quer a morte do suposto agressor), enquanto que n.o
crime culposo o resultado nunca querid.o, dec.orrendo da mera im-
previs.o ou de sua supervenincia (culpa inc.onsciente) .ou de sua
inevitabilidade (culpa consciente). A prpria lei reC.onhece esta di-
ferena, p.ois, se .o err.o vencvel c.onfigurasse culpa em sentido estri-
t.o, no haveria necessidade de disp.ositiv.o especial para declarar-lhe
a punibilidade a tal ttul.o '(art. 21, 1.0); a incidncia da pena de-
c.orreria da regra genrica acerca d.oscrimes culp.os.os (art. 17, n. II
e pargraf.o nico). Mas, precisamente porque, no caso das descri-
minantes putativas fticas, o agente d causa a.o resultad.o inten-
cionalmente, e n.o p.or mera imprudncia, negligncia ou impercia,
imprescindvel regra especial, que estenda a pena dos crimes cul-
p.oS.oS a comp.ortamentos que, em substncia, culposos n.o so. A
chamada culpa imprpria ou por extenso nada mais , assim, d.o
que uma m.odalidade de d.ol.o tratada como culpa em sentido estrit.o. S.o-
bre a distino entre crime culp.oso e erro culposo, assim se pronun-
cia Welzel: "Na c.omiss.o culp.osa de um crime irrelevante para
a punibilidade o conted.o da deciso ao fato; mais que isto, na
maioria dos cas.os no esta desaprovada penalmente, podendo at
ser dirigida a resultados desejveis. Somente que sua execuo
defeitu.osa, p.orque lesa .o cuidado requerid.o no mbito da rela.o:
o autor deveria ter c.onsiderado, independentemente de sua vontade
de realizao, outras conseqncias no desejv.eis e dirigid.o sua
conduta de ac.ord.o com isto. A censura pelo erro de pr.oibi.o cul-
pvel, refere-se ao c.ontedo da decis.o, que se dirigiu a alg.o proi-
bido juridicamente (antijurdico) e a censura a uma deciso
antijurdica-culpvel. " T.otalmente diferente .o pr.oblema de va-
l.ora.o tic.o s.ocial n.os delit.os culp.osos: a deciso d.o autor no
est ent.o dirigida realiza.o da les.o .ou c.ol.oca.o em perig.o
tpica de um bem jurdic.o, mas a um resultad.o, p.or regra irrele-
vante d.o p.ont.o-de-vista d.o direito e at, freqentemente, desejad
s.ocialmente".26
26. H. WelzeI (ob. cit., pg. 229).
. DOUTRINA
21
Sob .outr.o aspecto, .o tratamento do culpos.o se
dolos.o perf.eitamente admissvel. Por P?lItlCa
nal a lei p.ode adotar semelha:r:te a I lt
l
-
dade em que, p.or f.or!", de raz.oes SIS ema ICO- ogma Icas, repu e-
-se dol.oso .o fato c.ometId.o por err.o s.obre .os. cau-
sas de justifica.o e n.o .obstante, por c.onsIdera.oes de ut!hdade,
. onha a pena d.o fat.o culpos.o, n.o cas.o de erro venclVel. A
das duas solues f.oi pel.o projeto _ alemt.o
d 1962. Ressaltou-se que tal pr.ocedImen .o supera a separaa.o en re
. e
D
t.o Penal e a P.oltica Criminal. D entrada, na parte geral
o IreI - , . .,. . t
d.o direit.o punitiv.o, a sem. que IS . .o
f t a auton.omia das duas ClenClas. PerSIste, c.omefelto, a dI-
a e :d de d.os critrios de avaliao e, desta f.orma, o que se re-
verSI a l't' .. I d d gma
puta errad.o, d.o pont.o-de-vista p.o I ICO-CrImma , ,p.o e . ser o , -
ticamente cert.o e vice-versa. Acentu.ou-se, tambem, se;
vel que as te.orias do err.o se funda:nentem em _ dos fms
da pena, atendendo, assim as necessIdades de retrlbUla.o, ou de
na
-.o Neste sentido se em virtude d.o erro, a alguem, for
preve. "., . - h' -
inevitvel a realiza.o do inJust.o tIpIC.o, na.o a raza.o para_ cas-
tig-I.o: qualquer que seja a teoria. q?e se adote, na.o se
pode querer retribuir uma .mexlstente; nem. preve-
nir conseqncias inevitveis; nem C.orrIgIr p.or con-
duta no se possa reprovar. A.o inverso, se. eVItavel a pratIca d.o
crime ante a vencibilidade do err.o, o castigo tem de
embo;a d.o p.ont.o-de-vista da misso d.o Direit.o Penal, n!l0 se JUs-
tifique 'seja o autor tratad.o como E que, em
tais situaes, as suas metas de atuaa.o comcl(llem
c.om as concepes jurdicas d.o legislad.or e, apenas,. por neglIgen-
cia, a situao externa n.o f.oi percebIda pelo agen-
te. Cumpre, p.or ist.o, aplicar-lhe pena que ser
a do pr.ocedimento culp.oso, reputada sufIcIen!e pelo
para atender as necessidades sociais de repressa.o .ou prevena.o.
7. De tudo o que se exps, cabe extrair, vista, novo
Cdig.o Penal e quant.o s descriminantes putatIvas fatIcas, as
, . A'd pes
seguintes concluses: a) reconhecIda a ausenCla e. censu,ra -
soaI ignorncia da antijuridicidade. decorre.nte mvenclVel .su-
posi.o de estad.ode fato que, a existIr, de
tificao (art. 21)' b) n.os mesm.os casos de IgnoranCla da
, , d 't'd dlml
rid!c!dade por de fat.o, se vencvel e, mIl. a a
nUla.o da censurabIhdade pessoal, para .o .obrIgat.orlO efeIto de sub
d
'ue segundo
27. No sentido do texto Claus Roxin, observan o-se, porem, q, .
le, mesmo a pena dos crimes culposos seria desnecessria e inadequada a taIs
hipteses de erro vencvel (Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal,
pgs. 67 a 69).
tituio da pena do crime doloso pela do correspondente crime cul-
poso (art. 21, 1.0).
, Desta forma, o critrio de tratamento das descriminantes pu-
tativas fticas, difere do adotado para as descriminantes putativas
por m apreciao do direito, em relao s quais: a) presume-se a
censura pessoal, ainda que escusvel o erro, permitindo-se, apenas
o reconhecimento, in concreto, da diminuio da presumida censura'
para a facultativa diminuio ou substituio da pena
ao comportamento doloso (art. 20) e b) nega-se qualquer diminui-
o da censura pessoal ignorncia da antijuridicidade decorrente
de vencvel erro de direito sobre descriminante (art. 20, a contra-
rio sensu). 28
28. O critrio adotado pelo art. 20 do Cdigo de 1969, que no isenta de
pena nem a escusvel suposio de licitude, incompatvel com os postu-
lados do DIreIto Penal da culpa. Suposio escusvel a suposio invencvel
pela o agente no pode ser reprovado. No permitindo o dis:
POSIt!VO que, em taIs a pena P?ssa deixar de ser aplicada, cria uma pre-
d; de. qualquer fundamento. Se a supo-
SIao de lIcItude e escusavel, nao ha, em realIdade, censura pessoal. O compor-
tamento., _em conseqncia, no culpvel e teria que permanecer margem
da pumao. De lege ferenda recomendvel, como proclamou o Seminrio de
reunido em Belo Horizonte, em outubro de 1974, que a
pena proporcionada maior ou menor escusabilidade do
erro de dIreIto, de modo a nenhum favor se conceda ao erro grosseiro, ate-
nue-se a pena ao erro parcIalmente vencvel e chegue-se ao perdo judicial nos
casos de erro plenalll:ente Melhor seria a seguinte redao: " Art.
20. Se o agente por IgnoranCla ou erro de compreenso da lei, supe lcito o
fato, a pena pode ser por outra menos grave ou no apli-
cada, segundo a escusabIhdade da Ignorncia ou do erro".
A COMINAAO DAS PENAS NO NOVO
CDIGO PENAL
HELENO CLUDIO FRAGOSO
LDIA SEQUEIRA
I - INTRODUO
1. A acidentada elaborao do novo CP conduziu a graves
falhas e deficincias, que se devem, em boa parte, ao lapso de tempo
decorrido desde a formulao original do projeto, sem que se levasse
em conta o avano notvel da legislao penal nos ltimos tempos,
e aos critrios adotados, a partir de 1969, para sua reviso e poste-
rior emenda.
No se pretende, no entanto, neste estudo, realizar reviso cr-
tica no novo Cdigo, sequer em seus aspectos fundamentais. nosso
.propsito apenas determo-nos sobre questo que vem passando des-
percebida e que ter, sem dvida, grande relevncia na nova lei.
Um d.os autores deste trabalho, tendo participado da comisso
revisora ministerial, em sua primeira fase, teve ocasio de assinalar
. que, com o trmino da primeira leitura do anteproj eto, em fins de
1965 vrias questes ficaram em aberto, "e um estudo comparativo
ser feito quanto s penas cominadas, na Parte Especial". I
Tal estudo no chegou jamais a realizar-se, e era essencial.
O projeto havia mantido, anacronicamente, a pluralidade das
penas privativas da liberdade (recluso e deteno), e havia adotado
o sistema de dias-multa, para a pena pecuniria.
Todavia, o eminente autor do projeto, nosso saudoso mestre
Nlson Hungria, lanou, na Parte Especial, para cada figura de
delito, as penas que entendia devidas, partind.o do CP vigente, cujas
penas privativas da liberdade vrias vezes elevou, cominando a pena
de multa sem qualquer uniformidade de critrio.
O CP vigente nesta parte estava longe de ser base segura de
trabalho, sem contar que est inteiramente ultrapassada a dosime-
1. Heleno C. Fragoso, "Subsdios para a histria do novo Cdigo Penal",
RDP n. 3, 10.
tria fracionria empregada nas causas de aumento ou diminuio da
pena, que tal Cdigo prev, na Parte Especial.
Indicaremos a seguir, de forma bastante sumria, os princpios
que regem a matria, analisando as falhas mais graves do texto pro-
mulgado, para sugerir as emendas devidas.
2. No nos interessa a aplicao da pena como funo judicial
nem a reconstruo doutrinria das normas que devem reg-la. Sob
ambos aspectos a matria tem sido objeto de congressos e colquios
e de numerosos estudos recentes. 2 Interessam-nos to-somente os
critrios gerais no plano legislativo e o estabelecido pela lei.
Na cominao das penas, ou seja, na escolha das escalas penais
para cada delito no h cincia alguma. Vigoram aqui apenas os
critrios valorativos adotados pelo legislador. 3 Em princpio, a ameaa
penal deve estar em funo do desvalor do fato, que depende no
s do bem jurdico atingido pela ao delituosacomo tambm da
violao do dever jurdico que a ao delituosa envolve. 0' desvalor
do fato, de acordo com o sentimento jurdico de nosso tempo, tem
na culpa elemento fundamental.
. Compete ao legislador fixar inabstracto as penas que entenda
devIdas gravidade do malefcio, estabelecendo o que podeda cha-
mar-se de pena legal. Haver de inspirar-se em elementos histri-
co-empricos, buscando a pena conveniente e justa que, como bvio
no pode ser vlida para todos os lugares e todos os tempos. 4 '
Decisivo, como diz Nowakowski no trabalho que j citamos
que a cominao se faa proporcionando a amplitude
(Spielraum) a permitir a imposio da pena que corr'esponda s
exigncias da justia no caso concreto.
outr.o lado, o legislador obrigado a manter a lgica interna
do SIstema que ele estabelece na cominao das penas.
3. esse seJ?-tido, caracteriza-se o Direito Penal de nosso tempo
por_ malOr dos poderes discricionrios do juiz. na apli-
caao da pena, preCIsamente para atender s exigncias, cada vez
. ? Particularmente importantes foram os Congressos Internacionais de
DIreIto Penal de Atenas (1957), Lisboa (1961) e Roma (1969). A bibliografia
sobre a matria em geral imponente.
3. Nowakowski, Die Problematik eines Strafgesetzentwurfes unter be-
Beraksichtigung des oesterreichischen Entwurfes, no volume Zur oester-
rewhtsahen Strafrechtsreform, Bregenz, 1965, 98.
4. Cf. Von Liszt, Strafrechtliche Auf8atze und Vortr,age, 1905, vol. I, pg.
n.'er Zweckgedanke im Strafrecht). Adotamos deliberadamente formulaes
SImplIfIcadoras, abandonando os aspectos polmicos, que so irrelevantes para
este trabalho.
. DOUTRINA 25
mais amplas, da Poltica Criminal, neste setor.
5
A amplitude dos
poderes do juiz na aplicao da pena tradicional no direito anglo-
-americano, deitando razs em antigas regras da common law.
6
Com a crise irreversvel da pena privativa da liberdade, pode
dizer-se que uma lei penal moderna se caracteriza pela diversidade
de medidas punitivas que oferece ao juiz e pela amplitude de pode-
res que lhe confere para a imposio da pena. 7
O Direito Penal de nosso tempo est marcado pela humanizao
e pela mitigao das penas, procurando-se tanto quanto possvel
afastar o condenado primrio e de bons antecedentes da priso. Est
demonstrado que a reincidncia entre os condenados que obtiveram
sursis menor do que em relao aos que cumpriram pena.
O anteprojeto Hungria, elaborado em fase j ultrapassada,
aumenta inutilmente os mnimos e os mximos de numerosas penas.
O efeito intimidativo da pena mais que duvidoso e a agravao
das penas est longe de ser remdio adquado para combate crimi-
nalidade, que no pode ser enfrentada sem medidas adequadas de
poltica social. O Direito Penal desempenha papel secundrio na
preveno do crime.
A histria do direito punitivo demonstra que a' cominao de
penas desproporcionadas e injustas termina por no ser observada
pelos juzes.
A manuteno da pluralidad das penas privativas da liberdade
(que de origem retributiva), foi grave erro do novo CP. Tal dis-
tino no tem sentido, pois jamais foi observada na fase executiva
e est hoje abandonada por todas as leis modernas. Todavia, a
irrelevncia da natureza da pena para efeito de concesso do sursis,
adotada pelo novo Cdigo (art. 70), como, alis, ocorre atualmente
no direito suo, bem como o efeito suspensivo concedido pena
de recluso e a modificao do sistema da priso em flagrante que
5. Hellmuth Mayer, Die richterliche St1'afzumessung, Verlag C.F. MIler,
Karlsruh, 1956, 4; Maurice Rolland, Les phases du prOC6& pnal, Revue de Sc.
Crim. Droit Pnal Compar, 1973, 340: "N ous traversons une periode dans laquelle
iI faut laisser au juge les possibilits les plus larges, tant en ce qui concerne le
choix des mesures prendre qu' en ce qui concerne les conditions dans Iaquelles iI
s' clairera sur le choix de ces mesurell'. J o VIII Congresso Internacional de
Direito Penal (Lisboa, 1961) concluiu no sentido de que a inlividualizao moder-
na pressupe a outorga ao juiz de grande liberdade de apreciao no que se refere
determinao da sano' (Actes, Sirey, 1965, 623).
6. Cf. Heleno C. Fragoso, Notas sobre o Direito Penal Anglo Americano,
Rev. Bras. de Crim. Dir. Penal, n. 14 (1966), 119. '.
7. Ocupa modernamente nesse sentido posio destacada o Criminal Justice
Act, de 1972. Sobre as alternativas para a priso que j esto em vigor na
e que continuaro a ser desenvolvidas, cf. R. Carr, "Penal changes in Bri-
tam , lnt. Journal of Offender Therapy Comp. Criminology, 1973, vol. 17, n. 2,
203. Fundamentando o que se diz no texto, vejam-se as concluses do XI Congresso
Internacional de Direito Penal (Budapeste, 1974).
3 R.D.P. 17/18
o novo CPP adotar, atenuam os efeitos da orientao mantida pela
nova lei.
4. Na cominao das penas, o que se deve eXIgIr que, em
. termos valorativos, penas iguais sejam previstas para fatos de igual
gravidade. Em segundo lugar, que os mesmos critrios, na tcnica
da comi nao, sejam observados.
A primeira tarefa requer um levantamento comparativo, para
permitir a avaliao, semelhana do que se fez, por exemplo, na
Alemanha, com o projeto de 1960.
8
II - PENA DE RECLUSO
5. Examinando-se os casos a que est cominada a pena de
recluso, verificamos que, quando a escala penal parte do mnimo
(que de um ano, art. 37, 1.
0
), este no mencionado. Assim,
por exemplo, a pena do crime de ofensa ao pudor mediante fraude
de "recluso, at dois anos" (art. 241). Isto significa o mesmo
que "recluso, de um a dois anos".
Partindo-se do mnimo, temos: recluso at 3 anos; 9 recluso
at 4- anos,' 10 recluso at 5 anos; 11 recluso at 6 anos; 12 recluso
at 8 anos. 13
Em outros casos, parte-se do mnimo de 2 anos de recluso.,
fixando-se, no entanto, o m,ximo em 4 anos; 14 5 anos; 15 6 anos; 16
7 anos; 17 8 anos; 18 10 anos; 19 12 anos. 20
8. Niederschriften ber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission.
14. Band, Bonn, 1960, 95 s. (Die Strafdrohungen des Regierungsentwurfs
E 1960). O levantamento comparativo obedeceu a vrios dife-
rentes critrios. Com referncia ao direito alemo ento vigente o levantamento
havia sido feito no 5. volume da srie, pgs. 174 e segs.
9. Arts. 154, 186, 187, 224, 235, 236, 240, 243, 250, 258, 281, 2., 300, 318,
325, 326, 329, 331, 333, 367, 1.0, 379.
10. Arts. 189, 191, 193, 241, pargrafo nico, 277 278 279 283 365 380
381, 391, 3., 393. '. , , , , ,
11. Arts. 131, 1.0, 135, 1.0, 184, 187, 195, 268 294 328 329 333 337 370
372 e 398. .' , , , , , ,
12. Arts. 154, 1.0, 164, 179, 266, 311 e 379, 1.0.
13. Arts. 131, 3., 324, 353, 371 e 380, pargrafo nico.
14. Arts. 242 e 244.
, . 15. Arts. 250, 1.0, 251, 252, 253, 284, 285, 289 290 301 366 pargrafo
umco, e 375. ' , , ,
16. Arts. 122, 185, 239, 240, pargrafo nico 259 265 302 311 5 322
327, 337, 338, 384, e 391, 1.0.' ' , , , , . , ,
17. Art. 183.
18. Arts. 356, 350, 2. e 376.
19. Art. 170.
20. Art. 352.
. DOUTRINA 27
A gravidade da pena mede-se, principalmente pelo mnimo.
incompreensvel que haja penas em que o mnimo de utm a,no e
o mximo de 8 e que haja penas em que o m'tnimo de 2 anos e
o mximo de 4, 5, 6 e 7 anos .
Se o mximo igual, a gravidade das penas depende do mnimo.
Pode, em conseqncia, o mesmo mximo apresentar mnimos diver-
sos. Mas ser incoerente o legislador se punir certos crimes com
escala penal que se inicia em mnimo maior e termina em mximo
menor ao lado de outras punies que se iniciam com mnimos meno-
res e terminam em mximos maiores.
Sugerimos, assim, que, em todos os casos em que a pena mnima
de 2 anos e o. mximo no ultrapassa 7, o mnimo. seja reduzido
para um ano.
21
Nenhuma escala penal cujo mximo no ultrapasse
7 anos deve ter o mnimo superior a 1.
Particularmente infeliz foi o aumento da pena do estelionato
(art. 183) para 2 a 7 anos. O aumento do m,ximo do furto simples
(art. 164) para 6 anos tambm criticv.el, mas, na prtica, ter
pouca relevncia.
Particularmente importante reduzir o mnimo da pena da sedu-
o para 1 ano. 22
Temos penas cujo mnimo de de 3 anos e o m,ximo
de 6 23 e de 7 anos.
24
Ou seja: penas cujo mximo inferior ao
de penas cujo mnimo de 1 e de 2 anos. EiStas penas tambm devem
passar ao mnimo de 1 ano.. 25
H penas cujo mnimo de 3 anos, e cujo mximo, sendo
superior a 8 no alcana a 12: de 3 a 10 anos. 26 N estes casos, (}
mnimo deve ser reduzido para dois anos. E isto porque h penas
em que o mnimo de 2 anos e o mximo de 12 anos. 27
Da mesma forma, h penas cujo mnimo de 4- anos de recluso,
e cujo mximo de 10 anos.
28
Nestes casos, a pena mnima deve
ser reduzida para 2 anos. Os crimes punidos com o mnimo de 4
anos, nos quais o mximo, sendo superior a 12, no excede a 15, 29
devem ter a pena mnima reduzida para 3 anos, porque h penas
cujo mnimo de 3 e cujo mximo vai at 15 anos. 30
21. So os crimes a que se referem os artigos referidos nas notas 14, 15,
16 e 17, supra.
22. Todo o captulo dos crimes contra a liberdade sexual exigiria profunda
reviso, que a esta altura est fora de cogitaes.
23. Arts. 253, 1.0, 277, 1. e 281.
24. Art. 285.
25. Referimo-nos s penas dos crimes a que aludem as notas 23 e 24, supra.
26. Arts. 164, 5. e 347.
27. Cf. nota 20.
28. Arts. 251, 2., 285, 254, 1., 299, 1..
29. Arts. 130, 1.0, 167, 168 e 289, 2..
30. Arts. 319, 3. e 344.
o nico crime punido com a pena de 5 a 12 anos de recluso 31
dev-e ter o mnimo reduzido para 3 anos, pelas mesmas razes.
H crimes punidos com a pena mnima de 6 anos cujo mximo
de 15 32 e de 18 anos. 33 A pena mnima deve ser reduzida para
5 anos, porque h crime em que a pena sendo, no mnimo 5, tem
o mximo fixado em 20.
34
Pela mesma razo o nico crime punido
com 7 a 16 anos de recluso deve ter a pena mnima reduzida
para 5. 35 O nico crime punido com 8 a 18 anos de recluso 36 deve
ter o mnimo reduzido para 6, porque h crime punido com o mnimo
de 6, cujo mximo vai a 20.
37
6. Procura-se com isso assegurar uniformidade lgica na comi-
nao das penas, ampliando-se, alis, nos casos que mencionamos a
rea de manobra que o legislador deixar ao juiz, e que, como j
vimos, tpica das leis penais modernas.
III - PENA DE DETENO
7. O mnimo da pena de deteno de 15 dias, e o mximo, de
dez anos (art. 37, 1.0).
Encontramos cominadas penas de deteno at 1 ms; 38 at 2
meses; 39 at 3 meses; 40 at 6 meses; 41 at 1 ano; 42 at 2 anos; 43
at 3 anos 44 e, inclusive, at 4- ano/s. 45
Ao lado disso, inexplicavelmente, aparecem penas de 20 dias-
a 2 meses; 46 de 1 a 3 mes-es; 47 de 1 a 6 meses ;48 de 3 a 6 meses; 49
31. Art. 254, 2..
32. Art. 169.
33. Art. 167, 3..
34. Art. 277, 3..
35. Art. 169, 3..
36. Art. 169, 3..
37. Art. 120.
38. Arts. 272, 357, 361, 385.
39. Art. 188.
40. Arts. 157, 209, 217, 273, 304, 305, 306, 307, 309, pargrafo nico, 310,
pargrafo nico, 323, 1., 349, 388, 1.0 e 396.
41. Arts. 137, 143, 146, 153, 158, 160, 165, 172, 174, 175, 205, 206, 207, 208,
pargrafo nico, 212, pargrafo nico, 213, 216, 227, 228, 230, 264, 266, 270, 271,
286, pargrafo nico, 291, 2., 292, 293, 298, 303, 2., 368, 377 e 382.
- 42. Arts. 161, 180, 196, 225, 226, 229, 231, 233, 234, 274, 297, 335, 336, 346,
360 e 374.
43. Arts. 236, pargrafo nico, 237, pargrafo nico, -267, 282, 312 e 334.
44. Arts. 156, 171, 193, 1.0, 262, 263, 308 e 334, 1.0.
45. Art. 269, pargrafo nico.
46. Art. 139, rixa simples. Esta pena foi fixada, evidentemente por um
lapso.
47. Art. 358.
48. Arts. 288, 323, 1.0, 388 e 389.
49. Arts. 316 e 317.
DOUTRINA 29
de 1 ms a um ano; 50 de 2 meses a 1 ano; 51 de 3 meses a 1 ano ;52
de 6 meses a 1 ano; 53 de 2 mes-es a 2 anos; 54 de 3 meses a 2
anos; 55 de 4 meses a 2 anos; 56 de 6 meses a 2 anos; 57 de 6 meses
a 3 anos 58 de 6 meses a 4 anos. 59
No se compreende que, tendo adotado amplissima escala penal
em certos casos (15 dias a 4 anos), fixem-se mnimos insignificantes
e soem qualquer critrio.
unnime hoje o repdio s penas privativas da liberdade de
curta durao, que devem aparecer sempre alternativamente com
a pena de multa. As penas curtas no devem ser aplicadas. Por
isso mesmo possvel fixar certas categorias de penas de deteno,
de modo a uniformizar os critrios de cominao da pena:
at 3 meses;
at 6 meses;
at 1 ano;
de 6 meses a 1 ano;
de 6 meses a 2 anos;
de 6 meses a 3 anos;
de 1 a 4 anos.
8. Em conseqncia, necessrio corrigir as penas cominadas,
da seguinte forma:
a) Passam a ser punveis com "deteno, at 3 meses", os cri-
mes que so punidos com 20 dias a 2 meses; 60 de um a 3 meSes, 61
bem como os que so punidos com "at 1 ms" e "at 2 mes-es"; 62
b) passam a ser punveis com "deteno, at 6 meses", os cri-
mes punidos com deteno de 1 a 6 meses e de 3 a 6 meses; 63
50. Arts. 152, 221, 222, 232 e 390, pargrafo nico.
51. Arts. 132, 138, 300, pargrafo nico, 301, pargrafo nico, 308, par-
grafo nico, 310 e 399.
I 52. Arts. 128, 131, 134, 142, 144, 145, 162, 201, pargrafo nico, 211, 215,
218, 219, 220, 256, 260, 277, 4., 287, 313, 339, 344, 3., 353, 2., 354, 355,
358, pargrafo nico, 363, 376, 2., 391, 4. e 392.
53. Arts. 147, 204, 302, 2., 384, pargrafo nico.
54. Arts. 152, 1. e 367.
55. Arts. 159, 366, 378, 387 e 400.
56. Art. 340.
57. - Arts. 127, 136, 293, pargrafo nico, 137, 1.0, 140, 141, 157, 1.0, 145,-
pargrafo nico, 166, 177, 181, 189, 2., 194, 202, 223, 261, 275, 276, 2., 277,
4., 278, pargrafo nico, 279, 280, 281, 1.0, 289, 3., 290, 2., 299, 2.,
303, 1.0, 309, 314, 319, 2., 338, pargrafo nico, 341, pargrafo nico, 351,
362,369, 373, 383, 386, 391 e 394.
58. Arts. 135, 173, 174, pargrafo nico, 286, 342, 359, 395, pargrafo nico
e 397.
60. Nota 46, supra.
61. Nota 47, supra.
62. Notas 38 e 39,supra.
63. Notas 48 e 49, supra.
c) passam a ser punid.os c.om "deten.o, at 1 an.o", .os crimes
punid.os c.om 1 ms a 1 an.o e 2 meses a 1 an.o: 64
d) passam a ser punid.os c.om "deten.o de 6 meses a 2 an.os",
.os crimes punid.os c.om 2 meses a 2 an.os; 3 meses a 2 an.oS e 4 meses
a 2 an.os; 65
e) passam a ser punid.os c.om a pena de "deten.o de 1 a 4
an.os" .os crimes punid.os c.om 6 meses a 4 an.os. 66
Alm dessas .observaes, em rela.o pena de deten.o, cabe
apenas assinalar que a pena mnima d.o crime previst.o n.o art. 296
2.
0
(que de 2 an.os) deve ser reduzida para 1 an.o, p.ois h crimes
em que .o mnim.o de 1 e .o mximo d,e 5 an.os. 67
IV - PENA DE MULTA
9. Quant.o pena de multa, .o n.ov.o CP renunci.ou a estabelecer
.os critri.os a serem c.onsiderad.os pel.o juiz na sua fixa.o '(a exem-
pl.o d.o n.ovo CP alem.o, 40, 2). O m.ontante do dia-multa fixad.o
"segund.o o prudente arbtri.o d.o juiz" (art. 44, 2.
0
), send.o, n.o
mnim.o, de um dia-multa, e, n.o mxim.o, de 360 dias-multa.
O fim rec.onhecid.o da pena de multa .o da diminui.o d.o nvel
de vida do delinquente p.or cert.o per.od.o. C.om.o diz Zipf, .o dia-multa
deve ser calculad.o de m.od.o que, aps sua dedu.o da renda lquid
diria, s.obre a.o delinqente .o mnim.o indispensvel s despesas c.om
sua manuten.o e a de seus dependentes. 68
O juiz tem ampl.o p.oder discrici.onri.o para fixar .o m.ontante
d.o dia-multa, que deve, n.o entant.o, justificar (art. 55). No h
dvida, no entant.o, de que tal pena deve ser efetivamente pena, .ou
seja, representar alg.o significativ.o, em term.os de diminui.o temp.o-
rria d.o p.oder de c.ompra.
10. O sistema de dias-multa n.o c.onstitui n.ovidade em n.ossa
legisla.o, p.ois j era previst.o em n.oSs.o Cdig.o Imperial. 69 M.oder-
64. Notas 50 e 51, supra.
65. Notas 54, 55 e 56, supra.
66. Nota 59, supra.
67. Arts. 291, 311 e 332, pargrafo nico.
68. Zipf; ZU1' Ausgestaltung der Geldstrafe im Kommenden Reeht, ZStw
(1965), 529. Ver tambm as Jornadas da Associao Alem de Direito Comparado,
realizadas em setembro de 1973, em Hamburgo (Revwe Se. Crim. DI'oit Pnal
Compar, 1974, 700 s.).
69 . Nosso Cdigo Criminal de 1830, em seu art. 5,5, dispunha: "A pena de
multa obrigar os rus ao pagamento de uma quantia pecuniria que ser sempre
regulada pelo que os condenados puderem haver em cada um dia pelos seus bens,
empregos ou indstria, quando a lei especificamente a no designar de outro
modo". Na Parte Especial a pena de multa era cominada da seguinte forma:
"priso com trabalho por dois a seis anos, e de multa correspondente metade
do tempo" (art. 125, por exemplo). Isso significava: multa de 1 a 3 anos (ou
360 a 1.080 dias-multa).
, DOUTRINA 31
namente, .oriundo d.o direit.o escandinav.o, que serviu de m.odel.o a.os
cdig.os recentes.
Somente n.o GP suec.o existe um mnim.o e um maXlm.o para o
dia-multa (2 e 500 c.or.oas, respectivamente). Na Dinamarca existe
apenas um mnim.o (2 c.or.oas), n.o havend.o mxim.o. Na Finlndia,
n.o h nem mnim.o, nem mxim.o.
O n.ovo CP estabelece que .o dia-multa n.o p.ode ser inferi.or a
um trigsim.o d.o salri.o mnim.o, nem superi.or a um tero dele (art.
44, 1.0). A nica explica.o para limitar .o mxim.o s p.ode ser o
pr.opsit.o de proteger .os ric.os. Sugerim.os que a parte final d.o art.
44, 1.0 seja eliminada, fixand.o-se apenas .o mnim.o (um trigsim.o
d.o salri.o mnim.o), com.o na Dinamarca. 70
Na Parte Especial, .os cdig.os estrangeir.os raramente c.ominam
a pena de multa estabelecend.o .os limites. O CP alem.o, p.or exem-
pl.o, apenas indica que .o crime deve ser punid.o c.om certa pena
privativa da liberdade e multa. Os limites s.o os previst.os na Parte
Geral (5 a 300 DM). Em raros casos est.o previst.os limites mxi-
mos (ex.: 160, at 180 DM). O n.ov.o CP austrac.o fixa .o limite
mxim.o nas c.ominaes da Parte Especial, porque este n.o est
previst.o na Parte Geral ( 19). Esse limite, no entanto, sempre
muit.o alt.o (at 180 ,.ou 360 DM). O crime d,e viola.o de c.orres-
p.ondncia, p.or exempl.o, punid.o c.om a pena alternativa de at
180 DM ( 118). Em n.oss.o CP tal crime punid.o c.om pena alter-
nativa de at 20 DM.
11. A primeira e fundamental .observa.o a fazer s.obre as
penas de multa n.o n.ov.o CP que elas foram,em geral, previstas
em limites ridcul.os, fruto da completa inexperincia do legislad.or
nessa matria.
Assim que tem.os penas de multa alternativas de at 5 DM, 71
at 10 DM,72 at 15 DM,73 de 2 a 5 DM,74 de 3 a 10 DM,75 de
3 a 15 DM,76 de 5 a 10 DM, i7 de 5 a 15 DM,78 de 5 a 20 DM 79 etc.
70. O novo CP alemo estabelece o montante mximo do DM, mas o faz na
elevadssima soma de dez mil marcos ( 40, 2). O novo CP austraco tambm
fixa o montante mximo em 3.000 Sehillings ( 19, 2).
72. Arts. 188, 209, 228, 230, 273, ~ 8 6 pargrafo nico, 304, 306, 307, 357 e
361.
73. Arts. 175 e 180 e seu pargrafo nico.
74. Art. 131, 5..
75. Arts. 231 e 256.
76. Art. 396.
77. Arts. 234, 305, 309, pargrafo nico, 310, 368, 377 e 385.
78. Arts. 272, 274, 316, 317, 323, 2., 335, 339, 349, 351, 374, 378, 391,
4., 399 e 400.
79. Arts. 152, 229, 257, 266, pargrafo nico e 277. .
Entre as penas de multa alternativamente previstas (ist.o ,
p.odend.o ser aplicadas c.om.o pena nica), nenhuma ultrapassa 80. DM
(prevista, alis, para um nico crime, .o d.o art. 166). 80 % no
ultrapassam 30 DM.
At recentemente .o Cdig.o N aci.onal de Trnsit.o punia as pena:
lidades d.o grup.o 1 c.om multas de val.or entre 50ro a 100% do
salri.o mnim.o vigente na regi.o (art. 107). N.o Ri.o de Janeir.o,
.os j.ornais d.os ltim.os dias anunciaram que .o estaci.onament.o de
vecul.os s.obre as caladas ser punid.o c.om multas de CR$ 600,00. 80
A baixssima pena de multa prevista n.o n.ov.o CP bastante
para c.ompr.ometer a eficcia de uma pena que est destinada, n.o
direit.o m.odern.o, a substituir em larga escala a pena privativa da
liberdade.
N.os cas.os em que a pena de multa prevista cumulativamente
c.om a priva.o da liberdade, tem.os cas.os de at 20 DM,81 de 3. a
10 DM,82 de 3. a 15 DM,83 de 5 a 16 DM,84 de 5 a 15 DM85 etc.
C.om exce.o d.os crimes relativ.os a dr.ogas, punid.os c.om pma
de 10 a 100 DM (.art. 311) e 10 a 200 DM(art. 311, 3. e 4.)
e at 360 DM (art. 311 e seu 5.), s.omente um crime tem pena
c.om limite mxim.o de 300 DM (art. 277, expl.os.o); s.omente um
crime punid.o c.om multa at 150 DM (aband.on.o material, art.
269), e s.omente sete s.o punid.os c.om limite mxim.o de 100 DM
(usura pecuniria, art. 194; peculat.o, art. 344; furt.o simples, art.
164; r.oub.o simples, art. 167; ext.ors.o simples, art. 168; ext.ors.o
mediante seqestr.o, art. 169; chantagem, art. 170).
A segunda imp.o:rtante .observa.o a fazer s.obre a pena' de
multa a c.ompleta ausncia de critri.os .ou de unif.ormidade de
c.ominaes, frut.o d.o fat.o de n.o ter chegad.o a ser c.onclud.o .o tra-
balh.o de revis.o.
A pena de multa n.o n.ov.o Cdig.o n.o guarda c.orresp.ondncia
c.om a gravidade da pena de pris.o. Assim, tem.os cas.os de recluso
at 4 anos e pagament.o de 5 a 10 DM (desabament.o .ou desm.or.ona-
ment.o, art. 283). .
A mesma nfima pena de 5 a 10 DM est prevista cumulati-
vamente c.om deteno de 6 meses a 2 anos (art. 280); de 1 a 3.
anos (art. 295) ; de 15 dias a 1 ano (art. 297) ; de 6 meses a 1 ano
(art. 302, 2.); de 15 dias a 6 meses (art. 303) e tambm est
prevista para crimes punid.os com recluso at 3. anos (arts. 281,
2'.; 329 'e 333) ; at 4 anos (art. 283); e at 5 anos (art. 337).
80 . Jornal do Brasil, 12 .. 8.75.
81. Arts. 172 e 225.
82. Arts.232, 233, 376, 2. e 388, 1..
83. Art. 388.
84. Art. 185.
85. Exemplo: art. 171.
DOUTRINA 33
N.o s a pena nfimac.om.on.o h critri.o algum.
Alguns .outr.os exempl.os ser.o ilustrativ.os. A mesma pena de
5 a 15 DM est prevista cumulativamente c.om crimes punidos c.om
deteno de 15 dias a 6 meses (art. 270) e c.om crimes punid.os c.om
recluso at 5 (art. 294), 6 (art. 338), 7 (art. 345) e 8 an.oS (art.
376).
A falta de critri.o geral. N.o se entende p.orque a falsidade
ide.olgica est punida c.om 5 a 15 DM (art. 329) e a calnia c.om
pagament.o de 10 a 40 DM (art. 141).
12. Na pena de multa, c.om.o se percebe, necessri.o fazer
revis.o mais c.ompleta e mais geral, que deve se .orientar apenas
n.o sentido da fixa.o de cert.os limites mxim.os.
Assim,. quand.o a pena de multa prevista c.om a de deten.o,
deveriam ser fixad.os limites raz.oavelmente c.ompatveis c.om a even-
tual c.onvers.o. Assim:
a) T.od.os .os crimes punid.os c.om deten.o at 3 meses devem
tambm ser punid.os, alternativamente, c.om multa, at 90 DM.86
b) T.od.os .os crimes punid.os c.om deten.o at 6 meses de pris.o,
devem tambm ser punid.os, alternativamente, c.om at 12'0 DM. 87
c) Existem penas de at 1 an.o de deteno em que a pena de
multa .ora alternativa, 88 .ora cumulativa. 89
Em t.od.os .os cas.os em que alternativamente, c.om 1 an.o de deten-
.o aparece a multa, deve ser fixada em at 180 DM. Em t.od.os
os cas.os em que aparece cumulativamente, deve ser fixada em at
150 DM.
d) H penas de deten.o at 2 anos em que a pena de multa
aparece cumulativamente,90 e, tambm alternativamente.
91
N.o pri-
meir.o cas.o, deve a multa ser fixada em at 180 DM. N.o segund.o,
em at 210 DM.
86. Pelo CP, todos' os crimes punidos com deteno at 3 meses tm pena
alternativa de multa, com exceo do favorecimento pessoal, na forma privilegiada,
punido om deteno at 3 meses, e, cumulativamente, com pagamento de 3 a 10
dias-multa, e do patrocnio indbito (art. 358), punido com 1 a 3 meses de
deteno e pagamento de 5 a 15 DM. So lapsos evidentes.
87. Quase todos os crimes punidos com deteno at 6 meses tm pena de
multa alternativa, salvo algumas excees, que resultam de inadvertncia (arts.
172, 303, 2., 323, 1.0, 388 e 389).
88. Arts. 161, 180, 196, 229, 231, 234, 274, 335, 346 e 374.
89. Arts. 225, 226, 233, 297 e 360.
e) Os casos em que a pena de multa aparece cumulativamente
com penas de deteno at 3 anos, 92 4 anos, 93 5 anos 94 e 6 anos, 95
devem ter a pena de multa fixada em at 240 DM. Nestes casos no
h, no Cdigo, pena de multa alternativamente cominada.
Em nenhum caso h necessidade de fixar o mnimo na Parte
Especial. Essa fixao do mnimo no jamais prevista nas legis-
laes que adotam o sistema, e deixa ao juiz ampla possibilidade de
individualizao.
13. Nos casos de crimes punidos com penas de recluso a
pena de multa sempre cumulativa. Sugerimos a fixao dos
seguintes critrios:
a) Em todos os crimes em que a pena de multa aparece cumula-
tivamente com recluso at 3, 96 4, 97 5, 98 6
99
e 7 anos 100 deve
ser fixada em at 240 DM.
b) Nos crimes punidos com recluso at 8,101 10
102
e 12 anos, 103
nos quais a pena de multa aparece cumulativamente, deve ser fixada
em at 300 DM.
c) Nos casos de crimes punidos com penas de recluso supe-
riores a 12 anos, nos quais a pena de multa aparece cumulativa-
mente,104 deve ser fixada em at 360 DM.
14. Deve ser mantida a excelente regra do art. 45 do CP, que
permite aplicar a pena de multa ao crime cometido com fins de
lucro, ainda que no esteja expressamente cominada.
O art. 46, que timidamente permite a converso da deteno
at 6 meses em multa deve ser modificado. Pelas sugestes que
fizemos, todas as penas de deteno at 6 meses so comi nadas alter-
nativamentecom multa.
92. Arts. 171, 193, 1. e 308.
93. Art. 269, pargrafo nico e 387 pargrafo nico.
94. Arts. 291, 311 e 332, pargrafo nico.
95. Art. 295, 1.0.
96. Arts. 186, 187, 224, 235, 236, 281, 2., 300, 325, 329, 333 e 379.
97. Arts. 189, 191, 193, 277, 278, 279, 283, 380 e 381.
98. Arts. 184, 187, 195, 268, 294, 328, 329, 333, 337, 370, 372 e 398.
99. Arts. 164, 179, 311, 379, 1.0, 277, 1.0 e 281.
100. Art. 285.
101. Arts. 324, 353, 371, 380, pargrafo nico, 164, 4., 291, 1.0, 321,
350, 356 e 376.
102. Arts. "170, 164, 5.
0
, 347, 299, 1.0.
103. Arts. 352, 319 e 320, 289, 1.0 e 290, 1.0.
104. Arts. 167, 168, 289, 2., 277, 3. e 169.
DOUTRINA 85
A pena estipulada nesse artigo deve passar para "no superior
a um ano".
15. Como se percebe, modesto o objetivo deste trabalho, um
pouco artesanal e, por isso mesmo, descuidado pelos juristas. Toda-
via, ele tinha que ser feito e era propsito da primeira comisso
revisora (integrada pelo prprio Nlson Hungria) faz-lo. Em reali-
dade, preciso completar o trabalho de reviso, e isto agora com-
pete ao Congresso.
N o que tange pena de multa ele imprescindvel. Essa pena,
adotada no sistema de dias-multa um dos pontos altos e funda-
mentais da reforma. 105 Ser uma lstima se o novo CP entrar em
vigor com as penas de multa que prev.
105 .Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat, no volume Einfilhrung in das neue
Strafrecht, Beck, 1974, 65.
At 2 anos
Art. 241
At 3 anos
Art. 154
Art. 186
Art. 187
Art. 224
Art. 235
Art. 236
Art. 240
Art. 243
Art.250
Art. 258
Art. 281, 2.
0
Art. 300
Art. 318
Art. 325
Art. 326
Art. 329
Art. 331
APNDICE
PENAS DE RECLUSO NO NOVO CP *
- Ofensa ao pudor mediante frau-
de.
- Seqestro ou crcere privado.
- Induzimento especulao
- Fraude no comrcio
- Invaso de estabelecimento de
. trabalho, sabotagem
- Violao de sepultura ou urna fu-
nerria
- Destruio, subtrao ou oculta-
o de cadver
- Posse sexual mediante fraude.
- Corrupo de menores.
- Proxenitismo.
- Incesto.
- Perigo de inundao
- Poluio de fluidos
- Quadrilha ou bando.
- Petrechos de falsificao de se-
los e papis
- Petrechos de falsificao de se-
los e papis, se cometido por
funcionrio.
- Falsidade ideolgica - Documen-
to particular
- Falsidade ideolgica - Funcio-
nrio pblico.
e
e
e
e
e
e
e
e
e
5/15 DM
10/30 DM
15/50 DM
5/20 DM
5/20 DM
5/10 DM
5/25 DM
5/15 DM
5/10 DM
*.' Esto indicados os' casos em que a' pena de multa tambm cominada,
cumulativamente.
Art. 333
Art. 367, 1.0
Art. 379
At 4 anos
Art. 189
Art. 191
Art. 193
Art. 241, pargrafo
Art.277
Art. 278
Art. 279
Art. 283
Art. 365
Art. 380
Art. 381
Art. 391, 3.
0
Art. 393
At 5 anos
Art. 131, 1. o
Art. 135, 1.
Art. 184
Art. 187
Art195"--
Art.268
Art. 294
Art. 328
. DOUTRINA
- Falso reconhecimento de firma
ou letra - Documento particular e
- Resistncia - Crime contra a
Administrao em geral - For-
ma qualificada.
- Falso testemunho ou falsa pe-
rcia
- Fraude e abusos, na fundao
e administrao de sociedade
e
por aes e
~ Autorizao de emprstimo a di-
rigente da prpria instituio
financeira e
- Violao de sigilo de. instituio
financeira
nico - Ofensa ao pudor mediante fraude.
- Exploso
- Emprego de gs txico ou asfi-
xiante
- Abuso de radiao
- Desabamento ou desmoronamen-
to
- Reingresso de estrangeiro ex-
pulso.
- Corrupo ativa de testemunha
ou perito
- Coao no curso de processo
- Fuga de preso internado.
- Arrebatamento de preso ou in-
ternado.
- Leso grave.
- Abandono de pessoa.
- Fraude em jogo desportivo ou
competio
- Fraude - - ~
- ~ : . - ,/
- Receptao dolosa
- Sonegao de estado de filiao
- Atentado contra servio de uti-
dade pblica
- Falsificao de documento par-
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
ticular e
37
5/10 DM
5/15 DM
10/40 DM
10/50 DM
10/50 DM
5/30 DM
5/20 DM
5/20 DM
5/10 DM
5/15 DM
5/15 DM
5/15 DM
10/50 DM
15/60 DM
5/30 DM
5/15 DM
5/15 DM
38
Art. 329
Art. 333
Art. 337
Art. 370
Art.372
Art. 398
At 6 anos
Art. 164
Art. 179
Art.266
Art. 311
At 8 anos
Art. 131, 3.
Art. 324
Art. 353
Art. 371
Dela6anos
Art. 311, 3.
De 2 a 4 anos
Art. 242
Art.244
De 2 a 5 anos
Art. 250, 1.
Art. 251
Art.252
_ Falsidade ideolgica - Documen-
to pblico
_ Falso reconhecimento de firma
ou letra - Documento pblico
_ Impresso de documento pblico
- Trfico de influncia
_ Contrabando ou descaminho
_ Explorao de prestgio
- Furto simples
_ Apropriao indbita simples
_ Falso registro, parto suposto,
ocultao ou substituio de re-
cm-nascido.
- Comrcio, posse ou uso de en-
torpecentes ou substncias que
determinem dependncia fsiea
ou psquica
- Leses qualificadas pelo resul-
tado (se resulta morte).
_ Falsificao de selos e papis
pblicos
- Corrupo passiva
- Corrupo ativa
- Induzimento ao uso de entorpe-
centes
- Seduo.
_ Rapto (sem preJUlzo pena cri-
me de natureza sexual que aca-
so se seguir ao rapto) .
- Formas qualificadas - Proxe-
netismo.
- Favorecimento de prostituio.
- Local de prostituio
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
5/15 DM
5/15 DM
5/10 DM
15/40 DM
10/30 DM
10/30 DM
15/60 DM
15/60 DM
at 360 DM
5/15 DM
15/30,DM
15/30 DM
10/200 DM
10/40 DM
Art. 253
Art.284
Art. 285
Art. 289
Art. 290
Art. 301
Art. 366, pargrafo
Art. 375
De 2 a 6 anos
Art. 122
Art. 185
Art.239
Art. 240, pargrafo
Art. 259
Art. 265
Art. 302
Art. 311, 5.
Art. 322
Art. 327
Art. 337
Art. 338
Art. 348
Art. 391, 1.
. DOUTRINA
- Rufianismo
- Subtrao, ocultao ou inutili-
zao de material de salvamen-
to ou impedimento do seu uso
- Formas qualificadas pelo resul-
tado do crime previsto no art.
284
- Perigo de desastre ferrovirio
- Atentado contra transporte por
gua ou pelo ar
- Corrupo ou poluio de gua
potvel
nico - Formas qualificadas - U surpa-
o de cargo, funo ou emprego
pblico
- Subtrao ou inutilizao de li-
vro, processo ou documento
- Provocao direta ou auxlio a
suicdio.
- Abuso de incapazes
- Atentado violento ao pudor.
nico - Posse sexual mediante fraude.
- Bigamia.
- Registro de nascimento inexisten-
te.
- Corrupo ou falsificao de
substncia alimentcia ou medici-
nal
- Associao (comrcio, posse uso
de entorpecentes)
- Petrechos para falsificao de
moeda
- Falsificao de documento pbli-
co
- Impresso documental - Do-
cumento pblico
- Falsificao de sinal oficial, no
contraste de metal nobre ou na
fiscalizao aduaneira, ou outros
fins
- Extravio, sonegao ou inutiliza-
o de livro ou documento
- Fuga de preso.
39
e 5/40 DM
e 10/30 DM
e 5/15 DM
e 5/20 DM
e 5/15 DM
e 10/30 DM
e 15/30 DM
e 5/16 DM
e 10/30 DM
e at 360 DM
e 5/20 DM
e 15/30 DM
e 5/15 DM
e 5/15 DM
e 5/15 DM
40
De 2 a 7 anos
Art. 183
Art. 345
De 2 a 8 anos
Art. 125,
Art. 131, 2.
Art. 154, 2.
Art. 155
Art. 164, 4.
Art. 253, 2.
Art. 291, 1.
Art. 321
Art. 350
Art. 356
Art. 376
Art. 250, 2.
De 2 a 10 anos
Art. 170
De !2 a 12 anos
Art. 352
De 3 a 6 anos
.Art. 253, 1.
Art .. 277, 1.0
Art.281
De 3 a 8 anos
Art. 238
Art. 251, 1.
Art.254
Art. 276
- Estelionato e
- Peculato mediante aproveitamen-
to do erro de outrem e
- Ausncia ou invalidade do con-
sentimento da gestante.
- Ferimento incurvel, perda de
membro ou inutilizao, sentido
ou funo, incapacidade perma-
nente para o trabalho, ou defor-
midade duradoura.
- Formas qualificadas pelo resulta-
do, seqestro ou crcere privado.
- Reduo a cativeiro.
- Furto qualificado e
- Rufianismo com violncia.
- Desastre efetivo - Meio de
transporte e
- Crimes especiais com papel moe-
~ e
- Concusso e
- Facilitao de contrabando ou
descaminho e
- Denunciao caluniosa e
- Proxenetismo com violncia.
- Chantagem e
- Desvio e
- Formas qualificadas - Rufianis-
mo.
- Formas qualificadas - Exploso e
- Inundao e
- Estupro
- Favorecimento da prostituio -
Formas qualificadas
- Trfico de mulheres e
- Incndio e
15/60 DM
5/15 DM
20/80 DM
10/30 DM
10/30 DM
10/30 DM
15/30 DM
5/15 DM
30/100 DM
15/30 DM
10/40 DM
5/20 DM
5/40 DM
5/30 DM
De 3 a 10 anos
Art. 164, 5.
Art. 347
De 3 a 12 anos
Art. 319
Art. 320
De 3 a 15 anos
Art. 319, 3.
0
Art.344
De 4 a 10 anos
Art. 251, 2.
0
Art. 254, 1.
Art. 299, 1.0
De 4 a 12 anos
Art. 135, 2.
Art. 154, 3.
Art. 289, 1.
Art. 290, 1.
De 4 a 15 anos
Art. 130, 1.
Art. 167
Art. 168
Art. 289, 2.0
De 5 a 12 anos
Art. 254, 2.
4 -R.D.P. 17/18
DOUTRINA
- Furto com destruio, com abuso
de confiana, fraude escalada ou
destreza, chave falsa, concurso
de 2 ou mais pessoas
- Violao de dever funcional com
fim de lucro
- o e ~ falsa
- Distribuio de moeda no au-
torizada
- Casos assimilados - o e ~ falsa
- Peculato
- Favorecimento da prostituio,
com violncia.
- Formas qualificadas - Trfico
de mulheres.
- Envenenamento com perigo ex-
tensivo
- Abandono de pessoa - Se resulta
morte
- Seqestro ou crcere privado -
Forma qualificada pelo resultado
- Se resulta morte
- Desastre efetivo - Ferrovirio
- Supervenincia de sinistro
Atentado contra transporte por
gua ou pelo ar
- Casos assimilados - Genocdio
- Roubo simples
- Extorso simples
- Perigo de desastre ferrovirio
- Trfico de mulheres
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
e
41
30/100 DM
20/50 DM
15/50 DM
15/50 DM
15/50 DM
20/100 DM
20/50 DM
10/30 DM
10/30 DM
30/100 DM
30/100 DM
2/50 DM
42
De I) a 15 anos
Art. 296
De 5 a 16 anos
Art. 167, 3.
De I) a 20 anos
Art. 277, 3.
De 6 a 15 anos
Art. 169
De 6 a 18 anos
Art. 167, 3.
De 6 a 20 anos
Art. 120
De 7 a 16 anos
Art. 169, 3.
De 8 a 18 anos
Art. 169, 3.
De 8 a 20 anos
Art. '167, 4.
Art. 169, 1.
0
De 10 a 20 anos
Art. 169, 4.
REV1STA bE DIREITO PENAL - 1'7/18
- Epidemia
- Roubo - Formas qualificadas
pelo resultado - Se resulta le-
so grave
- Exploso causada pelo desenca-
deamento de energia nuclear e 100/300 DM
- mediante seqestro
- Roubo Formas qualificadas
pelo resultado - Se resulta mor-
te
- Homicdio simples
- Formas qualificadas pelo resulta-
do - Extorso mediante seqes-
tro - Se resulta leso grave
- Forma qualificada pelo resulta-
do - Se resulta morte - Ex-
torso mediante seqestro
- Roubo simples - Leso grave
dolosa
- Forma qualificada - Extorso
seqestro
- Extorso mediante seqestro
Leso grave dolosa
e 30/100 DM
De 12 a 30 anos
Art. 120, 2.
De 15 a 30 anos
Art; 130
Art. 167, 5.
De 18: a 30 anos
Art. 169, 4.
DOUTRINA
- Homicdio qualificado
- Genocdio
- Latrocnio
- Extorso mediante seqestro
Se causa morte dolosa
43
PENAS DE DETENO NO NOVO CP *
De 20 dias a 2 meses
Art. 139
At 1 ms
Art.272
Art. 357
Art. 361
Art. 385
At 2 meses
Art. 188
At 3 meses
Art. 157
Art. 209
Art.217
Art.273
Art.304
Art. 305
Art. 306
- Rixa simples ou
- Abandono intelectual ou
- Condescendncia criminosa ou
- Exerccio funcional ilegalmente
antecipado ou prolongado ou
- Exerccio arbitrrio das prprias
razes ou
10/30 DM
5/15 DM
10 DM
10 DM
5/10 DM
- Hospedagem fraudulenta ou 10 DM
- Violao de domiclio ou at 20 DM
- Falsa menso de depsito ou pa-
tente ou 10 DM
- Falsa indicao de procedncia ou 20 DM
- Abandono moral ou 10 DM
- Emprego de processo u ingredi-
ente no permitido ou 10 DM
- Invlucro ou recipiente com falsa
indicao ou 5/10 DM
- Entrega a consumo de produtos
nas condies dos artigos ante-
ri ores ou 10 DM
* Esto indicados os casos em que a pena de multa tambm cominada,
cumulativa ou alternativamente.
44
At 3 me$es
Art. 307
- Substncia destinada falsifica-
cao ou
Art. 309, pargrafo nico - Substncia avariada - Modali-
dade culposa ou
Art. 310, pargrafo nico - Medicamento em desacordo com
a receita mdica - Modalidade
Art. 323, 2.
Art. 349
Art. 396
Art. 388, 1.
At 6 meses
Art. 137
Art. 143
Art. 146
Art. 153
Art. 158
Art. 160
Art. 165
Art. 172
Art. 174
Art. 175
Art.205
A:rt. 206
Art. 207
Art. 208
Art.212
Art. 213
Art.216
Art. 227
Art. 228
culposa
- Criao da moeda paralela -
Quem recebe ou utiliza como di-
nheiro os documentos referidos
no artigo
- Emprego irregular de verbas ou
rendas pblicas
- Exerccio ilegal da advocacia
- Favorecimento pessoal
- Omisso de socorro
- Injria
- Ofensa a memria dos mortos
- Ameaa
- Violao de correspondncia
- Divulgao de segredo
ou
ou
ou
ou
e
ou
ou
ou
ou
ou
ou
- Furto de uso ou
- Alterao de limites e
- Dano simples ou
- Introduo ou abandono de ani-
mais em propriedade alheia ou
- Violao de patente de modelo de
utilidade ou
- Violao de patente de desenho
ou modelo industrial ou
- Se agente mandatrio dos trs
artigos antecedentes
- Falsa atribuio de patente ou
- Violao de direito denomina-
o ou insgnia ou
- Uso indevido ou imitao de ex-
presso ou sinal de propaganda ou
- Uso indevido de armas, brases
ou distintivos pblicos ou
- Frustrao de lei sobre naciona-
lizao do trabalho ou
- Exerccio de atividade com des-
respeito a deciso administrativa ou
10 DM
5/10 DM
5 DM
5/15 DM
5/15 DM
3/15 DM
3/10 DM
10/40 DM
60 DM
60 DM
at 30 DM
at 20 DM
30 DM
at 30 DM
20 DM
30 DM
15 DM
30 DM
30 DM
30 DM
30 DM
30 DM
20 DM
5/20 DM
10 DM
Art.230
Art. 264
Art. 266
Art. 270
Art. 271
Art. 286, pargrafo
Art. 291, 2.
Art.293
Art. 303, 2.
Art. 368
Art. 377
Art.382
At 1 ano
Art. 161
Art. 180
Art. 196
Art. 225
Art. 226
Art. 229
Art. 231
Art.233
Art. 234
Art. 274
Art. 297
Art. 335
DOUTRINA
.- Aliciamento para xodo de um
local para outro dentro do pas
- Adultrio
- Falso registro, parto suposto
cm-nascido
- Abandono de mulher que tornou
grvida
- Entrega de filho menor a pes-
soa inidnea
nico - Difuso de epizootia ou praga
vegetal - Modalidade culposa
- Atentado contra outro meio de
transporte - Modalidade culposa
- Arremesso de projtil
. - Alterao de substncia alimen-
tcia ou medicinal - Modalidade
culposa
- Desobedincia - Crime contra a
Administrao
- Comunicao falsa de crime ou
contraveno
- Coao indireta no curso de pro-
cesso
- Violao de intimidade
- Apropriao de coisa havida aci-
dentalmente
- Receptao culposa
- Frustrao d direito assegura-
do por lei trabalhista
- Omisso de medida de higiene e
segurana
- Aliciamento 'para mnigrao
- Ultraje por motivo de religio
- Impedimento ou perturbao de
culto
- ImpedImento ou perturbao de
cerimnia funeral
- Induzimento fuga, entrega ar-
bitrria ou sonegao de incapa-
zes
- Infrao de medida sanitria
preventiva
- Falsidade de atestado de mdico
ou
e
ou
e
ou
ou
ou
ou
ou
ou
e
e
ou
ou
e
ou
ou
e
ou
45
10 DM
5/15 DM
10 DM
5/10 DM
5/10 DM
5/10 DM
20/60 DM
at 50 DM
15 DM
10/50 DM
20 DM
5/20 DM
5/20 DM
3/10 DM
3/10 DM
5/10 DM
5/15 DM
5/10 DM
5/15 DM
46
Art. 346
Art. 360
Art. 374
At 2 anos
- Peculato de uso
- Abandono de cargo, funo ou
emprego
Inutilizao de edital ou sinal
oficial
Art. 236, pargrafo nico - Destruio, subtrao, ocultao
de cadver
Art. 237, pargrafo nico - Vilipndio a cadver ou suas cin-
ou at 20 DM
e 5/15 DM
ou 5/15 DM
e 5/30 DM
zas ou at 30 DM
Art. 267
Art.282
Art. 312
Art. 334
At 3 anos
Art. 156
Art. 171
Art .. 193, pargrafo
Art. 262
Art. 263
Art. 308
Art. 334, 1. o
At 4 anos
Art .. 269
De 1 a 3 meses
Art. 358
De 1 a 6 meses
Art. 288
Art. 323, 1. o
Art. 388
Art. 389
- Inseminao artificial
- Exerccio ilegal da engenharia
ou arquitetura
- Exerccio ilegal da medicina, ar-
te dentria ou farmacutica
- Certido ou atestado ideologica-
mente falso
- Ajuste sobre pessoa humana
- Extorso indireta
nico - Violao sigilo instituio finan-
ceira pelo diretor
- Simulao de autoridade para ce-
lebrao de casamento
- Simulao de casamento
- Outrs substncias nocivas
sade
- Falsidade material de atestado
ou certido
- Abandono material (crime contra
assistncia familiar)
- Patrocnio indbito
. - Perigo resultante de violao de
regra de trnsito
- Crio de moeda paralela
- Favorecimento pessoal
- Favorecimento real
e
e
e
e
e
ou
e
e
e
5/15 DM
5/20 DM
10/20 DM
30/150 DM
5/15 DM
10/30 DM
10/30 DM
3/15 DM
5/15 DM
:De 3 a 6 meses
Art. 316
Art. 317
De 1 ms a 1 ano
Art. 152
Art. 221
Art.222
Art.232
Art. 390
De 2 meses a 1 ano
:Art. 132
Art. 138
Art. 300, pargrafo
Art. 301, pargrafo
Art. 308, pargrafo
Art.310
Art. 399
De 3 meses a 1 ano
Art.128
Mt. '131
Art. 134
Art.'l42
Art. 144
Art. 145
Art. 162
Art. 201
Art. 211
Art.215
Art.218
Art. 219
Art. 22()
_ Incitao a crime
_ Apologia do crime ou criminoso
_ Constrangimento ilegal
- Greve violenta
_ Aliciamento para suspenso ou
abandono do trabalho
_ Vilipndio a ato ou objeto de
culto
_ Exerccio arbitrrio ou abuso de
poder.
- Leso corporal
- Maus tratos
nico - Poluio de fluidos - Modalida-
de culposa
nico - Corrupo ou poluio de gua
potvel - Modalidade culposa
nico - Substncias nocivas sade -
Modalidade culposa
_ Medicamento em desacordo com
a receita mdica
_ Vidncia ou fraude em arrema-
tao judicial
- Aborto preterdoloso
- Leso leve
_ Perigo de vida ou sade
- Difamao
- Injria real
_ Agravante deste captulo (Cri-
mes contra honra)
- Segredo profissional
_ Violao de direito autoral ou
direitos conexos
_ Violao de direito de marca
_ Atos de concorrncia desleal
_ Atentado contra liberdade de
trabalho
_ Atentado contra liberdade de con-
trato de trabalho
Boicotagem,
ou
ou
ou
e
e
e
ou
ou
ou
e
e
ou
ou
e
ou
e
e
e
5/15 DM
5/15 DM
5/20 DM
5/20 DM
5/20 DM
3/10 DM
10/40 DM
5/10 DM
5/15 DM
5/30 DM
5/20 DM
50 DM
10/30 DM
10/50 DM
40 DM
15/50 DM
15/50 DM
15/50 DM
48
- Ato obsceno
ou
Art. 2M
Art. 260
- Induzimento a erro essencial ou
ocultao de impedimento.
Art. 266, pargrafo
nico - Falso registro, parto suposto,
cm-nascido
ou
Art. 277, 4.
0
Art. 287
Art. 313
Art. 339
Art. 344, 3. o
Art. 353, 2. o
- Exploso - Modalidade culposa
- Embriaguez ao volante
- Charlatanismo
- Falsa identidade
- Peculato culposo
- Corrupo passiva (diminuio
de pena)
Art. 354 - Prevaricao
Art. 355 - Desobedincia sentena (fun-
cionrio pblico)
Art. 358, pargrafo nico - Patrocnio indbito Formas
qualificadas
Art. 363 - Violao de sigilo de licitao
Art. 376, 2. o - Falsa imputao de contraven-
o
Art. 391, 4. o - Fuga de preso ou internaao
Modalidade culposa
Art. 392 - Evaso de preso
De 6 meses a 1 ano
Art. 147
Art.204
Art. 302, 2. o
- Ofensa a pessoa jurdica
- Violao de patente de inveno
- Corrupo ou falsificao de
- substncia alimentcia ou medici-
naI
Art. 384, pargrafo nico - Desobedincia em caso de penso
alimentcia
De 2 meses a 2 anos
Art. 367
De 3 meses a 2 anos
Ar:t. 159
Art. 366
Art. 378
Art. 387
Art. 400
- Resistncia.
- Violao de correspondncia
- Usurpao de cargo, funo ou
- emprego pblico
- Auto-acusao falsa
- Fraude processual
- Desobedincia a deciso sobre
perda ou suspenso de ati vida de
ou direito
ou
e
ou
ou
e
e
e
e
ou
ou
e
e
e
e
ou
e
ou
3/10 DM
5/20 DM
10/40 DM
5/15 DM
5/15 DM
3/10 DM
5/15 DM
5/15 DM
5/15 DM
3/10 DM
5/15 DM
at 60 DM
20/50 DM
5/10 DM
10/50 DM
5/15 DM
5/15 DM
5/20 DM
5/15 DM
De 4 meses a 2 anos
Art. 340
De 6 meses a 2 anos
Art. 127
Art. 136
Art. 137, 1.0
Art. 140
Art. 141
Art. 157, 1.
lt. 166
Art. 177
Art. 181
Art. 189, 2.
Art. 194
Art. 202
Art. 223
Art. 257
Art.261
Art. 275
Art. 276, 2.
Art. 277, 4.
0
Art. 278, pargrafo
Art.279
Art. 280
Art. 281, 1. o
Art. 289, 3.
0
Art. 290, 2.
0
DOUTRINA
- Uso de documento pessoal alheio
- Aborto por motivo de honra
- Exposio ou abandono de recm-
-nascido
- Omisso de socorro - Forma
qualificada
- Rixa complexa
- Calnia
- Violao de domiclio Forma
qualificada
- Furto de coisa comum
- Alterao de local especialmente
protegido
- Apropriao indbita de coisa co-
mum
- Fraude e abuso na fundao e ad-
ministrao de sociedade por
aes
- Usura pecuniria
- Usurpao de nome, pseudnimo
ou sinal alheio
- Interrupo de obra pblica ou
servio de interesse coletivo
- Escrito ou objeto obsceno
- Conhecimento prvio de impedi-
mento absoluto
- Subtrao de incapazes
- Incndio culposo
- Exploso - Modalidade culposa
nico - Emprego de gs txico ou asfixi-
ante - Modalidade culposa
- Abuso de radiao - Modalidade
culposa
- Fabrico, fornecimento, posse ou
transporte de material perigoso
- Inundao - Modalidade culposa
- Desastre ferrovirio - Modali-
dade culposa
- Atentado contra transporte por
gua ou ar - Modalidade cul-
posa
Art. 293, pargrafo nico - Arremesso de projtil - Se re-
sulta leso corporal
e
e
ou
e
ou
e
e
e
e
ou
e
49
5/15 DM
10/40 DM
40/80 DM
10/50 DM
40/50 DM
5/30 DM
20/100 DM
10/30 DM
10/30 DM
5/20 DM
5/10 DM
50
REVISTA DE DIREITO PENAL -- 17/18
Art. 299, 2.
0
Art. 303, 1.
0
Art. 309
Art. 314
Art. 319, 2.
0
-- Envenenamento com perigo ex-
tensivo -- Modalidade culposa
-- Alterao de substncia alimen-
tcia ou medicinal
-:- Substncia avariada
-- Curandeirismo
-- Moeda falsa
Art. 338, pargrafo nico -- Falsificao de sinal oficial
no contraste de metal nobre ou
fiscalizao aduaneira, ou para
Art. 341, pargrafo
Art. 351
Art. 362
Art. 369
Art. 373
Art. 383
Art. 386
Art. 391
outros fins
nico -- Fraude de lei sobre estrangeiro
-- Excesso de exao.
-- Violao de sigilo funcional
-- Desacato
-- Impedimento, perturbao de li-
citao ou hasta pblica
-- Fraude execuo
-- Suspenso ou danificao de coi-
sa prpria no legtimo poder de
terceiros -- Subtrao
-'-- Fuga de preso ou internado
De 6. meses a 3 anos"
Art. 135
-.Abandono de pessoa
Art. 173
- Aposio, supresso ou
alterao
de marca em animais
Art. 174, pargrafo
nico -- Dano' qualificado
Art.286
-- Difuso de epizotia ou praga ve-
getal
Art. 342
-- Falsidade em prejuzo
da nacio-
nalizao de sociedade
Art. 359
-- Violncia arbitrria
Art. 394
-- Motim de presos
Art. 395, pargrafo
nico -- Patrocnio infiel
Art. 397
-- Sonegao de papel
ou objeto de
valor probatrio
De 1 a 2 anos
Art. 192
e
ou
e
e
e
ou
ou
ou
ou
ou'
e
e
e
e
e
e
e
Art. 296, 2. o
- Atuao abusiva de instituio fi-
nanceira
e
-- Epidemia -- Modalidade culposa
5/15 DM
15/30 DM
5/15 DM
515 DM
5/15 DM
5/15 DM
10/30 DM
10/30 DM
10/30DM
10/20 DM
5/15 DM
5/15 DM
5/20 DM
5/15 DM
5/20 DM
10/30 DM
5/15 DM
fi/15 DM
De 1 a3 anos
Art. 122, 2.
0
Art. 158, 3.
0
Art. 190, pargrafo
Art. 244, pargrafo
Art. 295
De 1 a 3 anos
DOUTRINA
- Provocao indireta ao suicdio
-- Abuso de funo
nico -- Ttulos irregulares
nico -- Rapto consensual
-- Interrupo ou perturbao de
servio de telecomunicaes
Art. 360, pargrafo nico -- Abandono de cargo, funo ou
emprego -- For.ma qualificada
De 1 a 4 anos
Art. 120, 3.
0
Art. 123
Art. 124
Art. 126
Art. 131, 3.
0
Art. 176
De 1 a 5 anos
Art. 291
-- Homicdio culposo
-- Auto-aborto
-- Aborto com o consentimento da
gestante
-- Formas qualificadas pelo resul-
tado do art. 124
-- Leses qualificadas pelo resul-
tado -- Leves
-- Dano em coisa tombada
-- Atentado contra outro meio de
e
e
e
e
transporte e
Art. 311, 2. o
Art. 332
De 2 a 6 anos
Art. 121
De 2 a 1.0 anos
-- Prescrio indevida de substncia
entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica e
-- Duplicata simulada e
-- Infanticdio
Art. 138, pargrafo nico -- Maus tratos -- Forma qualifica-
da pelo resultado
De 3 a 10 anos
Art. 277, 4.
0
-- Exploso -- Se causada por de-
sencadeamento de energia nu-
clear
51
10/50 DM
5/10 DM
10/20 DM
30/80 DM
5/15 DM
10/100 DM
20/50 DM
52
PENAS DE MULTA COMINADAS CUMULATIVAMENTE *
At 20 dias-multa
Art. 172
Pena
Art. 225
Pena
At 360 dias-multa
Art. 311
Pena
Art. 311, 5.
0
Pena
De 3 a 10 dias-multa
Art. 232
Pena
Art. 233
Pena
Art. 376
2.
0
Pena
Art. 388
1.0
Pena
Art. 388
Pena
Art.280
Pena
Art. 281, 2. o
Pena
Art.295
Pena
- Alterao de limites.
. - Deteno at 6 meses.
- Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista.
- Deteno at 1 ano.
- Comrcio, posse ou uso de entorpecentes ou subs-
tncia que determine dependncia fsica ou psquica.
- Recluso, at 6 anos.
- Associao para a prtica do crime.
- Recluso de 2 a 6 anos.
- Vilipndio a ato ou objeto de culto.
- Deteno de 1 ms a 1 ano.
- Impedimento ou perturbao de culto.
- Deteno at 1 ano.
- Denunciao caluniosa.
- Falsa imputao de contraveno.
- Deteno de 3 meses a 1 ano.
- Favorecimento pessoal.
- Se ao crime cominada pena de deteno.
- Deteno at 3 meses.
- Favorecimento pessoal.
- Deteno de 1 a 6 meses.
- Fabrico, fornecimento, posse ou transporte de ma-
terial perigoso.
- Deteno de 6 meses a 2 anos.
- Perigo de inundao.
- Recluso at 3 anos.
- Interrupo ou perturbao de servio de teleco-
municaes.
- Deteno de 1 a 3 anos.
* As respectivas penas privativas da liberdade esto sempre indicadas.
Art. 283
Pena
Art.297
Pena
Art. 302, 2.
0
Pena
Art. 303,
Pena
Art. 333
Pena
Art. 334,
Pena
Art.337
Pena
Art. 329
Pena
2.
0
2.
0
Art. 185
Pena
Art. 171
Pena
Art. 173
Pena
Art. 184
Pena
Art. 186
Pena
Art. 192
Pena
Art. 358
Pena
Art. 270
DOUTRINA
_ Desabamento ou desmoronamento.
_ Infrao de medida sanitria preventiva.
- Deteno at 1 ano.
53
_ Corrupo ou falsificao de substncia alimen-
tcia ou medicinal, modalidade culposa.
_ Deteno de 6 meses a 1 ano .
_ Alterao de substncia alimentcia ou medicinal.
_ Falso reconhecimento de firma ou letra, se o do-
cumento particular.
-- Recluso at 3 anos.
_ Certido ou atestado ideologicamente falso, com
fim de lucro.
_ Deteno at 2 anos e at 3 anos.
_ Impresso de documento particular.
_ Falsidade ideolgica, em documento particular.
- Abuso de incapazes.
- Extorso indireta
- Deteno at 3 anos.
_ Aposio, supresso ou alterao de marca em ani-
mais.
_ Deteno de 6 meses a 3 anos.
_ Fraude em jogo desportivo ou competio.
- Induzimento especulao.
_ Atuao abusiva de instituio financeira.
_ Deteno de 1 a 2 anos.
- Patrocnio indbito.
_ Abandono de mulher que tornou grvida.
Pena - Deteno at 6 meses.
Art. 271, pargrafo nico - Entrega de filho menor a pessoa inidnea, com
Pena
Art. 286
Pena
fim de lucro.
_ Difuso de epizootia ou praga vegetal.
Art. 289
Pena
Art. 291
Pena
Art. 294
Pena
Art. 301
Pena
Art. 303
Pena
Art. 312,
Pena
Art. 313
Pena
Art. 314,
Pena
Art. 319,
Pena
Art. 324
Pena
Art. 325
Pena
Art. 328
Pena
Art. 329
Pena
Art. 333
Pena
Art. 337
Pena
Art. 338
nico
Pena
Art. 340
Pena
Art.341
Pena
Art. 345
Pena
Art. 384
ltE::VrSTA DE bfRITO 1>:lTINAt - 17/18
pargrafo
pargrafo
2.
0
- Perigo de desastre ferrovirio.
- Atentado contra outro meio de transporte.
- Atentado contra servio de utilidade pblica.
- -Recluso at 5 anos.
- Corrupo ou poluio da gua potvel.
- Alterao de substncia alimentcia ou medicinal.
nico - Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou far-
macutica, com fim de lucro.
- Deteno at 2 anos.
- Charlatanismo.
nico - Curandeirismo, mediante remunerao.
- Moeda falsa. Restituio circulao, de boa-f.
- Falsificao de selos e papis pblicos.
- Recluso, at 8 anos.
- Petrechos de falsificao de selos e papis.
- Falsificao de documento particular.
- Recluso at 5, anos.
- Falsificao ideolgica, documento pblico.
- Falso reconhecimento de firma ou letra, se o do-
cumento pblico.
- Impresso de documento pblico.
e seu pargrafo
Falsificao de sinal oficial no contraste de metal
nobre ou na fiscalizao aduaneira, ou para outros
fins.
- Uso de documento pessoal alheio.
- Fraude de lei sobre estrangeiros.
- Peculato mediante aproveitamento do erro de ou-
trem.
- Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou do-
cumento.
Pena
Art. 354
Pena
Art. 355
Pena
Art. 360
Pe-na
Art.363
Pena
Art. 366
Pena
Art. 376
Pena
Art. 379
Pena
Art. 380
Pena
Art. 381
Pena
Art.386
Pena
Art. 389
Pena
Art. 397
Pena
DOUTRINA
_ Recluso de 2 a 6 anos.
- Prevaricao.
_ Deteno de 3 meses a 1 ano.
_ Desobedincia sentena.
_ Abandono de cargo, funo ou emprego.
_ Deteno at 1 ano.
_ Violao de sigilo de licitao.
_ Usurpao de cargo, funo ou emprego pblico.
_ Denunciao caluniosa.
_ Falso testemunho ou falsa percia.
- - Recluso at 3 anos.
_ Corrupo ativa de testemunha ou perito.
_ Coao no curso de processo.
_ Subtrao ou danificao de coisa prpria no le-
gtimo poder de terceiros.
- Favorecimento real.
_ Deteno de 1 a 6 meses.
_ Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio.
Art. 144
Pena
Art. 174, pargrafo
Pena
Art. 193, pargrafo
Pena
Art.221
Pena
Art. 222
Pena
Art.226
Pena
Art.235
Pena
Art. 236
Pena
- Injria real.
nico - Dano qualificado.
nico _ Violao de sigilo de instituio financeira; diretor,
gerente, administrador que omitir medidas legais.
_ Deteno at 3 anos.
- Greve violenta.
_ Deteno de 1 ms a 1 ano.
_ Aliciamento para suspenso ou abandono do tra-
balho.
-Deteno de 1 ms a 1 ano.
_ Omisso de medida de higiene e segumna.
- Deteno at 1 ano.
_ Violao de sepultura ou urna funerria.
_ Destruio, subtrao ou ocultao de cadver.
56
Art.278
Pena
Art.279
Pena
Art.281
Pena
Art. 290
Pena
Art. 322
Pena
Art. 342
Pena
Art. 387
Pena
Art. 300
Pena
Art. 142
Pena
Art. 189, 2. o
Pena
- Emprego de gs txico ou asfixiante.
- Abuso de radiao.
- Inundao.
- Atentado contra transporte por gua ou pelo ar.
- Petrechos para falsificao de moeda.
- Falsificao em prejuzo da nacionalizao de so-
ciedade.
- Fraude processual.
- - Deteno de 3 meses a 2 anos.
- Poluio de fluidos.
- Difamao.
- Fraudes e abusos na fundao e administrao de
sociedade por aes. Negociao de voto nas assem-
blias.
Art. 236, pargrafo
Pena
Art. 268
nico - Destruio subtrao ou ocultao de cadver.
- Deteno at 2 anos.
Pena
Art. 276
Pena
Art. 277
Pena
Art. 253
Pena
Art. 254
Pena
Art. 308
Pena
- Sonegao de estado de filiao.
- Lncndio.
- Exploso.
- Rufianismo.
- Trfico de mulheres.
- Outras substncias nocivas sade.
- Deteno at 3 anos.
DOUTRINA
57
Art. 360, pargrafo nico - Abandono de cargo, funo ou emprego, forma
qualificada.
Pena
De }l{l a 30 dias-multa
Art. 187
Pena
.Art. 202
Pena
Art. 223
Pena
Art.284
Pena
Art. 289, 1.
Pena
,I Art. 290, 1.
Pena
Art. 291, 1.
Pena
Art.302
Pena
Art. 321
Pena
Art; 323, 1. o
Pena
Art. 350
Pena
- Fraude no comrcio.
- Usurpao de nome, pseudnimo ou sinal alheio.
- Interrupo de obra pblica ou servio de interesse
coletivo.
- Subtrao, ocultao ou inutilizao de material
de salvamento ou impedimento do seu uso.
- Perigo de desastre ferrovirio, se ocorre desastre
efetivo.
- Atentado contra transporte por gua ou pelo ar,
. se ocorre desastre.
- Atentado contra outro meio de transporte, se ocorre
desastre.
- Falsificao de substncia alimentcia ou medici-
nal.
- Crimes especiais com papel-moeda.
_ Criao de moeda paralela; incorrem nas mesmas
- penas.
- Concusso.
Art. 366, pargrafo nico - Usurpao de cargo, funo ou emprego pblico,
Pena
Art. 372
Pena
Art. 379
Pena
Art. 380
Pena
na forma qualificada.
- Contrabando ou descaminho.
- Falso testemunho ou falsa percia.
- Corrupo ativa de testemunha.
Art. 395
Pena
Art. 398
Pena
Art. 141
Pena
Art. 189
Pena
Art. 252
Pena
Art. 277, 1.
Pena
Art.177
Pena
Art. 187, 2.
Pena
Art. 190
Pena
Art. 191
Pena
Art. 193
Pena
Art.211
Pena
Art. 302
- Patrocnio infiel.
- Explorao de prestgio.
- Calnia.
~ Deteno de 6 meses a 2 anos.
- Fraudes e abusos na fundao e administrao
de sociedade por aes.
- Local de prostituio.
- Recluso de 2 .a 5 anos.
- Exploso, fomnas qualificadas.
- Alterao de local especialmente protegido.
- Deteno de 6 meses a2 anos.
- Fraude no comrcio, defraudao de qualidade do
metal.
- Ttulos irregulares.
- Autorizao de emprstimo a dirigente da pr-
pria instituio financeira.
- Violao de sigilo de instituio financeira.
- Violao de direito de marca.
- Corrupo ou falsificao de substncia alimentcia
ou medicinal.
Pena - Recluso de 2 a 6 anos.
Art. 321, pargrafo nico - Crimes especiais com papel-moeda.
Pena - Recluso de 2 a 8 anos.
Art. 384 - Desobedincia em caso de penso alimentcia.
Pena - Deteno de 6 meses a 1 ano.
Art. 311, 2.
Pena
- Coml'cio, posse ou uso de entorpecentes ou s u s ~
tnci que determine dependncia fsica ou psquica,
prescrio indevida de substncia entorpecente ou
que determine dependncia fsica ou psquica.
Art. 311, 3.
Pena
Art. 327
Pena
Art. 352
Pena
Art. 353
Pena
Art. 356
Pena
Art. 371
Pena
Art. 375
Pena
Art. 370
Pena
Art. 218
Pena
Art. 219
Pena
Art. 220
Pena
Art. 224
Pena
Art. 319 e seu 3.
Pena
Art. 320
Pena
Art. 164
Pena
Art. 179
Pena
DOUTRINA
_ Induzimento ao uso de entorpecentes.
_ Falsificao de documento pblico.
- Desvio.
- Corrupo passiva.
_ Facilitao de contrabando ou descaminho.
- Corrupo ativa.
59
_ Subtrao ouinutilizao de livro, processo ou do-
cumento.
- Trfico de influncia.
_ Atentado contra a liberdade de trabalho.
_ Atentado contra a liberdade de contrato de tra-
balho.
- Boicotagem violenta.
_ Invaso de estabelecimento de trabalho, sabotagem.
- Moeda falsa e casos assimilados.
_ Distribuio de moeda no autorizada.
- Furto simples.
_ Apropriao indbita simples.
Art. 183
Pena
Art. 195
Pena
Art. 332 e seu pargrafo
nico
Pena
Art. 347
Pena
Art. 204
Pena
Art. 289, 2.
Pena
Art. 299
Pena
Art. 164, 4.'
Pena
Art. 194
Pena
Art. 344
Pena
Art. 176
Pena
Art. 164, 5.'
Pena
Art. 167
Pena
Art. 168
Pena
Art. 169
Pena
Art. 170
Pena
- Estelionato.
- Receptao dolosa.
- Duplicata simulada. Registro de duplicatas.
- Violao de dever funcional com fim de lucro.
- Violao de patente de inveno.
- Perigo de desastre ferrovirio se o agente quis
causar> o desastre.
- Recluso de 4 a 15, anos.
- Envenenamento com perigo extensivo.
- Recluso de 4 a 1.0 anos.
- Furto noturno.
- Usura pecuniria.
- Peculato.
- > Dano em coisa tombada.
- Furto qualificado.
- Roubo simples.
- Extorso simples.
Extorso mediante seqestro.
- Chantagem.
Art. 269
Pena
Art. 277, 3.'
Pena
DOUTRINA 61
- Abandono material.
- Deteno at 4 anos.
- Exploso, qualificada.
PENAS DE MULTA COMINADAS ALTERNATIVAMENTE *
At 5 dias-multa
Art. 310, pargrafo nico - Medicamento em desacordo com a receita mdica,
modalidade culposa.
Pena
At 10 dias-multa
Art.188
Pena
Art.209
Pena
Art. 228
Pena
Art.230
Pena
Art. 273
Pena
Art. 286, pargrafo
Pena
Art. 304
Pena
Art. 306
Pena
Art. 307
Pena
Art. 357
Pena
- Hospedagem fraudulenta.
- Falsa meno de depsito ou patente.
- Exerccio de atividade com desrespeito a deciso
administrativa.
- Aliciamento para xodo de um local para outro do
pas.
- Abandono moral (crime contra a assistncia fami-
liar).
nico - Difuso de epizootia ou praga vegetal.
- Emprego de processo ou ingrediente no permitido.
- Entrega a consumo de produtos nas condies dos
artigos anteriores (ingredientes no permitidos).
- Substncia destinada falsificao.
- Condescendncia criminosa.
- Deteno at 1 ms.
* As respectivas penas privativas da liberdade esto sempre indicadas.
Art. 361
Pena
At 15 dias-multa
Art. 175
Pena
Art. 180
Pena
At 20 dias-multa
Art. 157
Pena
Art. 158
Pena
Art.216
Pena
Art. 217
Pena
Art. 346
Pena
At 30 dias-multa
Art. 153
Pena
Art.160
Pena
Art. 165
Pena
Art. 174
Pena
Art.205
Pena
Art.206
Pena
Art. 208
Pena
Art.212
Pena
Art. 213
- Exerccio funcional ilegal antedpado ou prolon-
gado.
- Deteno at 1 ms.
- Introduo ou abandono de animais em propriedade
alheia.
- Apropriao de coisa havida acidentalmente.
- Deteno at 1 ano.
- Violao de domiclio.
- Violao de correspondncia.
- Uso indevido de armas, brases ou distintivos p-
blicos.
- Falsa indicao de procedncia.
- Peculato de uso.
- Deteno at 1 ano.
- Ameaa.
- Divulgao de segredo.
- Furto de uso.
- Dano simples.
- Violao de patente de modelo de utilidade.
- Violao de patente de desenho ou modelo industrial.
- Falsa atribuio de patente.
- Violao de direito denominao ou insgnia.
- Uso indevido ou imitao de expresso ou sinal de
propaganda.
Pena - Deteno at 6 meses.
Art. 237, pargrafo nico - Vilipndio a cadver ou suas cinzas.
Pena - Deteno at 2 anos.
At 40 dias-multa
Art. 215
Pena
At 50 dias-multa
Art. 161
Pena
Art. 162
Pena
At 60 dias-multa
Art. 143
Pena
Art. 146
Pena
Art. 147
Pena
De 2 a 5 dias-multa
Art. 131, 5.
Art. 231
Pena
Art.256
Pena
Art. 353, 2.
Pena
Art. 396
Pena
Art. 234
Pena
Art. 305
Pena
DOUTRINA
63
- Atos de concorrncia desleal.
- Violao de intimidade.
- Deteno at 1 ano.
- Segredo profissional.
- Injria.
- Ofensa memria dos mortos.
- Ofensa a pessoa jurdica.
- Deteno d 6 meses.
- Substituio de pena nas leses leves e recprocas.
- Ultraje por motivo de religio.
- Deteno at 1 ano.
- Ato obsceno.
- Corrupo passiva
- Exerccio ilegal da advocacia.
- Impedimento ou perturbao de cerimnia funeral.
- Deteno at 1 ano.
- Invlucro ou recipIente com falsa indicao.
Art. 309, pargrafo
Pena
nico - Substncia avariada, modalidade culposa.
Art. 310 - Medicamento em desacordo com a receito mdica.
Pena
Art. 368 - Desobedincia.
Pena
Alt.377
Pena
Art. 385
Pena
De 5 a 15 dias-.multa
Art.272
Pena
Art. 274
Pena
Art. 316
Pena
Art. 317
Pena
Art. 323, 2.'
Pena
Art. 335
Art. 339
Pena
Art. 349
Pena
Art. 351
Pena
Art. 374
Pena
Art. 378
Pena
Art. 391,
Pena
Art. 339
Pena
Art. 400
Pena
4.
Art. 152
Pena
Art. 227
Pena
Art. 22\)
Pena
- Comunicao falsa de crime Ou contraveno.
- Exerccio arbitrrio das prprias razes.
- Deteno at 1 ms.
- Abandono intelectual.
- Deteno at 1 ms.
- Induzimento fuga, entrega arbitrria ou sonega-
o de incapazes.
- Deteno at 1 ano.
- Incitao a crime.
- Apologia do crime ou criminoso.
- Criao de moeda paralela: quem recebe ou utiliza
- como dinheiro qualquer desses documentos refe-
ridos.
- Falsidade de atestado de mdico.
- Deteno at 1 ano.
- Falsa identidade.
- Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas.
- Excesso de exao.
- Inutilizao de edital ou sinal oficial.
- Deteno at 1 ano.
- Auto-acusao falsa.
- Fuga de preso ou internado, modalidade culposa.
- Violncia ou fraude em arrematao judicial.
- Desobedincia deciso sobre perda Ou suspenso
de atividade ou direito.
- Constrangimento ilegal.
- Deteno de 1 ms a 1 ano.
- Frustrao de lei sobre nacionalizao do trabalho.
- Aliciamento para emigrao.
- Deteno at 1 ano.
Art. 257
Pena
DOUTRINA
- Escrito ou objeto obsceno.
65
Art. 266, pargrafo nico - Falso registro ou parto suposto, praticado por mo-
tivo de reconhecida nobreza.
Pena
Art. 383
Pena
Art. 139
Pena
Art. 201
Pena
Art.288
Pena
Art.298
Pena
Art.362
Pena
Art.369
Pena
Art.373
Pena
Art. 137
Pena
Art. 138
Pena
Art.287
Pena
Art. 196
Pena
Art. 309
Pena
- Fraude execuo.
- Rixa simples.
- Deteno de 20 dias a 2 meses.
- Violao de direito autoral ou direitos conexos.
- Perigo resultante de violao de regra de trnsito.
- Omisso de notificao de doena.
- Violao de sigilo funcional.
- Desacato.
- Impedimento, perturbao ou fraude de licitao
ou hasta pblica.
- Omisso de socorro.
- Maus tratos.
- Embriaguez ao volante.
- Receptao culposa.
- Deteno at 1 ano.
- Substncia avariada.
De 20 a (4) dias-multa
Art. 382
Pena
Art. 181
Pena
Art. 166
Pena
- Coao indireta no curso de processo.
- A.propriao indbita de coisa comum.
- Furto de coisa comum.
o EXERCCIO DO DIREITO DE QUE,IXA OU DE
REPRESENTAAO, POR CURADOR ESPECIAL
ANTONIO ACIR BREDA
SUMRIO: 1. Introduo - 2. Ausncia do representante
legal - 3. Conceito de coliso de interesses - 4. Natu'reza
do despacho de nomeao - 5. Poderes do curador especial -
6. A jurisprudncia a respeito do art. 33, do CPP - 7. A
reforma da lei processual penal.
1. O Cdigo de Processo Penal, ao
tratar da ao penal, dispe no art. 33:
"Se o ofendido for menor de dezoito
anos, ou mentalmente enfermo, ou
retardado mental, e no tiver represen-
tante legal, ou colidirem os interesses
deste com os daquele, o direito de queixa
poder ser exercido por curador espe-
cial, nomeado de ofcio ou a requeri-
mento do Ministrio Pblico, pelo juiz
competente para o processo penal ".1
1. O dispositivo tem origem no art.
121, do CP italiano: "Diritto di que-
rela esercitato da un cura tore speciale.
Se la persona offesa e minore degli
anni quattordici o inferma dimente, e
non v'e chi ne abbia la rappresentanza,
ovvero chi l'esercita si trovi con la
persona medesima in conflitto di inte-
ressi, il diritto di querela e esercitato
da un curatore speciale".
A querela do direito italiano cor-
responde nossa representao.
No direito argentino, consoante o
magistrio de Velez Mariconde, Dere-
A lei s menciona o exerccio do
direito de queixa, mas no h dvida
de que a nomeao de curador especial
tambm poder ocorrer para o exer-
ccio do direito de representao. Esta
, alis, a hiptese mais comum. Via
de regra, a nomeao de curador espe-
cial se d nos crimes contra os costu-
mes, tornando-se a ao penal pblica,
porque a "vtima ou seus pais no
podem prover as despesas do processo,
sem privar-se de recursos indispens-
veis manuteno prpria ou da
famlia".2 Em tal hiptese o curador
especial nomeado para oferecer ou
cho Procesal Penal, Buenos Aires, 1969,
t. II, pg. 262, dispensvel a provo-
cao do ofendido e "se proceder de
oficio cuando un menor o incapaz no
tenga representante o se encuentre
abandonado, o cuando existan intereses
contrapuestos entre el incapaz y su
representante" .
2. Art. 225, 1., n. I, do CP.
68
no a representao.
3
0' exerccio do
direito de queixa, por curador especial,
a realidade forense demonstra, muito
raro.
A lei confere ao curador especial o
direito de queixa ou de representao
em duas hipteses: a) ao menor de
dezoito anos, ou mentalmente enfermo,
cu retardado mental, que no tiver
representante legal; b) quando houver
coliso de interesses entre o represen-
tante legal e o representado.
2. A lei omissa quanto s hip-
teses em que pode ocorrer a falta de
representante legal do incapaz. Alis,
tambm no menciona quem o repre-
sente. Na omisso da lei processual,
como salienta Hlio Tornaghi, deve-se
suprir a lacuna "de acordo com as
regras do art. 3., isto , pela aplica-
o analgica ou pelo recurso aOS
princpios gerais de direito. E prin-
cpio do Direito brasileiro a represen-
tao dos incapazes pelo pai, me,
tutor ou curador".4
A falta do representante legal, para
os fins do art. 33, do CPP, pode ocor-
rer por diversas causas: assim, como
elementar, pela morte dos pais; pela
ausncia, mesmo que temporria, dos
3. Cf. Jos Frederico Marques,
de Direito Processual, Forense,
1960 pg. 110; Eduardo Espnola Filho,
de Processo Penal Brasileiro
Anotado, Borsoi, 1954, voI. 1.0, pg.
392 tambm se refere representao
por curador especial.
4. Comentrios ao Cdigo de Pro-
cesso Penal, Forense, 1956, voI. I, t.
II, pg. 48.
representantes legais;5 pelo abandono;6
pela falta de nomeao de tutor ou
curador; ou porque a tutela ou cura-
tela esteja vaga ou tenha sido aban-
donada/
Como a lei pressupe incapacidade
absoluta ao incapaz, o exerccio do
direito de queixa ou de representao
s poder ser exercido por curador
especial, na falta de representante
legaI.8
3. Mesmo que o ofendido tenha
representante legal, a lei impe a
nomeao de curador especial quando
houver, entre ambos, coliso de inte-
resses. O conceito do que se deva en-
tender por coliso de interesses no
tem sido devidamente pesquisado, entre
ns. A jurisprudncia dos tribunais,
por outro lado, tem-se orientado de
modo controvertido. Qualquer estudo,
porm, no poder ignorar a doutrina
do direito italiano, posto que o art. 33,
do CPP, inspirou-se no art. do
CP italiano.
5. Sustenta Eduardo Espnola Filho,
ob. cit., pg. 382: "Na falta, ou mesmo
ausncia temporria, do representante
legal do ofendido, exerce o direito de
representao a pessoa que o tiver sob
a sua guarda; e, se miservel, leg-
tima a interveno do Ministrio P-
blico". No lhe assiste razo. Na falta,
ou ausncia mesmo temporria, do
representante legal do ofendido, o di-
reito de representao s poder ser
exercido pelo curador especial nomea-
do pelo juiz. o que demonstra,
sobejamente, Jos Frederico Marques,
ob. cit., pg. 110.
6. RT 378/180.
7. Battaglini. La Querela, 1958,
pg. 376. a lio tambm de Sal-
telli e Romano-Di Falco, Commento
Teorico Pratico del Nuovo Codice Pe-
nale, Turim, 1931, voI. I, pg. 617.
8. Cf. Hlio Tornaghi, ob. cit., pg.
66.
69
Diz Hlio Tornaghi que haver coli-
so de interesses, entre representante
e representado, "se a propositura da
ao interessa a um e no interessa
ao outro, como v. g., o representante
legal autor do crime".9 O interesse
do ofendido deve ser perquirido pela
autoridade jurisdicional, independente
de . eventual declarao que a princpio
represente concordncia com o seu re-
presentante legal, uma vez que a lei
no lhe reconhece qualquer vontade
l'elevante. Se a possusse, teria tam-
bm o exerccio do direito de queixa
ou de representao. O exemplo, dado
por Hlio Tornaghi e freqentemente
repetido pela doutrina, de ser o repre-
sentante legal o autor do delito, ver-
dadeiro apenas em parte. Nos crimes
contra os costumes, a ao penal torna-
-Se pblica incondicionada "se o crime
cometido com abuso de ptrio poder, ou
da qualidade de padrasto ou cura-
dor".lO Se certo que a nomeao de
curador especial ocorre com mais fre-
qncia nos crimes contra os costumes,
desde que o representante legal tenha
sido . o autor do crime, torna-se dis-
pensvel essa nomeao, uma vez que
a ao penal torna-se pblica incondi-
cionada.
ll
Em tal caso, no se exige
qualquer condio de procedibilidade,
seja para a instaurao do inqurito
9. Ob. cit., pg. 67.
10. Cf. Heleno Cludio Fragoso, Li-
es de Direito Penal, Bushatsky, 1958,
vol. 2., pg. 440; Magalhes Noronha,
Direito Penal, Saraiva, 1971, vol. 3.,
pg. 225.
11 H julgados de nossos tribunais
admitindo a ao penal pblica incon-
dicionada, quando o delito cometido
pelo companheiro da me, equiparan-
do-o ao padrasto (RT 210/346;
322/145). Essa equiparao no pode
ser admitida, nem a permite a lei
penal.
policial, seja para o oferecimento de
denncia pelo Pblico. A
lio da doutrina, ora examinada, tor-
na-se claro que no serve para o efeito
de determinar o real significado da
expresso " coliso de interesses"
Bento de Faria, por sua vez, ao exa-
minar a coliso de interesses, entre
representante e representado, diz a
respeito: "O representante legal torna-
-se incompatvel com o interesse do
incapaz no somente quando lhe for
materialmente impossvel assumir a sua
defesa, ou quando o seu procedimento
o tornar suspeito em relao a ela.
Em se tratando de pai ou me, tal se
verifica em todos os casos que auto-
rizam a suspenso do ptrio poder",l2
Assim, de acordo com o Cdigo Civil,
" se o pai, ou me, abusar do
seu poder, faltando aos deveres
paternos, ou arruinando os bens do
filho, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou Ministrio Pblico, ado-
tal' a medida, que lhe parea recla-
mada pela segurana do menor e seus
haveres, suspendendo at, quando con-
venha, o ptrio poder".13 Suspende-se
igualmente o exerccio do ptrio poder
ao pai ou me condenados por sentena
irrecorrvel, em crime cuja pena ex-
ceda de dois anos de priso.14 No
exato, porm, procurar-se na lei civil
elementos para conceituar a coliso de
interesses, de que tratamos. Primeiro,
porque a lei processual penal no exige
o exerClClO do ptrio poder, como
requisito ao exerccio do direito de
queixa ou de representao. No se
deve, pelo contrrio, cogitar sequer da
prvia suspenso do ptrio poder, para
a nomeao do curador especial. Em
12. Cdigo de Processo Penal, 2.
a
ed., voI. 1.0, pg. 133.
13. Art. 394.
14. CC, pargrafo nico do art. 394.
face da lei processual penal, a suspen-
so do ptrio poder no impede que o
representante legal, seja o pai ou a
me, exercite o direito de queixa ou
de representao. Poder ocorrer que
a coliso de interesses, surgida quan-
do da existncia do crime de que foi
vtima o incapaz, possa servir de mo-
tivo futura suspenso do ptrio
poder, no cvel. Ou que, durante o pro-
cesso penal, na forma do art. 71, do
CP, o juiz decrete a "suspenso pro-
visria do exerccio do ptrio poder",
desde que a interdio correspondente
possa resultar da condenao. Essas
questes, porm, no se confundem com
a nomeao do curador especial, uma
vez que a lei processual penal no
exige 'a plena atividade do ptrio poder,
como condio ao exerccio do direito
de queixa ou de representao. A coli-
so de interesses, de que cuidamos,
assunto diverso,15
Gomes Neto
1
6 menciona que "h
coliso de interesses quando, por exem-
plo, o prprio representante legal for
o autor ou co-autor do crime de que
foi vtima o representado, como tam-
bm quando o autor ou co-autor, seja
pessoa ligada ao representante legal
do ofendido por laos de igual paren-
15. Cf. Giovanni Leone, Tratado de
Derecho Procesal Penal, trad. Sentis
Melendo, Buenos Aires, 1963, vol. II,
pg. 28; Manzini, Derecho Procesal
Penal, trad. Sentis Melendo, Buenos
Aires, 1953, pg. 55. Ambos fazem re-
misso exposio ministerial ao pro-
jeto de Cdigo Penal italiano, onde se
consignou que "para os fins do exer-
ccio do direito de representao, a
atuaHdade do exerccio do ptrio poder
no tem importncia alguma". Em
nosso direito constitudo tambm no
h essa exigncia.
16. Teoria e Prtica do Cdigo de
Processo Penal, 1957, vol. 1., pgs. 154
e 155.
tesco, natural ou civil, ou estiver, por
outro modo ou razo, contra os inte-
resses do ofendido ". No i correto
afirmar-se que haver sempre coliso
de interesses quando o representante
legal do ofendido seja pessoa ligada ao
autor do delito. Se, no caso concreto,
o parentesco ou a ligao existente
impedir que o representante legal pro-
ceda como normalmente agiria, a sim
ocorrer a coliso de interesses e a
conseqente necessidade de nomeao
de um curador especial. Assim o delito
cometido pelo prprio pai, tirantes
entre ns os crimes contra os costumes,
no impede que a me oferea repre-
sentao, ou exercite o direito de
queixa,17 Pode ocorrer, porm, que
a me, o que ser mais comum, pro-
cure proteger o marido, ou seja por
este compelida no sentido de no tute-
lar os interesses do ofendido. Aqui
ocorrer a coliso de interesses. Mas,
na hiptese inversa, exercido o direito
de queixa ou de representao, este
vlido.1
8
Cmara Leal, entre ns, foi quem
melhor entendeu a regra do art. 33,
do CPP, no aspecto pertinente coli-
so de interesses, indicando as seguin-
tes hipteses: " a) o crime contra' o
qual deve ser exercido o direito de
queixa pelo incapaz foi cometido por
seu representante legal; b) embora no
tenha praticado o crime, o represen-
tante legal do incapaz teve nele uma
certa comparticipao material ou mo-
ral; c) foi o crime perpetrado. por
pessoa a que o representante legal do
ofendido esteja ligado por estreitos la-
os de parentesco ou subordinao,
havendo a presuno de interesse favo-
rvel ao indiciado; d) o representante
legal do ofendido mantm com o autor
17. Cf. Manzini, ob. cit., pg. 58.
18. Idem, ibidem.
71
do delito relaes de ntima amizade e
deu provas inequvocas de interesse
pela sua sorte; e) h evidentes ind-
elos de que o representante legal do
ofendido recebeu promessas de recom-
pensa do autor do crime para abster-
-se de intentar a ao penal contra ele.
Em qualquer dessas hipteses mani-
festo o interesse do representante legal
do ofendido em coliso ou oposio ao
interesse deste na represso do autor
da infrao penal" .19 Assim mesmo,
deve-se ter em considerao que o
exemplo de ser o autor do crime ao
mesmo tempo o representante legal do
ofendido no vlido para a hiptese
mais, comum, nos crimes contra os
costumes.
Saliente-se, que em todos os casos
enumerados pela doutrina, a coliso de
interesses poder no ocorrer, depen-
dendo do comportamento do represen-
tante legal do ofendido. Assim, se o
crime foi praticado por pessoa ligada
intimamente ao representante legal do
ofendido, esta ligao, em concreto,
poder no ter qualquer influncia no
comportamento do representante legal,
desde que o mesmo defenda legitima-
mente os interesses do incapaz. Se,
porm, a sua conduta sofrer qualquer
inibio, em prejuzo do incapaz, ser
evidente a coliso. Isto demonstra que,
em determinados casos, h uma pre-
suno qUe desfavorece o representante
legal, devendo a autoridade jurisdicio-
nal examinar cuidadosamente se os
interesses do incapaz esto sendo repre-
sentados de modo efetivo.
Se houver fundada dvida quanto ao
por exemplo, em caso de renncia ao
direito de queixa, entendemos que a
'"
melhor soluo seria a nomeao do
curador especial, designado este no
com o propsito de se instaurar a ao
penal, mas com a finalidade de exa-
minar a correo do procedimento do
representante legal. que em prinC-
pio nada h de anormal no fato de o
representante legal do ofendido renun_
ciar ao direito de queixa, a no ser
que tenha sido movido por interesses
subalternos, em detrimento do incapaz.
Seria uma demasia exigir-se a certeza
do fato, COm base em prova meramente
circunstancial, como ocorre no inqu-
rito policial, ocasio em que, geral-
mente, se d a nomeao. O inqurito
policial tem o carter de instruo
provisria, cuja finalidade a de mi-
nistrar elementos necessrios propo-
situra da ao penal. No se pode
cogitar, tecnicamente, de prova incon-
troversa nessa fase preliminar e an-
terior instaurao da ao penal.
Tambm no se deve admitir qualquer
interesse do ru em reivindicar uma
deciso favorvel no assunto. O prin-
cpio de que a dvida deve sempre
favorecer ao ru (in dubio pro reo), a
nosso ver, inaplicvel no exame das
condies de procedibilidade e dos
pressupostos processuais.19-bis Esse re-
levante princpio, intimamente ligado
ao direito de defesa, como adverte
Figueiredo Dias, no pode ser invocado
no exame dos pressupostos processuais
e das condies de procedibilidade.2{)
Com muito maior razo, em relao
nomeao do curador especial, se esta
Ocorre ainda na fase do inqurito po-
19-bis. Figueiredo Dias, Di1'eito
Processual Penal, Coimbra, 1974, vol.
I, pgs. 216 e 217.
19. Comentrios ao Cdigo de Pro-
~ s s o Penal Brasileiro, 1942, vol. 1.,
pags. 166 e 167.
20. O mesmo ocorre no exame das
condies da ao, especialmente em
relao possibilidade jurdica do
pedido.
72
licial, no se pode exigir uma prova
concludente da coliso de interesses,
nem a dvida pode favorecer ao indi-
ciado.
A coliso de interesses pode ocorrer
no s quando o representante legal
tem, em oposio ao representado, um
interesse prprio ou de terceiro, na
no promoo da ao penal, como na
hiptese inversa. Pode ser incomum,
mas nada impede que, em decorrncia
dessa coliso, o representante legal pro-
mova a ao penal, em funo de um
interesse prprio, em oposio ao inte-
resse do representado.
21
A expresso "coliso de interesses"
no pode ser entendida em sentido civi-
lstico, "cioe come un contrasto di ca-
rattere patrimoniale: puo essere anche
un contrasto soltando morale".22 Deve
tratar-se "non di un conflitto ipotetico
e probabile, ma di un conflitto real-
mente esistente".23 Haver a coliso
sempre que determinada circunstncia
restringir ou inibir o normal procedi-
mento do representante legal, em pre-
juzo do interesse do ofendido. Este
, alis, o interesse prevalente.
24
21. Cf. Alberto Candian, La Querela,
Giuffre, 1951, pg. 149.
22. Battaglini, ob. cit., pg. 377.
Esse entendimento reiteradamente
mencionado pela doutrina italiana re-
monta a antigo julgado da Corte de
Cassao: "Il conflito d'interessi, tra
la persona minore degli anni 14 offesa
daI reato e la persona che ne ha la
legale rappresentanza, non Vil. inteso
restrittivamente, come contrasto di
carattere patrimoniale, ma puo essere
inteso come contrasto di natura mora-
le". Cf. Giuseppe Lattanzi, I Codici
Penali con la Costituzione e Leggi
Varie, Giuffre, 1972, pg. 248. .
23. Ob. cit., pg. 378.
24. Assim leciona Alberto Candian,
ob. cit., pg. 145: "Il titolare delI'-
ufficio di protezione deI minore o inca-
pace, sia che ponga in essere un ne'go-
Se certo que a hiptese mais fla-
grante da coliso de intelesses ocorre
quando o prprio representante legal
o autor ou co-autor do delito,2S res-
salvados os casos de crimes contra os
costumes, h vrias outras hipteses,
de exemplificao impossvel, onde po-
der ocorrer a coliso e ser obrigat-
ria a nomeao do curador especial.
Como adverte Battaglini "la lettp.ra-
tura umanitaria e sociale di tutti i pae-
si ha descritto coi colori piu vivi deI
disprezzo genitori che commerciano sul-
la corruone delle figlie mino,renni.
La fanciulla che tiene aI suo onore
sessuale, non deve essere sformita deI
mezzo di far perseguitare chi vi aten-
ta o effetivamente lo attaca, quando
un perfido, che la legge le ha dato per
proteggerla, ha un interesse comune
(sia pure non afferrabile criminal-
mente) con chi la offende".26 A coli-
so que nos interessa aquela que res-
tringe o normal poder da representa-
zio di diritto privato sia invece un
atto penalmente rilevante, deve attuare
l'interesse deI rappresentato e non
usare dei suoi poteri per un interesse
proprio o di terzi, in contrasto con
quello deI minore o incapace".
Idntica a lio de Remo Pannaim,
Manuale di Diritto Penale, 1967, vol.
I, pg. 908: "Conflito d'interessi si
ha in ogni caso in cui v'e contrasto
tra rappresentante e rappresentato;
piiu propriamente il conflitto d'inte-
ressi si riferisce a quei casi, in cui il
rappresentante, nel compiere un atto,
abbia da realizzare un interesse pro-
prio o di un terzo, opposto a quello
deI rappresentato".
Saltelli e Romano-Di Falco, ob. cit.,
pg. 617, advertem que "a coliso de
interesses deve ser entendida com sig-
nificado mais amplo daquele prvisto
no Cdigo Civil", isto , "independente
de qualquer conflito de natureza patri-
monial."
26. Ob. cit., pg. 378.
73
o legal.
27
Se isso ocorrer, deve a
autoridade jurisdicional proceder
nomeao do curador especial.
Em outras palavras, ocorre a coli-
so de interesses "quando haja razo-
veis motivos para se crer que o repre.
sentante do incapaz no tutelar os
interesses do ofendido como normalmen-
te o faria qualquer outro represen-
tante".28
Leone, depois de mencionar o caso
mais restrito do representante legal
que o autor do prprio delito, refere,
a ttulo de exemplo, algumas hipteses
de coliso de interesses, como a da
me "que, exercendo o ptrio poder,
seja esposa em segundas npcias ou
amante do autor do delito de violn-
cia carnal contra a prpria filha,29
ou, ainda, a hiptese em que os pais
,recusem apresentar querela, a fim de
evitar seja a filha despedida da fbri-
ca .onde estava empregada e cujo titu-
lar era autor do delito".30 Em todos
esses casos a jurisprudncia italiana
tem reconhecido a coliso de interes-
ses. No mesmo sentido a lio de Man-
zini, que entende ocorrer coliso de inte-
resses quando o representante legal se
negu,e sem um motivo justificado a ofe-
recer representao, ou quando tenha
interesse em favorecer o ofensor.31
Romano-di Falco diz a propsito da
coliso de interesses: "Si deve trattare
di un conflito realmente esistente.
L'interesse puo essere anche esclusi-
vamente d'ordine morale e deve essere
ricollegato aI reato e non a un inte-
ress,e estraneo aI reato. Deve interce-
dere 1m incompatibilit tra gli interes-
si contrastanti" .32
27/28. Leone, ob. cit., pg. 30.
29/30. Idem, ibidem.
31. Ob. cit., pg. 59.
32Manuale di Diritto Penale, Ro-
ma, 1953, pg. 170.
L n T"\ TIo 1joyl1ft
Em concluso,- a coliso de interesses
deve ser perquirida, tendo-se em consi-
derao o interesse do ofendido. O re-
presentante legal no pode sobrepor
um interesse prprio ou de terceir, em
oposio ao interesse do incapaz, seja
para oferecer representao ou queixa
seja para deixar de exercitar o i r e i t ~
de queixa ou de representao. Sem-
pre que o r,epresentante legal atuar no
sentido de favorecer o ofensor, em pre-
juzo do ofendido, haver a coliso de
interesses. Os exemplos, com freqncia
mencionados pela doutrina, devem ser-
vir como elemento de presuno da
existncia da coliso, sem que isso im-
porte em obrigatoriedade do reconheci-
mento. O JUIZ, criteriosamente, deve
examinar no caso concreto a ocorrn-
cia de eventual coliso de interesses,
devendo guiar-se tendo em conta o fato
delituoso e o comportamento do repre-
sentante legal. A nosso ver, a dvida
fundada quanto lisura do represen-
tante legal, deve ser solucionada pela
nomeao do curador especial.
A coliso de interesses deve atingir
a todos os representantes legais. Pode
ocorrer que o pai tenha um interesse
prprio, contrrio ao do ofendido, que
o leve a no proceder contra o autor
do delito. A representao oferecida
pela me ter plena validade. Isto por-
que a coliso de interesses com um dos
genitores no impede o exerccio do di-
reito de queixa ou de representao pelo
outro.
33
Se um s dos genitores est em
coliso de interesses com o ofendido,
o exerccio do direito de queixa ou de
representao compete legitimamente ao
outro, e no se admite a nomeao do
curador especial.34
34. Diante da redao dada pela Lei
n. 4.121/63, ao art. 380, do CC, tem-
-se entendido, acertadamente, que o
Se, no obstante a coliso de interesse
ofereceu-se representao "esta deve
ser declarada inadmissvel por defeito
de legitimao".35 Como adverte Leone,
a nomeao de um curador especial,
sobre a base de um conflito preexistente
ex tunc (isto , desde o nascimento do
direito de representao), derroga a
eventual renncia ao direito de que-
rela36 j feita pelo genitor ou por
quem exera o ptrio poder. Entre ns,
do mesmo modo, a renncia ao direito
de queixa ou a retratao, em caso de
representao, desde que motivada pela
coliso de interesses, torna o ato inad-
missvel e de nenhum efeito.
direito de representao pode ser exer-
cido tanto pelo pai como pela me do
menor, indistintamente (RT 426/320).
O art. 35, do CPP foi influenciado pela
posio subalterna da mulher, em rela-
o ao marido, no Cdigo Civil. Modi-
ficada a lei civil, tal dispositivo no
tem razo de ser. Atualmente, por
isso mesmo, pode a me exercer o
exerccio do direito de queixa ou de
representao.
A propsito o seguinte e exato
gado do Tribunal de Justia de So
Paulo. "Hoje, face lei de proteo
mulher casada, que derrogou o art.
35 do CPP e alterou o art. 242 do CC,
a mulher casada pode exercer o direito
de queixa ou de representao sem o
consentimento do marido, porque o p-
trio poder exercido por este, por ela
e por ambos, conjuntamente" (RT
435/309).
Heleno Cludio Fragoso, Jurispru-
dncia Criminal, Borsoi, 1973, vol. II,
pg. 424, adverte que "em nenhum
caso, todavia, pode prevalecer a repre-
sentao feita em tais circunstncias
contra a expressa vontade do pai". No
direito italiano, a divergncia entre os
representantes legais se resolve em
favor da vontade de querelar.
36. A lio de Leone, ob. cit., pg.
30, Se fundamenta em julgado da
Corte de Cassao.
4. O despacho de nomeao do cura-
dor especial, no h dvida, pertence
chamada jurisdio voluntria, pois
tem carter de ato administrativo
cumprido por autoridade jurisdicional,37
tendo, via de regra, carter pr-pro-
cessual. Com efeito, normalmente, o
despacho baixado ainda na fase do
inqurito policial, a pedido da autori-
dade policial, ou do Ministrio Pbli-
co. A lei processual autoriza a nomea-
o de ofcio. Entendemos que o des-
pacho deve ser motivado, aduzindo a
autoridade jurisdicional as razes do
seu convencimento.
No direito italiano, entende-se que o
despacho motivado no comporta im-
pugnao,3S nem pode ser reexamina-
do posteriormente, no curso do proces-
so. Em nosso direito constitudo, o pri-
meiro problema que surge o da im-
pugnao autnoma do despacho. A dou-
trina completamente omissa, mas os
nossos tribunais, reiteradamente, tm
reexaminado o despacho de nomeao
37. Manzini, ob. cit., pg. 60. A
doutrina considera como de jurisdio
voluntria todos os procedimentos
jurisdicionais integrativos de capaci-
dade, referente organizao e fun-
cionamento da representao ou as-
sistncia das pessoas incapazes. Cf.
Alberto Candian, ob. cit., pg. 153 ;
Enrico Redenti, Derecho Procesal Civil,
trad. Sents Melendo, Buenos Aires,
1957, vol. I, pg. 31; Calamandrei, Ins-
tituciones de Derecho Procesal Civil,
trad. Sents Melendo, Buenos Aires,
1962, vol. I, pg. 193.
38. Cf. Alberto Candian, ob. cit.,
pg. 159; Battaglini, ob. cit., pg. 382;
Manzini, ob. cit., pg. 61. Tal entendi-
mento encontra fundamento no art:
190, do CPP italiano, segundo o qual
" os despachos que a lei no declara
expressamente sujeitos a um determi-
nado meio de impugnao so irrecor-
rveis, mesmo que conexos com despa-
chos impugnveis".
COMENTRIOS E COMUNICAES 75
do curador especial, atravs de habeas
corpus, desde que argida a inexistn-
cia da coliso de interesses e, conse-
qentemente, a ilegalidade do ato ju-
risdicional.39 Permite-se, portanto, a
impugnao autnoma do despacho de
nomeao, atravs da via do habeas
corpus. Com muito maior razo, o des-
pacho de nomeao poder ser impug-
nado, em caso de eventual recurso de
apelao, contra a sentena final. Atra-
vs dos recursos ordinrios, parece-nos,
no se deve permitir a impugnao
autnoma. Se o reexame da matria
tem sido admitido na jurisdio supe-
rior, atravs da via do habeas corpus,
no se pode vedar esse mesmo reexame
em caso de apelao. o. habeas corpus
s poder ser impetrado, aps instau-
rada a ao penal, sendo evidente que o
reexame s ser possvel com as limi-
taes prprias do instituto.
O reexame posterior do despacho, no
curso do processo pelo juiz interior,
no deve ser permitido. Nomeado o
curador especial, aps instaurada a
ao penal, a legitimidade de sua re-
presentao legal decorre do despacho
judicial. O que se permite a revoga-
o do despacho de nomeao, se as
condies que o legitimaram desapa-
recerem.
5. D-se a nomeao para que o
curador especial julge da convenincia
de apresentar ou no a queixa ou re-
presentao.40 Assim no fosse, a ao
penal tornar-se-ia obrigatria. Diz, com
razo, Hlio Tornaghi: "a lei usa a
palavra poder, o que indica no ter
39. RT, 435/261; 394/75.
40. O assunto pacfico na dou-
trina. Veja-se, por todos, Battaglini,
ob. cit., pg. 380.
ele o dever, mas apenas o poder de agir.
Nisto foi mais feliz que o Cdigo Penal
italiano, de cujo art. 121 podem surgir
dvidas com respeito ao que incumbe
ao curador" .41
A doutrina italiana, porm, unni-
me no sentido de que "o curador espe-
cial tem a faculdade de deliberar se
convm ou no propor a querela no
caso concreto" .42
Em caso de omisso dolosa ou culpo-
sa, deve o curador especial ser substi-
tudo, procedendo-se nova nomeao.
43
Tambm poder ocorrer nova nomea-
o, se o curador manifestar qualquer
impedimento que o inabilite para o
exerccio da curatela ad hoc. O curador
especial deve exercer o direito de quei-
xa ou de representao, nas condies
estabelecidas para o representante le-
gal do ofendido, sendo-lhe aplicveis,
evidentemente, as regras pertinentes
decadncia.
Dispe o art. 38, do CPP, que o
dido, ou seu representante legal, "decai-
r do direito de queixa ou representa-
o, se no o exercer dentro do prazo
de seis meses, contado do dia em que
vier a saber quem o autor do crime".
Em relao ao curador especial, a lei
omissa. No direito italiano "iI termi.
ne per la presentazione della querela
decorre daI giorno della nomina deI
curatore speciale".44 O prazo de seis
meses, estabelecido na lei em relao ao
curador especial, dever ser contado a
partir do despacho de nomeao, come-
41. Ob. cit., pg. 67.
42. Ver nota 40.
43. Manzini, ob. cit., pg. 61; Bat
taglini, ob. cit., pg. 381.
44. Battaglini, ob. cit., pg. 381;
Manzini, ob. cit., pg. 61.
ando a fluir da data da notificao
pessoal.45
Se as condies que legitimaram a
nomeao do curador especial desapa-
recerem, no curso do inqurito policial
ou do processo, cessa a sua participa-
o, como representante legal do ofen-
dido. A interveno do curador espe-
cial tem carter excepcional, e "se,
durante o processo, o incapaz se torna
capaz, claro que cessa a cura tela ad
hoc".46 tambm o entendimento de
Manzini.
47
Em tais casos, os poderes
do curador especial passam de direito,
conforme o caso, ao titular do direito
de queixa ou de representao.
A lei no cogitou de se nomear cura-
dor especial, na falta da representao
legal subsidiria, de que trata o art.
34, do CPP. Se o ofendido for menor
de vinte e um e maior de dezoito anos,
a coliso de interesses , irrelevante,
resolvendo-se sempre a favor da pro-
moo da responsabilidade penal do
ofensor. Na ausncia do representante
legal ao maior de dezoito anos, o di
reito de queixa ou de representao
pertence ao prprio ofendido. Neste
caso, a nomeao do curador especial
torna-se desnecessria. Por 'isso mesmo,
cessa a curatela especial quando o me-
nor atingir a idade de dezoito anos.48
O curador especial o representante
legal do ofendido por fora do despa-
cho judicial de nomeao. Por isso mes-
mo, os seus poderes subsistem at "que
45. Manzini, oh. cit., pg. 61.
46. Hlio Tornaghi, ob. cit., pg. 67.
47. Ob. cit., pg. 63.
48. Eduardo Espnola Filho, oh. cit.,
pg. 383, sustenta ao contrrio: "
bvio que, ainda no caso de relativa-
mente incapaz, havendo coliso de inte-
resses seus e do seu representante,se
deve proceder na forma do art. 33, que
outro ato judicial revogue essa mesma
nomeao".49 Diz a respeito Battaglini.
"Naturalmente perche, in conseguenza
di talli fatti, cessi dall'ufficio il cura-
tore ad hoc, e necessario un atto giuris-
dizionale di revoga iI quale e produtivo
di effetti daI momento della sua ema-
nazione, con la conseguenza che resta-
no salvi gli atti compiuti legittimamen-
te daI curatore speciale prima di tale
revoca".50
Os atos praticados pelo curador es-
pecial at a cessao da nomeao, ou
seja, at o despacho jurisdicional de
revogao, devem ser considerados co-
mo vlidos, independente da vontade do
representante legal, ou do prprio ofen-
dido, caso este tenha se tornado capaz.
esse o entendimento estvel na dou-
trina italiana. 51 Resta saber se a lio
contempla os menores de 18 anos, mas
maiores de 16." A nosso ver, a nomea-
o do curador especial, havendo coli-
so de interesses, se faz necessria
tendo em vista a falta de vontade rele-
vante do ofendido. Se este tem capacida-
de para o exerccio do direito de queixa
ou de representao, como acontece com
os maiores de dezoito anos, no h que
se cogitar da nomeao do curador
especial. A simples falta da represen-
tao legal subsidiria no obriga
nomeao do curador. Parece evidente
que a lei no cogitou da nomeao do
curador especial ao maior de dezoito
anos. Trata-se, na verdade, de uma
representao legal, de carter excep-
cional, s possvel nos casos expres-
samente referidos na lei.
o que entende Fernando da
Costa Tourinho Filho, Processo Penal,
1972, vol. I, pg. 299.
49. Manzini, ob. cit., pg. 63.
50. Ob. cit., pg. 381.
51. Manzini, ob. cit., pg. 63; Bat-
taglini, ob. cit., pg. 381.
COMENTARIOS E COMUNICAES 77
' vlida entre ns. Aparentemente, nos
casos de ao penal pblica condiciona-
da, desde que oferecida a denncia, a
soluo seria simples. A representao
seria irretratvel aps o recebimento
da denncia. A revogao, neste caso,
no teria qualquer conseqncia no an-
damento da ao pena1.
52
Na ao pe-
nal privada, porm, o prosseguimento
da ao penal iria depender da vonta-
de do novo representante legal, ou do
ofendido, parecendo-nos obrigatria a
manifestao no sentido do prossegui-
mento do processo, sob pena de peremp-
o. Como no direito italiano, a a,o
penal sempre pblica, a revogao da
curatela, aps instaurada a ao pe-
nal, apresenta aspectos diversos de
nosso direito.
6. A regra do art. 33, do CPP, tem
sido objeto de interpretao divergente,
contraditria mesmo, por parte de nos-
sos tribunais.
52. A representao mera condi-
o de procedibilidade e, instaurada a
ao penal, mediante denncia do Mi-
nistrio Pblico, no se exige outra
condio ao seu prosseguimento, ligada
vontade do ofendido, que irrele-
vante, aps o oferecimento da denn-
cia. Em todo o caso, a aplicar-se a
Smula n. 388, do Supremo Tribunal
Federal, a revogao ou cessao da
curatela especial teria conseqncias,
mesmo em caso de ao penal pblica
condicionada. A ao penal s poderia
prosseguir, por iniciativa do prprio
ofendido, ou do novo representante
legal, "observados os prazos legais
de decadncia ouperempo" (RT
35/290).
A jurisprudncia predominante no
Supremo Tribunal Federal, como adver-
te Heleno Cludio Fra:goso, oh. cit.,
pgs. 420 a 421, est em desacordo com
a doutrina dominante. Mas, pela seme-
lhana das situaes, parece no haver
dvida, que se pode invocar a Smula
n. 388, para os casos de cessao da
curatela especial.
O Supremo Tribunal F'ederal, em
julgado citado por Eduardo Espnola
Filho,53 j declarou a "admissibilidade
de qualquer ato do ofendido, menor de
dezoito anos, se no tem quem o possa
representar, para efeito de ser inicia-
do o inqurito destinado a instruir a
ao penal que, conforme as circunstn-
cias, ser iniciada por queixa de cura-
dor especial, nomeado de ofcio, ou por
denncia".
A deciso contm vrios equvocos.
O Cdigo de Processo Penal "nega ca-
pacidade ao menor de 18 anos" para
exercer o direito de representao.
54
Nos crimes de ao penal pblica con-
dicionada, ou de ao penal privada,
a representao do ofendido se reflete
inclusive na instaurao do inqurito,
sendo defeso autoridade policial pro-
ceder, ausente a provocao. Na esp-
cie, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal, a autoridade policial deparan-
do com um incapaz, sem representante
legal, deveria provocar a nomeao de
um curador especial, pelo juiz. A ins-
taurao do inqurio policial, ausente
a provocao vlida do ofendido, ou de
seu representante legal, constitui tpi-
co constrangimento ilegal contra o indi-
ciado, sanvel pela via do habeas cor-
pus.
H vrios julgados de nossos tribu-
nais referentes legitimao para ofe-
recer representao em nome do inca-
paz, os quais demonstram absoluto des-
conhecimento da regra do art. 33, do
CPP, por parte das autoridades poli-
ciais e mesmo das autoridades jurisdi-
cionais, de instncia inferior. Heleno
Cludio Fragos055 menciona um julga-
do em que se "admitiu a validade de
53. Ob. cit., pg. 392.
54. Hlio Tornaghi, ob. cit., pg. 67.
55. Oh. cit., pg. 423.
representao feita pela irm da vti-
ma, estando os pais em local indeter-
minado". A hiptese era tpica de no-
meao de curador especial. Mesmo
que se reconh(jam os altos propsitos
do julgado no sentido de proteo do
incapaz, a ausncia dos representantes
legais, em face da lei processual penal,
s pode ser sanad com a nomeao,
prevista no art. 33, do CPP. '0 nosso
direito positivo no reconhece legitimi-
dade para oferecer representao, pelo
incapaz, ao tio, ao irmo; muito me-
nos ao "amsio da me da vtima",
consoante se tem decidido.
5
6
56. Supremo Tribunal Federal (RTJ
40/210). Esses julgados, no se pode
negar, \tm enfrentado o srio pro-
blema da representao legal, entre as
classes mais humildes. O Excelso Pre-
trio, especialmente, tem se orientado
mais pelo aspecto tico e moral do
caso concreto, inclinando-se pela pro-
teo dos menores, em casos realmente
dolorosos, quando os pais no tm con-
dies, sob qualquer ngulo, de prote-
ger os .iriteresses dos filhos.
O instituto da representao, em
relao a outros aspectos, tambm tem
sido interpretado pelos nossos tribu-
nais de forma equvoca. Veja-se o
seguinte julgado do Tribunal de Jus-
tIa de So Paulo: "Tratando-se de
crime contra a liberdade sexual, em
que somente se procede mediante denn-
cia, quando haja representao da
vtima ou de seus representantes legais,
a ao penal no pode envolver quem
no tenha sido includo na representa-
o em tela" (RT 404/102).
A lei processual penal, consagrando
o princpio da indivisibilidade da ao
penal, ao contrrio do que se afirmou
no acrdo, obriga ao .Ministrio P-
blico a ofecerer denncia contra todos
os partcipes da infrao penal. A re-
p"resentao tem como objeto funda-
mental o fato delituoso, no se poden-
do exigir do ofendido a exata classifi-
cao jurdica, nem a perfeita indivi-
dualizao da responsabilidade penal.
Esses julgados, reconhecendo o direi-
to de representao pessoa que tenha
sob sua guarda o menor, como bem fri-
sou Jos Frederico Marques,57 no en-
contram apoio na lei processual penal
e revelam que o desconhecimento da
regra do art. 33, do CPP, obrigou os
nossos tribunais, especialmente o Su-
premo Tribunal Federal," a criar uma
interrpretao jurisprudencial voltada
mais para a realidade social, do que
vontade da lei.
Mesmo nos casos em que houve a
nomeao do curador especial, h in-
meros precedentes, em desacordo com
a lei processual penal. A respeito, o
seguinte trecho de um acrdo:
58
"quando o representante legal deixa de
procurar a autoridade policial para fa-
zer a representao, por motivo imo-
ral, como si acontecer quando h inde-
nizao pecuniria, a autoridade poli-
cial e o Ministrio Pblico no vo
pesquisar esse motivo para forar a
representao. Na espcie, se essas
provas fossem feitas e se se apurasse
que era imoral o fundamento da retra-
tao, ainda assim o processo no po-
deria ter prosseguimento". No caso a
ofendida era menor, de quinze anos de
Pode ocorrer, inclusive, que a co-auto-
ria s aparea durante as investiga-
es. N esta ltima hiptese, mesmo
omissa a representao quanto ao co-
-autor do delito, o Ministrio Pblico
tem o dever de inclU-lo na denncia.
Assim j decidiu, com sobras de ra-
zo, o prprio Tribunal de Justia de
So Paulo (RT 466/329).
57. Ob. cit., pg. 110.
58. RT 235/46. Esse precedente foi
referido no julgamento de habeas cor-
pus, onde se deu inteira validade re-
tratao da representao, "ainda que
motivada por interesse pecunirio",
considerando-se, por isso mesmo, inad-
missvel a nomeao do curador espe-
cial (RT 394/75).
79
idade, com pai e me, mas o paciente
do habeas corpus "impediu que o pai
representasse, atravs do expediente
da compra de uma casa para a me-
nor" .59 Tambm se considerou, para se
declarar impossvel a nomeao do
curador especial, o fato dos pais no
terem sofrido "processo de destituio
do ptrio poder".
No exato que a nossa lei exija a
prvia destituio do ptrio poder, para
a nomeao do curador especial. Pare-
ce-nos tambm que, apurada a imorali-
dade no fundamento da retratao, es-
tar caracterizada a coliso de inte-
resses, a necessidade de nomeao do
curador especial.
H, por outro lado, vrios julgados
dando exata aplicao ao art. 33, do
CPP, como este do Tribunal de Jus-
tia de So Paulo:
60
"Em se tratan-
do de menor abandonada, ou colidindo
os seus interesses com os dos pais, le-
gtima a representao oferecida pelo
curador especial nomeado pelo juiz, dis-
pensvel, na espcie, a pr.via suspen-
so do ptrio poder". Tem-se conside-
rado o incapaz, como juridicamente
abandonado, "dada a pssima conduta"
do representante legal. 61
Os nossos tribunais, em geral, tm
admitido que a nomeao do curador
especial seja feita pelo Juiz de Meno-
res,62 com apoio, alis, em lio de
Eduardo Espnola Filho.63 A lei pro-
cessual penal fala em juiz competente
para o processo. No se pode, porm,
desconhecer que a competncia de ju-
zo assunto pertinente s leis locais,
de organizao judiciria. Nada impe-
59. RT 394/75.
60. RT 377/107. No mesmo sentido,
RT 370/75.
61. RT 378/180.
62. wr 378/180; 370/75.
63. Ob. cit., pg. 382.
de, portanto, que a lei de organizao
judiciria permita ao juiz de menores
nomear o curador especial. Ao que
parece, o que acontece no Estado de
So Paulo. No h, porm, qualquer
comunicao de nulidade, mesmo no
silncio da lei 10cal.64
A no exigncia da prvia suspenso
do ptrio poder, para a nomeao do
curador especial, hoje orientao pr e-
valente.
65
J se decidiu que "sem provas robus-
tas da coliso de interesses, entre o
representante legal e o representado,
no deve o juiz nomear o curador es-
pecial".66 A lei no exige prova ro-
busta para a nomeao do curador es-
pecial. Pelo contrrio, a dvida funda-
da deve ser solucionada pela nomea-
o.
Merece, por ltimo, referncia mais
alongada julgado recente do Tribunal
de Justia de So Paulo ocasio em
que a regra do art. 33, do CPP, foi
longamente debatida, baseando-se quer
o voto vencedor, quer os votos vencidos,
em slidos e inteligentes argumentos.67
A hiptese era de ,estupro, praticado
pelo ru contra a filha de sua amsia,
vivendo todos sob o mesmo teto. A me
da menor negou-se a oferecer repre-
sentao e o juiz nomeou curador espe-
cial, sob o entendimento de que, pelas
circunstncias, havia coliso de inte-
resses entre a representante legal e a
ofendida. Esta, ouvida no inqurito po-
64. Jos Frederico Marques, Ele-
mentos de Direito Processual Penal,
Forense, 1961, vol. I, pg. 347, leciona
que a nomeao do curador especial de-
ve ser feita "pelo juiz criminal compe-
tente para conhecer do processo".
65. RT 384/71; 377/107.
66. RT 373/146.
67. RT 435/261 a 269.
80 REVISTA DE DIREITO. PENAL - 17/18
licial, declarou no ter interesse no
processo. o. fato chegou ao conhecimen-
to da polcia, por terceira pessoa, quan-
do a menor apresentava visveis sinais
de gravidez. Instaurada a ao penal,
impetrou-se habeas corpus, visando "a
anulao da ao penal, uma vez que:
Tanto a me, como a filha, manifesta-
ram expresso desejo de no agir con-
tra o paciente".68
o. habeas corpus foi concedido, por
maioria de votos, pelos seguintes fun-
damentos: "Quando a vtima, ou seu
representante por ela, manifesta cla-
ramente, insofismavelmente, expres-
samente, que no pretende a punio
do culpado por delito contra os costu-
mes praticado contra aquela, como
conseqncia no - o Ministrio P-
blico legitimado, aps representao
feita por curador especial, para o jus
persequendi e no o nem ordinaria-
mente porque lhe falta (ao Estado) a
respectiva pretenso punitiva, nem
extraordinariamente porque no pode
agir (embora em nome prprio) pela
pretenso do ofendido, ou para defen-
der direito dele" .69
o. voto vencedor adotou os funda-
mentos do parecer da Procuradoria
Geral da Justia, favorvel conces-
so da ordem,7o onde se sustentou que
a "colidncia de interesses de que fala
o art. 33 do CPP s afervel no
mbito da subordinao jurdica do
ofendido ao seu representante legal en-
quanto agente do crime. Ento o
ofendido no possui representante legal,
na realidade, o que no sucede quando
terceira pessoa delinqente, embora
68; RT 435/261.
69. Vencido o relator, foi designado
para. lavrar o acrdo o Des. Andrade
Vilhena.
70. o. parecer est transcrito na n-
tegra, cf. pgs. 261 a 263.
intimamente ligado vtima eao seu
representante legal". rigorosamente
inexato sustentar-se que a coliso de
interesses, a que alude o art. 33, do
CPP, s ocorre quando o prpriorepre-
sentante legal o autor do delito. Mui-
to ao contrrio, nos crimes contra os
costumes, se o representante legal
o autor do crime, a ao penal torna-se
pblica incondicionada, sendo. d!lsneces-
sria a nomeao. do curador especial.
A lei, em tal caso, no impe qualquer
condio de procedibilidade. Tambm
no h dvida que possvel caracte-
rizar-se a coliso de interesses, quando
o delito praticado por terceira pes-
soa "intimamente ligada vitima e ao
seu representante legal". A hiptese
mencionada pela doutrina, como tpica
da coliso de interesses.
No voto vencedor, sustentou-se ini-
cialmente que nos crimes de ao' penal
privada, o ofendido o titular da pre-
tenso punitiva,71 procurando-se .distin-
71. A respeito da "pretenso puniti-
va privada", no mesmo sentido. desen-
volvido pelo acrdo, veja-se Miguel
F'enech, Derecho Procesal Penal,Edito-
rial Labor, 1952, vol. I, pg. 487. Em
sentido contrrio, Jos Frederico Mar-
ques, Elementos de Direito Processual
Penal, Forense, 1961, voI. I, pg. 352.
No direito italiano, como a ao pe-
nal monoplio exclusivo do Minist-
rio Pblico, ninguem discute, a preten-
so punitiva sempre do Estado, depen-
dendo a ao penal, em determinados
delitos, da provocao do ofendido. o
que ocorre, por exemplo, com a querela,
tal como a nossa representao, verda-
deira condio de procedibilidadepara
o exerccio da ao penal.
Parece hoje completamente superada
a doutrina que via no instituto da
querela, ora carter .material, ora ca-
rter misto. Cf. o.ttorino Vannini e
Giuseppe Cocciardi, Mannuale di Dirit-
to Proces'suale Penale Italiano, Giuffre,
1973, pgs. 37 e segs.; Silvio Ranieri.
Co.MENTRIOS E Co.MUNICAES 81
guir o jus puniendi, que sempre do
Estado, da "pretenso punitiva", que
decorre da titularidade da pretenso a
ser trazida a juzo,72 Mesmo que admi-
tida essa afirmao, ela no total-
mente vlida, em nosso direito positivo,
em relao aos crimes contra os costu-
mes. Nem sempre a ao penal ser
privada. A miserabilidade do ofendido
a transforma em pblica condicionada.
A ao penal ser pblica incondi-
cionada "se o crime cometido com
abuso de ptrio poder, ou da qualidade
de padrasto ou curador",73 Na hip-
tese, a ao penal fora instaurada,
mediante denncia do Ministrio P-
blico, ex vi do art. 225, 1.0, n. I, do
CP.
Sustentou-se, no voto vencedor, no
ter ocorrido qualquer coliso de inte-
resses a justificar a nomeao do cura-
dor especial. "Em primeiro lugar, por-
que ambas, consultadas, negam vontade
e interesse de exercitar a pretenso
punitiva, ouvidas que foram, quer na
fase policial, quer em juzo. Inexiste
a qualquer conflito ",74 Ainda com
relao coliso de interesses referiu-
-se no acrdo: "De fato no tinha
aplicao espcie a norma do art. 33
do CPP. o. conflito de interesses, que
a se supe, s se caracteriza pela
ocorrncia de elementos objetivos, in-
tegrantes da relao de direito mate-
rial e cuja verificao se imponha.
Sirva de exemplo a circunstnCia de o
representante do ofendido ter sido
autor, ou co-autor, do delito, seja essa
Manuale di Diritto Processuale Penal
e
,
Pdua, 1965, pgs. 122 e segs.; Giro-
lamo Bellavista, Lezioni di Diritto Pro-
cessuale Penale, Giuffre, 1972, pgs. 53
e segs.
72. RT 435/263 a 264.
73'. CP, art. 225, 1.0, n. II.
74. RT 435/265.
participao de cometimento ou omis-
siva. De qualquer forma, ao parecer,
s se justificaria a dao de curador
,especial quando o detentor do ptrio
poder obrasse de forma a justificar a
destituio, nos termos da lei civil",7s
No se deve aceitar os fundamentos
do voto vencedor. Em primeiro lugar,
porque ao incapaz no se reconhece
qualquer vontade relevante, ou porque
a atualidade do ptrio poder, ou a
possibilidade de destituio, no tem
qualquer influncia na nomeao do
curador especial.
Ainda segundo o acrdo: "H que
evitar-se, no reconhecimento do confli-
to, quaisquer dados de cunho subjetivo,
verbi gratia, o aspecto mais ou menos
defensvel da no denunciao, vista
do contedo tico do motivo determi-
nante",76 Nessa mesma orientao h
outros julgados.77 o. contedo tico do
motivo determinante, na conduta do
representante legal, a nosso ver, deve
ser perquirido pela autoridade juris-
dicional. A absoluta imoralidade no
parece-nos, deve levar ao reconheci-
mento da coliso de interesses.7
8
Por isso mesmo, na hiptese, a me-
lhor orientao ficou com os votos
vencidos,79 onde se salientou, com so-
bras de razo, que "a colidncia de
interesses entre a vtima e seu repre-
sentante no se limita aos casos em
75. A atualidade do exerccio do ~
trio poder no tem relevncia na hlpO-
tese, cf. Eduardo Espnola Filho, ob.
cit., pg. 382.
76. RT 435/266.
77. RT 235/46; 394/75.. ,
78. Cf. Battaglini, ob. CIt., pago 377.
79. Foram votos vencidos os Des.
Silva Leme e o.dyr Porto.
que este for o agente do crime" .80 De-
pois de mencionar a lio de Cmara
Leal,81 consignou-se que "a nomeao
de curador especial, com fundamento
no art. 33, do CPP, justificava-se ple-
namente", sem que a nomeao o n s t i ~
tusse indevida ingerncia da justia
na rbita familiar.
82
Em concluso, os votos vencidos de-
ram a exata aplicao ao art. 33, do
CPP, pois era evidente na espcie a
coliso de interesses.
7. O Anteprojeto de Cdigo do Pro-
cesso Penal, de autoria do Prof. Jos
Frederico Marques, apresenta algumas
novidades, em relao ao Cdigo vi-
gente. Assim estabelece no art. 118,
1., que "os incapazes sero represen-
tados ou assistidos por seus pais, tuto-
res ou curadores, na forma da legisla-
o civil ", suprindo a lacuna da lei
em vigor. A nomeao do curador espe-
cial tratada no 4., do mesmo
artigo, da seguinte forma: "O juiz dar
curador especial ao incapaz, se no
tiver representante legal, ou se os
interesses deste colidirem com os da-
quele".
80. Na hiptese em julgamento por
se tratar de crime contra os costumes,
desde que o crime fosse cometido pelo
l'epresentante legal, a ao penal seria
pblica incondicionada e desnecessria
a nomeao do curador especial.
81. Ver nota 19.
82. A seguinte passagem d.o voto
proferido pelo Des. Silva Leme deixa
bem evidente a coliso de interesses:
"A verdade, indiscutvel, que essa po-
bre mulher, nas condies em que se
encontrava no tinha fora moral para
representar contra o ofensor da filha;
homem que a sustenta e que tambm
pai de seus filhos ... "
O outro voto vencido contm os mes
mos e slidos argumentos.
A representao legal dos incapazes
ampliada, para os casos de crimes
contra os costumes, adaptando-se o
anteprojeto corrente jurisprudencial
hoje predominante. o que se nota no
art. 272: "Nos crimes contra os costu-
mes, cometidos contra menor, a repre-
sentao poder ser feita por sua
genitora ou pela pessoa sob cuja guar-
da estiver, ainda que provisoriamente."
evidente o 'intuito do autor do
anteprojeto em adaptar a futura lei
processual penal jurisprudncia, hoje
largamente predominante, que permite
a representao feita pela pessoa sob
cuja guarda estiver o menor, apesar da
lei no autorizar tal interpretao.
Com isso, o problema da nomeao do
curador especial, nos crimes contra os
costumes, ficar reduzido aos casos de
coliso de interesses. Dificilmente
ocorrer a ausncia de representante
legal,tal a amplitude que se d ao
direito de representao. O art. 272
'no deveria, porm, mencionar a geni-
tora do menor, pois esta est legiti-
mada a represent-lo, por fora ,da
regl'a geral do art. 118, 1.0. Em todo
o caso, a inovao oportuna, uma
vez que os nossos tribunais nunca
interpretaram corretam ente a regra do
art. 33, do Cdigo vigente.
Em relao nomeao do curador
especial, a futura lei processual deve
mencionar, expressamente, a exigncia
de motivao do despacho. Outras par-
ticularidades a respeito do instituto,
como a contagem do prazo decadencial,
a revogao da nomeao e os efeitos
desse ato, ou a possibilidade de impug-
nao, podero ser resolvidos pela
doutrina e pela jurisprudncia dos
"tribunais. possvel, porm, que o
Projeto, cuja publicao se aguarda,
trate mais cuidadosamente o problema
da nomeao do curador especial.,
OBSERVAES SOBRE A NORMA PENAL
E SUA INTERPRETAO
I - A norma penal
1. Por normas penais se entendem
as normas de direito que definem fa-
tos punveis e lhes cominam sanes,
ou aquelas que estabelecem princpios
sobre a aplicao dessas primeiras, so-
bre a estrutura e elementos dos fatos
punveis, e sobre a aplicao e execuo
das sanes cominadas.
Inicialmente, vemos que a norma pe-
nl uma norma de direito, e com isto
queremos referir-nos estritamente ao
direito positivo, ou seja, o direito pro-
duzido exteriormente pelo Estado, cuja
observncia garantida ainda coativa-
mente. A norma pen,al no se, situa
nem no planto tico-religioso do forum
divinum a que se referia Pufendorf,
nem no plano deste "direito desarma-
do" como chamado o direito "natu-
ral" por Bobbio (Algunos Argumentos
contra el Derecho Natural, trad. Diaz,
in Ol"tica del Derecho Natural, Madrid,
1966, pg. 222): ela deve necessaria-
mente compor o ordenamento jurdico
positivo. Se h ou no um Direito Pe-
nalfora da lei, questo que exami-
naremos em seguida: norma penal no
h fora da produo legislativa estatal.
As normas penais "que definem fa-
tos punveis e lhes cominam sanes"
so normas penais puras, de carter
coercitivo, que constituem o que se cos-
tuma chamar Direito Penal em sentido
NILO BATISTA
estrito. So elas, historicamente, a for-
ma de apario do Direito Penal, e at
pelo menos o sculo XVII a totalidade
dos sistemas legais penais era com-
posta quase exclusivamente com essa
espcie de normas. Modernamente, elas
se agrupam nas Partes Especiais dos
cdigos penais, e so classificadas ten-
do em vista o valor soci.al atingido
pelo fato punvel, que tecnicamente
chamado bem jurdico ofendido.
As normas penais que "estabelecem
princpios sobre a aplicao dessas pri-
meiras, sobre a estrutura e elementos
dos fatos punveis, e sobre a aplicao
e execuo das sanes cominadas" so
normas penais impuras, de carter dis-
positivo, que constituem um corpo de
princpios vertido ao servio lgico da-
quelas primeiras, formando uma esp-
cie de meta direito penal. Historicamen-
te, surgem na medida em que a obser-
vao de questes ligadas a um deter-
minado fato punvel ou a uma deter-
minada sano conduzia elaborao
de princpios e concluses mais ou me-
nos generalizveis a todos os demais
fatos punveis ou sanes. Das medi-
taes dos juristas romanos, dos glo-
sadores e ps-glosadores, em torno de
diversos delitos - especialmente do
homicdio _ alguns conceitos gerais j
se desenvolviam, como necessaria de-
fensio, auxilium etc., e alcanariam com
Decianus, no sculo XVI, uma refinada
sistematizao; Tiraquellus, no mesmo
sculo, procuraria reduzir o elenco in-
forme e multifrio das penas a um regi-
me mais ou menos estvel, a partir da
considerao de seus fins como ponto
comum (cf. Shaffstein, La Cienoia
Penal Europea del Derecho Penal en la
poca del Humanismo, trad. R. Devesa,
Madrid, 1957). Um exemplo muito sig-
nificativo desse processo a criao
do crime continuado, pela ao dos pr-
ticos italianos, notadamente Farinacius,
desenvolvendo idia contida numa glosa
de Baldo. Tratava-se de evitar a pena
de morte que era infligida ao autor do
terceiro furto.
E surgem, dessa forma, normas pe-
nais que hoje compem o que se chama
de Parte Geral dos cdigos; essas nor-
mas se ocupam de "estabelecer prin-
cpios sobre a aplicao das normas
penais puras" (daqui se extraindo um
conjunto de conhecimentos que se agru-
pam numa teoria da lei penal), de "es-
tabelecer princpios sobre a estrutura e
elementos dos fatos punveis" (daqui
se extraindo um conjunto de conheci-
mentos que se agrupam numa teoria do
delito), e de "estabelecer princpios
sobre a aplicao e execuo das san-
es cominadas" (daqui se extraindo
um conjunto de conhecimentos que se
a'grupam numa teoria da pena e
outras conseqncias do delito).
Veja-se o seguinte esquema, para o
Gdigo Penal brasileiro de 1969:
PARTE GERAL:
arts. 1. a 12 (normas sobre a lei
penal) ;
arts. 13 a 35 (normas sobre o de-
lito) ;
arts. 36 a 119 (normas sobre a pe-
na e outras conseqncias do delito).
PARTE ESPECIAL:
arts. 120 a 400 (preciso de delitos
e cominao de sanes).
Anote-se que mesmo na Parte Espe-
cial, por razes de tcnica legislativa,
comum que se encontrem normas pe-
nais impuras (ex., arts. 129, 198 ss,
403 etc.).
2. Qualquer norma de conduta, em
princpio, se constitui do preceito (prae-
ceptum) , que o mandamento a ser
obedecido, e da sano, que um con-
seqente violao do mandamento. O
mandamento ou ordena a absteno de
uma ao, que se deseja evitar, ou or-
dena a execuo de uma ao, que se
deseja realizada: surgiro assim as
formas de violao por ao (quando o
agente no se abstm da conduta proi-
bida - crimes comissivos) e violao
por omisso (quando o agente no.rea-
liza a conduta ordenada, - crimes
omissivos). Exemplo do primeiro caso,
no furto (art. 164 do GP) ; do segundo
caso, no crime de desobedincia. em
caso de penso alimentcia (art. 384 do
CP).
Ocorre, todavia, com a lei p.enal,
uma singularidade, que foi por Binding
pela primeira vez explorada em ,pro-
fundidade (Die Normen und ihre Ober-
tretung, Leipzig, 1872). Quando Moi-
ss revela a lei divina, encontramos, na
faixa. da proteoe respeito vida; hu-
mana, um clarssimo preceito: "N o
matars" (leuteronmio, 517). Nas
leis penais, contudo, via de regra o
preceito est implcito, funcionando
como premissa lgica da incriminao.
O' Cdigo espanhol, de 1944, assim
incrimina o homicdio: "aquele' IjUe
mata uma outra pessoa ser punido,
como homicida, com recluso de curta
durao" (art. 407). E o Gdigo ita-
liano, de 1930, assim prev o mesmo
delito: "o que causar a morte de um
homem ser castigado com recluso por
tempo no inferior a 21 anos" (art.
575). E o Cdigo brasileiro se vale da
seguinte redao: "matar algum"
(art. 12.0, de GP de 1969).
Ora, em qualquer dos casos, como se
percebe, o preceito um s, e bem pode
ser representado pela velha frmula
nlosaica do "no matars". Mas o pre-
ceito no se exprime em nenhum dos
casos, constituindo apenas uma premis-
sa lgica necessria quelas incrimi-
naes.
Binding observava, ento, que a
ao delituosa viola a norma, e no
a lei penal: pelo contrrio, a lei
que prev um delito , em sentido
rigorosamente formal, "observada"
pelo agente que o comete. Para prati-
car homicdio, o agente dever "matar
algum", violando uma norma que se
estrutura sobre o preceito "no ma-
tars".
Efetivamente, consistindo o direito
num sistema formal que visa garantir
a . observncia de normas de conduta,
salta aos olhos a importncia que assu-
me o modo da violao dessas normas;
e essa preocupao formal, que no direi-
to muito mais acentuada do que em
qualquer dos, outros sistemas que velam
pela mesma observncia de normas (p.
ex., moral prtica social, religio etc.),
no Direito Penal alcana uma sofistica-
o toda peculiar, pela violncia da rea-
o do sistema (pena). O respeito
propriedade alheia ainda hoje irre-
cusvel norma de conduta: mas h mo-
dos e modos de violar essa norma. H
modos socialmente aceitveis (p. ex.,
pequenos danos e furtos que se produ-
zam, a ttulo de brincadeira, no carro
de recm-casados); h modos que po-
dem merecer censura de sistemas no
jurdicos (p. ex., a execuo que credor
riqussimo promova contra devedor in-
felicitado e miservel, tomando-lhe os
derradeiros bens); h modos que inte-
ressam o sistema jurdico, mas no o
penal (p. ex., o dano por ato ilcito); e
h modos de violao dessa norma que
interessam o Direito Penal (p. ex., fur-
to, estelionato etc.).
Da que a lei penal no possa satis-
fazer-se com uma genrica recomenda-
o de respeito a talou qual valor so-
cial, o que se estruturaria como um
preceito, e sim deve prever, de forma
to completa e fechada quanto poss-
vel, a forma de violao da norma que
merecer como conseqncia a pena
criminal.
A qualidade da ao empreendida
aqui decisiva: pelo no pagamento de
vultosa dvida civil, ofende-se a norma
que determina o respeito propriedade
alheia, mas no se incorre na sano
penal, o que poderia suceder por mins-
culo furto. bem verdade que podere-
mos encontrar, em certas situaes, a
aplicao de um princpio da lgica
dialtica, segundo o qual a quantidade
pode transformar-se em qualidade. Des-
sa maneira, a fraude penal se definir
e distinguir da fraude civil to-s
pela quantidade, sendo ambas (a despei-
to de inmeras tentativas para discer-
nir uma da outra), qualitativamente
idnticas. A nfima quantidade de il-
cito, representada pelo dano nfimo,
pode tambm conduzir a uma desfigu-
rao jurdica de um fato que, a rigor,
seria punvel (fala-se, hoje, num "prin-
cpio da insignificncia").
De qualquer modo, anote-se que a lei
.penal, modernamente, no traz expres-
so o preceito da norma de conduta, e
sim procura descreveras condutas que
violariam a. norma por forma p e n l ~
mente relevante.
o. exame desse quadro e dessas des-
cries, e o empenho em organizar seus
elementos e definir suas funes, con-
duziu construo de uma teoria da
maior importncia, chamada teoria do
tipo, ou, se se preferir, teoria da tipi-
cidade. o.s passos inaugurais nessa di-
reo foram dados por Beling, em 1906,
em sua obra Die Lehre von Verbrechen.
3. Dessa distino entre a norma de
conduta, considerada um a priori em
relao ao Direito Penal, e a lei penal,
ou "norma penal", pode surgir a con-
cluso - como pareceu a Binding -
de ser o Direito Penal um sistema me-
ramente sancionador dos demais.
Convm esclarecer, ento, alguns as-
pectos do problema. As normas de con
duta no existem num mundo de idias,
anterior ao mundo da realidade, nem
residem num misterioso direito natu-
ral. Tobias Barreto, alis, j anotava,
com sua genialidade, que " no existe
um direito natural, mas h uma lei na-
tural do direito" (Estudos de Direito,
Rio, 1892, pg. 36). Essa "lei natural
do direito" seria facilmente compreen-
svel se se entendessem as normas de
conduta como um produto social. No
ii. norma que dita a prtica social:
a prtica social que determina a nor-
ma. Assim vistas as coisas, perde-se
em eternidade, mas ganha-se em cla-
reza.
Logo se verifica que, se o Direito
Penal, com relao ao sistema denor-
mas de conduta vigente em dada so-
ciedade, sancionador, todo o direIto
o , e no apenas o penal. A expresso
sancionatria do ;Direito Penal ser
mais evidente to-s na medida em que
opera ele, necessria e fundamental-
mente, com sanes, e as mais graves
sanes. Contudo, ser inegvel que
tambm o direito civil, ao estabelecer,
p. ex., o desquite para o caso de aban-
dono de lar, nada mais faz qUe san-
cionar a violao a um preceito que,
por vir eventualmente expresso nos de-
veres de assistncia que a lei civil
imponha aos cnjuges, no deixa me-
nos de antepor-se ao prprio Direito
Civil, como norma de conduta ditada
pela prtica social, com respeito ao
matrimnio. Em outras palavras: no
, o Cdigo Civil que cria os deveres de
assistncia que impe: eles derivam da
experincia histrica ocidental, que con-
duziu estruturao da famlia tal
como a conhecemos. Se o Direito Pe-
nal castiga o adultrio, o Direito Civil
tambm o castiga operando, cada qual,
com suas sanes caractersticas. Com
relao s normas de conduta produzi-
das pela vida social, o Direito Privado
to sancionador quanto o Direito
Penal.
Se se pergunta, todavia, se o Direito
Penal sancionador com relao aos
outros ramos de direito, a resposta
ser, ainda, no. o.bserve-se, de incio,
que o preceito, que est implcito na
norma penal, comum ente no est ex-
presso em qualquer outro ramo de di-
reito. o. "no matars", cuja violao
gera a pena (no Direito Pnal) e a
responsabilidade civil (no Direito Ci-
vil), se no vem declinado pelo pri-
meiro, tambm no vem pelo segundo.
Mas ainda quando o Direito Privado,
ou outros ramos do Direito Pblico,
contenham - no cumprimento de uma
funo de estabelecer relaes e defi-
nir quadros de atuao social que lhes
seja prpria - o preceito, isso no
deve significar que o Direito Penal se
veja na condio secundria de mero
sancionador. No existe a, como obser-
va com agudeza Anbal Bruno, "uma
posterioridade temporal ou mesmo l-
gica"; o Direito Penal no repete sim-
plesmente o preceito, ou o endossa im-
Co.MENTARIOS E Co.MUNICAES
87
plicitamente, "mas submete-o a sua
prpria elaborao, alterando, ampli-
ando ou restringindo o seu contedo, e
reduzindo o fato s circunstncias es-
tritas, segundo o processo de tipifica-
o, que lhe prprio" (Direito Penal,
Rio, 1959, vol. I, pg. 184).
o. Direito Penal constitutivo. No
sua misso estabelecer princpios de
convivncia, seno definir as condutas
que, de modo especialmente grave, e
com leso a certos valores sociais par-
ticularmente caros, violem aqueles prin-
cpios: por essa razo, ser menos "pre-
ceituoso" que, p. ex., o' Direito Pri-
vado. Mas constitutivo. o.s preceitos a
partir dos quais opera, provm da mes-
ma axiologia que informa os demais
ramos do direito. o. Direito Penal, e
s ele, cria as penas e medidas de se-
gurana; cria situaes de exculpao;
contempla diversas condutas que s
para ele seriam relevantes. E, no raro,
se aparta de outros ramos na elabora-
o de conceitos (veja-se, por exemplo,
o que seja "coisa mvel" para o Direi-
to Penal e para o Direito Civil).
4. H certas normas penais em que
o comportamento (ao ou omisso)
incriminado no se encontra descrito
integralmente, o que significa que o
preceito que informa tais normas no
se coloca, aprioristicamente, de .forma
acabada e completa, necessitando uma
complementao.
Tome-se como exemplo o art. 297 (CP
de 1969), que incrimina o comporta-
mento de "infringir determinao do
poder pblico, destinado a impedir in-
troduo ou propagao de doena con-
tagiosa". Verifica-se que mister haja
uina "determinao do poder pblico"
(mediante, p. ex., portaria do Minist-
rio da Sade), que vir dotar a nor-
ma da desejvel concretude e preciso,
complementando-a.
Tais normas so chamadas "normas
penais em branco", e correspondeu ain-
da a Binding a primazia em estud-Ias
e mesmo usar a designao que
hoje, levemente alterada perdura (Elan-
kettstraju'esetz)
o. complemento pode conter-se na
prpria lei penal, ou em outra lei (fa-
Ia-se, aqui, em complementao hom-
loga, homovitelina no primeiro caso, e
heterovitelina no segundo), ou em fon-
tes legislativas de hierarquia constitu-
cional inferior, como ato administra-
tivo, lei estadual ou municipal, ou es-
trangeira (fala-se, aqui, em complemen_
tao heterloga). Veja-se, a propsito,
A. Thompson, "Lei Penal em Branco
e Retroatividade Benfica", in Revista
de Direito da Procuradoria Geral do
Estado da Guanabara, Rio, 1968, vol.
19, pg. 223 e segs., que, todavia s
considera norma penal em branco
la onde Ocorra complementao heter-
Ioga.
II - Interpretao da norma penal
1. o. problema da interpretao da
norma penal afluente do problema
relevantssimo da interpretao da lei,
questo que pertence a uma teoria ge-
ral do direito.
A questo da interpretao da lei
ganha realce e desenvolvimento, em ver-
dade, somente aps as grandes codifi-
caes do sculo XIX (notadamente, o
Cdigo Civil napolenico); SoleI' de-
monstra como a interpretatio romana
era produo de direito fundada na lei,
que no operava no sentido de compre-
ender suas palavras ou a inteno do
legislador, e sim de encontrar novas
solues a partir de novas formas de
agrupar os elementos fornecidos pelas
prprias leis. Tambm o direito preto-
riano teria visto seu contedo criador
exagerado pela crtica criacionista mo-
derna (SoleI', I.a ]nterpretacin de la
Ley, Barcelona, 1962, pg. 11).
Efetivamente, o problema da inter-
pretao da lei s poderia surgir, no
como pretexto para tertlias filolgicas,
mas como delicadssimo aspecto da ex-
perincia jurdica, quando o juiz se
destacasse definitivamente do legisla-
dor, adquirindo uma autonomia e inde-
pendncia que lhe permitissem interferir
menos passivamente na prtica judici-
ria. Beccaria negava que os juzes ti-
vessem o direito de interpretar as leis,
"pela prpria razo de no serem legis-
ladores" (Dei Delitti e delle Pene,
n. IV).
Com as codificaes do sculo XIX,
mais ou menos influenciados pela prin-
cipologia poltica da Revoluo _Fran-
cesa, est presente a idia muito cara
de "rigidez" das normas jurdicas, ou
seja, de preciso da proposio jurdica.
Se se observa, ainda, que a base do
sistema, merc das construes jusna-
turalistas que desde Grcio se desen-
volviam, procurava assentar-se na ra-
zo natural, verifica-se que o risco da
" deificao" da lei seria muito grande.
A chamada Escola da Exegese corres-
ponde a essa atitude histrica, e per-
feitamente compatvel com o decreto
que, logo aps a sano do Cdigo Pe-
nal bvaro de 1813, proibiu que se es-
crevessem comentrios ao mesmo, ou
com a posio de Bugnet, que dizia:
"No conheo Direito Civil; apenas en-
sino o Cdigo de Napoleo" (Geny,
apud Soler, op. cit., pg. 26). Para a
chamada Escola da Exegese, a essn-
cia do fato interpretativo residiria num
mtodo que permitisse descobrir a real
intenso do legislador. Veja-se uma pas-
sagem caracterstica de um seu repre-
sentante, Baudry-Lacantinerie: "A lei
deve ser interpretada segundo a von-
tade mesma que presidiu sua origem.
Desprend-la da para fazer variar seu
contedo de acordo com o movimento
social, e adapt-la s exigncias da
hora presente ou s transformaes da
existncia, no seria ser-lhe fiel; neste
caso, seria o meio a fazer a lei, e no
a lei a reger o meio" (apud Soler, op.
cit., pg. 20).
Claro est que mesmo no sculo XIX
surgiram pensamentos discrepantes des-
sa orientao. Savigny, em 1840, acen-
tuava que o fim da interpretao "de
cada lei consiste em obter precisamen-
te dela tantos conhecimentos jurdicos
reais quantos sejam possveis", trans-
cendendo-se pois mera descoberta do
fim a.lmejado pelo legislador (System
des heutigen Romischen Rechts, trad.
Goldschmidt, Los Fundamentos de la
Ciencia Jurdica, Buenos Aires, 1949,
pg. 85).
Mas a reao se desencadeia com a
obra de Franois Geny, Mtodo de In-
terpretao e Fontes do Direito-Priva-
do Positivo, editado em 1899, logo se-
guida por um trabalho de Eugen Ehr-
lich (Jurisprudncia Livre e Cincia
Jurdica Livre, 1903), e pelo verdadeiro
libelo que sob o ttulo de A luta pela
Cincia do Direito Kantorowicz publi-
cou em 1906, sob o pseudnimo de
Gnaeus Flavius.
Neste pequeno trabalho, impregnado
de vitalidade e humanismo, Kantorowicz
traceja spera crtica ao "jurista ideal,
segundo a opinio dominante", que se-
ria um funcionrio "armado exclusiva-
mente com uma mquina de Pensar da
mais fina espcie", em cuja mesa re-
pousaria o cdigo do Estado, e que te-
ria por encargo, atravs de operaes
lgica;; e de "uma Mcnica secreta que
s ele domina", chegar soluo pr-
-desenhada pelo legislador, com exati-
do absoluta. "Este ideal - anota
Kantorowicz - alheio aos romanos da
poca de sua grandeza, surgiu nos tem-
89
pos de sua profunda decadncia pol-
tica, sob a tirania de imperadores semi-
divinos". Kantorowicz desenvolve uma
apreciao de que chama de "ressurrei-
o do Direito Natural de forma mo-
dificada", pondo em relevo o irraciona-
lismo da posio do fiat justitia pereat
mundus, e do "jurista que se amarra
a si mesmo e exclama com orgulho:
"estou aqui, no posso agir de outra
forma". Empreende ainda Kantorowicz
cida apreciao de princpios muito
caros ao jurista "bem-pensante", por
inteiro subordinado ao temor de desen-
volver o texto com o qual trabalha; e
coloca a servilidade ao texto como ati-
tude que no raro se contrape "me-
ta mais alta de toda a juridicidade: a
justia". "Da cultura do juiz - afirma
- depende em ltimo grau todo o pro-
gresso do desenvolvimento jurdico".
(Cf. Kantorowicz, Der Kampf um die
Rechtswissenschaft, trad. W. Goldsch-
midt, La Lucha por la Ciencia del De-
recho, Buenos Aires, 1949, especialmen-
te pgs. 329, 345, 361 e segs., 369).
Este movimento, ao qual logo se gre-
garam Jean Cruet, Ernst Fuchs, e
Johann G. Gmelin, teve o condo de
reabrir toda a problemtica da inter-
pretao da lei, que se viu repensada
no sculo XX com muito maior ampli-
tude e liberdade. Da sofisticada empos-
tao kelseniana do problema, a mes-
quinhar a da Buchstabenjuriprur1enz,
uma volumosa literatura pode ocupar-
-se desse delicado milagre que consiste,
para usar os termos de Soler, em
mostrar que tenamos a la verdad de-
lante de nosostros y que no' la s'abamos
reconocer (op. cit., pg. 195), que se
repete cada vez que a inteligncia hu-
mana redescobre no texto as amarras
que o ligam realidade.
2. Partindo da sucinta constatao
de Wach, sempre repetida, de que "a
lei mais sbia que o legislador", e
que expressa, metaforicamente, a impos-
sibilidade de uma preciso legal, abso-
luta e exaustiva, da realidade cambi-
ante e diversificada, a interpretao da
lei se situa como uma necessidade da
prtica judiciria. Observa Carlos Ma-
ximiliano que "no h frmula que
abranja as inmeras relaes eterna-
mente variveis da vida; cabe ao her-
meneuta precisamente adaptar o texto
rgido aos fatos, que dia a dia surgem
e se desenvolvem sob aspectos impre-
vistos" (Hermenutica e Aplicao do
Direito, Rio-So Paulo, 1965, pg. 43).
Costuma-se telassifiCJar a interpre-
tao segundo o sujeito que a faz, os
meios que se empregam, e os resultados
que se alcanam (cf. Asa, La Ley y el
Delito, Buenos Aires, 1967, pg. 102).
3. Segundo o sujeito que a faz, pode
a interpretao ser autntica (que se
divide em contextuaI, paralela e poste-
rior) , judicial ou doutrinal, como se
procura representar no seguinte qua-
dro:
Interpretao da lei,
quanto ao sujeito
I
r autntica
judicial
doutrinal
(
contextuaI
paralela
lJosterior
Interpretao autntica a que pro-
mana do prprio sujeito que produziu
texto interpretado, ou seja, do le-
7 -R.D.P. 17/18
gislador. Segundo aiguns, entre os
quais Grispigni e Asa, no se deveria
falar propriamente de interpretao,
aqui, e sim, de normas interpretativas.
A interpretao autntica se diz con-
textuaI quando a prpria lei a ser
interpretada contm passagens expli-
cativas de suas disposies. Para o di-
reito anglo-saxo, costume mencionar-
-se o exemplo do Interpretation' Act de
1789. O art. 11 do Cdigo Penal brasi-
leiro (1969) , norma interpretativa, ou
seja, realiza interpretao autntica
contextuaI. A interpretao autntica
lie diz paralela quando deflui de do-
cumentos ligados ao processo legislati-
vo, diversos do prprio texto da lei.
Assim, por exemplo, as exposies de
motivos, os debates parlamentares, as
atas de trabalhos preparatrios etc.
Asa nega que se possa reconhecer,
aqui, interpretao autntica (op. cit.,
pg. 104). Por fim, chama-se interpre-
tao autntica posterior aquela que
vem expressa por novas disposies que
visam esclarecer e delimitar o alcance
e significao de textos j editados. Os
sucessivos Avisos Ministeriais com que,
no Brasil, Se esclareciam aspectos do
Cdigo Criminal de 1830, so um ntido
exemplo dessa prtica.
Interpretao judicial a que pro-
mana do rgo estatal encarregado da
administrao da justia. O juiz vem
a ser, portanto, um intrprete profis-
sional da lei, COm a responsabilidade
de ver convertida em norma particular
- para usar termo de Kelsen - sua
interpretao. O relevo da interpreta-
:o judicial v-se acrescido "quando
um tribunal recebe competncia para
produzir tambm normas gerais atra-
vs de decises com fora de prece-
dentes" (Kelsen, Teoria Pura do Di-
'feito, trad. J. Machado, Coimbra, 1962,
voI. II, pg. 115), o que sucede em casos.
de Pr-julgados, Smulas etc.
Interpretao doutrinal aquela que
provm do estudo do texto legal reali-
zado por especialistas. A interpretao
doutrinal a menos comprometida com
o texto ( a nica que no realizada
por um funcionrio do Estado), o que
lhe permite no raro ousar construes
vanguardeiras.
4. Segundo os meios que se empre-
gam, a interpretao se divide, tradi-
cionalmente, em gramatical e lgica,
tambm chamada esta ltima, com mais
propriedade, teleolgica.
N a interpretao gramatical, procura
o intrprete cingir-se literalidade do
texto legal,e s suas mais estritas de-
notaes semnticas. O instrumento
principal da operao interpretativa ,
neste caso, a sintaxe. quase intuitiva
a concluso sobre as limitaes desse
processo interpretativo, que Ccero j
verberava como callida et malitiosu
iuris interpretatio. Em verdade, conhe-
cer a lei alguma coisa diversa de co-
nhecer as palavras da lei, ou conhecer
a gramtica da lngua em que foi es-
crita a lei. O legislador no prope
aos destinatrios de suas normas um
universo que venha a exaurir-se num
approach formalstico, tendo por mto-
do as regras da elegncia verncula, se-
no que os concita a comportamentos
que se inserem num sistema ~ valores
impregnados de historicidade, e que
atendero portanto a um critrio de
eleio talve'z trado pelas palavras;
esejvel que o legislador tenha dito o
que quis dizer, porm possvel (e
mais freqente do que se possa imagi-
nar) que tenha dito menos, ou mais,
ou ainda algo diverso.
A interpretao teleolgica (desig-
nao melhor do que "lgica", ao me-
nos porquanto a gramtica tambm
possui uma lgica) objetiva revelar" a
ntima significao dos preceitos, a
verdadeira vontade da lei, deduzindo-a
no s das palavras, mas tambm de
mltiplos elementos que contribuam na
formao das disposies legislativas"
(Asa, op. cit., pg. 113).
Aqui, leva-se em conta, como j foi
realado, que "toda lei meio para a
I!onsecuo de determinados fins sociais,
e s pode ser realmente entendida a
partir desta referncia finalista" (Mez-
ger, Tratado de Derecho Penal, trad.
R. Munoz, Madrid, 1946, voI. I, pg.
147).
Os autores costumam afirmar que a
interpretao teleolgica opera base
de alguns "elementos", que seriam: o
elemento propriamente teleolgico, o
elemento sistemtico, o elemento hist-
rico, e outros.
O elemento propriamente teleolgico
constitudo pelo levantamento do que
sE:ja, em cada caso, a ratio legis. Com
efeito, o conhecimento do fim almeja-
do pelo legislador pode resolver ques-
tes quanto aos limites e orientao
do preceito, excluindo uma interpreta-
o que negasse ou restringisse o am-
plo alcance daquela finalidade.
O elemento sistemtico se obtm da
constatao de que o ordenamento jur-
dico, para usar a expresso de Antolisei,
"no constitudo por uma mirade
de normas independentes, desligadas en-
tre si, mas de um complexo que, em
linhas essenciais, unitrio e orgni-
co" (Manuale di Diritto Penale, P.G.,
Milo, 1969, pg. 61). Ou seja: o intr-
prete pode retirar indicaes valiosas
para seu trabalho da maior ou menor
adequao entre sua interpretao e os
fins gerais do sistema.
O elemento histrico pode ser visto
sob dois ngulos. Sob o primeiro, em
acepo muito restrita, emerge da con-
siderao do surgimento da norma,
aproximando-se, aqui, do que foi cha-
mado interpretao autntica paralela.
Sob o segundo ngulo, o elemento his-
trico fornecldo
do condicionamento
e poltico) que
pela apreciao
histrico (social
produziu a lei.
falso o pensamento corrente se-
gundo o qual determinada sociedade
"recebe" o direito, mais ou menos como
um paciente recebe a medicao. Em
realidade, certas formas sociais (que
vm a ser contedo de certas formas
polHcas) " exigem" um determinado
direito, podendo-se afirmar, pois, que
menos o direito a moldar a sociedade
do que a sociedade a moldar o direito.
Claro est que o ordenamento jurdico,
depois de composto e editado, passa a
desfrutar de relativa autonomia, auto-
nomia formal que , atingida - pela
revogao da lei - sempre que o des-
compasso entre o direito que o corpo
social tem e o direito que quer determi-
nar um nvel de insatisfao agudo. A
partir dessas colocaes (aqui postas
de modo muito preliminar e algo axio-
mtico, porm sem muito esforo de-
monstrveis), fcil depreender a im-
portncia que, na interpretao teleol-
gica da lei, assume o elemento hist-
rico.
atravs do elemento histrico que
se dever trazer o problema da relao
entre a lei e os "costumes", que ordi-
nariamente se examina num enfoque
vetusto de "fontes" do direito. Aquilo
que se convencionou chamar "costumes"
sem dvida participa de experincia
jurdico-penal, como dela participa a
moral, a religio, e outras formas mais
ou menos espiritualizadas de controle
social. Todo o debate, por exemplo, so-
bre adequao social ter por pano de
fundo - ainda que se evite o uso do
termo - o problema dos costumes; um
conceito realstico de antijuridicidade
material no poder ser construdo sem
que se valha da idia de costumes, pois
os famosos "valores gerais do direito"
so, regra geral, reflexos de valores
da praxis social que ele se destina a re-
ger. J se fala numa funo derrogat-
ria e numa funo integradora dos cos-
tumes, face lei penal. Evidentemente,
os costumes - como tudo o que no
seja a lei escrita - estaro sujeitos s
limitaes que decorrem da natureza es-
pecial da punio penal, e das exign-
cias de garantia e segurana individual.
Assim, os costumes no podem criar
uma incriminao, ou alterar a pena
cominada de determinado crime. Mas
podem contribuir decisivamente para o
esclarecimento de um preceito, seu al-
cance e significao; e podem, que seja
metaforicamente, "derrog-lo", por obra
da considerao da adequao social da
ao (veja-se, com posio diversa, Bet-
tiol, "SuBa Consuetudine Penale", 1n
Scritti Giuridici, Pdua, 1966, voI. II,
pg. 896).
Mencionam-se ainda outros "elemen-
tos", como o "comparativo estrangeiro"
(Asa, op. cit., pg. 116) etc. Parece-
-nos que tais distines visam apenas a
favorecer o aprendizado, e so suma-
mente discutveis. Em verdade, temos
a apenas alguns critrios, algumas
perspectivas que se encaminham todas
num nico e indecomponvel sentido: es-
clarecer a significao da lei, tendo em
vista os fins que ela pretendia realizar.
5. Segundo os resultados, a interpre-
tao costuma ser classificada em de-
clarativa, restritiva, extensiva e pro-
gressiva.
Diz-se declarativa a interpretao
quando haja perfeita correspondncia
entre a denotao gramatical do texto
e sua compreenso pelo intrprete.' A
tarefa interpretativa no , aqui, mais
humilde ou desnecessria, sendo um
equvoco pensar-se que no haveria efe-
tivamente, neste caso, interpretao.
Sem dvida, h; o que ocorre que o
intrprete, valendo-se de todo o instru-
mental j examinado, chega conclu-
so de que as palavras da lei corres-
pondem integralmente ao seu esplito.
o. resultado meramente declarativo da
interpretao no guarda necessaria-
mente uma relao com a maior ou
menor clareza 'do texto: o brocar do in
olaris cessat interpretatio (que no
romano) s se admitiria perante uma
tica estritamente gramatical, e hoje
inatendvel (cf. Carlos Maximiliano,
op. cit., pg. 45).
Diz-se restritiva a interpretao
quando o alcance das palavras empre-
gadas pelo texto sofre limitaes, pela
considerao de que, face a razes sis-
temticas, ou histricas, a vontade do
legislador no tinda o mbito que se
poderia deduzir das palavras por ele
usadas.
Diz-se extensiva a interpretao quan-
do exatamente ao contrrio de que
sucede na interpretao restritiva, o
alcance das palavras empregadas pelo
texto sofre ampliaes,' tambm pela
considerao de que, face a razes sis-
temticas, ou histricas, a vontade do
legislador no se cingia ao mbito mais
restrito que se poderia imaginar, pelo
exame das palavras por ele usadas.
Quando a extensividade do resultado da
interpretao deriva do emprego de
expresses exemplificativas, ou clusu-
las genricas que fixem certos critrios
mnimos, a incluso de situaes no
previstas explicitamente se faz por
interpretao analgica, que um tipo
especial de interpretao extensiva
(veja-se, p. ex., o n. IV do 2. do
art. 120 do CP).
Diz-se extensiva a interpretao
quando, o resultado alcanado promove
uma adaptao do texto legal a novas
realidades ignoradas pelo legislador. o.
Co.MENTRIo.S E COMUNICAES
93
carter estacionrio do direito, paralisa-
do, na letra da lei, pode ser assim ame-
nizado, atravs de uma interpretao que
procure recompor o sentido do texto,
frente s exigncias de uma realidade
que se alterou, e sempre que essas exi-
gncias sejam possveis de incluir-se
na frmula geral da lei.
6. Convm destacar, para ligeiro exa-
me, a analogia, processo lgico de in-
tegrao do ordenamento jurdico, que
no pode ser confundido com a inter-
pretao extensiva analgica.
Mediante analogia, a lei aplicada a
uma situao por ela no prevista, mas
a propsito da qual se possam invocar,
por similitude, as mesmas razes que
fundamentam a situao prevista, cuja
soluo legal ser transladada.
Temos a, em termos lgicos, uma
"induo parcial, ou imperfeita, na qual
o esprito passa de um ou de ~ l u n s
fatos singulares (ou de uma enuncia-
o parcial) a uma outra enunciao
singular ou particular, que ele infere
em virtude de uma semelhana" (Mari-
tain, Lgica Menor, trad. 1. Neves, Rio,
1972, pg. 308).
Consoante frisa A. Bruno, a analo-
gia "no um meio de interpretao,
mas de integrao do sistema jurdico.
N a hiptese de aplicao da analogia,
no h um texto de lei obscuro ou incer-
to, cujo exato sentido se procure des-
cobrir ou esclarecer. o. que h. ausn-
cia de lei que regule diretamente a hi-
ptese" (op. cit., pg. 208).
A analogia, no Direito Penal, sofre
as limitaes impostas pelo princpio
da reserva legal, no se aplicando pois
a tudo quanto seja incriminaes e pe-
nas. Com relao s outras normas,
aplicvel in bonam partem, salvo se se
tratar de regra excepcional; quando
logicamente no se pode admitir seu
emprego (caso contrrio, tais regras
perderiam sua excepcionalidade) . As'
causas gerais de excluso da antijuri-
dicidade e culpabilidade admitem apli-
cao analgica, ao contrrio do que
afirma ainda grande parte dos autores
entre ns. '
Historicamente, registra-se o empre-
go tradicional de analogia no Direito
Penal da Dinamarca, mesmo quanto s
normas que incriminam conduta. Reza
o art. 1.0 do Cdigo Penal dinamarqus
de 1930: "Ningum pode ser punido com
pena seno por atos cujo carter cri-
minoso estej a consignado em lei, ou
que sejam inteiramente assimilveis a
tais atos". Na Rssia, trabalhou-se com
analogia, o que j no prevalece, desde
o Cdigo de 1960, j posterior s Ba-
ses de 1958. Zdravomslov afirma ser a
analogia "instituio que est abolida
no Direito Penal sovitico" (Derecho
Penal Sovitico, trad. J. Guerrero, Bo-
got, 1970, pg. 52). Neste sculo, a
experincia do emprego da analogia
pelo Direito Penal nazista, com a conhe-
cida frmula do "so sentimento do
povo", e seu saldo funesto, o mais
convincente dos argumentos em favor
da posio de rEpdio a seu emprego
indiscriminado.
7. Em suma, pode dizer-se que a in-
terpretao uma ativida'de criadora
(Mezger, op. cit., pg. 148), mediante
a qual - utilizando-se de diversos cri-
trios - se procura a exata compreen-
so do texto legal. No trabalho de
habilidade gramatical, ou criptografa:
uma profunda imerso do sistema ju-
rdico em que a lJOrma se insere, e uma
verificao ampla de sua historicidade ..
Consistindo o fim da interpretao
em tornar firme, isto , exato e claro,
o texto legal a ser aplicado, compreende-
-se que seus parmetros lgicos no se
atenham aos valores de benevolncia ou
dio, seno aos de correo ou erro.
94
Princpios como in dubio pro reo, ou
in dubio 'mitius', ou in dubis benignus
interpretandum no so aplicveis, co-
mo, amparado em Von Hippel e Grispig-
ni, lembra Asa (op. cit., pg. 117).
Em tema de interpretao da lei, a
dvida se resolve resolvendo-se a dvi-
da; s quando estejamos face a uma
situao de dvida irredutvel, esgota-
do todo o arsenal lgico-interpretativo,
ser lcito pensar na soluo mais fa-
vorvel ao indivduo acusado. Mas que
isso j um trao poltico que ingressa
na questo, deve ser visto realistica-
mente.
Misso da interpretao, pois, tor-
nar o texto firme, ou seja estabelecer
"entre os pensamentos possveis, o ni-
co apropriado, correto, jurdico" (Car-
los Maximiliano, op. cit., pg. 28), o
que s se obtm "colocando de acordo
a lei do passado com as necessidades
do presente, estabelecendo uma cone-
xo do ontem com o hoje" (Mezger,
op. cit., pg. 154).
Em nossa opinio, toda a teoria da
interpretao est por absorver inesti-
mvel contribuio, que lhe podem pro-
porcionar modernas idias de uma teo-
ria da comunicao. A partir da con-
siderao do legislador como emissor
_ codificador, da lei como mensagem,
do destinatrio como decodificador-re-
ceptor, uma viso renovada deste pro-
cesso poderia enriquecer extraordina-
riamente a pesquisa a respeito. poss-
vel que, no desenvolvimento dessa linha,
se venha a falar numa semiologia jur-
dica, talvez capaz de propor questes
que escaparam empostao tradicio-
nal.
III - O princpio da reserva legal
1. Chama-se princpio da reserva le-
gal ao princpio que condiciona a puni-
o do indivduo anterior previso
em lei da conduta criminosa pela qual
responde, e da pena que sofrer.
Insere-se, em nosso sistema, no art.
1.0 do Cdigo Penal, com a seguinte
redao: "No h crime sem lei ante-
rior que o defina, nem pena sem pr-
via cominao legal". Esteve presente
em todos os nossos estatutos penais
(Cdigo Criminal de 1830, Cdigope-
nal de 1890 e Cdigo Penal de 1940),
por coincidncia sempre no art. 1.; e
foi mesmo inscrito, tradicionalmente,
nas Constituies brasileiras.
O princpio da reserva legal era des-
conhecido do direito romano (cf., a pro-
psito, J. Mestieri, Teoria Elementar
do Direito Criminal, Rio, 1971, pg. 81),
como foi desconhecido pelo direito ger-
mnico e pelos estatutos medievais.
Costuma-se invocar a Magna Carta,
de 1215, como antecendente do princi-
pio, o que mais que duvidoso, por duas
razes: em primeiro lugar, pelo mbito
social restrito de sua aplicao; em se-
gundo lugar, por que h indicaes de
que o excerto apontado se constitua,
de fato, em garantia de cl,lrter proces-
sual.
Em verdade, com as idias do Ilu-
minismo que se impe o princpio nulla
poena nullum crimen sine (ege, alinhan-
do-se na luta contra a arbitrariedade
dos governantes e dos juzes.
Veio o princpio a ser inserido na
Constituio norte-americana (1776), e
na Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado (1789), da se comuni.
cando Constituio francesa de 1791.
O primeiro Cdigo Penal a adot-Io
expressamente foi o Cdigo Penal aus-
traco de 1787, feito sob D. Jos II.
Sua formulao latina se deve a
Feuerbach, e veio a lume com a edio
de seu Lehrbuch des Peinlichen Rechts,
em 1801. A partir do sculo XIX, o prin-
cpio comea a inscrever-se em quase
todos os cdigos penais, talvez como a
pea mais importante daquela "piatta-
forma legislativa comune" a que se re-
feria Bettiol (lstituzione di Diritto e
procedura Penale, Pdua, 1973, pg.
73).
2. O princpio da reserva legal pos-
sui algumas funes, que analisaremos
a seguir obedecendo orientao de
Heleno Fragoso ("Observaes sobre o
Princpio da Reserva Legal", RDP
1178).
2.1. Proibir a retroatividade da lei
penal.
esta a funo "histrica" do prin-
cpio da reserva legal, que surgiu exa-
tamente para evitar incriminaes ex
post facto. A Alemanha nazista conhe-
ceu exemplos de aplicao retroativa da
lei penal (cf. H. Fragoso, op. cit., pg.
84).
2.2. Proibir a criao de crimes e
penas pelo costume.
"S a lei pode ser fonte de normas
incriminadoras" (H. Fragoso, op. cit.,
pg. 85). Isso no significa, como j
vimos, que os costumes no participam
da experincia jurdico-penal; apenas,
no podem criar crimes ou penas.
2.3. Proibir o emprego .de analogia
com relao s normas incriminadoras.
Pelo que j vimos, o emprego de ana-
logia corresponderia a uma autntica
"criao" de crime ou pena, o que s
Se admite mediante lei escrita anterior.
Frise-se que a proibio do emprego
da analogia somente alcana as normas
que incriminam condutas e estabelecem
penas.
2.4. Proibir que se estabeleam incri-
minaes vagas e indeterminadas.
Como observa PetroceIli, "do princ-
pio de legalidade, em todos os seus as-
pectos, indubitavelmente um corolrio
a exigncia de qUE; o preceito de conduta
seja determinado e especificado de mo-
do tal a fazer ver claramente ao cida-
do a conduta a seguir, e os limites
do prprio livre comportamento"
(" Appunti sul Principio di Legalit nel
Diritto Penale", in Saggi, vol. II, P-
dua, 1965, pg. 193). Ou seja: mister
que a incriminao determine, da for-
ma mais precisa possvel, a conduta
proibida, para que o limite entre a li-
berdade e o ilcito seja demarcado de
forma ntida.
CULPABILIDADE NORMATIVA E EMBRIAGUEZ NO
CDIGO PENAL DE 1969
DAMSIO E. DE JESUS
SUMARIO: 1. A culpabilidade no Cdigo Penal de 1969 -
2. Momento da imputabilidade: <{actio libera in causa" - 3.
Embriaguez e culpabilidade: a questo em face do Cdigo
Penal de 191,-0 - 4. O tratamento da embriaguez no Ante-
projeto de Cdigo Penal - 5. A disciplina da embriaguez no
Cdigo Penal de' 1969: crtica - 6. A soluo da legislao
penal alem - 7. Sugesto.
1 - A culpabilidade no Cdigo Penal
de 1969
o crime, sob o prisma formal,
composto de trs elementos: fato tpico,
antijuridicidade e culpabilidade. Come-
tido um fato descrito em lei penal incri-
minadora no se deve afirmar que o
autor cometeu um delito, urna vez que
a conduta pode ter sido praticada sob
o agasalho de urna causa excludente da
ilicitude. Assim, necessrio que alm
de tpico o fato se revista da caracters-
tica da contradio com o ordenamen-
to jurdico. No suficiente, porm,
para que o sujeito sofra' a incidncia
da resposta penal, que tenha cometido
um fato tpico e antijurdico. preci-
so que haja um liame de ordem sub-
jetiva ou normativa que o ligue ao au-
tor. Surge, ento, a exigncia da culpa-
bilidade, conceituada sob os aspectos
das teorias psicolgicas, psicolgico-
-normativa e normativa pura.
De acordo com a teoria psicolgica,
culpabilidade a relao psquica en-
tre o autor e o rato, manifestada atra-
vs de suas espcies: dolo e culpa. O
carter comum s duas espcies reside
no liame psicolgico entre o sujeito e
o resultado de sua conduta. O dolo
consiste na vontade de o agente causar
urna modificao do mundo exterior
(resultado), enquanto a culpa se carac-
teriza pela inexistncia dessa vontade
tendente produo do resultado.
A falha da teoria psicolgica da cul-
pabilidade reside em querer reunir co-
rno espcies de um mesmo fenmeno
conceitos que so diferentes. Se a ca-
racterstica do dolo querer produzir
o resultado e a da culpa justamente
no querer a sua produo, no se
compreende corno possam ser conside-
rados conceitos comuns ao elemento ge-
nrico da culpabilidade. Enquanto o
dolo um fenmeno psicolgico, pois
nele se vislumbra a ligao psquica en-
tre o autor e o resultado, a culpa no
um fator psicolgico. Nela no existe
liame subjetivo entre o agente e o re-
sultado (salvo o caso de culpa consci-
ente), tratando-se de puro juzo de
apreciao'! Enquanto o dolo se encon-
tra na cabea do agente, a culpa est
na cabea do juiz (provrbio alemo).
Cabe ao juiz verificar se o agente tinha
possibilidade de anteviso da produo
do resultado diante de seu comporta-
mento tpico. Reunir dois conceitos di-
ferentes, quais sejam, dolo (fator psi-
colgico) e culpa (fator normativo),
num s denominador (culpabilidade)
constitui o principal motivo de fracasso
da teoria psicolgica. Diante de tal fra-
casso surgiu a teoria psicolgico-nor-
mativa, que inseriu a inexigibilidade
de conduta diversa como elemento co-
mum ao dolo e culpa.
Frank, em 1907, analisando o art.
. 54 do Cdigo Penal alemo, percebeu
que age dolosamente o autor de um
fato tpico praticado em estado de ne-
cessidade. No se pode dizer, porm,
que sua conduta seja culpvel, uma vez
que no caso no se exige comportamento
diverso (exemplo da tbua de salva-
o). Surge um efeito relevante: pos-
svel agir com dolo sem que a conduta
seja culpvel. Ento, desaparece a
culpabilidade quando a conduta no
reprovvel, sendo que isso ocorre quan-
do no se pode exigir do agente com-
portamento diverso. Logo, a inexigibili-
da de de conduta diversa exclui a culpa-
bilidade, embora tenha o sujeito agido
com dolo ou culpa. Em face disso, dolo
e culpa no podem ser considerados
1. l\lallrach, "A Teola da Culpabi ..
lidade 110 Direito Penal Alemo", trad.
de Norma Pesce, in Revista Brasileira
deC1'iminowgifJ e Direito Penal, n. 15,
outubro-dezemhro de 1967, pg. 21.
espcies da culpabilidade, mas seus ele-
mentos, que assim se manifestam:
1.0 - imputabilidade;
2. - dolo ou culpa;
3, - exigibilidade de comportamen-
to diverso.
A falha dessa teoria consiste,
em primeiro lugar, na colocao do
dolo corno elemento da culpabilidade.
Ora, sendo um dado psicolgico, o dolo
no pode ser colocado ao lado da culpa,
puro juzo de valorao. Nesse ponto a
teoria psicolgico-normativa merece a
mesma censura endereada teoria
psicolgica. Em segundo lugar, se a
culpabilidade consiste na reprovabili-
da de da conduta do agente diante de
certas circunstncias, culpabilidade ,,
ento, um juzo de valor. Corno lembra
Maurach, a culpabilidade no est na
cabea do agente, mas sim na do juiz.2
Ora, se o dolo est na cabea do agente
no pode ser elemento da culpabilidade,
que puro juzo de valor elaborado
pelo magistrado. O dolo no est na
culpabilidade: ele sofre um juzo de
valor na culpabilidade, no sendo seu
elemento, mas sim coeficiente. Assim,
essa teoria insere na culpabilidade ele-
mentos psicolgicos (dolo) e normati-
vos (exigibilidade e culpa em sentido
estrito), da advindo sua denominao
(psicolgico-normativa), no podendo
denominar-se propriamente de "norma-
tiva". Surgiu, ento, diante da teoria
mista da culpabilidade, a teoria norma-
tiva pura.
De acordo com o normativismo puro,
construdo sobre os postulados da teoria
finalista, criao de Welzel, a culpabili-
dade um puro juzo de valorao, pelo
. que no pode conter elementos psicol-
2, Op. e loe. cit8., pg. 24.
gicos. Em conseqncia o dolo no
pode pertencer culpabilidade. Para
excluir a culpabilidade de fator psico-
lgico Welzel deslocou o dolo para o
domnio do fato tpico (para.o tipo
penal), constituindo elemento subjetivo
da figura tpica.3 E, para excluir do
dolo todo fator normativo, transfor-
mando-o em dolo natural (vontade de
praticar a conduta), a teoria norma-
tiva pura retirou dele a conscincia da
antijuridicidade, deslocando-a para a
culpabilidade. E como a culpabilidade
um puro juzo de apreciao a cons-
cincia da ilicitude nela includa no
real ou atual, no se exigindo que o
agente tenha efetivo conhecimento
profano da ilicitude de seu comporta-
mento. suficiente que tenha possibi-
lidade de conhecer o carter antijur-
dico de sua conduta (potencial cons-
cincia da antijuridicidade). Alm disso
a culpa deslocada para a estrutura
da ao. Diante de tais alteraes na
estrutura do crime a teoria normativa
pura entende que so elementos da
culpabilidade:
1. - imputabilidade;
2. - exigibilidade de conduta diver-
sa e
3. - possibilidade de conscincia da
antijuridicidade.
Esses trs elementos so puros juzos
de valorao, expungidos de qualquer
fator psicolgico. Pratica o fato culpa-
velmente o agente imputvel que tinha
possibilidade de lhe conhecer a ilicitude
e de cometer outra conduta conforme
a lei.
Os conceitos de imputabilidade e de
exigibilidade de outra conduta aceitos
3. La Teora de la Accin Finalista,
trad. de Carlos Fontn Balestra e Edu-
ardo Friker, Editorial Depalma, Bue-
nos Aires, 1951, pgs. 29 e segs.
pela teoria normativa pura coincidem
com as 110es tradicionais que delas
conhecemos, o que no acontece com a
conscincia da ilicitude.
Existtlm vrias teorias a respeito da
situao da conscincia da ilicitude na
estrutura do delito. Deixando de lad,)
a teoria extrema (ou estrita) e a
teoria limitada do dolo, fundadas na
doutrina naturalista ou causal da ao,
que situam o conhecimento da antiju-
ridicidade no dolo, vejamos as duas
teorias que o colocam na culpabilidade:
teoria extrema da culpabilidade e
. teoria limitada da culpabilidade.
Nos termos da teoria extrema (ou
estrita) c da culpabilidade o dolo cons-
titui elemento subjetivo do tipo. Assim,
Dohna conceitua o dolo como el tipo
subjetivo.
4
Como diz Welzel, seguindo
esse caminho iniciado por Dohna, a
doutrina da ao finalista consigna ao
dol o seu lugar apropriado, como uma
espcie da vontade final da ao, no
tipo (subjetivo) dos delitos dolosos.5
Em face disso a conscincia da antiju-
j'idicidade retirada do dolo, perma-
necendo como elemento do juzo de
vaior, isto , como elemento da culp'il-
bilidade. E como esta puro juzo de
valor, seu'! elementos seguem a sua
natureza. Em conseqncia, como dis-
semos, no se exige efetivo conheci-
mento da ilicitude, mas sim possibili-
dade de tal conscincia (puro juzo
valora tivo ) .
A teoria limitada da culpabilidade
tem pontos de semelhana com a teo-
ria extrema: o dolo faz parte da figura
4. La Estrutura de la Teora del
Delito, trad. de Fontn Balestra e E.
Friker, Buenos Aires, 1958, pgs. 32 e
segs.
5. El Nuevo Sistema del Derecho Pe-
nal, trad. de Cerezo Mil', Barcelona,
1964, pg. 83.
99
tpica e. no contm o conhecimento da
ilicitude, que integra a culpabilidade,
bastando a possibilidade de tal cons-
cincia. Diferem no caso de suposio
de causa excludente da antijuridici-
dade. Para a teoria extrema subsiste
o dolo quando, por exemplo, o sujeito
pratica o fato em legtima defesa
putativa, absolvendo-o em caso de erro
escusvel. A teoria da culpabilidade
limitada, porm, faz distines entre
ignorncia da antijuridicidade por erro
de direito e a decorrente de erro de
fato. Quando o agente supe em vigor
uma regra jurdica que, se existisse,
tornaria sua conduta lcita, a teoria
ilimitada concorda com a extrema no
sentido da subsistncia do dolo e da
absolvio do agente em caso de erro
invencvel. Quando, porm, por erro de
fato o sujeito supe uma situao que,
se existisse, tornaria lcito o seu com-
portamento, afirma que no subsiste
o dolo, subsistindo a culpa. Essa
teoria, como observa Maurach, leva a
consequencias que suscitam crticas,
pois seus resultados deixam a dese-
jar.6 Da mesma opinio Alcides
Munhoz Neto, para quem a grande
falha dessa doutrina consiste na
"desigualdade no tratamento de si-
tuaes anlogas (erro vencvel de
direito e erro vencvel de fato, am-
bos quanto antijuridicidade da
ao) ".7 As crticas procedem. Se
algum pratica .0 fato em legtima
defesa putativa, essa teoria faz dis-
tines. Se o agente incidiu em erro de
direito, supondo a "ilicitude da
6. Op. cit., pg. 34.
7. "Causas de Excluso da Culpabi-
lidade", in Anais do Ciclo de Confe-
rncias sobre o Novo Cdigo Penal,
Editoras Unidas Ltda., So Paulo, 1972,
pg. 72.
agresso", tratando-se de erro sobre
a norma, subsiste o dolo, respondendo
por crime doloso, podendo a punio
ser atenuada ou excluda. Se, porm,
o erro incide sobre a "atualidade da
agresso", tratando-se de erro de fato,
no subsiste o dolo, subsistindo a culpa
e respondendo o agente pelo crime a
esse ttulo, se vencvel o erro. Esses
resultados, segundo Maurach, quando
postos em confronto, constituem absur-
do.8 Essa teoria predomina na juris-
prudncia alem.
O Cdigo Penal de 1940 adotou a
teoria psicolgico-normativa. Nele a
culpabilidade composta da imputabi-
lidade, do dolo ou culpa (elemento
psicolgico-normativo) e da exigibili-
dade de comportamento diverso.
O Cdigo Penal de 1969 (Decreto-
-lei n. 1.004, de 21.10.1969), acatou
a teoria normativa.
9
A concepo nor-
mativista est presente em vrias de
suas disposies, como observa Alcides
Munhoz Neto. Assim, no estado de
necessidade inculpvel (art. 25), em-
bora presente o dolo a conduta no
reprovvel em face da inexigibilidade
de outro comportamento. A disposio
a respeito dos criminosos habituais e
por tendncia (art. 64), sujeitos
sano relativamente indeterminada,
tem fundamento na maior censurabi-
!idade desses tipos normativos de
agentes. No art. 58, n. II, o novo esta-
tuto buscou inspirao na teoria da
culpabilidade refervel ao agente e sua
maneira de vida, de ndole normativa.
Alcides Munhoz Neto cita ainda a dis-
posio do art. 30, 1.0, demonstra-
tivo de que o novo Cdigo Penal acei-
8. Op. e Zoc. cits.
9. Miguel Reale Jnior, Dos Estados
de Necessidade, Jos Bushatsky Editor,
So Paulo, 1971, pg. 97, n. 5.
100
REVISTA DE DIREITO. PENAL - 17/18
tou a teoria normativa)O E a prpria
Exposio de Motivos, em vrias pas-
sagens, tece consideraes a respeito
das modernas concepes normativas
(ns. 8, 10 e 14).
Embora o novo estatuto penal hou-
vesse acatado a teoria normativa da
culpabilidade, a antiga redao do art.
17 impedia que se entendesse adotado
o normativismo puro, nos termos pre-
tendidos por Welzel e Maurach. que
a indicao marginal do dispositivo,
como observava Alcides Munhoz Neto,
falava em "Culpabilidade". E, como o
dispositivo cuidava do crime doloso e
culposo, isso significava que "o dolo
e a culpa" deviam "ser tidos como
formas daquele elemento do crime ")1
Logo, no tinha sido aceita integral-
mente a teoria normativa, uma vez
que nela o dolo e a culpa esto fora
da culpabilidade, funcionando como
elementos subjetivos do tipo. o. Cdigo,
embora avanando no terreno do nor-
mativism(), permanecia adotando uma
teoria mista, ao gosto de Mayer, Bet-
tiol, Anbal Bruno e Jos Frederico
Marques, inserindo na culpabilidade
elementos psicolgicos e normativos.
De observar-se, porm, que o Projeto
de lei n. 1.457, de 1973, do Poder Exe-
cutivo, que introduziu emendas ao C-
digo Penal de 1969, alterou a indicao
marginal do art. 17, substituindo a ex-
presso "Culpabilidade" por "Crime
doloso e crime culposo". Na Exposio
de Motivos o Min. Alfredo Buzaid jus-
tificou a modificao: "No art. 17, o
projeto altera a rubrica de "Culpabi-
lidade" para "Crime doloso e crime
culposo", que mais exata em face de
seu enunciado" (n. 4). Assim, o Cdigo
Penal de 1969, com a redao final
Lei n. 6.016, de 31.12.1973, acatou o
10. Op. cit., pgs. 57 e 58 e nota 9.
11. Op. cit., pg. 58.
normativismo puro (embora, cremos,
no tivesse sido essa a intenso do legis-
lador) no em sua inteireza, uma vez
que no concedeu relevncia total ao
erro de direito escusvel.
Acatando a doutrina normativa o
Cdigo Penal de 1969 filiou-se teoria
da culpabilidade limitada: o dolo e a
culpa tno integram a culpabilidade,
constituindo elementos subjetivos do
tipo; a conscincia da ilicitude no faz
parte do dolo, que um dolo natural,
passando a constituir elemento da cul-
pabilidade; conscincia da antijuridici-
da de no real e atual (psicolgica),
bastando a possibilidade de .conhecimento
do ilcito. Vejamos. Nos termos do art.
20, que trata do erro de direito escus-
vel, mesmo quando diante dele o agente
"supe lcito o fato" responde pelo cri-
me a ttulo de dolo, atenuando-se a res-
posta penal. o.ra, se o erro de direito
o reverso do conhecimento da ilicitude
e se mesmo sem esse conhecimento em
face do erro de direito invencvel o
sujeito responde pelo crime a ttulo de
dolo, conclui-se que a conscincia da
antijuridicidade no faz parte do dolo.
No erro de fato, porm, quando o
agente supe "situao de fato que tor-
naria a ao legtima" (descriminante
putativa) o dolo excludo, subsistindo
a culpa em caso de erro vencvel (art.
21, caput, ltima parte, e 1.0). A se
encontra a teoria limitada da culpa-
bilidade, embora no em sua inteireza
pois nosso futuro Cdigo, no erro
direito escusvel, somente permite a
atenuao ou substituio da pena, mas
no a sua excluso, conforme permite
aquela doutrina.
2 - Momento da imputabilidade: "actio
libera in causa"
Imputabilidade o conjunto de
dies pessoais que do ao agente
capacidade para lhe ser juridicamente
Co.MENTRIOS E Co.MUNICAES 101
atribuda a prtica de um fato pun-
vel.!2
o. Cdigo Penal italiano, em seu art.
85, segunda parte, diz que e imputabile
chi ha la capacit d'intendeJ'e e di
volere. o. Cdigo Penal vigente e o
futuro estatuto penal no possuem dis-
posio semelhante, em face do que o
conceito de imputabilidade deve ser en-
contrado, a contrario sensu, atravs da
interpretao das normas que regem a
inimputabilidade por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (arts. 22, caput, do Cdigo
Penal de 1940 e 31, caput, do Cdigo
Penal de 1969) ou em conseqncia de
embriaguez acidental completa (arts.
24, 1.0, do Cdigo Penal de 1940 e
32, do futuro estatuto repres-
sivo). Imputvel -, ento, o suj eito
mentalmente desenvolvido e so, capaz
de entender o carter criminoso do fato
e de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A imputabilidade deve existir ao
tempo da prtica do fato tpico, no
havendo imputabilidade subseqente.
Pode ocorrer, porm, o caso de o sujeito
colocar-se propositadamente em situa-
o de inimputabilidade para a prtica
da conduta punvel. Surge a questo
das actiones liberae in Causa, sive ad
libertatem relatae (aes livres em sua
causa, isto , relacionadas com a liber-
dade) , ou simplesmente actio libera in
causa. So casos de condutas tpicas
em regra livremente desejadas, mas
cometidas pelo agente em ocasio de
inimputabilidade, havendo liberdade
originria e inexistindo liberdade atual
(no momento da prtica do fato).
A teoria da actio libera in causa
apareceu no Cdigo Rocco que, aps
12. Anbal Bruno, Direito Penal,
Forense, 1959, vol. I, t. II, pg. 39.
determinar que a imputabilidade deve
existir no momento da prtica do fato
f' '
a lrma que esse princpio no tem apli-
cao a quem se coloca em estado de
incapacidade de entender ou de querer
com o fim de cometer a infrao ou
de preparar uma escusa (art. 87).
Alguns autores entendem suficiente
que a imputabilidade e o elemento
subjetivo da culpabilidade existam num
dos momentos do iter criminis e que
isso ocorre na actio libera in causa,
uma vez que o comportamento de colo-
car-se em estado de inimputabilidade
j constitui ato de execuo da conduta
punvel. De ver-se, porm, que o ato
de o agente colocar-se em estado de
inconscincia, por exemplo, no pode
ser considerado ato executrio de crime
algum. Se assim no fosse deveria o
sujeito responder por tentativa se nada
ocorresse aps colocar-se em situao
de inimputabilidade.
Para que o agente, aplicando-se a
teoria da actio libera in causa, responda
pelo crime cometido em estado de
inimputabilidade, so necessrios certos
requisitos:
1.0 - que se tenha colocado, dolosa
ou culposamente, em estado de inim-
putabilidade;
2. - que haja dolo ou culpa, no
momento em que se tenha colocado em
situao de inimputabilidade, em rela-
o a crime determinado.
Assim, para que o agente responda
pelo crime necessrio que na fase
livre (resoluo) esteja presente o
elemento subjetivo (dolo ou culpa)
ligado ao fato. No suficiente que
se tenha colocado voluntria ou culpo-
samente em estado de inimputabilidade,
exigindo-se que tenha querido (dolo
direto) ou assumido o risco de pro-
duzir o resultado (dolo eventual), ou
que este tenha sido previsvel (culpa
consciente ou inconsciente).
3 - Embriaguez e culpabilidade: a
questo em face do Cdigo Penal de
1940
O Cdigo Penal vigente, em seu art.
24, n. II, determina que no exclui a
imputabilidade a embriaguez, volunt-
ria ou culposa, pelo lcool ou substn-
cia de efeito anlogo. Assim, se o
sujeito comete um fato tpico sob efeito
de ebriez, voluntria ou culposa, no
h excluso da imputabilidade e, em
conseqncia, subsistindo a culpabili-
dade, responde pelo crime. S admite a
excluso da imputabilidade no caso da
ebriez acidental completa, em que o
sujeito, no momento da prtica do fato,
em conseqncia de seus efeitos, no
lhe compreende () carter criminoso ou
no possui capacidade de autodetermi-
nao (art. 24, 1.0).
A Exposio de Motivos, cuidando da
matria, afirma que, "do ponto-de-vista
da responsabilidade 'Penal, o projeto
aceitou em toda a sua plenitude a teo-
ria da actio libera in causa seu ad
libertatem relata, que, modernamente,
no se limita ao estado de incon.scincia
preordenado, mas a todos os casos em
que o agente se deixou arrastar ao es-
tado de inconscincia" (n. 21).
A adoo da teoria da actio libera
in causa no apresenta dificuldade de
aplicao na embriaguez preordenada,
em que o sujeito, embriagando-se pro-
positadamente, coloca-se em estado de
inimputabilidade para cometer o cri-
me. Complica-se a questo quando a
conduta tpica e ilcita praticada pelo
agente em estado de ebriez completa,
voluntria ou culposa e no preorde-
nada. Neste caso o Cdigo Penal de-
termina que a ebriez no exclui a impu-
tabilidade, pelo que o sujeito responde
pelo delito a ttulo de dolo. Nlson
Hungria, como Narclio de Queiroz,
partidrio da aceitao da teoria es-
pcie, afirma que "mesmo quando no
haja preordenao, no fica excluda,
nos crimes comissivos, a responsabili-
dade a ttulo de dolo, desde que, ao
colocar-se voluntariamente em estado
de conturbao psquica, o indivduo
soube que estava criando o risco, que
aceitou, de ocasionar resultados anti-
jurdicos. Posto que haja relao cau-
sal entre o voluntrio estado de incons-
cincia e a conduta produtiva do even-
to lesivo, no h por que desconhecer a
culpabilidade". Em outra passagem,
afirma que "no , de identificar-se na
espcie, como j se tem pretendido,
um caso de responsabilidade objetiva,
mas de responsabilidade por ampliao
(ditada por motivos de ndole social)
do prprio critrio voluntarstico". E
conclui: "no caso de embriaguez no
preordenada, mas voluntria ou culposa,
responder o agente por crime dolo-
so ou culposo, segundo o indicarem as
circunstncias, ou seja, segundo a dire-
o ou atitude da residual vontade que
existe no estado de ebriedade ".13
A moderna doutrina penal no aceita
a aplicao da teoria da actio libera in
causa embriaguez completa, volun-
tria ou culposa e no preordenada,
em que o sujeito no possui previso,
no momento em que se embriaga, da
prtica do fato. Se o agente se embria-
ga, prevendo a possibilidade de come-
ter o fato e aceitando a sua realizao,
responde pelo delito a ttulo de dolo.
Se ele se embriaga prevendo a produ-
o do resultado e esperando que no
13. Comentrios ao C6digo Penal,
Forense, 1958, vol. I, t. II, pgs. 386 e
388.
103
se produza, ou no o prevendo, mas
devendo prev-lo, responde pelo delito
a ttulo de culpa. Nos ltimos casos
aceita a teoria da actio libera in causa.
Diferente o primeiro caso, em que o
sujeito no desejou, no previu e nem
havia elementos de previso da ocorrn-
cia do resultado. Nesta hiptese no
se pode aplicar a teoria, embora o C-
digo Penal de 1940 e a Exposio de
Motivos afirmem o contrrio, no senti-
do da responsabilidade total do agente.
Quando ainda imputvel o sujeito no
agiu com dolo ou culpa em relao ao
fato do crime determinado. A ebriez
Ilo pode ser considerada ato de execu-
o do crime que o agente no previu.
O Cdigo Penal, porm, recorrendo a
uma fico com fundamento na teoria
da segurana, resolveu punir o brio
voluntrio ou culposo como imputvel,
como se estivesse sbrio no momento
do fato, levando em conta no o dolo
ou a culpa existente na fase inicial an-
tecedente embriaguez, mas de acordo
com as circunstncias do momento da
prtica da conduta punvel, segundo,
de acordo com a opinio de Nlson
Hungria, a direo ou atitude da resi-
dual vontade que subsiste no brio.
Ento, os elementos decisivos para a
considerao da imputabilidade, nos
termos do art. 24, inciso II, so os pro-
cessos psicolgicos, ainda que anormais,
subsistentes ao tempo do cometimento
do fato. Ora, se isso possvel, des-
necessria se torna a invocao da teo-
ria da actio libera in causa.14 De lem-
brar-se que tendo o Cdigo Penal de
1940 acatado a teoria psicolgico-nor-
mativa da culpabilidade, inserindo o
dolo na culpabilidade e exigindo que
ele se integre da conscincia da anti-
14. Magalhes Noronha, Direito Pe-
1zal, Saraiva, 1959, voI. I, pg. 230.
juridicidade, a siinples vontade subsis-
tente na conduta do brio, suficiente
para constituir a voluntariedade do
fato tpico, insuficiente para o juzo
de valor da culpabilidade. A "atitude
da residual vontade" do brio no
ainda dolo. Para que haja responsabili-
dade penal no caso da actio libera in
causa necessrio que no instante da
imputabilidade o sujeito tenha querido
o resultado, ou assumido o risco de
produzi-lo, ou .o tenha previsto sem
aceitar o risco de caus-lo ou que, no
mnimo, tenha sido previsvel. Na hi-
ptese da imprevisibilidade que esta-
mos cuidando no h falar-se em res-
ponsabilidade penal a ttulo de dolo
pelo fato efetivamente cometido ou em
aplicao da actio libera in causa. As-
sim, no obstante a negativa da Expo-
sio de Motivos, o Cdigo Penal de
1940, nesse passo, aceitou um caso de
responsabilidade penal objetiva. No
caso da embriaguez voluntria ou culpo-
sa, acidental ,e completa, a punio
do agente pelo fato cometido a ttulo
de dolo, sem qualquer atenuao, como
se tivesse cometido a conduta em es-
tado de sobriedade, combatida pela
quase totalidade da doutrina brasileira,
que v nela a incidncia da responsa-
bilidade penal objetiva: Anbal Bruno
("Embriaguez voluntria ou culposa e
responsabilidade penal", in Revista
Brasileira de Criminologia e Direito
Penal, Rio, n. 7, outubro-dezembro de
1964, pgs. 17 e segs.; Direito Penal,
Forense, Rio, 1959, vol. !, t. II, pg.
154); Basileu Garcia (Instituies de
Direito Penal, Max Limonad, So Pau-
lo, 1956, vol. I, t. I, pg. 351): Maga-
lhes Noronha (Direito Penal, Saraiva,
15. Ciclo de Conferncias sobre o
Anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro,
Imprensa Oficial do Estado, So Pau-
lo, 1965, pg. 132.
So Paulo, 1963, vol. I, pg. 225; "Da
ao livre na causa", in Dirio de So
Paulo,ed. de 28.9.69); Salgado Mar-
tins (Sistema de Direito Penal Brasi-
leiro, Jos Konfino Editor, Rio, 1957,
pg. 299, n. 14); Heleno Cludio Fra-
goso ("Da responsabilidade penal no
Anteprojeto", in Ciclo de Conferncias
sobre o Anteprojeto do Cdigo Penal
Brasileiro, Imprensa Oficial do Estado,
So Paulo, 1965, pg. 149; "A reforma
da legislao penal" - I, in Revista
Brasileira de Criminologia :e Direito
Penal, Rio, n. 2, pg. 68); Roberto
Lyra Filho e Luiz Vicente Cernicchiaro
(Compndio de Difreito Penal, Parte
Geral, Jos Bushatsky Editor, So
Paulo, 1973, pg. 193); Andrs Augus-
to Balestra ( " Da Embriaguez como
figura autnoma", in Cincia Penal,
Jos Bushatsky Editor, So Paulo
n. 1, pgs. 118 e 119); Roque de
Brito Alves (Direito Penal, Companhia
Editora de Pernambuco, Recife, 1973,
Parte Geral, voI. I, pg. 359); Alcides
Munhoz Neto (" Causas de Excluso da
culpabilidade", in Anais do Ciclo de
Conferncias sobre o novo Cdigo Pe-
nal, Editoras Unidas Ltda., So Paulo,
1972, pgs. 61 e segs.; "Aspectos da
culpabilidade no Direito Penal", in RT
323/44 e segs.); Everardo da Cunha
Luna ("Responsabilidade penal e me-
didas de segurana", in Ciclo de con-
ferncias sobre o novo Cdigo Penal,
Editoras Unidas Ltda., So Paulo, 1972,
pgs. 110 e 111; nota in Direito Pe-
nal, de Bettiol, Ed. Rev. dos Tribs.
Ltda., So Paulo, trad. de Paulo Jos
da Costa Jnior e Alberto Silva Franco,
1971, vol. II, pg. 89) e Jos Frederico
Marques (Tratado de Direito Penal,
Saraiva, So Paulo, 1956, voI. II, pgs.
188 e 189).
0' art. 31, 1.
0
, rezava: "Se a em-
briaguez fO'i intenciO'nalmente prO'cura-
da para a prtica dO' crime, O' agente
punvel a ttulO' de dO'lo". Diante dis-
SO' o AnteprojetO' exclua a embriaguez
preO'rdenada dO' 1'0'1 das agravantes ge-
nricas, incidindO' na crtica de Basileu
Garcia.1
6
O 2. determinava: "Se, embora
nO' preO'rdenada, a embriaguez volun-
tria, e o agente previu O'U pO'dia pre-
ver que, em tal estado, pO'deria vir a
cO'meter crime, a pena aplicvel a t-
tulo de culpa, se a este ttulO' punvel
O' fato". Esse dispositivO', segundO' He-
lenO' Cludio FragO'so, "dizia o bvio ".17
ObservO'u Basileu Garcia que o Ante-
prO'jeto premiava "com pena da culpa
restrita o hO'micdiO' executado cO'm fe-
rO'cidade pelo indivduO' completamente
embriagadO' que, anteriO'rmente, previu
que pO'deria vir a cometer o crime" .18
NO' O'bstante a explicaO' de NlsO'n
Hungria, segundo a qual se era impre-
visvel a prtica do crime O' agente no
devia incidir em sano penal,19 o An-
teprO'jetO' reprO'duzia a dispO'sio dO'
art. 24, n. II dO' CP vigente, acatando
a respO'nsabilidade O'bjetiva na embria-
guez nO' preO'rdenada e cO'mpleta, sem
previsO' da prtica do crime.20
5 - A disciplina da embriaguez no
Cdigo Penal de 1969: crtica
O art. 32, cap'ut, do Cdigo Penal de
1969, determina que "no ," "impu-
tvel O' agente que, pO'r embriaguez
completa prO'veniente de casO' fO'rtuito
16. Op. cit., pgs. 131 e 132.
17. "A Reforma da Legislao Pe-
nal - I", in Revista Brasileira de Cri-
minologia e Direito Penal, 2/68, n. 12.
18. Op. e loco cits., pgs. 132 e 133.
19. "Respostas s Objees ao An-
teprO'jeto", in Ciclo de Conferncias so-
bre o Anteprojeto do Cdigo Penal Bra-
sileiro, 1965, pg. 468.
20. Heleno CludiO' FragO'sO', op. e
loco cits.
105
O'u fO'ra maior, era, aO' tempO' da ao
ou da O'misso, inteiramente incapaz
de entender O' carter ilcitO' dO' fatO'
O'U de determinar-se de acO'rdo cO'm esse
entendimentO'''. O pargrafo nico pre-
v respO'nsabilidade atenuada nO' caso
de embriaguez acidental incompleta
(essas disposies no foram alteradas
no PrO'jetO' de Li n. 1.457, de 1973,
dO' PO'der Executivo, que inseriu emen-
das no DecretO'-Iei n. 1. 004).
AfirmandO' o Cdigo Penal de 1969
que a imputabilidade excluda nO' casO'
de embriaguez completa e acidental,
atenuandO'-se a respO'nsabilidade na hi-
ptese do art. 32, pargrafO' nicO',
cO'nclui-se que em todos O'S outrO's casO's
subsistem a imputabilidade e a conse-
qente punibilidade. Assim, a embria-
guez completa, voluntria ou culposa,
leva o agente a responder por crime
dO'loso mesmo quando h imprevisibili-
dade da prtica do fato tpico, hiptese
de responsabilidade penal objetiva.
Embora a Exposio de Motivos afir-
me que se pretendeu "ajustar nossa
legislao penal s exigncias funda-
mentais de um Direito Penal da Culpa,
que visa a proscrever toda fO'rma de
responsabilidade objetiva" (n. 3), se
nota que o novo estatuto ainda man-
tm O' versari in re illicita em matria
de embriaguez. Da afirmar Everardo
da Cunha Luna que o "Cdigo de 1969,
alm de rigorO'sO', e criadO'r de respon-
sabilidade objetiva, em matria de em-
briaguez, cO'ntraditrio, pecando ao
mesmo tempo contra a segurana, con-
tra a justia e contra a eqidade".21 E
Alcides Munhoz Neto observa que nesse
particular "subsistir uma imputabili-
dade ficta, inadmissvel num direito pe-
21. Ciclo de Conflwncias sobre o
Novo C6digo Penal, Editoras Unidas
Ltda., So Paulo, 1972, pg. 111, nota 21.
R.1;> n 'P 17/Ht
nal da culpa", sndO' inaplicvel a teo-
ria da actio libera in causa.22
Alm dessa antinO'mia cO'm a ExpO'-
siO' de Motivos so flagrantes as con-
tradies entre o sistema do Cdigo
e o critrio adotado em matria "de
embriaguez. O art. 17, n. I, afirma
que o crime se diz doloso quando " O'
agente quis o resultado ou assumiu o
riscO' de produzi-lo". Ora, no casO' do
fatO' tpicO' praticado pelo briO' em es-
tado de embriaguez completa, no pre-
ordenada, voluntria ou culpO'sa, em
que o resultadO' impreVisvel, no se
pode dizer que ele quis ou assumiu o
riscO' de produzi-lo. O dolO', ento,
presumido pelO' Cdigo. Alm disso, o
art. 17, pargrafo nicO', reza que "sal-
VO' os casos expressO's em lei, ningum
pode ser punido pO'r fato previstO' como
crime, seno quando O' pratica dolO'sa-
mente". Sabido que a ressalva faz re-
ferncia aO's crimes culposos e que na
hiptese tratada o agente nO' pratica
o fato dolosa ou culposamente, evidente
se mostra a responsabilidade pelo cri-
me sem o elemento da culpablidade.
No art. 19 diz o Cdigo Penal que
"pelos resultados que agravam especial-
mente as penas s responde O' agente
quandO' os houver causado, pelo me-
nos, culpO'samente". A disposio trata
dos crimes qualificados pelo resultado,
que em regra so preterdolosos. Supo-
nha-se que o brio, no se tratando de
embriaguez preordenada, mas sim de
ebriez completa, voluntria ou culpO'sa.
venha a cometer um delito qualificado
pelO' resultado. Como conciliar a dispo-
sio do art. 19 com a regra de que a
embriaguez no acidental no exclui a
imputabilidade? S.e em face da embria-
guez ele no agiu culposamente em re-
lao ao resultadO', cO'mO' este lhe pode
ser imputado diante da regra do art.
22. Idem, pgs. 61 e 62, n. 5.
19? S a ttulo de responsabilidade
penal objetiva, o que fere o sistema
que o novo estatuto pretende estabele-
cer (Exposio de Motivos, n. 3).
o. novo Cdigo Penal, preocupado
com a segurana, mais rigoroso que
o estatuto de 1940. Everardo da Cunha
Luna observa que alm de no atribuir
efeito excludente embriaguez volun-
tria ou culposa e de considerar a ebriez
preordenada como circunstncia agra-
vante genrica (art. 56, n. II, c), im-
pe ao juiz o dever de cassar licenas
para dirigir veculos (art. 97, mantido
com pequena alterao pelo Projeto de
emendas), que na legislao vigente s
existe quando declaradas pelo magistra-
do na sentena (arts. 69, n. IV e 70, n.
11), criando um novo tlipo delitivo:
"embriaguez ao volante" (art. 287).23
Nota Everardo da Cunha Luna que se
de um lado o Cdigo extremamente
severo no tratamento da embriaguez,
de outro se mostra benevolente. Veja-
mos. No caso de ebriez incompleta e
acidental (art. 32, pargrafo nico),
em que a responsabilidade diminuda,
o Cdigo permite a reduo de um a
dois teros da pena. Suponha-se um
crime de homicdio simples, observan-
do-se que no caso o agente, embora
com a responsabilidade atenuada, pra-
tica o fato dolosamente. Como a pena
mnima de 6 anos de recluso, a ate-
nuao de dois teros leva ao mnimo
de dois anos de recluso, permitindo-se
a substituio por deteno (art. 37,
3.) e a concesso de sursis (art. 70,
caput). Suponha-se agora que o agen-
te pratique o homicdio simples em es-
tado de embriaguez completa, volunt-
ria ou culposa, sem a mnima previsi-
bilidade da execuo do fato. Embora
no tenha praticado o fato com dolo,
responde por homicdio doloso sem ate-
23. Op. e Zoe. cits.
nuao ou privilgio. Note-se que no
primeiro caso, em que o Cdigo be-
nevolente, o sujeito pratica o fato em
estado de imputabilidade, conservando
a capacidade intelectiva e volitiva,. em-
bora reduzidas, enquanto no segundo
ele comete a conduta em situao no
preordenada de completa inimputabili-
da de. Da a crtica conclusiva de Eve-
rardo da Cunha Luna: "Pelo Cdigo
de 1969, em matria de embriaguez, a
pena perde o seu justo carter retribu-
tivo e a eficcia de sua preveno es-
pecial e geral, j porque possibilita o
afrouxamento para certos casos, j por-
quel se extrema na severidade para
outros ".24
Inaplicvel, como vimos, a teoria da
actio libera in causa hiptese sugeri-
da. A incidncia dessa teoria pressupe
que o sujeito na fase da imputabilidade
tenha agido com dolo ou culpa em re-
lao s elementares do tipo realizado
durante a situao de inimputabilida-
de. A inteno de embriagar-se ou a
imprudncia no ingerir substncia alco-
lica ou de efeito semelhante que leva
ebriez no implica desde j em dolo
ou culpa em relao ao fato cometido.
A adoo desse critrio severo em
matria de embriaguez no se harmoni-
za com a teoria da culpabilidade limi-
tada acatada pelo Cdigo ao aceitar a
doutrina normativa. De acordo com
essa teoria o dolo constitui elemento
subjetivo do tipo, tratando-se de um
dolo natural. A potencial conscincia da
ilicitude no integra o dolo, mas sim a
culpabilidade. No caso questionado, em-
bora o brio possa atuar dolosamente,
isto , atuar com dolo natural, sem a
conscincia da ilicitude 25, no pode
24. Idem.
25. Maurach, "O Conceito Finalista
de Ao e seus Efeitos .sobre a Teoria
da Estrutura do Delito", in Revista
COMENTRIOS E COMUNIOAES 107
responder pelo crime efetivamente co-
metido por ausncia de imputabilidade
e conseqente potencial conscincia da
ilicitude no momento de sua realizao
(fica excluda a culpabilidade em rela-
o ao fato tpico e antijurdico pra-
ticado) .
6 - A soluo da legislao penal
alem
Como vimos no item anterior a ado-
o da teoria limitada da cupabilidade,
em princpio, leva inexistncia de
culpabilidade quando o fato cometido
pelo agente em estado. de embriaguez
completa, voluntria ou culposa e no
preordenada. No se tratando de caso
de aplicao da teoria da actio libera
in causa, poderia parecer que a solu-
o causa uma lacuna jurdica: a em-
briaguez, em si mesma, constitui um
elemento neutral, juridicamente incapaz
de fundamentar a culpabilidade; o de-
lito cometido durante o estado de em-
briaguez tambm no pode relacionar-
-se com a culpabilidade, uma vez que
no se encontram presentes dois de
seus elementos, quais sejam, a impu-
tabilidade e a potencial conscincia da
ilicitude. Assim, a concluso excludente
da culpabilidade poderia levar a uma
perigosa lacuna jurdica, como observa
Maurach.26 Diante disso a Lei de 24
de novembro de 1933 introduziu na le-
gislao penal alem o crime de embria-
guez completa, descrito no 330, a"
mantido no estatuto penal alemo de
1969: "Quem se coloca, dolosa ou culpo-
samente, atravs de ingesto de bebi-
das alcolicas ou atravs de outro meio
inebriante, em estado de embriaguez
Brasileira de Cri1ninologia e Direito
Penal, n. 14, pg. 32.
26. "A Teoria da Culpabilidade no
Direito Penal Alemo", in Revista Bra-
sileira de Criminologia e Direito Penal.
n. 15, pg. 27.
que exclua a imputabilidade ( .51, n.
1), ser punido com priso ou multa,
se, em tal situao praticar ao amea-
'ada com pena" (corresponde ao art.
263 do CP suo e ao 523 do CP aus-
traco). Nesse crime autnomo o fato
cometido pelo brio no deve estar re-
lacionado com o dolo ou culpa, uma vez
que se isso ocorre o caso resolvido
pela teoria da actio libera in causa.
Assim, se o agente pratica o fato em
estado de completa embriaguez volun-
tria ou culposa, havendo no momento
anterior inimputabilidade vontade,
anuncia ou previsibilidade da poste-
rior prtica delituosa, responde pelo
crime a ttulo de dolo ou culpa, aplican-
do-se a doutrina da ao livre na cau-
sa. Tratando-se de homicdio, por exem-
plo, cometido nessas condies, o agen-
te no responde pelo delito autnomo
de embriaguez, mas por homicdio do-
loso ou culposo, de acordo com o ele-
mento subjetivo anterior prtica de-
lituosa.
A pena cominada para o autor do
crime autnomo de embriaguez no po-
de ultrapassar a sano mxima im-
posta figura dolosa do fato efetiva-
mente cometido. Assim, se ao fato co-
metido pelo brio, em sua forma do-
losa, for cominada a pena mxima de
dois anos de priso, a pena a ser im-
posta em face do delito autnomo no
poder ultrapassar esse limite.
A doutrina alem inicialmente no
encontrou soluo ideal que permitisse
punir o autor do crime autnomo de
embriaguez de acordo com os postulados
fundamentais da culpabilidade. Esta,
dizia-se, no pode referir-se ao mo-
mento em que o agente Se embriagou,
uma vez que a ebriez, por si mesma,
constitui um indiferente penal; no po-
de tambm referir-se ao fato cometido
pelo agente em tal estado, pois lhe fal-
ta a imputablidade. Para Welzel o art.
330, a, descreve um delito de perigo,
sendo que o fato tpico do agente ind-
cio de sua periculosidade. Exige, porm,
que o sujeito tenha conscincia de sua
tendncia para a prtica do crime quan-
do se embriaga.
27
Ora, se o sujeito co-
nhece sua tendncia delituosa quando
se embriaga a culpabilidade pode ser
apreciada nesse momento, aplicando-se
a teoria da actio libera in causa.
Mayer ensina que a pumao se as-
senta no fato de o agente colocar-se
no estado perigoso da embriaguez,
constituindo o fato tpico uma condi-
o objetiva de punibilidade.
28
a opi-
nio de Schnke.
29
Maurach entende que se trata de
um crime de perigo abstrato em que o
bem jurdico a ordem pblica. O que
se pune no ~ s o ato de embriagar-se
ou a prtica do fato tpico: o con-
junto dos dois.30
No Brasil renomados penalistas pre-
conizam a adoo da soluo alem para
o problema, vendo no 330, a, um cri-
me de perigo concreto, em que o fato
praticado pelo brio funciona como con-
dio objetiva de punibilidade. Para
Alcides Munhoz Neto, em lugar de pre-
sumir-se situaes de imputabilidade,
como a do art. 287 do CP de 1969, "te-
ria sido prefervel que se cogitasse de
introduzir em nossa legislao um cri-
me de perigo concreto de embriaguez,
como o criado na Alemanha em 1933,
pelo 330, a, mesmo considerando o
fato cometido pelo brio "como condi-
o objetiva de punibilidade". E con-
27. Deutsches Strafrecht, 1967, pg.
453.
28. Strafrecht, Stuttgart, 1953, pg:
243.
29. Strafgsetzbuch, 4.
a
ed., Munique-
-Berlim, 1949, pg. 701.
30. Op. cit., pgs. 115 e 116.
clui: "Esta soluo, sem debilitar a
defesa social, seria menos comprome-
tedora quanto a idia central da no
imposio de pena sem culpabilidade".31
Anbal Bruno afirma que o sistema
alemo "se pode dizer mais cientifica-
mente correto", "porque reconhece a
r'ealidade do carter inimputvel do
brio e evita, assim, a fico de atri-
buir-lhe imputabilidade".32
Heleno Cludio Fragoso ensina que
"se a embriaguez completa e no for-
tuita, e no houver dolo nem culpa,
nenhuma pena pode ser imposta ao
agente (porque no h pena sem culpa),
a no ser pelo simples fato da embria-
guez. a soluo que aparece no vi-
gente Direito Penal alemo ( 330, a),
estabelecendo o crime de embriaguez
completa, ao qual se ajunta, como con-
dio objetiva de punibilidade, a pr-
tica de fato definido como crime ( ... )
a orientao a seguir, se se firma
o princpio de excluso da responsa-
bilidade sem culpa" .33
Andrs A. Balestra entende tambm
no sentido da punio do agente pelo
estado de embriaguez, funcionando o
crime efetivamente praticado como con-
dio objetiva de punibilidade.34
31. Op. e loco cits., pgs. 62, 63 e
nota 26.
32. "Embriaguez Voluntria ou Cul-
posa e Responsabilidade Penal" in Re.
vista Brasileira de Oriminologia e Di-
1'eito Penal, n. 7, pg. 20.
33. "A Reforma da Legislao Pe-
nal - I", in Revista Brasileira de Cri-
minologia e Direito Penal, 2/69; o au-
tor exps a mesma opinio in "Da Res-
ponsabilidade Penal no Anteprojeto",
Ciclo de Conferncias sobre o Antepro-
jeto do Cdigo Penal Brasileiro, Impren-
~ Oficial do Estado, So Paulo, 1965,
pags. 148 e 150.
34. "Da Embriaguez ,como Figura
Autnoma", in Cincia Penal, Jos Bus-
109
Essa nos parece, seno a ideal, a
soluo que mais se aproxima do prin-
cpio da excluso da responsabilidade
objetlva em matria de embriaguez. O
agente passa a ser punido em face do
comportamento perigoso de embriagar-
-se voluntria ou culposamente, vindo a
cometer o fato em estado de inimputa-
bilidade. A culpabilidade recai sobre a
conduta de embriagar-se 'perigosamente,
que se torna tpica quando ocorre a
condio objetiva de punibilidade, qual
seja, a prtica do fato tpico.
A descrio tpica autnoma faz re-
ferncia embriaguez completa, que
leva o agente ao estado 'de inimputabi-
lidade, sendo necessrio que nessas con-
dies venha a cometeI' um fato tpico.
Este, em face da inimputabilidade, fica
impune, tratando-se de uma condio
objetiva de punibilidade.3S
O fundamento da punio o fato
de o sujeito se embriagar culpavelmen-
te, vindo a realizar a condio objeti-
va. No se pune o fato cometido duran-
te o estado de embriaguez: pune-se o
fato da embriaguez culpvel.
No se pode dizer que a teoria do
crime de embriaguez j se encontre
assentada: est em franca elaborao,
hatsky Editor, So Paulo, 1973, n. 1,
pg. 120.
35. Mezger, Derecho Penal, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1959, trad. de Conrado A. Finzi, parte
especial, pg. 331.
apresentando problemas que desafiam
a argcia dos doutrinadores. De acor-
do com Mezger, o tipo autnomo signi-
fica um grande progresso, satisfazendo
urgentes necessidades prticas.36 Aten-
dendo teoria da segurana, a criao
da figura autnoma do delito de em-
briaguez afasta a incidncia da res-
ponsabilidade penal objetiva. Alm dis-
so, o critrio adotado quanto imposi-
o da sano permite ao juiz maior
liberdade em sua dosagem, atendo aos
reclamos da justia.
7 - Sugesto
Em face dos argumentos apresenta-
dos sugerimos a introduo em nosso
Cdigo Penal de uma disposio seme-
lhante do 330, a do estatuto penal
alemo, COm a seguinte redao:
"Art. ... Quem se coloca, dolosa ou
culposamente, atravs de ingesto de
bebidas alcolicas ou atravs de outro
meio inebriante, em estado de embria-
guez que exclua a imputabilidade, ser
punido com pena privativa de liberdade
ou multa, se, em tal situao praticar
um fato tpico.
Pargrafo nico. A pena no pode
ser mais grave que a cominada para a
forma dolosa da conduta punvel co-
metida".
36. Op. e loco cits., pg. 336.
A MEMRIA DE PAUL LOGOZ*
o Prof. Paul Logoz, antigo juiz
federal, que pertencia ao comit edito-
rial da Revista Penal Sua desde 1924
e era a respeitado como "mentor", fa-
leceu em 30 de junho de 1973. A Re-
vista Penal Sua dedicou-lhe uma s-
rie de estudos sobre o Cdigo Penal
suo e a Universidade da Basilia con-
feriu o ttulo de Doutor Honoris Causa,
em 1967, pelo seu 70.
0
aniversrio. Ele
havia publicado, desde 1912, uma srie
de estudos e de artigos na Revista Pe-
nal, onde eles sero relidos e aprecia-
dos, no contexto dos acontecimentos e
das idias de seu tempo.
Paul Logoz, cidado valdense e ge-
nebrs, nasceu em 27 de maro de 1888
em Vevey. Realizou seus estudos em
Genebra onde sua famlia havia se ra-
dicado. A terminou seus estudos se-
cundrios, obteve seu diploma em le-
tras e graduou-se em direito, depois,
semelhana de Ernest Hafter e Eu-
gene Delaquis, foi completar sua forma-
o e. preparar seu doutorado em 1909
e 1910 na Alemanha, onde foi aluno
de Wach, Binding e von Liszt, cujo
clebre "Seminrio" formou muitos pe-
nalistas estrangeiros que se notabiliza-
ram nas suas disciplinas. De 1911 a
1914, foi primeiramente secretrio ju-
rdico no Bureau Federal de Segurs,
em Berna. Retornando a Genebra, de-
*
Traduo de Yolanda Cato.
JEAN GRAVEN
fendeu com xito sua tese de doutorado
sobre reabilitao, que lhe valeu o pr-
mio Bellot.
Desde o final de 191.9, o futuro ca-
minho se lhe abriu, caminho que seria
aquele de sua vida e que dirigiria seu
destino: poucos tiveram uma vida to
certa e bem planejada. Charles Bor-
geaud, o historiador de Genebra e de
sua Universidade, professor e estudioso
de prestgio, ofereceu-lhe a sucesso de
Louis Rehfons para o ensino de direito
comercial: ele tinha apenas 31 anos!
E desde o final de 1920, depois da mor-
te inesperada de Alfred Gautier que
foi seu mestre preferido, ele o substi-
tuiu na importante ctedra de direito
penal e processo civil e penal, setores
para os quais ele era to naturalmente
afeito e preparado. Imediatamente se
consagrou; pois, escreveu um de seus
antigos alunos, "ele tinha o gnio da
clareza, da conciso e da elegncia do
verbo, com uma ponta de humor" que
relaxava o ambiente das aulas, "ao
mesmo tempo que uma grande bonda-
de" que sabia compreender seus alu-
nos, coloc-los vontade e estimul-los.
No obstante a qualidade desse en-
sino, que o decano Sauser-Hall havia
justamente apreciado e elogiado, no fi-
nal de 1942 o Prof. Logoz retirou-se da
Universidade, na qual era vice-reitor,
para assumir suas altas funes no
Tribunal Federal, pois a Assemblia
111
acabava de eleg-lo juiz. Seu esprito,
ao mesmo tempo, exato e sutil, o levava
efetivamente a discernir todos os as-
pectos de cada problema, que ele se
comprazia a salientar de Um em um
de forma concisa, mas ele gostava de
deixar a concluso quele que aprendia
sua clara lio. Assim ele transmitia
a cincia, ao mesmo tempo que ensi-
nava a arte da escolha.
De seu profundo apego Universi-
dade e ao ensino magistral, o Prof.
Logoz deixou permanente testemunho
atravs da fundao da "Bolsa Alfred
Gautier", destinada a favorecer os alu-
nos de Direito Penal suo da Universi-
dade de Genebra. Isto significava, ao
mesmo tempo, assinalar nobremente seu
respeito e gratido para com seu mes-
tre, e sua vontade de estimular mais
vocaes, de sempre favorecer os es-
tudos daqueles que lhe eram queridos,
e de aumentar as futuras colheitas.
Alfred Gautier teve um papel con-
sidervel, se bem que um pouco enco-
berto por sua modstia, na discusso e
na elaborao, na comisso de especia-
listas, dos anteprojetos que resultaram
finalmente no projeto que o Conselho
Federal submeteu s Cmaras em 1918.
Aqui tambm, Paul Logoz o substituiu
com xito e, como especialista, contri-
buiu positivamente nas diferentes co-
misses preparatrias. Em 1926, ele
decidiu aceitar o cargo de deputado no
Conselho Nacional como representante
de Genebra, a fim de prosseguir e ter-
minar esta grande obra nacional. Acom-
panhando sua atividade no Parlamento,
pudemos constatar "a correo e a
oportunidade constantes de suas inter-
venes". Especialista, juntamente com
Hafter da Comisso do Conselho Na-
cional, foi ele designado relator de ln-
gua francesa no debate final sobre a
introduo do Cdigo Penal suo. Seu
relatrio introdutivo de 6 de maro de
1.928 constitui um depoimento de valor
histrico e mostra bem como Paul Lo-
goz, o homem, o estudioso, o patriota,
considerava esta obra essencial, qual
dedicou suas mais generosas foras e
consagrou suas mais convincentes pa-
lavras.
Acabada a obra legislativa, Paul Lo-
goz deixa o Conselho Nacional, em
1931, para retomar plenamente sua vida
cientfica e trabalhar na obra doutri-
nria que todos esperavam. Seu relat-
rio sobre "As infraes penais e sua
represso", quadro geral das questes
essenciais do Direito Penal e dos pro-
cessos na Sua apareceu na coleo
francesa "A vida jurdica dos povos"
em 1935, testemunho de seu conheci-
mento, de seus dons didticos e de seu
esprito de sntese; ele preparava, gra-
as recente e decisiva experincia le-
gislativa, as principais publicaes de
sua plena maturidade. Como j obser-
vamos, em todas se revelavam "seu pen-
samento elegante e preciso" tal como
eram seus escritos, a retido de seu
julgamento e sua "arte de tornar a cin-
cia atraente" e de coloc-la, esclarecen-
do-a, ao alcance de um esprito menos
familiarizado com a tcnica legislativa
e penal. Mas, da mesma forma que o
Prof. Hafter em Zurique o tinha reali-
zado de maneira magistral, no seu no-
tvel Lehrbuch des Schweizerischen
Strafrechts, que ganhou autoridade,
Paul Logoz queria apresentar um tra-
balho similar a esta grande obra, em
lngua francesa. Alis, esperava-se isto
com uma impacincia natural, e ele o
havia comeado desde 1938. A parte
geral pde ser publicada em 1941, em
tempo para a entrada em vigor do no-
vo Cdigo Penal em 1.
0
de janeiro de
1942. O comentrio, antecipando a ju-
risprudncia, iria naturalmente se res-
sentir das profundas influncias dos
trabalhos preparatrios e dos debates,
e particularmente das influncias de
Zrcher, Hafter e Gautier, a cuja "linha
geral" Logoz, sendo um de seus pares,
ficou sempre muito firmemente apega-
do. Era realmente a doutrina da emi-
mente "escola sua de Direito Penal"
desta poca fecunda, que nos honra. As
contribuies do Prof. Logoz para a
coleo de homenagens sucessivamente
dedicadas aos Profs. Stooss, Hafter e
Thormann testemunharam esta bela e
grande solidariedade. Falou-se justa-
mente que a parte geral de seu comen-
trio, "concebido ao mesmo tempo como
um tratado filosfico e um manual pr-
tico de Direito Penal", tornou-se "o
instrumento de trabalho dos especialis-
tas e o guia absolutamente seguro de
todo jurisconsulto".
Quando Paul Logoz, eleito juiz no
Tribunal Federal, entrou para o Tri-
bunal de Cassao Penal em 1943, seu
conhecimento profundo do novo Cdigo
Penal e de sua gnese foi precioso na
formao da jurisprudncia e na so-
luo dos problemas de aplicao. Ele
era ao mesmo tempo a doutrina e a
jurisprudncia, e uma srie de decises
fundamentais foram por ele influencia-
das. No entanto, depois de dez anos de
exerccio da mais alta corte judiciria
em Lausanne, ele pediu demisso em
1953, para poder terminar seu comen-
trio ao Cdigo Penal, ao qual adicio-
nou os dois volumes da parte especial,
dedicando o conjunto da obra Univer-
sidade de Genebra, sua alma mate?', A
continuao da parte geral, enriqueci-
da com toda a experincia de seu au-
tor e da jurisprudncia dos dez pri-
meiros anos de aplicao, no pde infe-
lizmente ser terminada, como tambm
seria o caso do grande comentrio ape-
nas iniciado pelo Prof. Germann ao
qual, deviam conduzir sua obra de 1942,
Das Verbrechen im neuen Strafrecht
e seus Methodische Grundfragen de
1946. As revises sucessivas a partir
da primeira "pequena reviso" de
1949/1950 paralisaram essas concluses.
No entanto, no seu comentrio tal como
foi editado, Paul Logoz, pde mostrar a
eficincia de seu mtodo e sua cincia,
se bem que no tivesse tido a oportuni-
dade de contribuir para o conjunto da
obra relativa ao Cdigo Penal suo.
Para compreender toda atividade de
uma vida to cheia de realizaes, de-
dicada ao bem pblico e devotada
doutrina do direito e ao exerccio da
justia, necessrio considerar ainda
que Paul Logoz, que no eXircito co-
mandou o regimento genebrs, foi co-
ronel no estado-maior geral e conse-
lheiro jurdico geral durante a Segunda
Guerra Mundial, e trabalhou tambm
pela justia, durante muitos anos, no
Tribunal Militar de cassao, que seu
amigo e colega Hafter presidia. Tam-
bm no campo internacional, teve um
papel eminente, De 1929 at o comeo
da Segunda Guerra, foi membro e de-
pois Vice-Presidente do Comit Inter-
nacional da Cruz Vermelha, onde pelo
seu julgamento seguro e seu sentido
humano, pde prestar servios bastan-
te apreciados. Como jurisconsulto, parti-
cipou dos delicados trabalhos relativos
entrada da Sua na Sociedade das
Naes. Depois, a pedido do Conselho
Federal e com a colaborao de Gusta-
ve Ador e Max Huber, presidente do
Comit Internacional da Cruz Verme-
lha, ele aceitou, um pouco a contra-
gosto, a difcil misso de defender,
diante do Tribunal permanente de Jus-
tia Internacional de Haia (que Max
Huber presidiria mais tarde), os inte-
COMENTARIOS E COMUNICAES
113
resses da Sua no litgio. internacional
entre a Frana e a Sua, no que se
denominou as "Zonas francas" da Alta
Savia e da Regio de Gex. Nesse lit-
gio, resultaram algumas disposies do
Tratado de paz de Versalhes (art. 435).
Ele durou de 1924 a 1932, e nele Paul
Logoz defendeu a parte da Sua. Foi,
"de longe o maior e mais importante
processo internacional que a Sua teve
que enfrentar durante o sculo XX",
e que culminou na situao que nos
rege atualmente. 0' Prof. Logoz foi
encarregado de outras misses e arbi-
tragens internacionais, sejam particula-
res, sejam oficiais, depois da Primeira
Guerra Mundial. Foi especialmente
enviado a Roma, em 1936, para resolver
com Mussolini uma questo relativa
Cruz Vermelha sueca e guerra da
Etipia. Sua ao jurdica foi sempre
inspirada no emblema inscrito na en-
trada da sala solene do Palcio da
Paz de ~ a i a Sol veritatis, ellustra noS'!
Para ele, a verdade no direito e pelo
direito encarnava a verdadeira justia.
Acrescentemos- ainda, lembrando-nos
dele, o que foi o homem, muito delica-
do, um pouco reservado, pois ele gos-
tava e protegia sua vida particular e
familiar e s falava com perfeito co-
nhecimento. Desprezava os falatrios,
na busca desta paz interior e desta se-
renidade que ele encontrava na leitura,
este mestre dos mestres, esta fonte de
alegria constante. Seu ancoradouro pre-
ferido era a Sociedade de Leitura de
Genebra, que ele presidiu depois de
sua aposentadoria. A ele se enCOn-
trava com seus amigos e, em particular,
o Prof. Victor Martin, seu colega de
estudos em Leipzig, em 1909, a pre-
sena silenciosa dos livros, estes ami-
gos e confidentes de todo momento.
Esta foi e assim ser sempre a ima-
gem de nosso mestre inesquecvel, no
sentido em que a mestria no a pos-
se de uma coisa no sentido jurdico,
mas no sentido humanista, o cresci-
mento, a plenitude dos dons em todos
os campos nos quais se dedicou uma
parte da vida.
PARECERES
DIREITOS HUMANOS E PRISO PREVENTIVA
PROVA PENAL E SENSACIONALISMO
JORNALSTICO
ROBERTO LYRA
Pergunta-se sobre ilegalidade ou abuso de poder consistente em
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo (art. 153, 20,
da Constituio da Repblica) que estariam sofrendo Paulo Passo
Faria e Paulo Cesar Queiroz Faria, presos, preventivamente, por
mandado do Dr. Juiz de Direito da Comarca de So Fidlis, neste
Estado, como incursos, o primeiro nos arts. 121, 2. e 343, par-
grafo nico e o segundo no art. 121, 2. do Cdigo Penal.
SUMRIO: 1. Presuno de inocncia. 2. Pressupostos da
priso preventiva (a1't. 312, do CPP). a) Prova da existncia
do crime; b) Indcios suficientes da autoria. 3. Fundamentos
da priso preventiva. a) Convenincia da instruo criminal
ou S'CfJurana da aplicao da lei penal. 4. Fim da priso
preventiva. a) Garantia da orde-m pblica. 5. Concluso.
1. Presuno de inocncia
A Lei n. 5.941, de 22.11.1973, efetivou o imprio do dogma
democrtico da presuno de inocncia, hoje objeto de compromisso
de honra do Brasil (Declarao Universal dos Direitos Humanos,
1948), afianado pela assinatura nacional.
O art. XI, 1, determina: "Todo homem acusado de um ato deli-
tuoso tem o direito de ser presumido inocente at que sua culpabili-
dade haja sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico,
no qual se lhe assegurem todas as garantias necessrias sua
defesa".
A Lei n. 5.941 trata, sobretudo, do processo dos crimes da
competncia do jri.
O Dr. Juiz presumiu, no a inocncia, mas a co-autoria dos
pacientes. Um deles at jurado.
2. Pressupostos da priso preventiva (art. 312, do CPP)
a) Prova da existncia do crime
A consulta no abrange a prova da existncia do crime.
b) Indcios suficientes da autoria
o arte 239 do CPP dispe: "Considera-se indcio a circunstn-
cia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por
induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias",
A avaliao dos indcios depende de ponte lanada, indutiva-
mente, da circunstncia pertinente provada para outra no pro-
vada. O trnsito da circunstncia conhecida. para o "desconhecido"
subjetivo, mas o impacto objetivo. A suficincia dos indcios
provm da cadeia circunstancial concatenada em operao indutiva.
O Dr. Juiz invocou a notoriedade pblica que sempre foi con-
siderada "a prostituta das provas". S. Exa. aludiu, insistente-
mente, a "fato pblico e notrio"; "publicamente dizia"; "conhe-
cimento pblico"; "a imprensa j divulgou" etc.
No meu livro Novo Direito Penal, Rio, 1971, pgs. 43/44,
salientei: "Os crimes devem ser provados e os criminosos julgados
com a severidade ou a indulgncia merecida, em atmosfera serena,
equilibrada, fechada s excitaes e incitaes. Admitir processo,
julgamento ou execuo sob a presso publicitria a negao da
ordem jurdica e da .ordem democrtica... incontestvel que,
quando ainda se trata de descobrir e provar... lana suspeitas
sobre homens e mulheres cuja inocncia presumida, segundo o
dogma democrtico, e depois demonstrada... Instala-se, para pre-
julgamento ilegtimo, outro foro... No dispor de... meios equi-
valentes e contemporneos para a divulgao da verdade, mesmo
depois de reconhecida a inocncia. H .o moral ... "
3. Fundamentos da priso preventiva. a) Convenincia da instruo
criminal ou segurana da aplicao da lei penal
A convenincia da instru.o criminal e a segurana da apli-
ca.o da lei penal no esto em causa. o. Dr. Juiz, prevenido
e vigilante, garantir o que representa o exerccio ordinrio de suas
atribuies. Por outro lado, .os pacientes, inclusive na diligncia,
no criaram qualquer embarao. No houve, sequer, tentativa de
fuga, resistncia ou desobedincia. No admissvel priso preven-
tiva desnecessria, sobretudo ab initio, antes do contraditrio cons-
titucional. Se sobrevier a necessidade dela, o Dr. Juiz utilizar os
meios diretos de que dispe para imediata efetivao.
PARECERES
117
4. Fim da priso preventiva. a) Garantia da ordem pblica
A garantia da ordem pblica s poderia depender da priso
se estabelecida relao de causa e no s de condio.
A .ordem pblica inatingvel pelos temores sensacionalistas que
seriam mais bem empregados em funo das inqualificveis reali-
dades carcerrias.
Em caso algum, a ordem pblica poder ser' invocada com
sacrifcio dos direitos humanos que so sua base atributiva.
5. Concluso
No esto caracterizados e comprovados os pressupostos, os
fundamentos e .o fim da priso preventiva.
.o que me parece.
CONTRAVENO, NULIDADE DA PORTARIA;
ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO;
ANTECEDENTES CRIMINAIS
EVANDRO LINS E SILVA
o ilustre advogado Dr. Jos Luiz Sales honra-nos com o pedido
de parecer sobre a seguinte consulta:
EXP0'SIO DOS FATOS
1. O consulente, no ano de 1957, como sndico, entrou em
srias divergncias com alguns condminos do mesmo Edifcio. E
um deles provocou, contra o mesmo, processo pela prtica da con-
traveno de molestamento, prevista e punida no art. 65 da Lei das
Contravenes.
2. A ao penal iniciou-se por portaria (doc. 1). Mas que no
obedeceu ao comando do art. 41 do CPP. Referiu-se, apenas, que
o consulente "teria de qualquer modo, molestado ou perturbado a
tranqilidade de Artur Alvim Cmara" ...
3. 0' consulente, por seu procurador, o Prof. Hlio Tornaghi,
alegou a nulidade do processo. No a acolheu o Juiz. Houve apela.o.
E, em segunda instncia, o Ministrio Pblico, em longo parecer,
manifestou-se pela nulidade. Assim no entendeu a Egrgia Cmara,
de vez que confirmou a sentena condenatria a vinte dias de priso
simples.
4. Mais tarde, o prprio pretenso molestado forneceu, num
documento vazado em termos elevados, explcita declarao em que
reconhece ter incidido em equvoco. Estava, agora, convencido de
que nunca a inteno do consulente fora molest-lo. Circunstncia
em que enrobustece o entendimento de que, se exata a portaria, ou
c.ontendo os elementos indispensveis para a sua validade, a outro
resultado teria chegado o rgo jurisdicional.
CONSULTA
Primeiro - O laconismo da portaria redundou em nulidade da
ao penal, como sustentou a Procuradoria Geral?
PARECERES
119
Segundo - Na hiptese de resposta afirmativa ao item anterior
seria vivel um habeas corpus ao Supremo Tribunal com o objetivo
de anular o julgamento?
Terceiro - A condenao pela prtica de contraveno, retira
do consulente a condio de pleitear com xito, ,embora pronunciado
pela prtica de tentativa de homicdio, a faculdade de aguardar em
liberdade, o seu julgamento pelo Tribunal do Jri? ( 2., art. 408
do CPP, com a redao que lhe deu a Lei n. 5.941, de 22.11.1973)".
RESP0'STA
PRIMEIRA QUESTO
1. O procedimento penal, em relao s contravenes, no
obedece a critrios tcnicos rgidos, corretos ou isentos de censura.
Veja-se o art. 17 da Lei das Contravenes Penais, onde se l: "A
ao p'enal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio".
Jos Frederico Marques critica asperamente esse texto, "modelo
de obscuridade e de absoluta falta de tcnica" (Elem. Dir. Prac.
Penal, voI. 1, 1961, pg. 370).
Se a ao penal, nas contraven'es, pblica, a autoridade a
promov-la deveria ser o rgo do Ministrio Pblico. Mas no
isso o que suc'ede, nem isso o que determina o CPP, cujo art. 26
prescreve: "A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o
auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela
autoridade judiciria".
O art. 531 do mesmo Cdigo estabelece que "o processo das
contravenes ter forma sumria, iniciando-se pelo auto de priso
em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial
ou pelo juiz, .ou a requerimento do Ministrio Pblico".
Temos, assim, que o processo das contravenes pode iniciar-se
de duas formas: ou atravs de auto de priso em flagrante, ou por
meio de portaria, esta ltima expedida pela autoridade policial ou
pelo juiz. Nos casos de portaria, o procedimento pode ser ex officio
ou a requerimento do Ministrio Pblico.
Estamos com o eminente professor paulista quando cauteriza
"o grosseiro e imperdovel erro de tcnica" contido na redao do
citado art. 17 da Lei das Contravenes Penais, ficando claro, porm,
que "o ato processual em que a acusao se consubstancia a pr-
pria portaria baixada pelo juiz" (ob. voI. cit., pg. 371).
2. Sendo assim, a portaria h de conter a imputao tal como
se fosse a denncia, com a exposio do fato e todas as suas cir-
cunstncias, a qualificao do acusado, a classificao da contraven-
o e a indicao das testemunhas.
Em outro volume de sua obra j citada, Jos Frederico Mar-
ques sublinha a necessidade da portaria conter . os requisitos da
denncia: "No procedimento contravencional, o juiz promove de
ofcio a acusao, baixando para isso a necessria portaria, com
.os requisit.os da denncia e aqueles a que se refere .o art. 533, caput,
d.o CPP - tudo tal com.o na portaria oriunda de autoridade p.oli-
cial" (v.oI. III, pg. 127).
A jurisprudncia pacfica n.o tocante exigncia de que a
portaria deve descrever, circunstanciadamente, .o fat.o contraven-
cionaI. Esse entendimento est expresso em decises antigas e recen-
tes, como esta pr.oferida pelo Tribunal de Justia de So Paul.o e
que traz a assinatura de trs ilustres desembargadores penalistas:
Mrci.o Munhs, relat.or, J. August.o de Lima e Laurind.o Minhot.o:
"Embora a lei no discrimine quais .os termos da portaria - com.o
faz em relao queixa e denncia, - bvio que ela no se
pode limitar simples enuncia.o de um artigo de lei; tem-se de
referir a um fato, quando mais no seja para que .o ru vtmha a
saber p.or que chamad.o a Juzo e qual a acusao que contra ele
pesa.
Instaurada a ao penal de f.orma inteiramente imprecisa, esse
defeito de .origem refletiu-se em t.odo .o processo, tornando-o impres-
tvel". (D. A. Miranda, Rep. Jur. Cod. Proc. Penal, voI. V. pg. 56).
Da mesma f.orma julg.ou .o Tribunal de Alada de So Paul.o,
anuland.o "o pr.ocess.o ab initio, porque no se enc.ontram na p.ortaria
de fls. .os element.os tod.os da c.ontraven.o pela qual foi .o ru
condenado" (id. ido pg. 57).
No h discrepncia em qualquer julgado. A portaria no pode
ser vaga, nem lacnica, nem imprecisa, sob pena de nulidade. Se no
contiver os elementos e requisitos da denncia, inepta, rrita,
invlida.
O d.outo des. Bernardes Jni.or escreveu em acrd.o modelar:
"A p.ortaria inicial d.o pr.ocess.o das contravenes deve, n.o que res-
peita imputa.o feita a.o acusad.o, preencher .os requisit.os previst.os
em lei para a denncia" (Trib. Just. S.o Paulo, in D. A. Miranda,
v.ol. III, pg. 56).
Essa compreens.o unif.orme enc.ontra c.or.oament.o em recente
julgad.o do Egrgio Supremo Tribunal F:ederal, sintetizado em ementa
do eminente Min. Eli Jos da Rocha, que declar.ou a nulidad-e de
portaria omissa, expedida sem atender ao disposto no art. 41 do
CPP: "Processo sumrio do art. 538 do CPP. A portaria que pode
dar incio ao penal, no processo sumrio, alm de observar o
disposto no art. 533 do CPP, deve satisfazer .os requisitos estabele-
cidos no art. 41, com referncia' queixa ou denncia. Omisses
em pontos substanciais, que constituem nulidade insanvel - art.
564, III, a, do: CPP" (DJ de 14:4.72', pg. 2.172, in RDP, n. 6, pg.
140, 1972).
Mais e melh.or no p.oderia ser dito. A portaria d incio a.o
penal, e se no observa os requisitos essenciais acusao, tal como
PARECERES
121
se d c.om a denncia .ou queixa, deficiente, fluida, inadequada aos
fins a que se destina, entrand.o em conflito com a lei.
A acusao h de ser precisa e clara para que .o ru dela se
p.ossa defender. Uma portaria .obscura, editada em termos genric.os
e sem especificar a acusa.o, no satisfaz os imperativos da lei.
3. A nulidade das que no se sanam pela falta de alegao
.oportuna, .ou por ter .o at.o atingid.o .o seu fim, ou mesm.o que a
parte tenha tacitamente aceito .os seus efeit.os (art. 572 do CPP).
A matria est vinculada ao direit.o de defesa, que garantia cons-
tituci.onal.
4. Basta ler a p.ortaria malsinada para concluir que ela est
longe de preencher as condies exigidas na lei. Ei-la, na sua parte
substancial: "Chegando a.o meu conhecimento, atravs dos inclusos
autos, que Francisc.o J.os de Andrade Costa, sndic.o d.o edifcio
situado na Av. Beira-Mar n. 454, teria, de qualquer modo, moles-
tado .ou perturbad.o a tranqilidade de Artur Alvim Cmara, o que
constitui a c.ontraveno d.o art. 65, da lei respectiva, determino se
instaure c.ontra .o mesm.o .o competente process.o, nos termos dos
arts. 533 e segs. do CPP".
Nada mais inseguro, indeterminado e confuso do que a est
escrito. .
Onde, quand.o, c.om.o se deu .o fat.o? O acusado teria, de qualquM'
modo, molestad.o .ou perturbado a tranqiiidade de outrem. Qual .o
mod.o? Por escrito, verbalmente ?Com escrnio, mofa, zombaria, chas-
quei.o? Fazendo aparecer um fantasma .ou simulando um fenmeno
sobrenatural? (Manzini apud Jos Duarte, Com. Lei Conto Penais,
pg. 580). Denunciand.o um fato familiar, que causasse desgosto,
enviand.o coroas m.orturias onde no oc.orreu bito; simuland.o um
pedid.o d'e casament.o, em nome de terceiro, para m.olestar? Chaman-
do a p.olcia, a assistncia para ir casa de um desafeto? Dando
trotes grosseiros .ou fazend.o propostas indecorosas, por telefone .ou
p.or .outr.o meio?
No h, na p.ortaria, a mais remota, a mais l.ongnqua pertinn-
cia com .o que se deva entender como tal pea pr.ocessual. Os exem-
pl.os t.od.os de m.olestar .ou perturbar a tranqilidade alheia, que .os
aut.ores registram, n.o se enc.ontram, a.o de leve sequer, nas linhas,
nem nas entrelinhas da invlida p.ortaria.
5. O ac.ord.o que c.onfirm.ou a sentena c.ondenatria repeliu a
nulidade s.ob .o fundamento de que teria .ocorrido preclus.o p.or no
ter sido alegada .op.ortunamente. J vimos a impr.ocedncia desse
argument.o '(.o que afirmam.os com devida vnia), p.orque a matria
est ligada garantia c.onstituci.onal d.o direito de defesa.
Admitiu .o acrdo pudesse transpor essa sup.osta preclus.o, e,
ent.o, argument.ou que .o pr.ocesso surgiu "em virtude de comuni-
9 -R.D.P. 17/18
cao feita polcia atravs da petio de fls. onde esto miml-
denciados os ilcitos penais praticados pelo acusado e a portaria
dando vida ao processo o fez implicitamente nos mesmos termos da
comunicao referida, e, ainda mais, baseando-se na prova testemu-
nhal j ento existente".
A denncia ou a queixa no se podem reportar a um relatrio,
por exemplo, que se contenha no processo. Elas que devem, como a
portaria, narrar o fato com todas as suas circunstncias. A portaria
nada contm implicitamente. Ou ela explcita, ou nula. Em caso
em que o Ministrio Pblico, na denncia, fez remisso ao rela-
trio do sndico, o Supremo Tribunal Federal considerou inepta tal
denncia "que no especifica nem descreve, ainda que sucintamente,
os fatos criminosos atribudos a dois acusados, limitando-se rfe-
rncia a outra pea dos autos" (Jur. Criminal, Heleno Fragoso, voI.
I, 1973, pg. 199).
O art. 41 do CPP estabelece: "a denncia ou queixa conter a
exposio do fato delituoso" ...
A denncia, a queixa ou a portaria no podem ir colher, aliunde,
o contedo mesmo da acusao.
Assim, a portaria no se podia basear em outros elementos, nem
que a eles se reportasse. Nesse ponto, o acrdo que confirmou a
condenao do consulente contraria a jurisprudncia da Corte supre-
ma do pas.
6. Elsses motivos levam concluso de que o parecer da Pro-
curadoria Geral da Justia, opinando pela nulidade da Portaria,
expressou o pensamento doutrinrio correntio e seguiu a orientao
da jurisprudncia dominante.
OUTRA NULIDADE
7. A documentao remetida pelo consulente para nosso exame
revela a existncia de outra nulidade, argida pela defesa e tam-
bm rejeitada pelo acordo que confirmou a deciso condenatria de
primeira instncia.
que o processo das contraven,es no admite a figura do
assistente do Ministrio Pblico. Foi o que decidiu o Supremo Tri-
bunal Federal, em acrdo que tivemos a honra de relatar: "Apesar
de pblica, a ao penal nas contravenes no comporta o funcio-
namento de assistente do Ministrio Pblico. que o Ministrio
Pblico no , nas contravenes, o autor da ao penal, que se inicia
por meio de auto de priso em flagrante ou por portaria da auto-
ridade judiciria ou policial" (RTJ 32/442-444).
Debateu-se, naquele caso, o problema da apelao interposta
pelo assistente, em processo por contraveno. E o julgado acentuou
que "o art. 598 do CPP s permite a apelao do ofendido ou das
PARECERES 123
pessoas enumeradas no art. 31, nos crimes de competncia do tri-
bunal do jri ou do juiz singular" (id. id.).
V-se que no pode haver assistente de um rgo que no fun-
ciona como autor da ao. Alm disso, o art. 1268 do CPP estabelece
que "em todos os termos da ao pblica" poder intervir o assis-
tente do Ministrio Pblico.
Ora se ele no pode apelar nas contravenes porque a estas
no se os preceitos que permitem a admisso de assistentes
do Ministrio Pblico, admisso reservada aos processos por crimes,
ainda que obedeam ao rito sum:,io. , .
O Tribunal de Justia de Sao Paulo Ja deu a leI
penal essa mesma interpretao: "No regular a de
assistente do Ministrio Pblico nos casos de contravenao, proces-
sos em que este no tem a iniciativa da ao penal (D. A. MIranda,
Rep. Jur. do CPP, vol. I, n. 225, pg. 96). .
No caso citado acima e julgado pelo Supremo TrIbunal Federal,
a Procuradoria Geral da Repblica tambm opinou no sentido d.a
inadmissibilidade do assistente do Ministrio Pblico nos procedI-
mentos contravencionais. .
Esse o sentido da legislao italiana, que no admIte con-
traveno punida por querela ou iniciativa de;> ofendido, como ac;ntua
a Relazone Minsteriale: "Una contravvenzlOne a dell
so costituisce un assurdo che non pu essere consentIto muna legIs-
lazione progredita. Le contravvenzione a dell'offeso
sono risiduati deI sistema francese per 11 quale SI
contravvenzione determinati delitti a causa della loro heve enbt .
SEGUNDA QUESTO
8. primeira vista poderia parecer que a no c<;>m-
portasse habeas corpus por se de: c.ondenaao Ja cumprIda.
O remdio normal, a, seria a reVlsao crImmal. . "
O caso porm apresenta um aspecto peculIar. Como e sabIdo
e da reforma de 1926, _o habea8
corpus passou a proteger apenas a de
o Supremo Tribunal, atravs de construao, estendIa-O a proLao
de outros dir:eitos. /
Hoje, s o direito de ir e vir amparado habeas
O constrangimento ilegal para ser por mel? dessewnt deve
estar ligado priso ou ameaa de prIsao ao ,
No caso, ,0 consulente est preso em consequenCla de pronun-
cia por tentativa de homicdio.
A Lei n. 5.941, de 22.11.1973, alterou o art. 408 ?O,
. , .. " 2 o S o ru for prImarlO e
dIspondo, em caso de pronuncIa. .. e . _
de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a prlsao
ou revog-la, caso j se encontre preso".
Ora o consulente primrio, pois, segundo o arte 46 do CP,
s se v;rifica a reincidncia "quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estran-
geiro, o tenha condenado por an!eri?r". . . A
A condenao pela contravenao nao Importa em remcldencIa,
em hiptese alguma. E reincidncia s existe depois de segunda
condenao pelo cometimento de outro crime.
Primrio o consulente est sendo prejudicado pela condenao
anterior, -em 'processo por contraveno. Segundo a do
ilustre advogado do consulente, a condenao anterIOr esta sendo
considerada como obstculo ao reconhecimento dos bons antecedentes
para o efeito de se conceder a liberdade, de acordo com a nova lei.
A meu ver, se essa a razo do constrangimento, a via _do habeas
corpus -est aberta para anular o processo da contravenao. Sobre-
leva, a, o problema da liberdade do consulente, que no p.ode ser
sacrificada em conseqncia de um processo nulo em que fOI conde-
nado, nem pode ser retardada, aguardando as delongas do julga-
mento de uma reviso criminal, processo de si mesmo demorado,
como o demonstra a experincia forense.
O constrangimento decorre, em ltima anlise, da condenao
pelo processo da contraveno. Cabe, segundo penso, o uso do h..abeas
DOrpUS como meio pronto e adequado para fazer cessar a coaao.
TERCEIRA QUESTO
9. J vimos que o consulente primrio. A tendncia acen-
tuada da legislao - correspondendo prpria histria da pena,
ao longo do tempo - no sentido de atenuar, reduzir e, mesmo,
suprimir a priso, o que s se pode admitir remotamente, dado .o
consenso geral e arraigado do carter retributivo da pena. Um
jurista de gnio - Von Liszt - diss,e: "a histria da pena a
histria de sua constante abolio".
A suspenso condicional da pena foi o meio encontrado para
evitar o contgio dos primrios, condenados a penas reduzIdas,
com o meio deletrio das prises. O livramento condicional o insti-
tuto que procura diminuir o tempo desse contgio.
O legislador reconhece os males das cadeias, universidades de
crimes que aviltam, humilham, degradam, corrompem, viciam mais
do que' recuperam ou reerguem os que para l so mandados.
Dentro desse esprito de substituio das prises segregatrias
por outros meios de represso da criminalidade, inclusive com a
vitoriosa experincia das prises abertas, o legislador brasileiro
de 1973 deixou bem claro o seu propsito de s mandar para o
crcere aqueles que hajam revelado uma incomum periculosidade.
At para apelar, o ru primrio e de bons antecedentes no
precisa mais recolher-se priso (art. 594 do CPP, com a redao
dada pela Lei n. 5.941), qualquer que seja o motivo da condenao.
PRECERES
125
10. Vejamos a situao do consulente, condenado por uma
simples contraveno.
O expositor dos motivos do Cdigo Penal de 1940 assinala que,
desde o incio dos trabalhos da comisso revisora, ficou decidido
rejeitar o critrio do Projeto Alcntara Machado de abolir-se qual-
quer distino -entre crimes e contravenes, porque "quando se
misturam coisas de somenos importncia com outras de maior valor;
correm estas o risco de se verem amesquinhadas".
Da a convenincia de excluir do Cdigo Penal "a matria to
mida, to vria e to verstil das contravenes, dificilmente subor-
dinvel a um esprito de sistema e adstrita a critrios oportuns-
ticos ou meramente convencionais".
Se' o consulente primr,io, como recusar-lhe que tenha bons
antecedentes? Porque sofreu, h mais de quinze anos, uma conde-
nao por contraveno?
O consulente poderia estar reabilitado, oficialmente, se o tivesse
requerido. Como ensina Manzini, com a sua indiscutvel autoridade,
a reabilitao um direito, e, desde que o condenado prove sua
posterior boa conduta, durante um certo espao de tempo, ela "no
lhe pode ser negada" (Trat. Dir. Peno /tal., voI. III, pg. 611).
A legislao italiana, fonte de que se nutre a nossa, com
grande freqncia, estabelece perodo para o reconhecimento da
reincidncia, que s pode ser especfica, nos casos de contraven-
o.
Como assinala Jos Duarte, o Cdigo da Itlia considera que
"com o decurso de tempo, se haja operado, psicologicamente, uma
transformao da ndole do agente e que causas supervenientes,
motivos ontros possam influir na conscincia ,e vontade daquele que,
durante longo perodo, manteve um comportamento exemplarssimo"
(Com. Dei das Contr. Penais, pg. 185).
No h como recusar a procedncia dessa observao. de
salientar, ainda, que o arte 104 do famoso Cdigo Rocco s reco-
nhece a habitualidade se houver quatro c,ondena8's por contraveno
da mesma natureza, levando em conta o tempo em que houverem
sido praticadas.
No razovel que aps dezessete anos de uma condena-
o por contraveno, fique a pesar sobre o agente, como uma
sombra que o segue a vida inteira, uma velha culpa, que nem
crime , como observa, ainda, Jos Duarte: "Daramos prefern-
cia ao sistema italiano porque, realmente, do ponto-de-vista psi-
colgico, e mesmo por uma razo poltica, no vemos possa ficar
chumbado,eternamente, s conseqncias da antiga contraveno,
levssima culpa, pecado venial, quem, durante longo perodo, se
revelou obediente s normas legais, sujeito disciplina policial, e
que, por circunstncia fortuita, foi levado novamente! a !ransgre-
dir o preceito" (Com. Lei das Contravenes Penats, pago 185).
126
A situaO' dO' cO'nsulente precisamente essa. DecO'rridO's mais de
quinze anO's, est chumbadO' aO' crcere em cO'nseqncia de uma
divergncia entre cO'ndminO's, divergncia superada, em que O' pr-
priO' pretensO' mO'lestadO', segundO' infO'rma a cO'nsulta, recO'nheceu O'
equvO'cO' em que incO'rrera e que fO'i a causa da cO'ndenao. _
O saudO'sO' Des. J O's Duarte d um exemplO', que h de cO'n-
vencer 'S mais cticos: "O indivduo que, imprudentemente, sem
atentar em que perdeu valia, pelO' decursO' dO' tempO', a autorizao
pa'ta o porte de arma, a traz cO'nsigO', autuadO' e cO'ndenado. De-
cO'rrem trs anO's sem a menO'r falta, e, certO' dia, guiandO' um autO'-
mvel, tem pressa em chegar a determinadO' IO'cal e trafeJa en;
velO'cidade que excessiva. NO'vO' prO'cessO' e nO'va cO'ndenaaO'. Ira
aquela primeira eO'ndenaO' influir na agravaO' da pena! Nada
mais incO'nseqente!" (ob. loco cit.).
NO' desarrazO'ada, antes mais prpria, a interpretaO' que
siga a trilha da cO'nstruO' jurisprudencial da Smula n. 499 dO'
STF, que cO'nsidera irrelevante, para a cO'ncessO' dO' sursis, a exis-
tncia de cO'ndenaO' anteriO'r pena de multa, mesmO' que se trate
de crime.
NO' tem maus antecedentes quem primriO', nem tem maus
antecedentes, para efeitO' de esperar julgamentO' em liberdade quem
foi cO'ndenadO' pO'r mera cO'ntravenO', decO'rridO's mais de quinze anO's.
Esse O' espritO' da lei, dentrO' de uma exegese cO'nstrutiva, justa e
humana.
CONCLUSO
Diante dO' expO'stO', respO'ndO' s perguntas fO'rmuladas: 1. Sim.
2. Sim. 3. NO'.
Este O' meu parecer, salvO' melhO'r juzO'.
RiO' de JaneirO', 15 de fevereirO' de 1974.
NOTAS E INFORMAES
INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS - PESQUISA SOBRE
A VIGENTE LEGISLAO SOBRE DROGAS
O ICP est realiz.ando pesquisa sobre a vigente legislao sobre drogas, sob
coordenao da Prof. Yolanda Cato. O projeto se desenvolve com base no documen-
to de trabalho que a seguir divulgamos.
1 - A pesquisa que se pretende realizar visa verificao da performance
policial-judiciria da vigente legislao sobre drogas em nosso pas. Essa legis-
lao estabelece tambm um conjunto de normas que visam preveno, com
uma srie de medidas relativas ao controle da produo, comercializao e consu-
mo, bem como disposies programticas de natureza educacional. No se pre-
tende examinar a eficcia dessas prescries, mas, to-somente, do que se refere
ao sistema repressivo e punitivo.
Pretende-se verificar como est operando essa lei, que corresponde a deter-
minada orientao de poltica criminal, para saber se a vontadE: do legislador,
e;x:pressa na lei, vem sendo obedecida.
Pretende-se tambm descobrir e revelar os defeitos e os equvocos dessa legis-
lao, seja na orientao geral, que a inspira, seja no sistema processual, que
ela introduziu.
Diversos aspectos criminolgicos do problema das drogas so tambm pesqui-
sados, particularmente o que se refere personalidade do agente e substncia
que constitui objeto material da ao.
2 - A pesquisa ter por base os processos judiciais iniciados no Rio de
Janeiro, em 1974, devendo ser examinados cerca de 200 processos em 10 Varas
Criminais. Com isso poder ver-se a diferena de orientao e critrios de vrios
juzes, tendo-se presente nmero considervel e bem representativo da totalidade
dos processos instaurados naquele ano (cerca de 850).
3 - Quanto pessoa do agente, destacam-se, particularmente, os dados rela-
tivos ao sexo, idade, cor e condio social,' bem como se primrio ou rein-
cidente (genrico ou especfico), e se experimentador (uso pela primeira vez
ou ocasional), viciado, traficante ou viciado-traficante, segundo os dados obtidos
na fase policial.
Os grupos de idade que nos interessam so: de 18 a 21 anos; de 21 a 25; de
25 a 35 e acima de 35. A primeira categoria a dos legalmente menores, que rece-
bem especial favor da legislao, com tratamento mais benigno. Nessa faixa de
idade permite-se excepcionalmente a suspenso condicional da pena, argumento
que conduz quase sempre ao relaxamento da priso em flagrante, sempre que se
trate de primrio. Por outro lado, existe tendncia generalizada a afastar do
128
encarceramento os jovens delinqentes, pelos efeitos reconhecidamente nefastos da
priso.
A faixa de 21 a 25 anos a dos jovens adultos delinqentes, para a qual
diversas legislaes vm estabelecendo disposies especiais. Por outro lado, 25
anos parece ser a idade limite de um comportamento jovem, com a conotao social
que essa expresso envolve na sociedade moderna.
4 - A indagao quanto ao defensor (ou defesa) importante para o
exame de nveis de eficincia, particularmente quanto ao relaxamento da priso
(se houver flagrante), quanto ao resultado final do processo (condenao ou
absolvio) e quanto efetiva execuo da pena ou da medida de segurana (tra-
tamento obrigatrio em hospital), imposta pela sentena.
5 - A natureza e quantidade da substncia, que constitui objeto material da
ao delituosa, so elementos que devem ser examinados como eventuais condicio-
nantes de uma postura benigna (relaxamento da priso, absolvio) ou rigorosa
(manuteno da priso, condenao) da justia.
6 - No que se relaciona com o processo, vrias indagaes de particular
relevo so formuladas.
A lei fixou um rito processual de extrema celeridade e soluo de grande
rigor para o que se refere ao direito de liberdade. Assim, ocorrendo pnsao em
flagrante, a autoridade policial deve comunicar o fato imediatamentfe (no mesmo
dia) ao juiz competente, que deve designar audincia de apresentao do preso
para as 48 horas seguintes (art. 15). Nessa audincia, o promotor formula oral-
mente a denncia, e, na mesma ocasio, o juiz interroga o ru e ouve as testemu-
nhas do flagrante. Nos trs dias que se seguem COrre o prazo (comum para acusa-
o e defesa) para requerimento de novas provas e defesa prvia, com audincia
de cinco testemunhas para cada uma das partes, no mximo, a computadas as
testemunhas da priso em flagrante.
Findo aquele prazo, o juiz proferir despacho saneador, em que ordenar as
diligncias indispensveis ao esclarecimento da verdade, e designar a audincia
de instruo e julgamento para um dos oito dias seguintes. Em tal audincia, so
ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa e pela acusao, faz-se o debate
oral entre as partes e o juiz profere sentena. Se o juiJz. no se sentir habilitado
para proferir sentena imediatamente, poder faz-lo dentro de cinco dias.
Segundo a lei, como se v, todo o processo deveria estar concludo, na pri-
meira instncia, no prazo mximo de 20 dias. importante saber se isto est
realmente acontecendo, ou seja, se os prazos processuais vm sendo observados, e,
caso negativo, por que.
Por outro lado, a lei probe o relaxamento da priso em flagrante (art. 19),
em virtude da inobservncia dos prazos, desde que, sendo a demora anterior
apresentao do ru a juzo, tenha sido recebida a denncia, ou, sendo posterior,
estiverem os autos preparados para a sentena. Essa disposio que probe o
relaxamento da priso de constitcionalidade mais que duvidosa. importante
saber se ela est sendo observada e, em caso negativo, a que se deve esse fen-
meno. Pretende-se saber, particularmente, se a fora da lei maior que a presso
dos fatos, nos casos de processos contra delinqentes primrios menores, presos
NOTAS E INFORMAES 129
com pequenas doses de maconha, cujo encarceramento altamente indesejvel e
injustificvel.
7 - Algumas indagaes s'o feitas sobre o laudo de exame pericial, que
pea essencial do processo, pois constitui o exame de corpo de delito. Segundo a
lei, o laudo deve ser entregue em juzo at a audincia de instruo e julgamento
(art. 15) .. Convm saber se os rgos tcnicos da polcia (Instituto de Criminals-
tica) esto aparelhados para cumprir com essa tarefa e se remessa dos laudos
em tempo oportuno tem concorrido de alguma forma para a regularidade do
processo.
8 - Com os elementos constantes do processo, notadamente os que defluem
dos primeiros atos processuais (auto de priso em flagrante), pretende-se regis-
trar, como j vimos, se o agente mero experimentador ou usurio ocasional da
droga, viciado, traficante ou viciado-traficante. Tais dados devem ser postos em
relao com a soluo penal imposta pela sentena.
As incongruncias da lei vigente quanto aos viciados' so manifestas e tm
conduzido os juzes perplexidade. Segundo a lei, os viciados que praticarem o
crime "ficaro sujeitos s medidas de recuperao estabelecidas por esta lei"
(art. 9.).
A nica medida de recuperao de que trata a lei o tratamento mdico hospi-
talar, em alguns casos com internao obrigatria.
Nos arts. 10 e 11 refere-se a lei aos viciados inimputveis ou semi-imputveis,
que s excepcionalmente aparecem. Em razo do vcio s perdem ou tm consi-
deravelmente diminuda a capacidade de autogoverno (nunca a capacidade de
entendimento do carter ilcito do fato), os viciados em drogas que provocam
dependncia fsica (opiceos e os produtos sintticos que lhe ~ equivalentes).
No jamais o caso da maconha.
No caso de inimputabilidade a lei ordena a internao em estabelecimento
hospitalar, medida que pode vencer a dependncia fsica, mas que comumente
agrava o estado psquico do agente.
O tratamento recomendvel o ambulatrio, no afastando o viciado de sua
famlia e de seu contexto de vida, de onde surgem os problemas que conduzem
ao vcio. a experincia registrada por vrios estudiosos. Se 3e trata de semi-
imputvel maior de 21 anos, o juiz pode atenuar a pena ou substitu-la por inter-
nao em estabelecimento hospitalar.
Se se trata de semi-imputvel maior de 18 e menor de 21 anos, obrigatria
a substituio da pena pela medida de segurana (art. 11, 2.).
No h prescries especiais para os viciados imputveis, que so todos os
viciados em maconha, afora a regra genrica do art. 9., segundo a qual todos os
viciados devem ser submetidos a medidas de recuperao.
Pretende-se saber como os juzes esto aplicando esses textos, particularmente
se se tem presente que no existe (e no deve existir) hospital para tratamento
de viciados. Os grandes centros para tratamento de viciados nada tm a ver
com hospitais. O Manicmio Judicirio (s para homens) no recebe viciados, a
menos que se trate de psicopatas. '
Pretende-se verificar se os juzes esto absolvendo os viciados em maconha
imputveis, ordenando a sua internao em estabelecimento hospitalar, pois esta
no a orientao da lei. Pretende-se tambm saber como o juiz das execues
penais est promovendo a execuo impossvel e errnea (do ponto-de-vista legaI).
Desejamos verificar se a absolvio dos viciados imputveis no corresponde a
uma forma de ludibriar a vontade da lei, que , neste passo, manifestamente
incorreta e imprpria. Aqui tambm, sobre a vontade do legislador estaria pre-
valecendo a realidade social que a ela se ope.
ASSOCIAO INTERNACIONAL DE DIREITO PENAL - GRUPO
BRASILEIRO
Em Assemblia Geral realizada aos 2 de maio de 1974, no Rio de Janeiro
(Praa XV de Novembro, 101, 2. andar), foram aprovados Os estatutos do
Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal. Consolidava-se,
por essa forma, o antigo sonho de Roberto Lyra, cujo pioneirismo viu-se reco-
nhecido por sua eleio, por aclamao, para Presidente de Honra.
A primeira diretoria, para o binio 74-75, ficou assim constituda: Presidente
- Prof. Heleno Fragoso; Vice-Presidente - Prof. Joo Mestieri; Secretrio-
geral - Prof. Nilo Batista; Diretor-tesoureiro - Prof. T'cio Lins e Silva;
Diretor-secretrio - Prof. Hamilton Carvalhido.
A atividade que desde logo interessou diretoria foi a ampliao do quadro
social. Para tanto, a prpria diretoria tratou de remeter o necessrio expediente
a professores' e profissionais de destaque, convidando-os a participar do Grupo
Brasileiro, assim como da Associao Internacional de Direito Penal. Esta impor-
tante entidade possua no Brasil apenas cerca de vinte membros: este nID,ero
foi multiplicado por cinco, e estar brevemente multiplicado por dez.
A Comisso de Seleo, nos termos da alterao sofrida pelo art. 16 dos
Estatutos, foi constituda pelos seguintes membros: Dr. Serrano Neves, Prof.
Paulo Ladeira de Carvalho, Dr. Deocleciano de Oliveira e Dr. Celso Fernando de
Barros.
De 25 a 28 de junho de 1974, o Grupo Brasileiro da AIDP f e ~ realizar um
Debate sobre os temas do XI. Congresso Internacional de Direito Penal, que
veio a realizar-se em setembro de 1974, em Budapeste.
O debate preparatrio, levado a efeito no salo nobre da Faculdade de Direito
Cndido Mendes (Praa XV de Novembro, 101, 2. andar) teve a participao
dos seguintes professores:
dia 25 - Tema: Apoderamento Ilcito de Aeronaves
Prof. Roberto Lyra
Prof. Heleno Fragoso
Prof. Rafael Cirigliano Filho
Prof. Celso Fernando de Barros
dia 26 - Tema: Indenizao Vtima
Prof. Joo Mestieri
Prof. Des. Murta Ribeiro
Prof. Hamilton Carvalhido
do Delito
,
NOTAS E INFORMAES
dia 27 - Tema: Abuso e Trfico de Drogas
Prof. Menna Barreto
Prof. Tcio Lins e Silva
Prof. Paulo Ladeira de Carvalho
Prof. D. Estevo Bittencourt
dia 28 - Tema: Descriminalizao
Min. Evandro Lins e Silva
Profa. Yolanda Cato
Prof. Nilo Batista
131
O Boletim Informativo do Grupo Brasileiro da Associao Internacional de
Direito Penal j est circulando com regularidade, mantendo os associados a
par das ltimas novidades em nossa rea de estudos. Est ele sob a responsabi-
lidade do Diretor de Comunicaes, Dr. Arthur Lavigne.
Em fins de junho de 1975, o Grupo Brasileiro fez realizar um Debate sobre
Direito Penal Econmico, no mesmo local do encontro anterior, e com a seguinte
agenda:
dia 24 - Surgimento histrico do Direito Econmico. Controle administrativo
das relaes econmico-financeiras. Banco Central do Brasil.
Prof. Srgio de S Mendes
dia 25 - Direito Penal Tributrio. Significao e alcance. Problemas espe-
ciais.
Prof. Joo Mestieri
dia 26 - Direito Penal Societrio. O quadro legislativo brasileiro.
Min. Evandro Lins e Silva
dia 27 - O Direito Penal econmico brasileiro, quadro geral. Direito Penal
Econmico comparado. Necessidades e futuro legislativo.
Os debates e intervenes foram gravados, com vistas a sua publicao.
Ainda este ano, o Grupo Brasileiro da AIDP pretende realizar um encontro
sobl'e o tema "Reforma Penitenciria".
V CONGRESSO DE DIREITO PENAL E CI}NCIAS AFINS
Realizou-se em So Paulo, em fevereil'o de 1975, o V CongTesso de Direito
Penal e Cincias Afins, no qual foram aprovadas as seguintes' concluses:
La - O grau de pel'iculosidade afel'ido obl'igatol'iamente pelo juiz, na sen-
tena, consoante a legislao penal pl'oposta, ainda que possa seI' l'evisto no
CUI'SO da execuo da pena, e de transcendental relevncia, pois indical' o tipo
de estabelecimento penal a que o sentenciado devel' ser recolhido, ligando-se
diretamente, com a oficializao da priso-albergue, alm do sursis em regime de
penas.
2.
a
_ Tendo em vista os dispositivos da legislao penal brasileira proposta,
que estabelece a aferio de periculosidade mediante exame criminolgico, deve
132
tal exame ser feito, na medida do possvel, por especialistas aptos para definir a
capacidade criminolgica e o grau de adaptao social do delinqente.
3.a _ Deve ser mantida a aplicao da pena por tempo relativamente indeter-
minado, quanto ao mnimo, e somente s categorias dos criminosos habituais e
por tendncia.
4.a _ Reexame parcial do conceito de criminoso habitual, principalmente no
que tange habitualidade presumida que, na forma da legislao penal proposta,
constitui uma presuno de culpabilidade
5.
a
_ Reexame do conceito de criminoso por tendncia, que deveria ser
melhor explicitado.
6.
a
_ A pena deve assentar-se no requisito da culpa, de sorte que, ao ser
aplicada, surge como retribuio tica da conduta. No curso da execuo, porm,
deve ser acrescido um sentido de readaptao.
7.
a
- Urgncia de uma reforma no sistema de penas. Que se fortalea a luta
que se vem empenhando, no sentido de que a pena de priso se restrinja a delin-
qentes que representam um perigo social, ou aos casos de comprovada neces-
sidade, encontrando-se para os outros tipos de infratores substitutivos penais
satisfatrios.
8.
a
_ Nos casos de infraes passveis de penas leves, e, ademais, sendo o
agente primrio, sem periculosidade e tiver reparado o dano, de convenincia
possa o juiz encerrar o processo aps a instruo, reconhecendo a perempo.
9.
a
_ Independentemente da vigncia do novo Cdigo Penal, adoo em todos
os Estados do Brasil do regime de "priso-albergue", quer atravs de lei estadual,
quer atravs de provimentos dos rgos competentes das Magistraturas estaduais,
pois, a concesso do trabalho externo em obras pblicas ou entidades privadas,
nada mais do que a execuo da pena atravs de laborterapia.
10.
a
- Na parte geral da legislao repressiva proposta devem figurar
dispositivos regulamentando a possibilidade de perdo judicial, considerando-o
causa de extino da periculosidade, subordinado a determinadas condies subje-
tivas e objetivas.
ll.a - A legislao penal proposta dever admitir, como j o faz o vigente
Cdigo Penal Militar, a renovao do sursis quando a infrao anterior no
revelar m ndole do agente. Ficaria assim redigido um dispositivo:
"A execuo de pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, pode
ser suspensa por dois a seis anos, se o condenado no tiver sofrido condenao
anterior por infrao penal reveladora, de m ndole, for de escassa ou nenhuma
periculosidade e tiver demonstrado o sincero desejo de reparar o dano."
12.
a
- "Aquele que comete novo crime cinco anos aps a extino ou cumpri-
mento da. pena por crime anterior tem direito a postular o sU1'sis, graas
prescrio da reincidncia em todos os seus efeitos."
13.
a
- Necessidade de um Cdigo de Execues Penais dirigindo e orientando
toda a poltica penitenciria do Pas, objetivando-se que no fiquem merc de
deficincias da Administrao, aqueles que esto privados de liberdade (reser-
vado, claro, aos Estados, o direito de elaborar normas supletivas).
14.
a
- Reformulao do sistema de execuo das penas, modernizando o ultra-
passado regime penitencirio brasileiro, como fundamento na realidade do Pas
NOTAS E INFORMAES
133
e nas necessidades do momento, atinando-se para os novos conceitos de execuo
penal no mundo moderno.
15.
a
- A execuo da pena deve ser feita sob um sistema interacionista
dinmico e que garanta maiores poderes ao Juiz na individualizao concret:
da pena, com efetiva fiscalizao jurisdicional e que proteja todos os direitos da
pessoa humana no atingidos pela sano.
16." - A durao da pena pode ser reduzida na fase de execuo por fora
da preveno especial, corrigindo-se os erros de valorizao do grau de desa-
rlaptao do condenado, no ficando o ju"lO da execuo adstrito ao grau mnimo.
17.
a
- No atual momento histrico brasileiro, devem selO eliminadas as
expresses "recluso", "deteno" e "priso simples", substitudas pela expresso
"priso".
18.
a
- conveniente a substituio das expresses "velho", "enfermIo" ou
"enfermo" e "criana" contidas na legislao penal proposta, pela frmula gen-
rica; crime cometido contra quem tenha sua capacidade de defesa de qualquer
forma reduzida.
19.
a
- O traficante de entorpecentes deve ser punido com maior severidade,
levando-se em conta a nocividade da droga e a extenso do trfico.
PROF. DIETRICH LANG-HINRICHSEN
Faleceu, no incio do ms de maro do corrente ano, na Mogncia, com 72
anos da idade, o Prof. Dietrich Lang-Hinrichsen, grande amigo de nosso pas e
figura de destaque em relao a nossa disciplina.
Tendo estado no Brasil durante a guerra por motivos polticos, aprendeu o
portugus e foi nesse idioma que conversamos, ao nos encontrar, por primeira
vez, em 1964, no IX Congresso Internacional de Direito Penal, que se realizou
na Haia. A Lang-Hinrichsen se deve a traduo de nosso CP de 1940 para o
alemo, feito na srie fundada por Schnke e editada por Walter de Gruyter,
elll Berlim (Das Brasilianische Strafgesetzbuch, 1953). A traduo precedida
de larga e correta introduo e contm, ao final, bem organizada bibliografia
geral e indicao das monografias mais importantes da poca. J anteriormente,
o autor havia escrito sobre nosso direito excelente trabalho, publicado em 1952
(Strafgesetzgebung in Brasilien, ZStW, 64).
Lang-Hinrichsen foi professor de Direito Penal e de Processo Penal na
Universidade de Mainz, desde 1954. Regressando Alemanha, aps a guerra,
foi professor da Universidade Humboldt, em Berlim Ocidental. Lecionou poste-
riormente em Bamberg, em Freiburg e, mais tarde, como professor honorrio,
em Colnia.
Deixou pubIicados numerosos trabalhos sobre diversos temas de nossa espe-
cialidade, notadamente sobre i1icitude, erro, culpabilidade e medidas de segurana.
Nos ltimos anos escreveu muitos estudos sobre a reforma penal alem, a que
dedicou tantos esforos.
Registramos, com grande e sincero pesar, a morte desse ilustre colega e
amigo, cujo desaparecimento constitui grave perda para a cincia penal. (H.C.V.).
134
REVISTA DE, DIREITO PENAL - 17/18
ANTEPROJETO DO CDIGO DO PROCESSO PENAL
Sugestes aO' Prjet de CdigO' dO' Prcess Penal feitfl,s pelO' Prf. Jrge
AlbertO' Rmeir Jnir, relatr da Cmiss ds Prfessres da rea de Cincias
Penais dO' DepartamentO' de Cincias Jurdicas da Pntifcia Universidade Cat-
lica dO' RiO' de JaneirO', instituda para esse fim, e que fram aprvadas; aps
discusses, pels seus demais membrs: s Prfs. J Mestieri, MartinhO' da
Rcha DO'yle, NilO' Batista, SrgiO' Tancred Silva, Js Lisba da Gama Malcher
e Js. Murta RibeirO', sb a presidncia deste ltimO':
1.
a
) Art. 72:
Acrescentar a expressO' "Clhida em JuzO''' aps a palavra "Prva", dentrO'
da tcnica adtada nO' art. 297 dO' atual CdigO' de Prcess Penal Militar e nO'
art. 246 dO' Anteprjet Trnaghi, uma vez que a reda atual dar margem a
que O' juiz, aO' julgar a a, pssa firmar a sua cnvic, apenas, cm base nas
prvas clhidas na fase plicial, medida que trnaria incua a garantia Cnsti-
tucinal dO' cntraditri (art. 153, 16 - Cnstitui Federal).
2.
a
)t Art. 93, caput:
Suprimir O' ltimO' perd dO' textO', que atenta Cntra a natureza dO' inqu-
ritO' plicial (inquisitria). DO' cntrri, estar se dandO' aO' inquritO' um
verdadeirO' carter cntencis em cnflit cO'm O' prpriO' espritO' da primeira
parte dO' artigO', que, pr sua simples interpretaO' literal, ferece aO' representante
dO' MinistriO' PblicO', quandO' necessriO', a prtunidade de, pesslmente, des-
fazer dvidas sbre a prva O'ral clhida pela pO'lcia, antes de ferecer denncia.
Destarte, mirandO', ainda a salvaguardar a eficcia dO' carter persO'nalssim
dessa inva, urge que utr perd seja acrescentadO', em substituiO' aO' que
se prO'pe extirpar, ns seguintes terms: "Essas audincias nO' serO' tO'madas
pr termO' ns auts". Assim, nO' haver cnfus C
m
s terms referids nO'
art. 94, que se vlta, evidentemente, para a hiptese dO' 3. dO' art. 93.
3.
a
) 2. dO' art. 93:
Acrescentar, a final, a expressO' "nO's casS em que a Lei Penal permitir",
pis, se assim nO' fr, estar O' legisladO'r prcessual refrmand, absurdamente
as leis penais, que, sO'mente aO' sancinar tipO's, permitem O'U pder permitir
a medida prevista nO' corpO' dO' enfcad pargrafO'. Alis, ressalve-se que aO'
art. 46 dO' nvO' CdigO' Penal (DecretO'-lei n. 1.004, de 21.10.69) fi, pelO' PrO'jetO'
de lei n. 636, de 1975 (O'riund da Mensagem dO' Pder ExecutivO' de n. 158175),
mandadO' acrescentar um pargrafO' nicO' cO'm a reda abaixO': "A pena de
detenO', em crime de aQ privada (grifO's nO'ssO's) pder ser substituda pela
de multa, para O' encerramentO' dO' prO'cessO', nas cO'ndies fixadas na lei proces-
sual penal."
Ora, em tais casO's, O'nde a titularidade dO' MinistriO' PblicO'
4.
a
) Art. 97:
Suprimir dO' textO' a expressO' "Bem cO'mO' velar pela unidade e indivisibili-
dade da institui", pO'rque ditO's princpiO's inexistem nO' MinistriO' PblicO'
BrasileirO' e mesmO' nO' parquet da Frana, berO' da instituiO' e O'nde O' mesmO'
nO' se verifica, adO'ta-se a regra: ," La plume est serve, mais la parQle est livre".
NOTAS E INFORMAES 135
5.
a
) IncisO' V dO' art. 99:
. Substituir a redaO' O'riginal pela seguinte' "RecO'
mterelSse na refrma da decisO' na frma . 't 1'1'er sempre que tiver
lh
. ,preVlS a neste CdigO''' E t .
me 0'1' SIstema, pis muitas vezes um d . _ _ . s e sena O'
_ ' , a eClsa na cntr . ,
se O'pe aO' seu legtimO' interesse O exempI I" na aO' reu, mas
dI' "O' C aSSlC O' da s t
ec ara extmta a punibilidade pela pr . _ . en ena que
mritO', tlhend O' direitO' dO' ru q t sem, eVIdentemente, apreciar O'
6.
a
) 3.
0
dO' aI't. 255: ' ue u O' az para ver prvada a sua incncia.
Substituir O' textO' pelO' seguinte: "Ser permitidO' aO' d .
u de seu representante legal aO' 'nd' . d a vgad dO' fendld
" " ' I ICla O' e a seu defensO' q
mqUIries". Alis, prpe-se, nesta prtunidade ue u r as
genricO', abrangendO' tds O'S cass se" " l' d' q n: artIgO' SImIlar e mais
TtulO' II, dO' Prj et visandO' J,a UI O' na. Sea I dO' CaptulO' II dO'
defensr, smente.' ,O' e O' VlO, as fIguras dO' indiciadO' e seu
7.
a
) Art. 242:
Mudar a reda para a prpsta nO' art 8 d "
acO'lhendO', cm melhr tcnica ant"g "_.. O' AnteprO'Jet Trnaghi,
d ' I a asplraa ds que Cmbatem
ade, O' atual carter cO'ntencisO' dO' inquritO' de tc i . f 1" ,cm prpne-
tura. Veja-se in exemplis a .. _ d ,n ca m e IZ pO'rque O' desna-
, , O'plma O' CnsplCU Prf N ' A
ntri

estudO' "Da SimplificaO' dI' " . 0'0' 'zeved, em seu
O' nquerlt PO'licial" (in Re . t d .
nais). Cm a nO'va redaO' alvit d Vts a QS
2.0 dO' art, 243 dO' PrO'jet este utras quase a mesma dO'
suprimidO'. O' que ser a pela regra geral, dever ser
8.
a
) IncisO' I dO' art. 290:
Alterar O' textO' riginal para O' que se segue: "QuandO' O' juiz, cnsiderand
que exclua a ilicitude dO' fatO' O'U a culpa- demnstrada circunstncia
blhdade, abslver O' ru desde lg".
9.
a
) Art. 391:
dO' palavra "incmplet" pr "insuficiente" e manter O' restante
rlgma sO'mente at a expressO' "cm 1 "
ter mair amplitude O' preceit _ p ementar , pO'rquantO', assim,
t
O' e naO' se cmeter O' errO' d h' ,
es ar a a, penal em cursO' c .., 1 e, na IpO'tese de
. ' om O' JUl!Z P enamente investid .. d" -
permItir aO' MinistriO' PblicO' "det . ,. O' na JurlS Ia, se
t
' ermmar' uma medida em fI t d .
ambem aO' princpio dO' eq 'Z'b . ' agan e esrespeIt
Ut t rw entre as partes cO'n b t ' .
art. 69 dO' Prjet. ' su s ancladO' mclusive nO'
10.
8
) IncisO' I dO' art. 396:
Incluir, a final, a expressO' "ou o t dA ." "
nv CdigO' Penal "'0" d P r en enCla , fIgura que, prevista nO'
, 1, surpreen entemente, deixada de ladO' neste t'
11 S) 3 ar Ig.
P . . e suas letras a, b, c e d dO' art. 409:
ara assegurar a O'ralidade que se pretende trazer
Inent rdinriO' e adO'tar frmul "' aO' prcedi-
equilbriO' entre as part d a bem maIS ecnO'mlCa, e amda fiel aO'
ser substitu' d I es: eve a reda primitiva dO's dispO'sitivs em anlise
I a pe a segumte que pas a ' t"' "
3.0: ' s ra a cns ItUlr, O' textO' dO'
"Quando a causa apresentar questes complexas de fato e de direito, findos
os debates orais as partes podero apresentar memoriais no prazo comum de 10
dias".
12.
a
) 1.0 do art. 450:
Acrescentar, aps a palavra "juiz", que ser, ento, sucedida por uma vrgula,
a expresso "se necessrio", pois a experincia atual tem mostrado que, na
maioria dos casos de extino de punibilidade, a argio relativa, ou fez meno
a elementos j contidos nos autos (o cotejo de datas nos casos de prescrio,
decadncia ou perempo) ou vem acompanhada da documentao necessria (o
atestado de bito, nas hipteses de morte do agente, in exemplis).
13.") Pargrafo nico e suas letras do art. 485:
O Projeto deveria distinguir, como bem fez o sumo Prof. Tornaghi no art.
461 do seu Anteprojeto (seguindo alis, os timos precedentes do art. 237 do
vigente Cdice de Procedam Penal e italiano) as hipteses de flagrante verda-
deiro e ficto. Assim, a redao do pargrafo em questo seria distribuda em 2
outros pargrafos, com as alteraes que se seguem:
1.0 _ Est em flagrante delito, quem est cometendo a infrao penal;
2. - Considera-se, ainda, em flagrante delito quem: repetindo, em seguida,
como letras A, B e O, respectivamente, os textos apenas da atuais letras B, C e D.
A manuteno da letra E no Projeto seria um retrocesso ao anterior Cdigo de
Processo Penal do Distrito Federal. Se foi tal figura abolida posteriormente,
porque no gerou bons resultados. Alis, o preceito em tela, alm de ser redun-
dante com o da atual letra D que o precede, nem mesmo chegou a ser adotado
pelo recentssimo Cdigo de Processo Penal Militar (veja-se art. 244) de sistem-
tica, bem mais rgida.
14.
a
) Art. 485, caput:
A palavra" policiais" merece ser extirpada do texto, uma vez que outras autori-
ades, como os juzes etc., devero efetuar tambm a priso em flagrante.
15.
a
) Art. 117:
Este cnone deixou passar in albis a hiptese da impossibilidade do ofendido,
reconhecidamente pobre, constituir advogado para promover, em seu nome, a
ao penal privada. Por isso, necessria se faz a incluso de disposies idnticas
s do art. 32 e seus do atual Cdigo para a complementao do novo texto.
16.
a
) Art. 630:
Por atentar este artigo contra o princIpIO do equilbrio e da igualdade das
partes no processo, defendido, como j dito, pelo prprio art. 69 do Projeto, seu
texto requer uma urgente modificao. Prope-se a que se segue, alis, bem
mais elstica, data venia: "Qualquer das partes, at o saneador, poder requerer
que a ao penal proposta siga o rito do procedimento ordinrio:".
17.
a
) Inciso II do art. 746:
Esta disposio atenta contra a soberania do jri. Seria melhor no manter,
ento, mais a clssica instituio cujo funcionamento bastante dispendioso
prpria justia, no mais se justificaria. Como o problema j est sendo ampla-
mente debatido no Congresso Nacional e a sua relevncia democrtica requereria
estudos mais especficos e amplos, para discusso dos inmeros e respeitveis
argumentos das duas correntes que se posicionam adversrias, no enfoque da
NOTAS E INFORMAES
137
preservao ou da extino do jri, a esta comisso que pela opI'nI'- d
. . " ao vence ora
da maIOrIa de seus membros, situa-se como defensora dos princpios tu
rt . . ,a aIS que
no elam o trIbunal popular no Brasil, s resta, pois, propor' de acord l' ,
d
- " ,o a las,
com as pon eraoes e dlretrlzes do voto inicial do relator a substit . -
. I . '. ,Ulao pura e
Slmp es do texto deste mClSO no ProJeto, por redao semelhante do 3 d
art. 593 do vigente Cdigo de Processo Penal, com as adaptaes qu f" o
necessrias s remisses. e se Izerem
Jorge Alberto Romeiro Jnior, Professor relator - Prof. Alejandro BugalIo
Alvarez, diretor do Departamento de Cincias Jurdicas.
RESENHA BIBLIOGRFICA
Howard Becker, Outsiders - Studies in the Sociology 01 Deviance, The Free Press,
Nova York, 1973.
Trata-se de um estudo sistemtico sobre o comportamento desviado. Seu
interesse tanto mais relevante quanto adota renovadora perspectiva na anlise
criminolgica do desvio social. Para Becker, o conceito de "marginal" (outsider)
no . inequvoco mas depende fundamentalmente da perspectiva em que se situa
a pessoa que o define como tal. Segundo este enfoque, para o indviduo considerado
desviado, os "marginais" (ou "estranhos") seriam as pessoas que elaboram as
normas convencionais de uma sociedade.
So os grupos sociais que criam o comportamento desviado ao estabelecer
regras cuja infrao constitui o desvio. O desvio no , ento uma qualidade do
ato cometido pela pessoa mas uma conseqncia da aplicao que os outros fazem
das regras e sanes com relao ao "ofensor". Nesse sentido, - e aqui est,
a nosso ver, a grande importIlcia desse tipo de abordagem - ao contrrio da
concepo usualmente difundida, o comportamento desviado (ou a delinqncia)
nso constitui uma propriedade inerente ao indivduo que assim se comporta.
Para que um ato seja qualificado "desviado," depende de como reagem as
pessoas diante dele. Em outras palavras, o grau no qual determinada conduta
ser considerada "transgressora" depender de quem a pratica e de quem se
sentiu ofendido por ela. interessante observar que, as regras sociais t e n e ~
a ser aplicadas mais a certas pessoas qU(;l a outras. A mesma conduta pode
constituir infrao s normas em determinado momento e no em outros; pode
constituir infrao ao ser praticada por uma pessoa mas no quando for outra
que a pratica. Algumas regras (inclusive legais) podem ser infringidas impune-
mente, outras no. Esta realidade no poder ser refutada por aqueles que tm
alguma experincia jurdica; no entanto, ela facilmente esquecida quando se
trata de compreender toda a problemtica do desvio social ou da criminalidade.
A premissa bsica dessa concepo a de que os grupos sociais que compem
sociedade no compartem necessariamente as mesmas normas' e valores. Isto
ainda mais verdadeiro no caso das sociedades modernas altamente diferenciadas
segundo as classes sociais, os grupos tnicos, ocupacionais e culturais. E a concIu"
so no poderia ser outra: enquanto os diferentes grupos apresentarem dissenso
a respeito das regras sociais (estabelecidas convencionalmente), haver desacordo
quanto ao tipo de conduta quaUficadacomo correta em determinada situao.
A existncia de subculturas conduz ao fato de que uma pessoa pode infringir
as regras de um grupo, simplesmente acatando as regras de outro. Ainda, as
l'egras formais impostas por determinado grupo podem diferir daquelas conside-
radas apropriadas na prtica pela maioria das pessoas. Nunca demais lembrar
que as normas convencionais cuja infrao qualifica uma conduta de desviada
no so universalmente aceitas; pelo contrrio, fazem "parte do processo poltico
da sociedade". E aqui encontramos outro aspecto da relatividade do conceito de
desvio social (implcito os conceitos de delinqncia e de crime) desenvolvido neste
livro. Refere-se aquele ao poder poltico e econmico de uma sociedade. fato
que certo grupo impe suas normas de comportamento a outro;; grupos sociais.
"Quem pode obrigar os outros a aceitar suas regras e qual a causa de seu xito?"
pergunta Becker, respondendo que as diferenas na capacidade de criar regras
.sociais e aplic-las a outras pessoas so essencialmente diferenas de poder
(legal ou extralegal). No nos cabe exemplificar e entrar em detalhes, o que
poder ser feito por aqueles interessados atravs da leitura de Outsiders.
POllm, fcil deduzir muitas das implicaes dessa anlise para o estudo
c:ia criminalidade, da penalizao social e da ressocializao do indivduo
"delinqente" .
No seu estudo sobre o comportamento desviado, Becker tem como referncia
terica o que denomina "modelo seqencial" de anlise por oposio ao "modelo
simultneo". O modelo seqencial considera que a conduta desviada se desenvolve
dentro de uma seqncia ordenada de etapas, mudanas no comportamento e
perspectivas do indivduo. Cada etapa ou fase do comportamento requer especfica
explicao e, assim, um fator importante para a compreenso de determinada
etapa da conduta desviada pode resultar de pouca importncia em outra fase
posterior. O conceito utilizado para desenvolver o modelo seqencial o de
"carreira", originalmente concebido no estudo sobre ocupaes profissionais. O
interesse deste modelo terico est em mostrar como uma pessoa, a partir de
uma conduta desviada ocasional pode chegar a participar de uma subcultura
organizada com referncia a lima atividade desviada. Identificando-se com os
padres de comportamento daquela subcultura, de um desvio ocasional (ou de
"principiante") o indivduo passar a "desviado habitual".
Fundamentando empiricamente suas hipteses, o autor realiza pesquisas em
dois grupos desviados: os usurios de maconha e os msicos profissionais. Becker
analisa as diferentes experincias pessoais realizadas com a maconha, as
mudanas de atitude que os indivduos desenvolvem em relao droga e as
razes que levaram a essas mudanas e ao seu uso habitual. Divide a "carreira"
do fumante de maconha em trs categorias: o "principiante" (que fuma pela
primeira vez); o "ocasional" (cujo consumo espordico) e o "habitual" (cujo
consumo sistemtico e rotineiro). Considera, em seguida, os processos atravs
dos quais os diferentes tipos de controle social, se tornam menos eficazes medida
(lue o indivduo passa de uma etapa para outra, ou, inversamente, como certo
tipo de controle social corta o desenvolvimento da carreira de fumante de maconha.
Segundo Becker, o uso de maconha, resultante da concepo que o indivduo
RESENHA BIBLIOGRFICA 141
tem da droga e, por sua vez, esta concepo se desenvolve medida que a
experincia com a droga aumenta. Isto nos parece importante pois revela que,
apesar do controle social (tomado na sua ampla acepo) interferir neste tipo
de comportamento, esta interferncia no decisiva do momento que a concepo
pessoal sobre a droga positiva. Esse fato, juntamente com o aumento crescente
do consumo de txicos, mostra que a criminalizao e a penalizao severa aplicada
a certos desvios sociais no so suficientes para evit-los, nem para cont-los.
Este captulo revelador para a compreenso do fenmeno to atual e alarmante
do consumo, de txicos.
A qualificao de marginais no se aplica s aos que infringem as normas
legais. Esta observao aparece clara quando Becker estuda o grupo dos msicos
profissionais de orquestras populares. Embora suas atividades estejam formal-
mente dentro da lei, sua viso do mundo e maneira de viver criam uma subcultura
que est suficientemente "fora" das convenes para ser estigmatizada como
desviada. Em decorrncia da sensao de isolamento que sentem frente sociedade
e da auto-segregao como forma de se adaptar a esta realidade, verifica-se a
intensificao do status de marginal atravs de um crescente ciclo de desvio.
Note-se que isto ocorre com freqncia com relao a outros grupos catalogados
como desviados. Esta situao poderia em parte explicar o problema da reinci-
dncia.
Em captulo fundamental de seu livro, o autor procura analisar as pessoas
e grupos que elaboram e impem as regras s quais no se adaptam os "marginais",
ilustra sua anlise com o caso da Marihuana Tax Act, lei aprovada em 1937
nos Estados Unidos, com o objetivo de acabar com o consumo da droga. Esta
ilustrao mostra o processo atravs do qual se cria e se impe uma regra legal,
os valores que a fundamentam e os grupos e interesses presentes nessa iniciativa.
Becker afirma que as regras so resultantes da iniciativa de algumas pessoas e
as qualifica de "empresrios morais" (moral itnterpreneurs). As "cruzadas
morais"tpicas - movimento desenvolvido por aquele(s) que pretende(m) impor
alguma norma legal - so dominadas por indivduos provenientes dos estratos
superiores da sociedade. Isto significa que podem utilizar o poder decorrente
dessa posio social superior para apoiar suas reivindicaes morais.
Finalizando, Becker analisa os problemas existentes no estudo da conduta
desviada (falta de dados consistentes, pouca informao e conhecimento de fatos
reais) e as dificuldades inerentes a este tipo de estudo visto que este compor-
tamento tende a ficar oculto e a no ser revelado. O autor observa conclusiva-
mente que se deveria focalizar o comportamento desviado como um tipo d(>
conduta desaprovado por uns e valorizado por outros, procurando abordar assim
ambas as perspectivas, embora sublinhe que isto no constitui tarefa fcil.
A ltima edio acrescenta mais um captulo no qual o autor faz algumas
reconsideraes a propsito da chamada labelling theory e responde a algumas
crticas anteriormente recebidas.
Recomendamos esta excelente publicao s pessoas que no pretendem manter
uma vi;;o tradicional e irreal deste tema.
Yolanda Gato
Heinz Mller - Diet2< (ed.) Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Ca,rl
Heymanns Verlag, Colnia, Berlim, Bonn e Munique, 1971, 190 pgs.
Este pequeno volume rene uma srie de cinco pequenas monografias elabo-
radas por jovens e excelentes juristas, preocupados com a esterilidade da
Dogmtica Jurdica tradicional. bem a linha vigorosa iniciada por alf,"Uns
dos grandes nomes da cincia penal alem da atualidade que buscam aquela
"abertura ;para a realidade" (Durchbruch zur Wirklichkeit) de que falava
Wurtenberger na sua bem conhecida obra traduzida para o italiano o espanhol
(Die geistiue Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft). Busca-se, em
suma, uma aproximao entre a Dogmtica Jurdico-Penal e a Poltica Criminal,
com a convico de que h problemas que no podem ser resolvidos com a lgica
do sistema, ou seja, com o "automatismo dos conceitos" (Jescheck), exigindo
uma "correo valora tiva" (Roxin).
Este volume enfeixa trabalhos de Harro Otto (Tipo de delito e conceito de
bem jurdico); Diethelm Kienapfel (As formas da autoria unitria); Ernst-
-Joachim Lampe (A tutel.a do patrimnio no futuro Direito Penal); Heinz-MIler
Dietz (Cincias Sociais e Dogmtica Jurdico-Penal) e Detlef Krauss (O princpio
da presuno de inocncia no processo penal).
O conceito de bem jurdico tem sido o ponto central da tcnica de formulao
dos tipos nos sistemas jurdicos dos Estados de direito, pela sua relevncia na
determinao dos limites da punibilidade. Harro Otto, no entanto, explora as
correlaes entre as e prejurdicas, detendo-se no exame da
realidade social com respeito funo de tutela de valores que realiza o Direito
Penal.
A dogmtica da autoria e da participao sempre foi uma das mais difceis
questes da cincia penal alem, justificando o desencanto de Jescheck .quando
em seu Tratato chega a dizer que a diferena entre autoria e: participao, na
prtica, depende do juiz (Lehrbuch, 2.
a
ed., pg. 494). Kienapfel estuda longa-
mente o sistema unitrio da legislao italiana, que adotamos no Brasil com bons
resultados. Em ltima anlise .0 importante ter presente as exigncias da
Poltica Criminal no que tange diversa categoria da culpa e do injusto em
relao a cada partcipe ou co-autor.
O artigo de Lampe, sobre os crimes contra o patrimnio, considera as
influncias das relaes sociais e econmicas, bem como as novas valoraes
culturais nesta matria.
MIler-Dietz escreve talvez o mais interessante dos trabalhos da coletnea,
tomando, como se percebe, os problemas mais gerais, e, por isso mesmo,mais
difceis, da interao do conhecimento emprico e da valorao normativa.
aqui que devem ser examinadas as dificuldades metodolgicas que pem em causa
a natureza do conhecimnto jurdico, com solues que continuam a ser, a nosso
ver, insatisfatrias.
O volume se encerra com um trabalho de natureza processual, sobre um
tema que entre ns adquire importncia crescente, tendo em vista o carter de
nossa legislao processual.
R. C. F.
Gnter Stratenwerth, Sch'weizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten-
gegen individualinteressen Verlag Stmpfli, 1972, 298 pgs.; II, 1974,
675 pgs.
J tivemos ocasio de comentar nestas pginas o belssimo manual escrito
pelo autor (RDP 11/12, 88) que , sem dvida, um .dos
mestres do Direito Penal alemo de nosso tempo. Segumdo antiga tradlao, que
remonta a Binding, a Universidade da Basilia o convidou a ocupar, ali, a ctedra
de Direito Penal, e a obra que ele vem de completar, sobre o direito suo, de
certa forma constitui a justa retribuio do professor estrangeiro cultura
jurdica do grande povo que o acolheu.
O aparecimento do CP suo, em 1937, unificando o direito punitivo m
vigor no pas (que, at ento, era distinto para cada um dos cantes) representou
importante acontecimento legislativo, fruto de longa elaborao, que se mlClara
com o famoso Projeto Stooss, em 1893, e que se arrastava deste 1916, na
reviso do novo projeto.
Com o novo Cdigo surgiram importantes comentrios, como o de Hafter,
Schweizerisches Strafrecht, que publicou o primeiro volume em 1937 e, o segundo,
em 1943; o de Thormann-Overbeck, Das Schweizeris'che Strafgesetzbuch, veio
lu'Z em 1941 (em 2 volumes) e o de Paul Logoz, Commentaire du Code Pnal
Suisse, editado em 1939/1941, obras hoje esgotadas. Os comentrios de Germann
(Kommentr zum Sh'weizerischen Strafuesetzb1wh, 1953) ficaram inacabados,
depois de seu fundamental Das Verb?'echen in neuem Strafrecht, de 1942.
Esses comentrios baseavam-se nos trabalhos monumentais das comisses
revisoras do projeto (Protokolle der 1. und2. Expertenkomission), de modo que
mal se refletia a influncia enorme que a jurisprudncia dos tribunais
sobre a legislao e que nenhum jurista pode desconhecer.
'Faltava, pois, algo de novo na cincia do Direito Penal suo, e isto que
nos d a obra dei Straterrwerth, na qual ele revela as suas qualidades excepcionais
de professor. A matria se apresenta com simplicidade, abandonando-se os velhos
critrios dos pesados (e geralmente inteis) comentrios e tendo-se presente, a
cada passo, a jurisprudncia dos tribunais. A sistematizao da parte especial
feita com habilidade e correo, vencendo-se a natural dificuldade que a
questo apresenta.
O primeiro volume trata dos crimes contra os interesses do individuo (vida,
integridade e incolumidade pessoal, liberdade, honra, segredos e intimidade e
paimnio, inclusive bens imateriais e crimes falimentares). O segundo volume
trata dos crimes contra os interesses da coletividade. Aqui esto as infraes
penais contra a ordem dos costumes (moral pblica e famlia), a ordem pblica
(perigo comum, falsum em geral, paz pblica) e os crimes contra o Estado,
inclusive a administrao pblica.
O volume , precedido de breve introduo sobre a problemtica da
parte especial, explicando a classificao adotada. O estudo de cada figura de
delito precedido de breve referncia bibliogrfica, atualizada e moderna ...
Sem a menor dvida obra destinada a grande sucesso e permanente utIhdade
aos estudiosos.
H. C. F.
Nuevo Pensamiento Penal, Ano 2, n. 1, jan.-mar. 1973; n. 2, abril-jun. 1973; n.8,
jul.-set. 1973; n. 4, out.-dez. 1973, Editorial Astrea, Buenos Aires.
Registramos, em tempo oportuno, o aparecimento desta bela publicao (RDP
9/10, 80), numa resenha dos nmeros correspondentes ao ano de 1972. Em 1973
a revista passou a ser trimestral, tendo sido publicados quatro nmeros. Da
por diante, infelizmente, suspendeu-se temporariamente a publicao, por motivos
no bem esclarecidos mas que esto ligados, sem dvida, grave crise univer-
sitria, poltica e econmica que atravessa a grande nao irm.
O primeiro nmero apresenta trs trabalhos doutrinrios: Armin Kaufmann
escreve sobre a tipicidade e causalidade no processo Contergan (talidomida);
~ Vassalli, sobre o consentimento do paciente e o estado de necessidade no
tratamento mdico cirrgico, e a excelente HUde Kaufmann, sobre a Criminologia
como crtica social. Neste nmero aparece tambm estudo de Roberto BergaIli
sobre os viciados em drogas, sob o aspecto sociolgico e de poltica criminal, na
linha do fundamental enfoque que deram ao tema Becker e outros tericos do
comportamento desviado.
N a parte relativa legislao aparece notcia sobre a nova lei chilena que
amplia a suspenso condicional da pena, acompanhada de oportuno comentrio
de Silvia P. Wasaff.
O segundo nmero (abril-junho) publica as contribuies argentinas ao XI
Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Budapeste, cujas con-
cluses foram publicadas por esta revista (RDP 15/16, 81). Aqui esto excelentes
trabalhos sobre o primeiro tema do Congresso (" Evoluo de mtodos e meios
do DP") , escritos por Bacigalupo, Baign, Bergalli e Gladys Romero). Sobre
o quarto tema do Congresso (" Apoderamento ilcito de aeronaves") publica-se a
comunicao do sempre seguro Enrique Ramos Meja, presidente do grupo
argentino da AIDP.
Nesse volume h notcia das alteraes legislativas introduzidas com o
governo constitucional de Campora, particularmente a lei de anistia e a revoga-
o das leis penais que no foram emanadas do Congresso, e promulgadas por
decreto durante os governos militares. A respeito, David Baign escreve uma
Interpretao desses novos diplomas legislativos.
O terceiro nmero (jul.-set.) inclui o trabalho escrito por Jescheck para a
coletnea em homenagem a Heinitz sobre as penas e m.s. no CP Tipo para a
Amrica Latina, comparadas com o direito alemo, bem como a contribuio de
Bacigalupo ao colquio realizado em 1973, em Santiago do Chile sobre pena e
culpa ("Acerca da personalidade e culpabilidade na medida da pena"), que j
divulgamos no Brasil (RDP 15/16, 34). Nesse volume aparece tambm estudo de
Ramos Meja sobre o sistema de conseqncias penais no CP brasileiro que deveria
ter entrado em vigor em 1970 (sem levar em considerao as alteraes introduzi-
das em 1973). O volume se encerra com bela nota de Marino BarbeI'o Santos,
in memoriam a Silvio Ranieri.
O ltimo nmero (out.-dez .. ) contm trs notveis artigos de doutrina. O
primeiro, de Claus Roxin, de quem j divulgamos importante trabalho nesta revis-
ta (RDP 11/12, 7), retomando, em homenagem a Radbruch, algumas das idias
RESENHA BIBLIOGRAFICA 145
a que tem dedicado seu grande talento e sensibilidade jurdica ( " Notas sobre aI!
relaes entre idia e matria do Direito na sistemtica de nosso Direito Penal").
J tivemos oportunidade de comentar as suas sugestes sobre a poltica criminal
e o sistema do Direito Penal, numa pequena obra valiosa (RDP 7/8, 104).
Ao trabalho de Roxin, seguem-se estudos de Francisco Munoz Conde (" Fun-
cin de la norma pe11,al y reforma del Dcrccho Penal"), com lcidas idias sobre
a problemtica do direito punitivo de nosso tempo, e de Francisco Bueno Ars,
sobre as associaes contra a moral pblica no Direito Penal espanhol. O volume
se completa com excelente trabalho dos Profs. Aquilino Polaino Lorente e Miguel
Polaino Navarrete sobre a vigente legislao espanhola sobre toxicomanias, que,
como em geral sucede com as vigentes leis sobre o assunto, carece de urgente
reviso e reforma.
Esperamos que volte a publicar-se brevemente El Nuevo Pensamiento Penal,
que surgiu e desde logo se firmou como uma das mais importantes revistas em
nossa especialidade. Como afirmou ao signatrio desta resenha Enrique Bacigalupo,
a nova publicao no pretende revelar qual seja o novo pensamento penal, mas,
sim, busc-lo permanentemente. Formulamos ardentes votos de que venha a
cumprir a tarefa a que se props.
H. C. F.
Robert Schmelck-Georges Picca, Penologie et Droit Penitentiaire, ed. Cujas, Paris,
s/d, 369 pgs.
Os autores da obra em epgrafe possuem, a par de slida formao terica.
a valiosa contribuio da experincia. Robert Schmelck foi Diretor da adminis-
trao Penitenciria do ministrio da Justia, e Georges Picca - magistrado
_ foi Diretor do Centro Nacional de Estudos e Pesquisas Penitencirias.
Apesar de consistir tambm numa exposio do sistema instaurado em Frana
com o Cdigo do Processo Penal de 1958, que considerado "consagrao legis-
lativa" de "idias novas" (pg. 8), o livro no se esgota a, compreendendo
tambm reflexes oportunas sobre a prpria essncia do fenmeno penal, e o
exame do tratamento que mereceu das diversas correntes de pensamento que se
formaram a respeito.
A pena privativa de liberdade objeto de exame minucioso, que consome toda
a segunda parte do livro (pg. 127 e segs.). Particular interesse poderia ter para
ns as informaes concernentes ao "personnel de surveillance". cujas funes
esto estabelecidas por um decreto de 21.11.1966. Tais funcionrios, cujo nmero
atual ora em torno de 8.000, so encarregados de manter a ordem e disciplina
nos estabelecimentos penais, e controlar o trabalho obrigatrio. Ao lado de tais
funcionrios, temos os ducateurs, cujas funes esto estabelecidas pelo mesmo
decreto de 21.11. 1966, e "dcharges de toute charge administra tive et de tout
rle de surveillance" (pg. 158). Sua misso observar os internos que lhe so
confiados, a fim de melhor conhec-los e conhecer seus problemas ("les divers
facfJeurs personnels qui ont pu les conduire la dlinquance").
No Brasil, temos a polcia militar.
Nilo Batista
M. Cherif Bassiouni, International Terrorism und Political Crimes, Charles C.
Thomas Publisher, Springfield, 1975, 594 pgs.
A coletnea organizada pelo excelente Cherif Bassiouni, que tanto se tem
destacado no campo do Direito Penal Internacional, composta, basicamente, com
estudos e relatrios apresentados ao III Simpsio Internacional, patrocinado pelo
malogrado Instituto Internacional de Altos Estudos de Cincias Criminais, que
em Siracusa organizou e dirigiu a Associao Internacional de Direito Penal.
Tal Simpsio realizou-se no perodo de 4 a 16 de junho de 1973, tendo reunido
um conjunto notvel de especialistas de renome internacional, de 22 pases. Ao
final foi elaborado documento de concluses e recomendaes, que constitui lcida
anlise dos graves problemas que o terrorismo em geral apresenta, como alarmante
forma da criminalidade violenta de nosso tempo.
Afirma-se que os Estados tm sido incapazes de fazer valer e observar os
direitos humanos, hoje proclamados por numerosos documentos internacionais, e
que o desrespeito aos direitos humanos praticados pelos Estados e seus agentes
constituem um dos fatores que geram o terrorismo individual. Por outro lado,
paradoxal que os atos de terrorismo, muitas vezes praticados sob pretexto de
que perseguem os que violam direitos humanos, atingem, por seu turno, as
liberdades fundamentais, propriedade e pessoas que nada tm a ver com a alegada
violao de direitos humanos.
necessrio distinguir entre a legtima resistncia opresso por parte dos
governantes e a prtica indiscriminada do terrorismo. O recurso violncia por
parte de indivduos e grupos que se empenham em guerras de libertao nacional
legitimo, sempre que esteja nos limites do direito internacional, que reconhece
tais atividades. somente quando tais atos de violncia so cometidos indiscri-
minadamente, desproporcionadamente, dirigindo-se contra fins internacionalmente
protegidos, que passam a constituir terrorismo.
No h diferena entre o terrorismo individual e o terrorismo praticado por
agentes do Estado. o.s atos cometidos por estes ltimos, sujeitam tais pessoas
mesma responsabilidade criminal, sem o benefcio do princpio de ato da autori-
dade pblica ou da defesa baseada na obedincia hierrquica ou das imunidades
internacionais, acaso aplicveis.
A definio de terrorismo envolve dois elementos: o primeiro o da existn-
cia, na ao terrorista de um elemento internacional (agente ou vtima cidados
de outro pas ou ao praticada, no todo ou em parte, em mais de .um Estado). o.
segundo elemento o da ofensa a bens internacionalmente protegidos sendo a
violncia destinada a produzir resultados orientados ao poder, ou seja, destinados
a mudar ou preservar as estruturas ou a orientao poltica, social ou econmica
por meio de estratgias coercitivas. So bens internacionalmente protegidos: 1 _.
civis inocentes; 2 - diplomatas acreditados ou pessoal de organizao interna-
cionais no exerccio de suas funes; 3 - a aviao civil internacional; 4
os correios e outros meios de comunicao internacionais; 5 - membros de
foras armadas no beligerantes.
As concluses focalizam tambm, em sua parte especial, certas reas espec-
ficas, como o terrorismo e os meios de comunicao; o terrorismo em conflitos
RESENH BIBLIOGRFICA 147
armados' o terrorismo e as guerras de libertao nacional; o apoderamento e o
desvio d ~ aeronaves; o seqestro de diplomatas e outras pessoas; a criao de
um tribunal criminal internacional; a jurisdio e a extradio; o tratamento
dos criminosos polticos e dos detidos no delinqentes; o terrorismo e os direitos
humanos e, finalmente, a educao e a informao.
Os diversos estudos que o volume contm esto divididos em captulos que
obedecem aproximadamente ao sistema das concluses. o. primeiro, no entanto,
refere-se' s perspectivas sobre as origens e as causas do terrorismo, analisadas
sob aspectos psicolgicos, psiquitricos, sociolgicos e filosficos, bem como da
comunicao de massas. Aqui estaro, provavelmente, os mais interessantes tra-
balhos deste volume. A este captulo seguem-se tambm alguns estudos notveis
sobre as guerras de libertao nacional, que apresentam problemas jurdicos at
hoje em aberto.
Trata-se, como se percebe, de obra extremamente importante, focalizando de
c.rma atual e bem informada um tema sobre o qual a literatura escassa e que
est hoje desafiando os juristas por constituir um dos mais gmves e difceis
fenmenos da criminalidade contempornea.
H. C. F.
Dlio Magalhes, Causas de Excluso de Crime, So Paulo, 1975, ed. Saraiva,
319 pgs.
, Temos lanada a segunda edio do livro do catedrtico da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Esprito Santo.
'Desde logo, de notar-se que o trabalho a mais alutada abordagem das
justificativas do estrito cumprimento do dever legal e _dO exerccio regular ~ e
direito da literatura jurdico-penal brasileira. colocaao dos problemas gerals
da matria, segue-se exame de questes particulares, que ainda hoje dividem a
doutrina (leses e morte no esporte, pg. 207 e segs.; intervenes mdico-cirrgicas,
pg. 169 e segs.; offendicula, pg. 57 e segs.).
O A. examina igualmente o consentimento do ofendido (que prefere chamar
de consentimento "do interessado" - pg. 141) - matria que entre ns s foi
versada mais extensamente por Rosa Oiticica (O Consentimento do Titular do
Direito Disponvel, Macei, 1961).
Sem embargo de divergncias ocasionais (por exemplo, quanto s restries
que faz o A. sobre a adoo pelo CP 1969 da teoria diferenciadora, en: tema de
estado de necessidade - pg. 44 - e quanto maioria de suas colocaoes a res-
peito de uma legtima defesa da ptria - pg. 247 e segs.), no temos d ~ d ~ S
em recomendar aos estudiosos o livro do Prof. Dlio Magalhes, como reposItorlO
de seguros ensinamentos, e teis indicaes.
O volume enriquecido por um Apndice, contendo dois trabalhos ("Sistema
Pellal Brasileiro e no Toscano", pg. 283 e segs.; "A Tentativa e o Atentado",
pg. 293 e segs.).
Nilo Batista
Azevedo Franceschini, Jos Luiz Vicente de, JU1'isprudncia do Tribunal de
Alada Criminal de So Paulo, So Paulo, 1975, ed. Liv. Ed. Universitria de
Direito, 668 pgs.
O trabalho em epgrafe consiste em esplndida coletnea de decises a
respeito de matria criminal, decises criteriosamente selecionadas pela experi-
ncia e sensibilidade do Prof. Azevedo Franceschini.
Como o A. observa na introduo, os julgados, em sua maioria, vm segui-
dos da indicao de "rolo" e flash nos quais se encontram microfilmados, na
Secretaria do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. A partir de tal indi-
cao, podero os interessados obter o inteiro teor das decises.
A consulta facilitada pela disposio em ordem alfabtica da matria.
Este primeiro volume abrange das letras "A" a "D", iniciando-se com a rubrica
"abandono de incapaz" (pg. 1) e encerrando-se com "duplicata simulada"
(pg. 663).
A seleo de julgados no se limita em referir-se aos delitos previstos no
C-digo (p. ex., crimes de imprensa, pg. 469 e segs.), e realmente primorosa
quanto relevncia das questes neles examinadas.
Algumas notas do A., logo aps a transcrio dos textos legais que sero
objeto das decises, procuram esclarecer, com brevidade e clareza, alteraes
introduzidas na disciplina pelo CP 1969, ou por outros textos, em observaes
oportunas e teis.
Excelente trabalho, que aumenta nosso dbito para com o professor paulista.
Nilo Batista
Carlos S. de Barros Jnior, Do Poder Disciplinar na Adminlstmo Pblica,
Ed. Rev. dos Tribs., So Paulo, 1972, 222 pgs.
Excelente trabalho, escrito por quem domina amplamente a matria e dela
JIOS d informao exata completa. O autor professor de Direito Admi-
nistrativo da Faculdade de Direito da USP e Procurador-geral da Fazenda,
junto ao Tribunal de Contas de So Paulo, sendo conhecido especialista em
Direito Administrativo.
A disciplina na Administrao Pblica constitui tema difcil, apresentando
inmeras controvrsias e diversos graves problemas na doutrina e na jurispru-
dncia dos tribunais. O autor estuda a natureza jurdica e o fundamento do
poder disciplinar, a falta disciplinar, as penas disciplinares e () processo disci-
plinar, com lcidas e corretsslmas concluses quanto ao contraste jurisdicional
da deci",o disciplinar, matria tantas vezes levada aos advogados criminais.
Entende, quanto a este ponto, que acertado o critrio de permitir-se uma apre-
ciao limitada e prudente do processo administrati.vo, por parte da autoridade
judicial. Nesse exame devem os tribunais verificar se no ocorreu abuso d.e
poder, perseguio ao funcionrio, incoerncia entre o que ficou apurado e a
pena aplicada, porque s na ocorrncia de tais circunstncias ser legtima a
RESENHA. BIBLIOGRFICA
sua interveno. Pela via do mandado de segurana, no entanto, a apreciao
judicial restringe-se incompetncia ou inobservncia de formalidade essencial.
No hesitamos em recomendar a obra, que no pode faltar na estante dos
estudiosos do Direito Penal.
H. C. F.
Paulo R. Pinheiro Torres, Noes de Di-reito Penal, Rio de Janeiro, Liber Juris,
1973, 251 pgs.
O livro refere-se a matrias da Parte Geral do Direito Penal, e resultou,
conforme esclarece o autor, de compilao de aulas gravadas por alunos.
Os vrios institutos da Parte Geral figuram na obra sem grande preocupao
sistemtica. Carece o trabalho de uma orientao doutrinria segura e moderna
e de informaes essenciais da dogmtica penal.
A teoria geral do delito estudada de forma ligeirssima no merecendo,
os elementos do crime, estudo individualizado, exceo feita culpabilidade.
. Porm, mesmo esta entendida da maneira clssica, seguindo o autor a
teoria psicolgica pura, ocupando-se apenas do aspecto da vinculao psquica
entre o agente e o resultado. Dolo e culpa so formas de culpabilidade.
No encontrada aluso a teorias normativas, e nem mesmo uma simples
referncia ao lado da exigibilidade, elemento. que compe usualmente conceitos
normativos de culpabilidade encontrados em manuais brasileiros de uso corrente.
A teoria do tipo, e assim a tipicidade como elemento do delito, no estu-
dada, a mesma sorte merecendo a teoria da ao, apesar da fundamental impor-
tv,nda do exame dessas matrias para a teoria do delito contem.pornea.
Por outro lado, os denominados elementos negativos do delito no so agru-
pados de forma lgica seguindo o autor, para seu estudo, a ordem na qual apa-
recem as vrias figuras, no Cdigo Penal.
Aspecto positivo do trabalho , a sua vez, a preocupao do autor em se
utilizar de exemplos simples, a cada passo, para ilustrar as idias fundamentais
do texto, bem como os conceitos. Porem, a conceituao das matrias , de modo
geral, deficiente o que praticamente anula uma tal iniciativa de inquestionvel
valor didtico.
Impe-se, por esses motivos, realize o autor uma reviso completa do tra-
balho, dando-lhe sistematizao atualizada e enriquecendo-a de conceitos e colo-
caes mais completas.
A vocao didtica de uma publicao no est na superficialidade de suas
informaes, mas reside na virtude de apresentar de maneira clara, simples e
precisa a matria geralmente encontrada em forma pouco acessvel, nos tratados.
G. A. P.
Armida Bergamini Miotto, Curso de Direito Penitencirio, Saraiva, So Paulo,
1975, 2 vols., 800 pgs.
A Autora nos adverte de que "ainda no h perfeita definio dos contor-
nos do Direito Penitencirio, o que s ocorrer parelho com maior evoluo, como
150
REVISTA DE DIREITO. PENAL - 17/18
"amadurecimento" desse novo ramo jurdico, amadurecimento esse que se
talizar na codificao" (pg. 41).
Um seguro passo no sentido desse amadurecimento estar dado pela
gao desse excelente Curso de Direito Penitencirio.
Ao contrrio do que costuma suceder, o livro no foi imaginado como
Curso e realizado como Tratado, ou temos um livro que se pretende,
fundamental e decididamente, didtico. E isso, no s pelos compromissos de
natureza didtica que assume (h um plano de curso, com objetivos, finalidades
c programa, pg. 3 e segs.; os captulos so chamados "pontos" etc.) como pela
prpria forma de exposio adotada, que se caracteriza pela simplicidade e
vidade.
Esta simplicidade no se converte, em nenhum momento, em simplismo: as
questes fundamentais so abordadas, e o livro rico em informaes
das de encontros e congressos internacionais (a A. adota a defini.o de Direito
Penitencirio alcanada pelo III Congresso Internacional de Direito Penal,
lizado em Palermo, em 1933, pg. 38). Muito oportuna a distino entre
logia e Penitenciarismo, de que se ocupa um captulo (pg. 43).
'Trata-se de livro utilssimo, que se recomenda aos estudiosos em geral" e
em particular queles que direta ou indiretamente se relacionam com a admi-
nistrao penitenciria. Sem formao, ou seja, sem aquilo que poderia ser
chamado de uma "filosofia penitenciarista", a prtica estar fadada a ser
um entrelaamento de medidas incompatveis e destoantes, ao sabor de oportu-
uidades emergentes. Nesse terreno, caridade costuma no bastar.
Nilo Batista
Roberto Lyra, Como julgar, como defender, como acusar, Jos Konfino Editor,
Rio de Janeiro, 1975, 138 pgs.
Este o segundo volume da srie denominada "Coleo Novo Direito Penal ",
anunciada pelo mestre com o seu Direito Penal Cientfico (Criminologia),
do em 1974 (RDP 13/14, 106). o. A. adverte que a matria deste livro ser
desenvolvida nos livros Contribuio paJ"a a histria anedtica e polmica do
D'ireito e da Justia e Dicionrio de Direito Penal e Disciplinas Afins (5.
0
e 6.
0
vols.) .
Diversamente do que sugere o ttulo da obra, no se trata de um desses
chamados livros de prtica ou de Direito Penal prtico, em geral pessimamente
elaborados e com graves erros. Inspirado por seu grande talento e sua larga
experincia, o Prof. :yra formula uma srie de reflexes sobre os deveres e os
poderes do juiz. Adverte que a justia, em regra, castiga pobres e miserveis,
ainda mais desgraados pelos exemplos de ricos. Nesse mesmo sentido lembra-
"a-nos recentemente Novoa Monreal (El Derecho como obstculo al cambio social)
de que o Direito punitivo , um direito dos, pobres, no porque os
tege e tutela, mas sim porque sobre eles faz recair sua fora e seu rigor.
Com expresses vigorosas, afirma o Prof. Lyra que a integrao do juiz
no seu verdadeiro papel no resulta somente do sistema de garantias, mas, sobr-
RESENHA BIBLIo.GRFICA 151
tudo, da independncia e111 relao a si mesmo. Como responsvel pelo julga-
mento, o juiz precisa de segurana moral e no somente de irredutibilidade de
vencimentos e de inamovibilidade.
"o. julgamento no um ato de cincia, mas de conscincia. o. juiz deve
pensr e, sobretudo, sentir a causa, para assegurar, propiciar, acompanhar o
futuro do condenado ". No pode ser juiz criminal aquele a que falte sensibilidade
para os momentos dramticos da existncia, pois so estes que o processo penal
proporciona. "As dificuldades do juiz, em matria penal, no so dogmticas ou
exegticas, salvo inrcia. o. que preocupa e inquieta ao magistrado de fundo' a
responsabilidade de deliberar sobre o destino de um semelhante". "o.s
dos nefitos, os mais bisonhos e inexperientes, adquirem logo o terrvel poder
de mudar tudo na vida de seus semelhantes".
Advertindo contra os excessos da jurisprudncia e da doutrina, que entende
SE'r crtica e reforma (?), ensina que o Direito Penal precisa menos de cincia
do que de conscincia, mormente conscincia social. "o. jurista no formado,
juramentado, treinado, doutorado para o sobrevo desdenhoso de supremas
injustias e ilegalidades".
Como se percebe, coloca-se aqui o grave problema da aplicao da lei com
a frieza ntima do magistrado que, praticando injustia, imputa-a ao legislador.
Falando de "arte e tcnica dos defensores", o Prof. Lyra traa o perfil de
antigos advogados, sobretudo do jri de seu tempo, falando apenas dos mortos.
Discorre longamente e com simpatia sobre Cndido Mendes de Almeida, Evaristo
de Morais, Mrio Bulhes Pedreira, Joo da Costa Pinto, entre outros. No se
refere, seno de passagem a Evandro Lins e Silva, "nosso maior advogado
minaI".
o. que nessa passagem aparece um conjunto de reminiscncias, que se l
com prazer, de uma poca que no conhecemos e que certamente desapareceu.
Naqueles tempos, a grande advocacia criminal era a do Jri, que mobilizava a
ateno geral. Hoje' as coisas mudaram. No s a grande advocacia criminal no
est mais no Jri, como este vem sofrendo lOnga e contnua decadncia, ltimo
reduto de um certo estilo de oratria forense, que se transfOrma;
Reproduz o A. o Cdigo de tica Profissional, mas teria sido til se se
nos problemas ticos que a cada passo apresenta a corrup,o policial
e a violncia das autoridades, que constituem o tormento permanente dos advo-
gados, com a autntica mistificao da justia que comum ente o inqurito
policial.
Sempre lembrando casos de seu tempo de promotor, o mestre fala de erro
de tcnica na acusao e de "erro de tica" na acusao, para depois referir-se
correo e a conciliao de tais erros.
Faz a sua "penitncia de um promotor pblico",mencionando casos em que
ps o seu talento a servio da acusao, obtendo condenaes. Este um dos
aspectos mais delicados da justia criminal, que se desenvolve como um combate
judicirio onde est em jogo muitas vezes a vaidade pessoal do promotor e no
os interesses da justia.
curioso observar, principalmente entre os representantes do MP mais
gos, hoje funcionando nos tribunais, a fria acusatria que pOl' vezes pem na
persegmao de inocentes e a tergiversao que fazem da prova duvidosa, para
obter a condenao a todo custo.
O MP uma instituio em crise pela multiplicidade de funes que lhe
so atribudas e pela virtual incapacidade de desempenh-las todas. Chega a ser
ridculo contemplar certas acusaes furiosas e desonestas (abandonando a prova
dos autos) feitas "em nome da sociedade".
justo registrar que entre os promotores mais jovens, funcionando em pri-
meira instncia, no Rio de Janeiro, temos encontrado uma nova mentalidade,
maior capacidade de compreenso e desejo de atender a situaes que exigem
sensibilidade e respeito humano. Roberto Lyra fala de "acusadores exemplares"
referindo-se a Galdino Siqueira e a Marcelo Heitor de Souza.
Traz, ainda, o livro vrios trechos de acusaes e de arrazoados, bem como
passagens sobre a prova penal (sempre com a narrao de casos), terminando
.com vrias notas, valiosas, sobre a oratria forense, em que o autor foi, sem a
menor dvida, um dos maiores.
Como tudo o que escreve mestre Roberto Lyra, este livro mal'cado pela
contribuio original e pelo talento que o coloca como figura singular na lite-
ratura jurdica de nosso pas.
H. C. F.
Roger Hood - Richard Sparks, Problemas clave en criminologia, Madrid, Edicio-
nes Guadarrama, 1970, 256 pgs.
Os autores - Diretores adjuntos de Investigao do Instituto de Crimino-
logia, Universidade de Cambridge - basearam-se no uso adequado de estudos
criminolgicos e em estatsticas, adotando, to-somente, o enfoque emprico como
mtodo de alcance s concluses cientficas.
O livro um estudo de oito pontos cruciais da criminologia: proporo de
delinqentes ocultos; delinqentes oficiais e delinqentes ocultos; delinqentes sub-
cultural e em bando; classificao dos crimes e dos criminosos; introduo ao
processo de sentena; eficcia dos castigos e tratamentos; influncia mtua
entre o tipo de tratamento e o tipo de delinqente; o efeito da pena de priso.
As obras citadas e os grficos foram escolhidos entre fontes americanas,
britnicas e escandinavas, elaboradas dentro da mesma orientao emprica.
Os autores, como salientaram na introduo, trataram de resumir toda a
investigao de valor levada a cabo sobre os pontos eleitos como chaves na
criminologia.
Os primeiros captulos esto dedicados ao clculo da delinqncia oculta e
comparao entre a delinncia oficial e a real.
Os resultados obtidos com a pesquisa da criminalidade oculta so de extrema
importncia para a teoria criminolgica, cujos dogmas atualmente estabelecidos
viram-se desafiados.
Um fator importante da delilqncia, como relataram, citando a obra de
H. Becker, o fato de considerar-se e definir-se qualquer falta como algo espe-
cificam:ente criminal, em lugar de v-la, por exemplo, como ousadia, indisciplina,
sintoma de enfermidade mental ou compreensvel rebeldia de adolescente.
Na Inglaterra, 15 a 25% dos crimes cometidos so registrados oficialmente.
Nos delitos sexuais, segundo Radzinowicz, impossvel, sequer o clculo
aproximado dos realmente praticados.
Antes da Lei de 1938, que regulou o aborto ilegal na Inglaterra, somente
250 casos, dos 50.000 a 100.000 cometidos na realidade, foram descobertos.
As investigaes sobre os delitos contra estabelecimentos comerciais, procedi-
das pela "Comisso do Presidente" (EUA), concluram que a maioria dos
comerciantes considera a interveno da polcia desvantajosa e preferem um
tratamento menos formal e jurdico do caso.
Nos casos de cheques falsos chegou-se mesma concluso.
No obstante os novos rumos da criminologia, aspirando o foro de uma
cincia autntica, independente dos conceitos da dogmtica criminal (v. Os
rumos da Criminologia, Joo Mestieri, RDP 6), o livro conduz o leitor a ten-
taes invencveis de crticas a institutos de Direito Criminal, das quais se absti-
veram os autores.
Assim, as concluses de estudos dos efeitos da priso, atravs da pesquisa
emprica, contrapem-se aos tradicionais defensores da justeza da pena de pri-
so para os infratores das leis penais.
A teoria absoluta de Kant e Hegel, onde imposies de ordem moral e
tica compem o carter retributivo e aflitivo da pena, como exigncia absoluta
de justia, v-se ainda presente na atualidade.
O "justo e proporcionado" castigo deixou de ser uma concepo imposta
impunemente, para ser, definitivamente, medida, pesada, comparada e testada
pelo empirismo dos criminlogos modernos, os quais constataram as conseqncias
perenemente nocivas da priso.
Deixando-se de lado Durkheim - citado e comentado - que exps os contor-
nos do carter vingativo da pena, pode-se fazer a seguinte avaliao: - A pena
retributiva imposta exaure-se no momento do trmino da sua execuo. ' mister,
a partir da, comparar o mal causado pelo delito e o mal deixado pela priso
para ser o carter retributivo da pena de priso coerente com a idia de jugtia
preconizada.
Dentro desta perspectiva, o trabalho de Roger Hood e Richard Sparks l'ons-
titui obra essencial na literatura especializada.
O livro no captulo "efeito da pena de priso" contm concluses da se-
guinte validade: "... Pode-se dizer, inclusive, se nenhum outro dos fatores da
cultura da priso alteram a personalidade do recluso que permaneceu muitos anos
nela, a influncia destes fatores universais bastante para converter um
homem em caractersticas da comunidade penal e destruir sua personalidade at
tal ponto que um ajuste feliz em qualquer outra comunidade resultaria pouco
menos que impossvel".
A destruio da personalidade do preso no , evidentemente, o que se
almeja com a punio, que leva, no entanto, o castigo muito alm da retribuio
proporcional ao delito. Esta conseqncia constitui ento uma plus despropor-
cionalizante.
A investigao sobre preveno geral, abordada com preciso, considerou
vrias distines entre as diferentes classes de crimes e delinqentes em poten-
1 1 n T\ TI 1 .., ,10
ciaI. Aqui, a teoria relativa ou finalista, que justifica a pena com o Juzo de
exemplaridade, viu-se, nos moldes vigentes, por sua vez, testada.
Como acentuaram os autores, no s a coao psicolgica, exercida pela
cominao penal, no sentido de obedincia norma, vem a ser o nico aspecto
questionvel da preveno geral.
Tanto os socilogos como os juristas sustentam, freqentemente, terem as
sentenas penais um efeito preventivo geral ao afirmarem os valores sociais e
consolidar o que Durkeim chamou de "conscincia comum", diminuindo, ao mesmo
tempo, o medo ao criar uma atmosfera de segurana na comunidade.
Na prtica no foi possvel comprovar a hiptese de Durkeim - a funo
primeira do castigo confirmar os valores da "gente decente" - em crimes
"ordinrios", como por exemplo, o roubo.
Realmente, no existe uniformidade em matria de crime e delinqentes, pois
delitos como assassinatos e assaltos, que so, de um modo geral, nos pases pes-
quisados, tipicamente impulsivos, ocasionados por distrbios ou tenses emocio-
nais, assim como outros delitos, como incesto, os quais tm o estigma da repro-
vao moral foram considerados menos suscetveis de dissuaso do que as trans-
gresses do cdigo de circulao, os regulamentos mercantis e aqueles planejados
racional e premeditadamente contra a propriedade.
As indagaes sobre preveno individual trouxeram problemas de ordem
metodolgica aos pesquisadores, como so as definies de xito e fracasso e a
durao apropriada para o perodo de prova.
Mas, constataram existncia, afortunadamente, de evidncia emprica de
grande utilidade na preveno individual. Vrios estudos de Mannheing, Wilkins,
Meclitock, do "Comit Criminolgico do Presidente", citados no livro, demonstra-
ram ser a reincidncia mais efetiva dentro dos cinco anos que seguem a sentena
anterior.
Ressalvando as dificuldades que enfrentam os investigadores deste campo,
e citando dezenas de outros trabalhos que chegaram s mesmas concluses, o
livro afirma a evidncia das seguintes generalizaes:
1 - A liberdade vigiada pode ser to eficaz como o internamento para
evitar a reincidncia.
Babst e Mannheing analisaram 5.724 delinqentes masculinos em Wisconsin e
compararam os ndices de reincidncia, em um perodo de dois anos, dos subme-
tidos liberdade vigiada e daqueles condenados pena de priso e postos em
liberdade condicional. Quando o tipo de delito, experincia criminal e estado
civil (fatores de maior peso para a predio de reincidncia) eram constantes,
observava-se que a eficcia da liberdade vigiada, no que se refere reincidncia,
era igual r pena de priso, e nos casos de delinqentes presos pela primeira vez
era inclusive maior.
2 - O descobrimento mais importante do estudo de Hammond que as
multas e a deciso de no castigar so muito mais eficazes do que a liberdade
vigiada ou a priso, tanto em reincidentes como em delinqentes presos pela
primeira vez, em todas as idades.
3 - Um perodo maior de priso no mais eficaz para prevenir a reinci-
dncia do que um curto. Os efeitos da pena de priso esto condicionados deta-
RESENItA BIBLIOGRFICA
155
lhadamente. Este captulo aborda, sem dvida, matria - de imp'ortncia mpar
na criminologia.
Todos os outros captulos mantm o mesmo ritmo de informaes e a mesma
qualidade de comentrios e observaes.
O livro foi l'edigido com uma tcnica expositiva precisa e ampla, onde a
condensao e objetividade permitiram a abordagem de toda a universalidade
da criminologia, o que faz deste compndio uma obra obrigatria nas estantes
dos estudiosos.
A1'thur Lavigne
Olga Kogan Rosenblt .- Jaime Figueroa Araya, El DelitO' TributariO', Santiago,
Chile, s/d, 217 pgs.
Domingo Garcia Rada, El DelitO' TributariO', Lima, 1975, 366 pgs.
A literatura tcnica sobre o Direito Penal Fiscal enriquecida, nesta parte
do mundo, com o aparecimento dessas duas obras, que parecem constituir edies
dos prprios autores. Quem conhece as dificuldades terrveis por que atravessa o
mercado de livros no Chile e no Pel;u no se surpreende com o fato.
So, ambas, obras sem maiores ambies, cumprindo, no entanto, com suas
finalidades exegticas e informativas sobre o Direito Penal Tributrio desses
pases.
Rosenblt e Araya so (ou, provavelmente, foram) funcionrios do Depar-
tamento de Investigao de delitos tributrios, do servio de impostos internos,
no Chile.
Aps brevssima introduo, estudam as caractersticas do delito tributrio,
partindo da estrutura geral da teoria (clssica) do crime, examinando destaca-
damente as questes mais difceis da responsabilidade penal, da autoria e da
participao.
Em seguida, os autores estudam os diversos delitos contemplados no Cdigo
Tributrio, bem como as sanes e o processo.
Domingo Garcia Rada nome bem conhecido dos penalistas da Amrica.
Trata-se de antigo magistrado, ex-Presidente da Corte Suprema do Peru, atual-
mente professor principal e chefe do Departamento de 'Direillo Pblico no
programa acadmico de direito da tradicional Universidade de San Marcos. Foi
catedrtico e Decano na ex-Faculdade de Direito da Universidade Catlica, e a
ele se devem vrias obras jurdicas, entre as quais InstituciO'nes de DerechO'
PrO'c6sal Penal (1965); Manual de DerechO' PrO'cesal Penal (em quarta edio,
1975) e Sociedad Annima y DelitIJ (1972).
Divide-se a obra em duas partes: na primeira, estuda o autor o fenmeno
financeiro' o direito financeiro, o poder tributrio, a obrigao tributria e o
tributo. em seguida, do Direito Penal Financeiro; o ilcito administra.-
tivo e tributrio, o delito financeiro, as sanes e a responsabilidade. pena:" A
primeira parte conclui com o estudo das contravenes e do delito trIbutrIO.
156 REVISTA DE:!:>ntEITo. PENAL - 1'7/19
Na segunda parte, o autor estuda exaustivamente cada figura de delito
prevista no Cdigo Tributrio, com ampla informao doutrinria e jurispru-
denciaI.
G. A. P.
Anbal Bruno, Crimes contm a Pessoa, Rio de Janeiro, 1975, Editora Rio, 434 pgs.
Surge a terceira edio, revista, deste Crimes contra a Pessoa, do Mestre
Anbal Bruno, obra em que esto presentes o rigor cientfico, a conteno e
clareza que caracterizam todos os seus trabalhos.
o. volume principia por uma exposio em torno daquilo que se convencionou
chamar de parte geral da Parte Especial, com uma apreciao sucinta porm
segura do conceito de bem jurdico (pg. 34) e do que poderia ser uma teoria
geral dos tipos penais (pg. 42 e segs.), com especial referncia ao problema de
sua classificao (pg. 49).
Temos, em seguida, o exame dos crimes contra a pessoa, observando o
volume a mesma seqncia do Cdigo Penal de 1964.
o. estudo dos crimes contra a vida enriquecido pela formao do A. (An-
bal Bruno graduou-se em Medicina, aps concludo seu curso de Direito, e fez-
-se livre-docente da Faculdade de Medicina do Recife; sua tese foi "Contribuio
ao Estudo da Fisiopatologia Constitucional"). Esta formao lhe permite dis-
correr com invulgar desenvoltura acerca de certos temas pertinentes aos crimes
contra a vida, temas esses prximos e no raro dependentes de solues mdico-
-legais.
o. estudo do homicdio cumpre mais uma vez o seu papel histrico de esti-
mulante colocao de questes gerais, e o captulo a ele referente contm
anotaes que examinam sua justificao (pg. 89 e segs.), exculpao (pg. 96 c
segs.) e ainda outros problemas, como o do erro acidental (pg. 98), concurso de
agentes em crime culposo (pg. 117) etc. Discordamos, com o maior respeito, de
nosso Mestre, na considerao que faz da aleivosia como "meio" (pg. 82) e
no como modo de execuo, bem como da conceituao por ele oferecida de
"traio" (pg. 83), a propsito do que j expendemos opinio (cf. RDP 11/104).
o. problema da morte em intervenes cirrgicas e jogos esportivos pelo A. resol-
vido com recurso teoria do risco permitido (pg. 94).
No que diz respeito ao crime de participao em suicdio, o A. se filia
considerao de que o resultado morte ou leses corporais graves funciona como
condio objetiva de punibilidade (pg. 143). Com relao ao infanticdio, no
admite de forma alguma a possibilidade de participao no delito, sem expressa
declarao legal (pg. 152).
O crime de perigo para a vida ou a sade (pg. 213 e segs.) e os crimes
contra honra (pg. 265 e segs.) so, igualmente, objeto de atenta apreciao, o
mesmo ocorrendo com os crimes contra a liberdade individual (pg. 337 e segs.).
Como toda a obra de Anbal Bruno, esse livro indispensvel aos estudiosos
de Direito Penal.
Nilo Batista
Heleno Cludio Fragoso, Primeiras Linhas sobre o Di1'eito Penal e o Processo
Penal, Rio, 1974, 60 pgs.
O trabalho em epgrafe constitui o terceiro volume da srie Cadernos do
Instituto de Cincias Penais, cuja primeira publicao foi a Teoria da Lei Penal,
de Anbal Bruno e Nilo Batista. A segunda - ESCQ1'o Hist6rico de Direito
C1'iminal Luso-Brasileiro, de Augusto Thompson, encontra-se no prelo. A srie
tem finalidade pedaggica, destinando-se a fornecer aos estudantes textos de
iniciao, que realizem com eficcia e simplicidade o enfoque de questes dos
programas regulares de Direito Penal e Direito Processual Penal. Nesse sentido,
preenche clara lacuna na bibliografia jurdica, entre ns. o. ICP, alm dessa
srie, j editou mais de uma dezena de cadernos mimeourafados, os quais se des-
tinam aos estudantes da Faculdade Cndido Mendes. Tais cadernos se referem
a textos complementares e a textos bsicos, que cobrem certos pontos do programa.
Como explica o A., o texto que compe estas Primeiras Linhas foi "original-
mente preparado para publicao em francs, na coletnea organizada por Marc
Ancel, sob os auspcios do Instituto de Direito Comparado, de Paris", sendo o
trabalho "realizado segundo os critrios fixados pelo Prof. Sebastin SoleI', que
coordenou o preparo do volume relativo Amrica do Sul".
Contm o trabalho, alm de introduo de carter histrico, expOSlao sucin-
ta sobre aplicao da lei penal, a infrao penal e sua punibilidade, e sobre pena
e medidas de segurana, cobrindo a parte geral. E, ainda, informao ligeira
sobre alguns pontos relevantes da parte especial. O direito processual penal
brasileiro tambm apresentado a partir de breve resenha histrica, seguindo-se
exame da organizao judiciria e do procedimento.
O texto simples e sucinto, proporcionando aos estudantes que se iniciam
exata informao geral sobre o sistema do direito punitivo brasileiro. Nesse
sentido pode ser adotado como primeira abordagem no estudo de disciplinas
que sero desenvolvidas no curso jurdico.
G. A. P.
Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires, 1974, 178 pgs.
Trata-se de texto simples, escrito com fins exclusivamente didticos, em
que a teoria do delito exposta de forma segura e exata, com base na teoria
finalista da ao. O A. rene admiravelmente as condies exigidas para essa
tarefa, pois estudou em Bonn (onde atualmente se encontra), no grupo a que
pertence Wolfgang Schnke e que hoje dirigido por Armin Kaufmann, aps a
retirada de Welzel, por motivos de sade.
Seguindo o esquema j bem conhecido da teoria finalista, que levou a
dogmtica jurdica nesse setor a nveis de excepcional perfeio tcnica, Baci-
galupo explica o conceito de ao, estudando, em seguida destacadamente o tipo
penal e a adequao tpica do crime comissivo doloso (inclusive a tentativa, a
autoria e a participao) e a adequao tpica no crime culposo. Separadamente,
estuda o A. o crime omissivo, com todas as caractersticas que lhe so prprias.
Ao final do volume aparecem regl'as para soluo de casos.
Este livro, juntamente com o de Enrique Cury (Orientacin para el estudio
de la teoria del delito), de que j demos notcia (RDP 11/12, 93), so obras
preciosas para o leitor brasileiro, que normalmente no tem acesso aos trabalhos
dos excelentes penalistas alemes a. quem se deve a formulao da teoria fina-
lista e o acabamento que modernamente alcanou.
H. C. F.
Cdigo Penal Tipo pam Latino-Amel'ica, Parte Geneml, Editorial Jurdica de
Chile, 1973, t. I, 596 pgs.; t. II, vols. I e II, 1.030 pgs.
Aqui est o conjunto monumental de todos os materiais relativos elabora-
o da Parte Geral do CPT para a Amrica Latina, iniciativa do Instituto de
Cincias Penais, de Santiago do Chile, ento sob a direo de Eduardo Novoa
Monreal.
A publicao se faz sob a direo do Prof. Francisco Grisolia, subsecretrio
executivo, e apresenta todos os documentos relacionados com o extenso trabalho.
No primeiro tomo est o texto do Cdigo, inclusive a verso em portugus
(preparada pelo Prof. Jog Bernardino Gonzaga e o autor desta resenha), bem
como os documentos de trabalho' prE'!Parados para a primeira reunio, que se
realizou em Santiago, em 1963. A tal reunio estiveram presentes alguns dos
maiores penalistas do continente, entre os quais os brasileiros Nlson Hungria e
Basileu Garcia.
O primeiro tomo inclui referncia minuciosa a todas as propostas, acordos,
intervenes e documentos relacionados a cada artigo, bem como os acordos das
vrias reunies plenrias (Santiago, 1963; Mxico, 1965; Lima, 1967; Caracas,
1969; Bogot, 1970; So Paulo, 1971) e os ndices geral, analtico por matrias
e onomstico, que permitem verificar todas as intervenes de todos os participantes.
O tomo II, que est dividido em dois volumes publica as atas das diversas
reunies, transcrevendo das gravaes a interveno de todos os participantes.
Esta revista j publicou, na ntegra, a verso portuguesa do CPT (RDP
7/8, 181). A leitura desse texto mostra que o resultado alcanado, infelizmente,
no correspondeu ao esforo dos que se empenharam no rduo trabalho e que
atenderam esperanosa convocao chilena. Esse trabalho, no entanto, pros-
segue, com a Parte Especial, que dificilmente ser concluda. A ltima reunio
celebrou-se em Santiago do Chile, j sob o novo regime poltico e sob seus aus-
pcios, e, por isso mesmo com o desfalque de vrias comisses (entre as quais as
do Rio de Janeiro e do Mxico). No seria possvel trabalhar com a ausncia de
tantos colegas hoje exilados, entre os quais esto os que mais se empenharam na
obra. Eduardo Novoa, no Mxico; lvaro Bunster, na Inglaterra; Sergio Politoff,
na Alemanha e Juan Bustos, na Argentina.
Esta publicao, no entanto, independentemente da crtica que possam mere-
cer os textos definitivamente aprovados, tem o alto mrito de registrar os deba-
tes como foram realizados, sendo, assim, inesgotvel manancial de informaes e
ilustrao cientfica.
Vrias publicaes foram feitas sobre oCPT. No Mxico, em 1967 foi publi-
cado, sob os auspcios da Academia Mexicana de Cincias Penais, o volume
correspondente segunda reunio, e em Rosrio, 'na Argentina, o que reunia
as duas primeiras reunies. Nossa antiga Revista B1'asileim de Criminologia
e Direito Penal, publicou vrios trabalhos de quem assina esta nota. O Prof.
J escheck escreveu, no belo volume em homenagem a Heinitz (de que brevemente
daremos notcia), estudo comparativo entre o CPT e o direito penal alemo.
Uma bibliografia parcial sobre o assunto est includa ao final do tomo r.
H. C. F.
Revue Internationale de D1'oit Pnal, 1973, ns. 3 e 4, 584 pgs.
Este importante volume da revista, que rgo oficial da Associao Inter-
nacional de Direito Penal, inteiramente dedicado ao Colquio celebrado em
New York, em agosto de 1973, sobre o abuso de drogas e sua preveno. A
matria constitua um dos temas oficiais do XI Congresso Internacional de
Direito Penal, celebrado em Budapeste, em setembro de 1974, e a reunio de
New York representou o colquio preparatrio que tradicionalmente antecede ao
Congresso.
O volume foi preparado pelo Prof. Gerhard O. W. Mueller, organizador do
Colquio, na Universidade de New York, com a cooperao dos Profs. Cherif
Bassiouni e Freda AdIeI'. Nele aparece (em francs e em ingls) o relatrio
geral do Prof. Mueller, bem como os relatrios de representantes de 16 pases.
O conjunto constitui valiosssima contribuio ao estudo do tema, sendo de con-
sulta obrigatria para todos os que se interessam pela matria.
H. C. F.
Revue lnternationale de Dl'oit Pnal, 1974, ns. 1 e 2, 386 pgs.
Este volume dedicado aos trabalhos do Colquio que a AIDP realizou em
Val'lla, Bulgria, em 1973, sobre "Evoluo dos Mtodos e Meios em Direito
Penal", que constitua um dos temas do XI Congresso Internacional de Direito
Penal. Rene os diversos relatrios nacionais apresentados ao referido colquio,
bem como o trabalho final elaborado pelo Prof. Kirly, relator do tema no
Congresso.
A matria seria, de todas, a que maior ateno e interesse despertou no
Congresso, pelas profundas transformaes que atravessa a justia penal de
nosso tempo. Neste volume o leitor encontrar valiosa informao sobre a expe-
rincia de vrios pases e diferentes sistemas, antecipando e enriquecendo as
concluses estabelecidas no Congresso de Budapeste.
H. C. F.
Roxin-Stree-Zip-Jung, Einj,hrung in das neue Strajrecht, Verlag C. H. Beck,
Munique, 1974, 138 pgs.
A srie de manuais editados pela Beck Verlag constitui, provavelmente, o
mais importante conjunto ~ UvrQs didtkos, empregados no ensino do direito na
Alemanha (Schriftenreihe der Juristischen Schulung). Esta srie completada,
pela mesma editora, com a dos pequenos tratados para o estudo do direito, que
so, em realidade, excelentes compndios (Kurzlehrbche1' fr das Juristische
Studium). Nesta ltima, a parte de Direito Penal representada pelo Studienbuch
de Mezger h longos anos, o qual, aps a morte do grande mestre, vem sendo
atualizado por Hermann Blei, com quem o autor desta nota trabalhou, como
professor visitante da Universidade de New York, em 1967. A parte de processo
penal representada pelo famoso compndio de Eduardo Kern.
Essa produo editorial de alta categoria, destinada ao ensino do direito,
constitui um dos sinais caractersticos da cultura jurdica, que falta, infelizmente,
entre ns. Raramente aparecem bons compndios.
Com a reforma parcial do CP alemo, que entrou em vigor em 1.0 de janeiro
de 1975, atravs da segunda lei de reforma do Direito Penal, profundas altera-
es foram introduzidas. Como se sabe, a parte geral inteiramente nova e a
lei de introduo acrescentou tambm alteraes na parte especial e no processo.
Antes do aparecimento de novas edies de compndios, comentrios e tra-
tados, surge este pequeno volume, fadado a grande sucesso, reunindo monografias
de quatro professores, dos quais dois (Roxin e Stree) estiveram ligados ao pro-
jeto alternativo do CP.
o. texto , em geral, apresentado com simplicidade e clareza, com referncia,
no entanto, a toda a literatura moderna.
Claus Roxin (professor em Munique) escreve sobre a omisso, o dolo e a
culpa stricto sensu, a tentativa e a participao. Walter Stree (professor em
Mnstel'), escreve sobre a antijuridicidade e a culpa. Heinz Zipf (professor em
M annhe!m), a quem se devem diversos estudos sobre a pena de multa, extre-
mamente valiosos, escreve sobre as conseqncias jurdicas do delito, terminando
por interessante aprciao de conjunto do novo Direito Penal, do ponto-de-vista
da Poltica Criminal.
O volume se encerra com o trabalho de Heike Jung, sobre a reforma penal
na lei de introduo, expondo as alteraes da parte especial, vrias das quais
de grande interesse (como, por exemplo, a dos delitos de bagatela contra o patri-
mnio, matria que, nos ltimos tempos tem sido bastante discutida). Examina
tambm o A. a parte processual da lei de introduo.
, pois, obra fadada a grande sucesso, nesse perodo de transio. Para os
estrangeiros, particularmente valiosa, porque proporciona de forma simples
e concisa uma viso de conjunto de todo o novo Direito Penal em vigor na
Alemanha.
H. C. F.
JURISPRUDNCIA
ABREVIATURAS USADAS
AC
AJ
ANBAL BRUNO

C. Crim.
CF
CJ
CP
CPM
CPP
CPPM
DL
DO
DJ
FREDERICO MARQUES
FREDERICO MARQUES, Tratado
FRAGOSO, Lies
FRAGOSO, Jur. Cri11t.
ESPNOLA FILHO
HC
HUNGRIA
__ Apelao Criminal
_ Arquivo Judicirio
_ ANBAL BRUNO, Direito Penal, Forense,
Rio de Janeiro, vols. 1 a 4
_ Arquivos do Tribunal de Alada (GB)
_ Cmara Criminal
_ Constituio Federal
_ Conflito de Jurisdio
_ Cdigo Penal
_ Cdigo Penal Militar
_ Cdigo do Processo Penal
_ Cdigo de ProcesSo Penal Militar
__ Decreto-lei
_ Dirio Oficial, Parte III, Poder Judicirio,
GB
_ Dirio de Justia, Braslia
_. JOS FREDERICO MARQUES, Ele-
mentos de Direito P1"ocessual Penal,
Forense, Rio, 1961, vols. 1 a 4
_ JOS FREDERICO MARQUES, TTatado
de Direito Penal, Saraiva, So Paulo,
1964, vols. 1 a 4 . _
_ HELENO CLUDIO FRAGOSO, Lt90es
de Di1'eito Penal, Jos Bnshatsky EdItor,
So Paulo, vols. 1 e 2 (1962); vols. 3 e 4
(1965) .
HELENO CLUDIO FRAGOSO,
prudncia 2.
a
ed., BorsoI, RIO
de Janeiro, 1973, 2 vols. , .
_ EDUARDO. ESPNOLA FILHO,
de Processo Penal Brasileiro. Anotado,
Borsoi, 1954, vols. 1 a 8
_ Habeus Corpus
NLSON HUNGRIA, C?mentrios ao
C6digo Penal, Forense, RIO de Janeiro,
voI. I, tomos 1 e 2 (1958); III (1959);
LCP
MAGALHES NORONHA
MANZINI
RC
RDP
RECr
RevC
RF
RHC
RJ
ROCr
RT
RTJ
SOLER
STF
STM
TA
TFR
TFR Jurispr.
TJ
V (1958); VI (1958); VII (1967); VIII
(1959); IX (1959)
Lei das Contravenes Penais
- EDGARD MAGALHES NORONHA,
Direito Penal, Saraiva, So Paulo, vol.
1 (1969); vaI. 2 (1969); vaI. 3 (1968);
vaI. 4 (1968)
VINCENZO MANZINI, Tmttato di Di-
ritto PenaZe Italiano, UTET, Turim,
1950/52, vaIs. I a IX
-- Recurso Criminal
- Revista de. Direito Penal
- Recurso Extraordinrio Criminal
- Reviso Criminal
- Revista Forense
- Recurso de Habeas Corpus
- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de
Justia da Guanabara
- Recurso Ordinrio Criminal
- Revista dos Tribunais
- Revista Trimestral de Jurisprudncia
- SEBASTIN . SOLER, Derecho Penal
Argentino, TEA, Buenos Aires, 1963, vols.
1 a 5
- Supremo Tribunal Federal
- Superior 'rribunal Militar
- Tribunal de Alada
-- Tribunal Federal de Recursos
- Revista do Tribunal Federal de Recursos.
- Tribunal de Justia
Advocacia administrativa. Configurao
do delito.
o crime de advocacia administrativa,
previsto no art. 321, CP de 1940 (que
o CP de 1969 denomina de patrocnio
indbito, art. 358) no apenas um
crime pr6prio, ou seja, no basta, para
sua configurao que o agente seja
funcionrio pblico. indispensvel
que o patrocnio de interesse privado
perante a Pblica se
faa, valendo-se o agente da sua q.ua-
lidade de funcionrio. De outra forma
no se atingiria o bem jurdico que
aqui procura a lei preservar.
Decidindo a AC n. 2.520, a 3.
a
Turma do TFR, relator o eminente
Min. Aldir Passarinho, por unanimi-
dade assentou: " Advocacia adminis-
trativa. No suficiente para a tipi-
ficao desse crime que tenha havido
o patrocnio de interesse privado,
direta ou indiretamente, perante a
Administrao Pblica, mas sim, para
tanto, , necessrio que o servidor se
tenha valido de sua qualidade de funcio-
nrio" (DJ de 2.9.75, pg. 6.196).
Bons antecedentes. Apelao em liber-
dade.
Importante aspecto da aplicao da
Lei n. 5.941/73 foi decidido pela 2.
a
C. Crim. do TARJ, no julgamento do
HC n. 4.021, que teve por relator o
culto Juiz Octvio Pinto.
O acusado fora condenado pelo juiz
de primeiro grau pena de recluso
por um ano, pela prtica de estelionato,
sem que a sentena se referisse expres-
samente a seus antecedentes. Fazendo
prova de ter exercido regularmente
cargos em empresas idneas, de ser
benquisto entre seus pares e merecer
a confiana de superiores, de ser
casado e pai de filhos, o acusado
requereu lhe fosse deferido o direito
de apelar em libeldade. Sucede que
sua folha de antecedentes penais regis-
trava dois casos, ambos passados h
quase dez anos: um inqurito, arqui-
vado (rixa), e um processo, concludo
por absolvio (leses corporais culpo-
sas). Entendeu o juiz inferior de no
conceder-lhe o direito de apelar em
liberdade, da originando-se a impe-
trao do writ.
O Tribunal, acompanhando o voto do
ilustre Relator, concedeu unanime-
mente a ordem, reiterando mais uma
vez o entendimento de que no basta
qualquer anotao na folha de antece-
dentes penais para que, desde logo e
irremissivelmente, se tenha por esta-
belecido ser o ru portador de maus
antecedentes.
No so poucos os problemas colo-
cados pela definio do que possam
ser "bons antecedentes".
Uma coisa, todavia, certa: o exa-
me do passado judicial do ru apenas
uma frao (sem dvida importante,
mas frao) das reas a serem apre-
ciadas.
Bento de Faria j recomendava que
se devesse examinar " o seu compor-
tamento (do ru), a extenso de suas
relaes, a cO'nsideraO' e O' 1'espeitO'
que lhe sO' manifestadas nesse ambi-
ente, a atenO' manifestada aO' S'eu lar,
a assistncia e carinhO' dispensadO'
famlia", acrescenta'ndo: "como bem
observa Nlson Hungria, tambm
vem ser pesquisados os antecedentes
judiciais ( , , , )" (CdigO' Penal B?'asi-
leirO', Rio, 1961, voI. III, pg, 7),
ANBAL BRUNO igualmente reco-
menda seja verificado "sua inclinao
ou repugnncia ao trabalho ou a
outras atividades honestas" (CO'ment-
riO's aO' CdigO' Penal, Rio, 1969, pg,
95).
No mesmo sentido , a lio do
grande Costa e Silva, para quem a
conceituao de bons antecedentes seria
extrada no s dos "antecedentes pe-
nais 'e judiciais" mas tambm "da
vida anterior do mesmo ru, do proce-
dimento contemporneo ou posterior
deste, e das cO'ndies de vida indivi-
dual, familia?' e sO'cial dO' mesmO'''
(Comentt'O's aO' Cdigo Penal Brasi-
leirO', So Paulo, 1967, pg. 188).
Costa e Silva endossava, na passagem
citada, o magistrio de Manzini, que
da mesma forma, aps mencionar os
"precendenti penaZi e giudiziari", indi-
cava a observao "dalla condotta e
dalla vita deZ reo prima dei reato;
dalla cO'ndotta contemporanea o sus-
seguente al reato; dalle condizioni di
'vita non s'olO' individualle e famigliare,
ma altressi sociale del reo" (Trattato
di DirittO' Penale ItalianO', Turim, 1950,
voI. III, pg. 17).
O que se v, portanto, que os bons
antecedentes defluiro de uma apre-
ciao globalizante da vida anterior do
acusado, no se podendo cingir a um
s aspecto (um eventual desajuste
familiar, um eventual trao anti-social,
um eventual precedente judicial etc.).
Dessa fO'rma, pO'der-se- fala?' el1t ante-
cedentes ps8'mos, maus, bons e timos.
E foi HungTia quem falou: "Os
antecedentes a que se refere o art. 42
,so todos os fatos ou episdios da
vita anteacta do ru, prximos ou re-
motos ( ... ). Tanto O'S maus e O'S ps-
simO's antecedentes, como os bO'ns e os
timos" (NO'vas Questes JUt'dico-Pe-
nais, Rio, 1945, pg. 155).
Hungria, aps anotar que "embora
sem antecedentes judicirios, um indi-
vduo pode ter uma vida pontilhada de
deslizes, de pequeninas infmias ou
faltas morais ", mencionava que "pode
acontecer igualmente que um indivduo
com antecedentes judicirios j tenha
praticado atos de benemerncia ou de
especial valor social" (loc. cit.) E
conclua, cunhando sua frmula famo-
sa : "Ao juiz compete extrair-lhe a
cO'nta-coTt'ente, para ver se h saldo
credor O'U devedO'r" (loc. cit.).
Da lio de Hungria, conjugada ao
ensinamento comum dos autores, se
extraem duas concluses importantes.
Em primeiro lugar, a de que a idia
de bons antecedentes no corresponde
de pureza absoluta, apangio dos
santos e de uns poucos cidados vir-
tuosos, mas sim a uma valorao posi-
tiva, numa escala que vai da
o de pssimos antecedentes de
timos antecedentes: havendo "saldo
credor", h bons antecedentes, por
modesto que seja o saldo. Em segundo
lugar, a da relatividade dos antece-
dentes judicirios, que verdadeira-
mente (at pelo princpio da presuno
de inocncia) s podem fornecer uma
frao das informaes necessrias
composio de um quadro geral da con-
duta do acusado, a partir do qual se
procuraria definir e avaliar seus
antecedentes.
JURlSPRUDNCIA
165
A deciso que ora comentamos orien-
tou-se neste sentido, e nos parece cor-
retssima. Outros julgados j haviam
optado por essa inclinao.
Assim que a E. s.a C. Crim. do
Tribunal de Justia do antigo Estado
da Guanabara, julgando o HC n. 29.738,
em 18.7.74, afirmou: "Concesso da
ordem de habeas c01'PU8 para que o
recorrente possa aguardar em liberdade
a. decisO, sobre seu recurso, 'Se se
trata de ru primrio, cujo pedido fO'i
denegado em face dos maus antece-
dentes de sua fO'lha penal, esta regis-
trandO', cO'ntudo, apenas duas contra-
'!.'enes do art. 32 do CPP, de ambas
resultando processos em que foi absol-
vido" (DO de 14.11.74, relator o ilus-
tre Des. Olavo Tostes Filho).
No mesmo sentido orientou-se a E.
2.
a
C. Crim. do Tribunal de Alada do
Estado do Rio de Janeiro, ao decidir
o HC n. 3.695, do qual foi relator o
eminente Juiz Raul Ribeiro. Consignou
a ementa: "Art. 594 do Cdigo do
Processo Penal (redao da Lei n.
5.941, de 1973). Os bons antecedentes
a que se refere O' dispositivo no sig-
nificam, necessariamente, ausncia de
referncia a processos anteJ'iores" (DO
de 17.4.75, III, pg. 1. 517) .
claro que os antecedentes judiciais
devem ser considerados, porm por si
s no podem possuir eles o condo de
destruir o que seja representado por
anos e anos de vida honesta, laboriosa e
socialmente ajustada.
preciso reagir, neste terreno, ao
equvoco do qual participou Manzini
_ de que uma absolvio anterior por
insuficincia de prova seja necessaria-
mente um dado negativo na avaliao
dos antecedentes. A prova que foi
insuficiente, foi insuficiente para de-
monstrar a responsabilidade criminal
do ru: isso abrange aqueles que te-
riam a responsabilidade ( e foram
beneficiados pela insuficincia dos meios
probatrios) e aqueles que no teriam
a responsabilidade (ainda que a prova
dos fatos fosse plena). Generalizar a
concluso de que, em tais casos, pode-
-se ter um fator negativo na avaliao
dos antecedentes, equiparar, com
grave injustia, e cegamente, situaes
em tudo diversas. Se o juiz da causa
no pde decidir, o juiz de outra causa
no deve poder firmar opinio sobre
aquilo que j se considerou irresolvel.
(Nota de Nilo Batista).
Cheque sem fundos. Novao.
Interessante hiptese foi levada a
julgamento da 1.
a
G. Crim. do TJ do
antigo Estado da Guanabara, no julga-
mento da AC n. 61. 797, relator o emi-
nente Des. Valpor Caiado.
Tratava-se de cheque sem fundos
dado em pagamento de duplicata, sendo
a divida objeto de novao antes do
oferecimento da denncia. O credor, no
entanto, reteve o cheque e o protestou,
uma vez descumprido o novo contrato.
A Cmara, por maioria, reconheceu
extinta a punibilidade, vencido o ilus-
tre Des. Pires e Albuquerque (DO de
24.7.75, 119, do apensO').
A deciso, que , a nosso ver, exa-
tssima, tem a seguinte ementa, que
bem historia a hiptese: "O emitente
entregou o cheque em pagamento de
uma duplicata. Pouco depois de ser
verificada a falta de fundos, o emi-
tente celebrou um acordo com a firma
lesada, mediante o qual pagou, por
conta do ttulo, a quantia de Cr$
140,00, ficando de pagar o restante do
vaIor do cheque (Cr$ 499,74) a pres-
taes suaves. Todavia, tornou-se ina-
dimplente e a credora, agora, pela
dvida civil, decorrente da novao
1M REvrST A DE DIREITO PBN AL - 17/18
civil da obrigao, que extinguira a
ordem ao portador, consubstanciada no
cheque pago em parte, protestou o
extinto saque bancrio, causando, deste
modo, a instaurao da ao. Ora, co-
mo descrito, data da denncia j no
mais subsistia o cheque como ordem de
pagamento vista, resultando da a
inexistncia de justa causa para a re-
ferida ao penal, eis que a situao
se fixava como idntica quela do emi-
tente que paga a totalidade do valor
do cheque, anteriormente denncia.
Provimento do recurso para absolver o
acusado".
Crime de funcionrio' pblico. Defesa
preliminar. N.ulidade.
O art. 514 do CPP, que se insere no
captulo que rege o processo e julga-
mento dos crimes de responsabilidade
dos funcionrios pblicos, estabelece:
"Nos crimes afianveis, estando a
denncia ou a queixa em devida forma,
o juiz mandar autu-la e ordenar a
notificao do acusado para responder
por escrito, dentro do prazo de quinze
dias".
Trata-se de um benefcio processual,
instaurado em vista da circunstncia
de que o funcionrio pblico se encon-
tra comum ente exposto a acusaes
infundadas. Em nome disso, institui-se
uma condio suplementar e especial
ao recebimento da denncia, que con-
siste num aprofundamento imediato do
exame de mrito, permitindo-se uma
antecipao do contraditrio, expressa
numa defesa preliminar. Nenhuma
razo existe para que tal regime so-
mente se aplique, como estipula a lei,
aos crimes afianveis: ensina Frede-
rico Marques, vol. III, pg. 332, que
"tal distino tem sido mui justament
censurada por alguns autores". No
mesmo sentido, Magalhes Noronha,
frisando que ubieadem ratio ibi eadem
dispositio (cf. Curso de Direito Pro-
cessual Penal, 1964, pg. 395), e
Espnola Filho, voI. V, pg. 180.
A preterio de tal formalidade cons-
titui, como ensinam os autores e a
jurisprudncia dos tribunais, nulidade.
Em verdade, a preterio de tal for-
malidade vem a violar a prpria ga-
rantia constitucional da ampla defesa,
pela deformao do devido processo
legal, com a supresso de um dos re-
cursos inerentes defesa (CF, art.
153, 15).
Os Tribunais sempre endossaram esse
entendimento (RF 211/318; 205/349).
Reza a ementa dessa ltima deciso:
"Causam nulidade absoluta a inobser-
vncia do rito prprio do processo de
funcionrio pblico e a omisso de pra-
zos defesa e acusao" (RF
205/349).
O TJSP, pela unanimidade dos inte-
grantes de suas Cmaras Criminais
Conjuntas, deferiu habeas o'orpus em
situao idntica, assinalando que "su-
primindo a resposta escrita a que
alude o art. 514 da lei penal adjetiva,
no s altera o juiz o rito estabelecido
para as infraes em que cabe tal
providncia, como acarreta tambm
cerceamento defesa" (RT 386178).
Havia, no caso em foco, dois acusados,
respondendo um por crime inafianvel
e outro por' crime afianvel. OTri-
bunal entendeu que "suprimindo a
resposta escrita, com o despacho de
recebimento da denncia, o magistrado
no alterou apenas o rito para acomo-
d-lo ao do outro denunciado por
peculato doloso, mas afetou a defesa
do paciente" (RT386/79).'
A deciso, da qual foi Relator o
ilustre Des. F'erreira Prado, menciona
e desenvolve a ntima implicao da
JU1HSPRUDtNCIA 167
situao com o problema constitucional
da ampla defesa.
Inmeros acrdos perfilham o mes-
mo entendimento. Assim, o TJRS, no
julgamento da AC n. 4.149, tendo por
relator o Des. Jos Silva, proclamou:
"anula-se ab initio o processo por cri-
me de responsabilidade de funcionrio
quando haja desobedecido ao rito pro-
cessual prprio porque ocorre evidente
cerceamento da defesa" (RT 228/331).
O simples fato do Juiz no apreciar a
matria de defesa apresentada na
devida ocasio, constitui por si nuli-
dade, conforme deciso do TJSP, ao
decidir o HC n. 85.062, do qual foi
Relator o ilustre Des. Cantidiano de
Almeida (RT 371/54).
Merece ainda meno primoroso jul-
gado do TACrimSP, proferido no
julgamento da AC n. 24.840, Relator
o Juiz Sabino Neto. Afirmou o acr-
do que "as leis do processo so o
complemento das garantias do proces-
sO.Sendo instituto de direito pblico
constitucional, o rito do processo crime
no permite dispensa de formalidade
que a lei enumera, e muito menos
transigncia ou substituio de forma,
mxime se o procedimento a ser obser-
vado contm regras mais amplas para
a defesa do ru" (RT 424/388).
Esse entendimento foi igualmente
consagrado pelo Supremo Tribunal Fe-
deral (RF 169/326). Destaque-se tre-
cho do voto do Min. Nlson Hungria:
" um preceito especial, peculiar ao
processo dos crimes funcionais, preci-
samente para evitar a um funcionrio
pblico o vexame de ser exposto aos
trmites de um processo que ab initio
se revela infundado".
Hiptese interessante surge quando
o funcionrio pblico responde por um
delito inafianvel e um outro afian-
veI.
A prevalncia do rito ordinrio, se-
gundo o princpio comum de processo,
. no nos parece a soluo acertada, e
isso porque o rito especial prev um
benefcio, que no pode ser suprimido
sem que se esteja, ao mesmo tempo,
cerceando a amplitude da defesa ga-
rantida pela lei (o "recurso inerente
defesa", para usar a linguagem da
Constituio) .
J se decidiu que "a alterao do
rito processual adequado, passando do
mais amplo ao mais restrito, constitui
nulidade insanvel, que no se conva-
lida, sequer, pela faIta de argiiio
oportuna" (RF 334/330). O melhor
ser permitir que o acusado apresente
defesa preliminar com respeito ao
delito afianvel, consoante recomenda-
va antiga deciso, endossada pelo
magistrio de Espnola Filho: "Se a
denncia se refere a vrios crimes de
recluso e a um s de deteno, para
este ter o funcionrio direito a vista
dos autos" (RT 277/174). (Nota de
Nilo Batista).
Defesa deficiente.
Carulli principia seu belo livro (Il
Diritto di Defesa dell'imputato, N-
poles, 1967) recordando preciosa obser-
vao de Glaser (Handbuch des Straf-
prozesses, Leipzig, 1885, vol. II, pg.
223), segundo a qual a histria do
processo penal a histria da defesa.
Com efeito, a ndole de uma legislao
processual penal pode ser desde logo
apercebida, pela verificao da naturez,a
e limites que atribua defesa do ru:
o ru-objeto do regime inquisitrio se
transforma no ru-sujeito do regime
contraditrio na exata proporo em
que sua defesa, de inel'me espectador,
passa condio de contribuinte ativo
do conflito processual.
168 REV1STA DE DtREITO PENAL - 17;18
A Constituio Federal assegura aos
acusados o direito de ampla defesa
(art. 153, 15,), princpio que, de
forma explcita, remonta Constitui-
o de 1891 (art. 72, 16: "a mais
plena defesa"), e esteve presente em
todas as cartas, com a exceo expli-
cvel da de 1937, que se referia to-
-s s "necessrias garantias de
defesa" (art. 122, n. 11).
mister, pois, que a lei ordinria
assegure aos acusados a ampla defesa
que lhes garante a Constituio. Con-
soante bem observa Pontes de Miranda,
no existe um conceito apriorstico de
defesa: "mas existe algo de mnimo,
aqum do qual no mais existe defesa"
(Comentrios Constituio de 1967,
So Paulo, 1971, V, pg. 234). O pro-
cesso penal brasileiro atende, sem qual-
quer dvida, ao mandamento consti-
tucional, por mais crticas que possam
merecer alguns aspectos que setorial-
mente subsistam como vestgios de
uma filosofia processual cunhada pelo
autoritarismo.
Todavia, na estipulao de opor-
tunidades de defesa, e de participao
efetiva na produo de provas, temos
a rigor um aspecto fo?'mal da atividade
defensiva. Bem pode ocorrer, e des-
graadamente ocorre, que a defesa,
dispondo dos recursos que lhe so ine-
rentes, e das oportunidades que lhe
faculta a lei processual, no se exera
efetiva ou eficazmente, por desdia ou
despreparo daquele que foi investido
em suas funes. Ou seja: embora
satisfeitas as formas, no houve, numa
perspectiva j agora substanmal, o
exerccio da defesa.
Os autores brasileiros que versam a
matria podem ser divididos em dois
grandes grupos: aqueles que conside-
ram suficiente a presena formal da
defesa, e aqueles que exigem a presena
formaI e substancial da defesa. Como
representante do primeiro grupo, men-
cionaramos Espnola Filho, vol. III,
pg. 252 para quem " indiferente o
grau de eficincia da defesa ou mesmo
a absteno desta, pois do mesmo mo-
do que nemo tenetur se detegere, tam-
bm no obrigado a defender-se ... "
O segundo grupo pode ser represen-
tado por Frederico Marques, voI. II,
pg. 423 o qual ressalva que "se esti-
ver evidente a inrcia e desdia do
defensor nomeado, o ru deve ser tido
por indefeso e anulado o processo desde
o momento em que deveria ter sido
iniciado o patrocnio tcnico no juzo
penal".
Esta ltima posio nos parece, a
todas aS luzes, a mais correta. Poder-
-se-ia afirmar, mesmo, que ela a
posio de nossa lei processual penal,
face existncia de expressa disposi-
o a respeito, na disciplina dos pro-
cess;os de competncia do jri (art.
497, n. V do CPP); nenhuma razo
pode ser oposta trasladao desse
princpio para os demais processos.
Ningum duvida de que o juiz singular
disponha, na conduo dos trabalhos
que lhe so afetos, de vrias das atri-
buies que o art. 497 confere ao juiz
presidente do jri, quando cabveis.
Sobretudo, que obscuros e insondveis
motivos teriam levado o legislador a
pretender que apenas o acusado por
crime doloso contra a vida tivesse di-
reito a defesa eficiente, contentando-se,
nos demais casos, com a s aparncia
e forma de defesa?
Por ocasio da III Conferncia Na-
cional da Ordem dos Advogados, reali-
zada em Recife, em 1968, foi aprovada
a concluso de trabalho apresentado
por Heleno Fragoso, com a seguinte
redao: "Todo cidado tem direito a
defesa efetiva, sendo nulos os processos
JURISPRUDNCIA
169
em que esta faltar. Isso se aplica tam-
bm aos casOS de defensores escolhidos
pelo acusado" (cf. Anais, Recife,
1970, pg. 162).
Assinalando que o STF vinha pro-
cedendo anulao de processos nos
quais o defensor dativo se descurara
da defesa, "deixando de fazer o que
lhe competia para propugnar pela ino-
cncia do ru" (cf. RTJ 36/198) e
acrescentando que essa regra prevalece
no direito americano (cf. John Carey,
in Revue Internationale de Droit Pnal,
1966, n. 172, pg. 88), assim se funda-
mentava a concluso proposta: "No
tem o Estado, como dizia Carrara mais
interesse na condenao dos culpados
do que na absolvio dos inocentes. A
defesa, no processo penal moderno,
constitui interesse pblico, que trans-
cende as convenincias do acusado para
projetar-se na perspectiva da reta
administrao da justia. Por isso
mesmo, o defensor no atua como re-
presentante do ru. Suas funes so
mais largas e mais amplas. Como afir-
ma MIler-Meiningen ("Der Verteidi-
gel' im heutigen Strafrecht", no volu-
me Sahuld und Shne, 1960, pg. 53),
a sociedade que punisse arbitraria-
mente estaria irremediavelmente com-
prometida e fadada dissoluo. A
defesa , nesse sentido, autntico rgo
de controle de autoproteo social (in
diesem Sinne ist die Verteidigung ein
Kontroll-organ des gesellschaftlichen
Selbstschutzes). A defesa ,, em suma,
como ensina de modo insupervel
Eberhard Schmidt (Deutsches StrafpTo-
zessrecht, 1967, pg. 51), um rgo da
administrao da justia e no mero
representante dos interesses do acusa-
do. E, isso porque ela se exerce,
substancialmente, para a preservao
e tutela de valores e interesses do
corpo social, sendo assim garantia de
13 -R,D.P, 17/18
proteo da prpria sociedade (Garan-
tie zu'm Schutz der Gesellschaft) (cf.
Anais, cit., 153).
Darcy Arruda Miranda (Repertrio
de Jurisprudncia do Cd. Proco Pe-
nal, II, pgs. 656/663, n. 1.294-C),
aludindo ao art. 261 do CPP, afir-
ma com exatido: "O dispositivo
expressa um imperativo de defesa
e no da pessoa fsica do defen-
sor. E o mbito dessa defesa abrange a
atuao viva do defensor dentro do
processo, devendo o seu modo de agir
estar em adequao perfeita com a pro-
va apurada. Do contrrio, se a pres'ena
fsica do defensor no processo fosse
bastante para o cumprimento do man-
damento legal, desnaturado estaria o
instituto da defesa e comprometida a
liberdade do acusado, no caso de des-
dia daquele".
N o mesmo sentido o magistrio de
Romeu Pires de Campos Barros (Linea-
'nMntos do Di1
o
eito Processual Penal,
1967, I, pg. 197), enfatizando que a
defesa deve ser entendida como defesa
efetiva: "Tanto esse o trao marcante
de nosso direito, que, em outra passa-
gem deixa o Cdigo evidente que o
juiz dever velar por essa garantia do
direito de defesa. ISSQ ocorre q t ~ n d o
atribui ao Presidente do Tribunal do
Jri o dever de verificaT s'e a defesa
se e/etivou, cumprindo-lhe declarar que
o ru est indefeso, conforme o caso,
at se lhe facultando a dissoluo do
conselho e a nomeao de defensor (art.
497, n. V). De nada adiantaro longas
alegaes finais se estas no se alicer-
am nas provas dos autos, quando tais
provas poderiam ser produzidas pelo
defensor, que descurou de requer-las
com a defesa prvia ou no prazo para
iligncias. A defesa dever ser avalia-
da no' seu conjunto e no na instanta-
neidade de um simples ato, pois a defe-
SE. se integra pela prtica dos diversos
atos que a compem".
A jurisprudncia brasileira sempre
se inclinou visivelmente para essa po-
sio. Assim, o TJRS, no julgamento
da AC n. 12.406, da qual foi Relator o
Des. Baltasar Barbosa, assentou que
"no apenas quando o ru no tem
defensor que se verifica a negao da
garantia assegurada no 25 do art.
141 da Constitui,o Federal, mas tam-
bm quando o defensor nomeado se
desinteressa pela causa. No compete
ao juiz fiscalizar a ao do advogado,
mas quando manifesto que no houve
a defesa que as circunstncias impem,
de se anular o processo" (RF 166/
363).
a orientao de inmeros julga-
dos (RF 167/420, 128/585). Nesta lti-
ma deciso referida, a 2.
a
C. Crim. do
TJMG, no julgamento da AC n. 4.820,
tendo por Relator oDes. Jos Alcides
Pereira, j proclamava que "a inrcia
do advogado, nomeado defensor, nada
fazendo em favor dos acusados, impor-
ta em nulidade do processo. No haver
sido nomeado defensor ou nada fazer o
nomeado a mesma coisa" (RF 128/
585).
A gama de situaes que podem sur-
gir, revelando seja por desdia, seja por
despreparo - a deficincia da defesa
verdadeiramente impressionante e
irredutvel a um quadro geral, seja no
que respeita defesa penal, seja
defesa processual, para valer-nos a di-
cotomia, entre outros, de Foschini (Sis-
tema del Diritto Processuale Penale,
1956, voI. I, pg. 22).
Assim que ao TASP foi submetid
hiptese em que o defensor alegara em
favor do ru to-s a extino da puni-
bilidade pela prescrio, aduzindo que,
"ante a liquidez dessa preliminar, o
mrito do processo no mM'ecia estudo".
Sucede que no ocorrera prescnao al-
guma, e o ru foi condenado. A 3.
a
C.
Crim. daquele Tribunal, tendo por Re-
lator o Juiz Machado Alvim, unanime-
mente anulou o processo, por ter sido
o ru "condenado indefeso, com fla-
grante violao do cnone do art. 141,
25 da Constituio de 1946" (RT
380/201).
Ao TJSP, em Cmaras Conjuntas
Criminais, tocou resolver hiptese em
que, na oportunidade de alegaes fi-
nais, o defensor dativo se limitou a
dizer que "diante da prova produzida,
o acusado pede seja feita a costumeira
justia". Decidindo o HC n. 93.376,
impetrado em favor desse acusado, o
TJSP, em deciso da lavra do ilustre
Des. Humberto da Nova, concedeu por
unanimidade de votos a ordem, ressal-
tando: "No basta que o acusado tenha
um defensor. necessrio que esve lhe
d assistncia efetiva" (RT 394/53).
O mesmo TJSP, e o mesmo Relator,
reafirmaram tal posio no julgamento
do HC n. 99.894, que se referia a pro-
cesso no qual as alegaes finais em
favor do ru eram inexpressivas. Afir-
mou o Tribunal: "As alegaes finais
so da essncia do contraditrio penal,
e a ausncia das mesmas ou seu cunho
absolutamente inexpressivo, que a tanto
S equivale, fere o princpio constitu-
cional de defesa ampla" (RT 405/77).
V-se, pois, que nem basta a mani-
festao defensiva que seja pura for-
ma, ao gnero do "espera o ru a cos-
tumeira justia", nem basta um esfor-
o maior, que signifique no obstante
uma pea inexpressiva. A defesa que
no aborda os aspectos essenciais mni-
mos do processo defesa deficiente.
Nesse sentido, a seguinte deciso,
ainda do TJSP, proferida no HC n.
92.593: "Nulo o processo, se ressalta
logo a precariedade da defesa ofertada
JURISPRUDlNCIA
171
por defensor dativo que deixou de abor-
dar element08 importantes dos autos,
que favoreciam o ru" (RT 390/73).
O Supremo Tribunal Federal sempre
foi sensvel a esta questo. A 1.
a
Turma,
no lIC n. 43.011, Relator o eminente
M
Evandro Lins e Silva, assinalava
m. r '
que "o exerccio da defesa indec ma-
vel injuno da lei, que no se preenche
apenas com a nomeao meramente for-
'mal de um defensor" (RTJ 36/198).
No lIC n. 43.965, decidido pela 2.
a
Turma Relator o ilustre Min. Adalcio
Nogueira, por unanimidade foi a ordem
concedida, porque o paciente "foi de-
sassistido, no desdobrar de todo o pro-
cessO de defesa que se ewercitasse em
, . t "
moldes satisfatrios e convemen es
(RTJ 43170).
No HC n. 43.501, decidido pela E.
1.a Turma, Relator o eminente Min.
Oswaldo Trigueiro, por unanimidade
foi a ordem concedida para anular o
;rocesso por falta de defesa efetiva
(RTJ 38/581). A mesma 1.
a
T,urma
concedeu por unanimidade o HC n.
44.214, relator o eminente Min.
fayette de Andrada, afirmando que a
deficincia na defesa d ensejo con-
cesso da medida pleiteada".
Sobre a viabilidade de verificar-se se
os pontos mnimos essenciais em favo:
do ru foram abordados, tem-se a deCI-
so unnime da 2.
a
Turma, da qual foi
Relator o saudoso Min. Adaucto Cardo-
so: "Sendo manifesta a negligncia com
que se houve (o defensor), deixando de
aproveitar elementos de iniludvel van-
tagem para a defes'a, de se conceder o
habeas corpus para o fim de anular o
processo a partir da defesa" (DJ de
20.9.68, pg. 3.701).
Um caso em que o defensor do ru
somente arrolara testemunhas, em seu
favor por ocasio das alegaes finais,
, , d
chegou Corte Suprema, atrav<es o
RHC n. 48.9'76, do qual foi Relator o
culto Min. Amaral Santos. Unanime-
mente deu-se provimento ao recurso,
frisando o Tribunal: "Tratando-se no
de simples deficincia, mas de absoluta
falta de defesa, que se fez presente
nos autos em carter 'meramente f01'mal,
concede-se a ordem para anular o pro-
cesso" (RT 433/462). Apesar da clu-
sula restritiva (" Tratando-se no de
simples deficincia" ... ), claro que
a deciso equipara a defesa deficiente
falta de defesa. Sem dvida, no bas-
ta qualquer deficincia; aqui que in-
"'ressar em cena o caso concreto, com
:uas exigncias peculiares, e a sensibi.
lidade do magistrado, que passa a ser,
um pouco, juiz das possibilidades de-
fensivas de que dispe o ru.
A distino que alguns fazem entre
o caso do defensor dativo e o do de-
fensor constitudo no nos parece ca-
bvel. Em qualquer situao, mister
que haja defesa eficiente, provenha ela
do defensor de confiana, ou do de-
fensor dativo. Ao defensor constitudo
no pode ser conferida a singular po-
sio de poder, pela inrcia, desdia ou
despreparo burlar a garantia constitu-
cional da defesa. (Nota de Nilo
Batista).
Deformidade permanente.
Decidindo a AC n. 10.127, a 1.
a
C.
Crim. do TARJ, relator o ilustre Juiz
Nunes de Miranda, assentou: "A defor-
midade permanente para ser definida
penalmente tendo-se em vista seu por-
tador, seu meio social, bem como a pr:-
sena j existente de outras deformI-
dades. A deformidade que se apresen-
tar na epiderme de outras partes me
nos visveis, como o tero superior de
um dos braos absorvida por
quer cicatriz j existente na face
(DO de 5.9.75, pg. 9.066). Veja-se
a propsito, Nilo Batista, Notas sob1":
a deformidarJe pe1"manente (RDP 9/
10) .
Estupro com violncia real. Ao penal
pblica.
Filiando-se melhor corrente juris.
prudencial, entendeu a 3.
a
G. Crim. do
TJ do antigo Estado da Guanabara, na
AC n. 61. 415, relator o ilustre Des
Wellington Pimentel, por unanimidade
que .a ao penal, no crime
pratIcado com violncia real, pblica,
e indep.ende de representao, por
ser o CrIme complexo (CP, art. 103).
(DO de 24.7.75, pg. 119, do apenso).
No sentido da deciso j se pronun-
ciou o STF. Cf. Fragoso, JU1". Crim.
n. 209.
Estupro. Presuno de violncia. Debi-
lidade mental da vtima.
No prevalece a presuno de vio-
lncia, nos crimes contra a liberdade
sexual, em caso de debilidade mental
da vtima (art. 224, b do CP), se no
se demonstra que o agente conhecia
esta circunstncia. No basta aqui o
dolo eventual.
No sentido da lio comum dos au-
tores decidiu a 3.
a
C. Crim. do TJ do
RJ na AC n. 27, relator o ilustre Des.
Braga Land: "Estupro. Presuno de
violncia. Inocorrncia. Debilidade men-
tal da vtima. No conhecimento da
mesma pelo acusado. Exige a lei penal
que a debilidade mental da vtima seja
conhecida do agente para que se faa
presente a presuno da violncia. No
basta o dolo eventual para a configu-
rao do estupro em tal hiptese. Faz-
-se mister a prova de que o agente co-
nhecia a deficincia mental da ofen-
dida" (DO de 2.10.75, pg. 217).
Falsidade ideolgica. Registro policial
de ocorrncias.
Em processo aforado 19.
a
Vara
Cri,minal, no Rio de Janeiro, o MM,
JUIZ em exerccio, decidindo ao penal
(Processo n, 28,326/74), entendeu que
o acusado havia cometido o crime de
falsidade ideolgica, porque havia de-
terminado falso registro de ocorrncia
num distrito policial, relativo a aci-
dente de trnsito que havia causado,
Para evitar a instaurao de ao
penal, assegurando, no entanto, o re-
cebimento de indenizao do seguro, a
que tinha direito, o acusado afirmou
falsamente autoridade que no houve
vtima no acidente. Em verdade, haviam
sofrido leses corporais leves o moto-
rista de outro veculo, com o qual coli-
diu o do acusado, bem como a filha
deste, que seguia em seu carro.
Pedimos licena para divergir. Na hi-
ptese, a nosso ver, no h falsidade
documental.
O falsum documental constitui sem
dvida, uma das questes mais difceis
e intrincadas do Direito Penal, condu-
zindo, por isso mesmo, com freqncia
a graves equvocos. Ao apresentar, eU:
a Exposio de Motivos do pro-
Jeto de Cdigo Penal italiano, o Min.
Zanarde11i dizia desta matria que era
sottile e intricata e o grande mestre
Carrara dela afirmava ser proteiforme
e complessa. Chaveau-Hlie, por seu
turno, em seu famoso tratado aludiam
documental como matire plus
eptneuse, que se apresenta enveloppe
d'une ce1"taine Ob8CU1"it.
No h, na hiptese, falsidade ideo-
lgica, pela razo extremamente sin-
gela de que o autor de um fato punvel
no tem o dever jU1"dico de declarar
a verdade autoridade policial.
Em conseqncia, falta ao documen-
to formado com as declaraes presta-
JURISPRUDftNCIA 173
das capacidade probatria quanto ao
contedo, no podendo existir, portan-
to, ofensa f pblica.
Pratica falsidade ideolgica quem
omite em documento pblico ou parti-
cular declarao que dele devia constar,
ou quem nele insere ou faz inserir
declarao falsa ou diversa da que
devia ser escrita.
A doutrina unnime em reconhecer
que tal crime no pode existir sem o
precedente dever jurdico de declarar
a verdade.
Pietro Mirto (La Falsit in Atti,
Giuffre, Milo, 1955, pg. 279) ensina-
va que a punibilidade do falso ideol-
gico c01"responde obrigao da ve1"-
dade; somente quem tem a obrigao
da verdade pode ser considerado res-
ponsvel a ttulo de falso ideolgico,
porque somente quando existe tal obri-
gao de verdade o documento inspira
f no seu contedo, e s assim, pela
f inerente ao contedo do documento
pode haver falsidade ideolgica como
crime documental.
No mesmo sentido, Manzini, voI. VI,
pg. 776: "Se tal dever no existe
manifesto que suas declaraes no po-
dem exigir a f pblica (a qual, por-
tanto, no violada pela falsidade) e
o ato no se pode considerar destinado
a provar a verdade dos fatos atestados
pelo declarante".
Antolisei (Manuale di Diritto Pena-
le, Milo, Giuffre, 1954, vol. II, pg.
489) tambm afirma: "Le falsit ideoli-
giche, invece, per essere sottoposte a
pene, oltre alla rilevanza giuridica, esi-
gono speciale condizione: richie-
dono che l'autores del falso sia venuto
meno all'obbligo giuridico di attestare
o far risulta1'e il vero".
Resumindo a 'lio comum, diz o
nosso Magalhes Noronha, voI. IV, pg.
211, que "pelos prprios dizeres finais
E
do artigo em' exame, mister haver o
dever jurdico de dizer a verdade".
Nenhum dever jurdico tem o autor
de fato punvel de incriminar-se dizendo
a. verdade autoridade policial. Este
enunciado, por sua evidncia primria,
dispensaria qualquer demonstrao. No
temos dvida em situ-lo ao nvel da
garantia constitucional do direito de
defesa.
A Constituio Americana, na 5.
a
emenda, resultante, como se sabe, do
Bill of Rights, consagra o direito de
todo cidado de no ser obrigado a in-
criminar a si mesmo ("No person shall
be CO'lnpelled in any criminal case to be
a witness against himself"). A Corte
Suprema j declarou que esse privil-
gio da 5.
a
emenda constitui o suyorte
essencial do sistema americano de per-
seguio criminal. que o poder p-
blico, em conseqncia, est constitu-
cionalmente compelido a provar a culpa
do ru por elementos obtidos livre e in-
dependentemente, no podendo atravs
do constrangimento, obter a prova con-
tra o acusado de sua prpria boca ("and
may not by coercion prove charge aga-
inst an accused out of his own mouth").
Cf. HalI-Mueller, Criminal Law and
Procedu1"e, Bobbs-MerrilI, Indianpolis,
1965, pg. 829.
Os mesmos autores referem outra
deciso da Suprema Corte na qual o
contedo do privilgio foi explicitado.
Ele no somente se refere a declaraes
que em si mesmas justificariam uma
condenao, mas tambm abrange quais-
quer outras qUe pudessem fornecer um
elo cadeia de provas necessrias para
perseguir: "The privilege afforded not
only extend& to answers that would in
themselves support a conviction .,.
but likewise embraces those which
would furnish a link in the chain evi-
dence needed to prosecute".
174 REVISTA DE DIREITO PENAL 17/18
Nosso mestre Nlson Hungria, vol.
IX, pg. 280, ensina: "Igualmente, no
I!ometer falsidade quem, para defen-
der-se em qualquer processo, faz de-
clarao no correspondente realidade
(o direito de defesa compreende at
mesmo o direito de mentir).
E Manzini, vol. VI, pg. 776 per-
gunta: "Quem jamais pensaria, por
exempl.o, que as declaraes de um
acusado no interrogatri.o sobre fat.os
.ofendessem f pblica?"
Chaveau-Hlie (Therie du Code P-
nal, Paris, 1861, v.ol. II, pg. 338), por
igual, anotam: "Le prvenu qui.allgue
dans son interrogatoire des faits faux
pour se disculper, et qui p1'end mme
par crit un faux nom, ne commet
lJoint une altration de la vrit dans
le sens de la loi. La rais'on de cette
dcision est, suivant la cour de cassa-
tion, qu'il n'est point astreint par la
loi dclarer ce qui pourrait tre sa
charge, et que les mensonges qu'il em-
ploie pour se disculper rentrent dans
le cercle dJe sa defense".
A est. As declaraes falsas feitas
pelo autor de um crime autoridade
integram .o direit.o de defesa. Veja-se
tambm, incisivamente, Soler, voI. V,
pg. 336, que alude ao "derecho a lutar
para su pr.opia salvacin", depois de
afirmar categoricamente que: El su-
jeto debe estar jurdicamente obligado
a decir la verdad".
O registro de ocorrncia policial no
tem capacidade pr.obatria quanto ao
conted.o. Este .outro aspecto que, na
hiptese, exclui .o crime de falsidade
ideolgica.
O documento juridicamente tutela-
d.o enquanto constitui meio de prova. A
essncia do document.o repousa na sua
capacidade de servir de pr.ova documen-
tal (Borettini, II documento nel Diritto
Penale, Milo, Cedam, 1936, pg. 218).
Por isso mesmo indispensvel a sua
"aptido probatria" ou a sua "desti-
na.o pr.obatria", elementar "funo
de pr.ova" (Beweisfunktion) do con-
ted.o do documento (Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Berna, Ver-
lag Stmpfli, 1974, pg. 483).
Como diz Paul Logoz (Commentaire
du Code Pnal Suisse, Partie Speciale,
N euchtel, Delachaux et Niestr, 1955,
pg. 545), " a a.o delitu.osa significa
registrar em documento autntic.o fato
que tenha relevncia jurdica que o
document.o seja destinado ou prprio a
provar".
Exemplifica dizendo que no tal
figura de delit.o aplicvel s declara-
es inexatas feitas ao oficial de justi-
a ... porque .o depoimento documen-
tad.o pel.o funcionrio n.o , destinad.o
nem prpri.o a fazer prova nesse sen-
tid.o ("car le procs-verbal dress par
le greffier n'est ni destin, ni propre
faire preuve cet egard").
O que o registro de ocorrncia poli-
cial documenta o fato de que as de-
claraes foram feitas autoridade.
no a veracidade das declaraes.
Estudando a matria ex-professo,
Pisapia ("L'obbligo giuridico di attes-
tare iI vero e l'art. 483 CP", in Studi
di Diritto Penale, Milo, Cedam, 1956,
88), afirma: "ll fatto que l'atto prova
pienamentee solo dell'avenuta attesta-
zione e non fi il contenuto della attes-
tazione stessa".
Repetind.o a lio comum, Carnelutti
(Teoria del Falso, Milo, Cedam, 1935,
pg. 132): "1l fatto che l'atto prova
e soltanto la attes'tazione", .ou seja: "Il
fatto che una data dichiarazione e stata
resa".
Como se percebe, na perspectiva da
capacidade probatria do ato impugna-
do, distingue-se a prova da declarao
como tal (Aeusserungen als solche) das
JURISPRUDftNCIA
175
meras mentiras escritas (Schriftliche
Lgen), penalmente indiferentes (stra-
frechtliche bedeutungslos) , que ocorrem
quand.o essas declaraes n.o so ver-
dadeiras (Stratenwerth, ob. cit., pg.
483).
N.o pode, em c.onsequencia, haver
falsidade ideolgica praticada por par-
te de quem faz a declarao falsa
autoridade, mesmo que no se tratasse
do autor de fato punvel .
Referind.o-se expressamente a atos
pr.ocessuais, Chaveau-Hlie (oh. cit.,
pg. 338) afirmam: "la loi n'incrimine
les fausses dclarations de faits qu'
autant qu'elles interviennent dans les
actes qui avaient pour objet de les cons-
ta.ter". E concluem que .os atos proces-
suais que consignam falsas declaraes
das partes tm apenas por .objeto cons-
tatar o que as partes disseram e no a
verdade de suas asseres ("ces actes
de proaedure n'ont pour objet que de
constater les dires des parties, et nulle-
ment la vrit de leurs assertions").
Podemos c.oncluir referindo a infor-
mao que nos d.o Schnke-Schrder
em seus preciosos comentrios (Straf-
gesetzbuch Kommentar, Munique, Beck
Verlag, 1972, pg. 1. 460), de que a
Corte Suprema Federal alem j deci-
diu que no h o crime de falsidade
ideolgica, previsto no 271 do CP, na
mentirosa afirma.o feita n.oS registros
de comunicaes da polcia (Meldere-
gister der Polizei).
"Habeas corpus". Convite para compa-
recimento a Delegacia Policial.
Excelente decis.o pr.oferiu a 2.
a
C.
Crim. d.o TJ d.o antig.o Estad.o da Gua-
nabara, n.o RHC n. 29.886, relator o
eminente Des. Pedro Lima. Declarou-se
a ilegitimidade de constrangiment.o da
autoridade p.olicial, obrigando o cida-
do a c.omparecer Delegacia para
prestar esclarecimentos que nada ti-
nham a ver com o fato delitu.oso.
"Habeas corpuS' impetrad.o a fim de
n.o se ver o paciente constrangido a
c.omparecer perante autoridade policial,
para prestar esclarecimentos que n.o
se relacionam com investigao de il-
cito penal. Proviment.o d.o recurso in-
terp.osto de decis.o denegatria e con-
cesso da ordem" (DO de 24.7.75, pg.
120 do apenso).
Legtima Defesa. provoca.o.
A 3.
a
C. Crim. do TJ do antigo Es-
tad.o da Guanabara decidiu na AC n.
61. 819, relator .o ilustre Des. Welling-
ton Pimentel, que "no pode alegar le-
gtima defesa quem se acha precedente-
mente em estado de ilegitimidade. O
agente que prov.oca e d incio briga,
n.o pode argir defesa legtima" (DO
de 24.7.75, pg. 121 do apenso).
Ficou vencido, e, a noss.o ver, data
venia, com a boa doutrina, o ilustre
Des. Cavalcanti de Gusmo. A pr.ov
.oca
-
.o no exclui a legtima defesa.
Nesse sentid.o, uniforme a .opinio
cios aut.ores, com exceo d.os que co-
mentam .o Cdig.o espanh.ol e os cdi-
gos de vrios pases sul-americanos, que
sofreram a influncia deste.
O nosso Hungria (Comentrios, voI.
1, pg. 459), ensina: "A provocao do
agredido n.o elimina, perante .o Cdig.o
atual, a injustia da agresso. No
compreensvel que a provoca.o, que
jamais pass.ou de atenuante, .ou, quand.o
muit.o de uma causa de facultativo per-
, . t
do judicial em cas.os excepcionaIs, e-
nha na disciplina da legtima defesa,
a virtude de elidir, at mesmo o crime
do provocado".
Anbal Bruno (Direito Penal, vol. I,
pg. 369), no discrepa dessa opinio:
"No seria conforme ao direito que a
provocao inicial do agente o reduzisse
a ficar sem defesa, merc de toda
violncia do agressor".
No mesmo sentido, Costa e Silva (C-
digo Penal, pg. 168).
Entre os autores italianos, basta men-
cionar Bettiol (Diritto Penale, 6.
a
ed.,
pg. 290): Ne88una norma penale con-
8ente al provocato di uccidere il pro-
vocatore".
Veja-se tamhm, Antolisei (Manuale
di Diritto Penale, 1955, pg. 211): "L'
agre88ione e ingiu8ta anche 8e provo-
cata dall'aggredito, in quanto la pro-
vocazione non e8'clude l'illiceit deZ
fatto".
Na mesma orientao, Mezger (Tra-
tado, trad., voI. I, pg. 455): Tambien
puede el atacado defender8e legitima-
mente contra la8 agre8ione8 culpable8
(de la8 que e8 culpable) e inclu80 con-
tra la8 provocadas por el".
O excelente Maurach (Deut8che8
Strafrecht, 3.
a
ed., pg. 265) tambm
afirma que " antijurdica igualmente, a
agresso provocada pelo agredido, seja
culpvel ou sem culpa" (RechtS'Widrig
i8t endlich auch der von Angegriffe-
nen, 8ei e8 8chuldhaft oder 8chuldlo8,
provozierte Angriff).
Resumindo as li.es de Merkel, Bin-
ding, Frank, Liszt-iSchmidt e tantos
outros, SchOnke-Schrder (Strafge8etz-
buch K01nmentar, 12.
a
ed., pg. 378),
asseveram: "A antijuridicidade da
agresso no afastada pelo fato de a
ter o agredido culposamente causado,
inclusive atravs de provocao" (eben-
80wenig durch Provokation).
No prevalece mais a orientao de
nosso direito anterior, que subordinava
a legtima defesa, "ausncia de pro-
vocao que ocasionasse a agresso"
(Cdigo de 1890, art. 34, n. 4). Afas-
tou-se com isso a complicada distino
que procuram fazer os autores espa-
nhis, sobre provocao 8uficiente ou
grave (cf. Soler, voI. I, pg. 369 e
Asa, Tratado, voI. IV, pg. 246, que,
para afastar a exigncia legal, termina
propondo o critrio da no exigibili-
dade).
Leso corporal grave.
As conseqncias de maior gravidade
previstas nos 1.0, 2. e 3. do art.
129 no so elementos constitutivos de
um crime autnomo de leses corporais
graves, mas, sim, condie8 de maior
punibilidade. No necessrio que esses
resultados mais graves tenham sido que-
ridos pelo agente. Nos casos de perigo
de vida e aborto, exige-se que o agente
no tenha querido, nem mesmo even-
tualmente, o resultado mais grave, pois
cometeria outro crime (tentativa de
homicdio ou aborto). Se na leso cor-
poral seguida de morte houvesse dolo,
direto ou eventual, em relao ao re-
sultado mais grave, o crime seria evi-
dentemente o de homicdio.
O resultado mais grave > imputado
ao agente em vista de seu propsito de
causar uma ofensa fsica vtima e da
evidente possibilidade de resultar uma
leso mais grave de qualquer violncia
pessoal. Aplica-se o princpio vulnera
non dantur ad menSUram. No se trata,
todavia, de responsabilidade objetiva
ou pela simples causao material do
evento mais grave. A imprevisibilida-
de do resultado ou o caso fortuito, ex-
cluem a configurao da leso corpo-
ral grave. O agente responderia, nes-
ses casos, pela leso simples.
defeituoso o sistema do CP vigen-
te, equiparando para o mesmo trata-
JURISPRUDNCIA 177
mento penal as hipteses em que o re-
sultado mais grave intencional ou
doloso e aqueles em que meramente
culposo. H, evidentemente, diverso
merecimento de pena entre as diversas
situaes. Causar intencionalmente a
perda da viso coisa muito distinta
de provocar esse resultado trgico por
mera inconsiderao de conduta e sem
pretender jamais alcan-lo.
O CP de 1969 corrigiu a falha, aco-
lhendo a crtica cerrada que a prop-
sito fizemos (cf. Heleno C. Fragoso,
"A reforma da legislao penal", Rev.
Bras. Crim. Dir. Penal, n. 4, jan.-mar.,
1964, pg. 98). Depois de prever as le-
ses graves e gravssimas causadas do-
losamente (art. 131, 1.0 e 2.), punin-
do-as com penas severas, a nova lei
contm disposio genrica sobre os ca-
sos de resultado mais grave culposo,
aqui prevista inclusive a morte (art.
131, 3.). o sistema do CP suo
(arts. 122 e 123), do CP grego (art.
310), do CP alemo ( 225), etc. Ve-
ja-se tambm o nosso novo CPM (art.
209, 1.0 e 2.).
As leses graves previstas pelo 1.0
do art. 129 do CP verificam-se quando
da ofensa resulta:
1 - Incapacidade para as ocupaes
habituais por mais de 30 dias;
2 - perigo de vida;
3 - debilidade permanente de mem-
bro, sentido ou funo;
4 - acelerao de parto.
A durao da enfermidade ou da
incapacidade para o trabalho crit-
rio antigo para o reconhecimento da
gravidade das leses, embora tenha va-
riado o lapso de tempo adotado pelas
leis penais. O Cdigo Penal francs em
sua primitiva redao era particular-
mente severo, pois o fixava em 20 dias,
cominando a pena de dez anos de re-
clus'O. Os Cdigos sardo e toscano,
estabeleceram o prazo de 30 dias. Atual-
mente vrios cdigos estabelecem o
prazo de 40 dias (ex., o italiano) e,
outros, o de 30 dias (ex., o argentino).
A incapacidade por trinta dias, como
leso corporal grave, j era contempla-
da pelo nosso Cdigo imperial ("inabi-
litao de servio por mais de um ms",
art. 205) e pelo primeiro CP republi-
cano ("incmodo de sade que inabi-
lite o paciente do servio ativo por
mais de trinta dias", art. 304, par-
grafo nico).
Deve haver incapacidade (fsica ou
psquica) para as ocupaes habituais,
e no somente para o trabalho. No se
atende apenas atividade econmica,
pois se trata, como diz Nlson Hungria,
voI. V, pg. 315, de conceito funcional.
Mesmo a incapacidade relativa (isto
, a possibilidade de executar algumas
de suas ocupaes habituais, mas no
todas) confi'gura a agravante. Se a v-
tima puder retornar s suas ocupaes
habituais, ainda que no esteja de todo
curada, antes de 30 dias, no h leso
corporal grave, a menos que ocorra
qualquer outra das causas previstas
na lei. Por outro lado, o fato de ter
tido alta no significa que a incapaci-
dade tenha cessado. Alta quer dizer
apenas licena para deixar o hospital
(RF 162/323, 169/432). Afirmam em
geral, os autores, que a lei penal so-
mente considera as ocupaes habituais
lcitas, argumentando com o interesse
social da inabilidade para as ocupaes
ilcitas (cf. Manzini, voI. VIII, pg.
213; Anbal Bruno, vol. IV, pg. 207).
Trata-se, porm, apenas, de um crit-
rio (emprico, alis) para medir a gra-
vidade de uma ofensa integridade f-
sica, parecendo circunstncia estranha
ao escopo da norma a natureza da
ocupao da vtima.
178
de mister que a incapacidade seja
por mais de trinta dias, sendo, assim,
necessrio que ultrapasse o trigsimo
dia. Inclui-se na contagem o dia do
comeo (art. 9 do CP).
A verificao de que ocorre incapa-
cidade para as ocupaes habituais tem
de ser atual, logo que decorra o prazo
de trinta dias, a contar da data do
crime (art. 168, 2. do CPP). No
possvel afirmar que ela ocorre median-
te um prognstico ou previso, deven-
do ser feito exame de corpo de delito
complementar. A jurisprudncia , nes-
se sentido, iterativa (RF 138/257, 142/
398, 144/476, 149/413, 146/439, 146/
431, 185/335, 207/347 etc.). Por outro
lado, tambm inadmissvel o exame
complementar realizado muito aps os
trinta dias, quando j cessou a incapa-
cidade (RF 140/479, 200/262, 208/301)
ou realizado antes de completar-se o
prazo (RF 198/287). Em casos excep-
cionais, de leses evidentemente gra-
ves, os tribunais tm admitido a ausn-
cia do exame complementar, que pode
ser suprido pela prova testemunhal
(art. 168, 3. do CPP). Cf. RDP 2/
124; RT 166/550; RJ 15/291 e 15/
314. Veja-se tambm a lio de Jos
Frederico Marques, voI. IV, pg. 205.
Qualquer que seja a durao da le-
so, ser ela grave, desde que tenha re-
sultado perigo de vida, que significa
probabilidade grave e imediata de
morte.
Insurgia-se Carrara, Programma,
1.439, contra a admisso do perigo de
vida como agravante do crime de le-
ses corporais, ensinando que o dano,
em tal caso, limitar-se-ia totalmente
ao passageiro temor que o enfermo ou
sua famlia puderam experimentar. O
perigo no , porm, apenas uma apre-
ciao subjetiva, mas, um trecho da
realidade, ou seja, uma situao objeti-
va, em face da qual se pode afirmar
com segurana a probabilidade de dano.
No h dvida de que o perigo de
morte critrio segurssimo para es-
timar-se a gravidade de uma leso cor-
poral.
O perigo de vida no se presume.
No basta que um ferimento, por sua
sede ou extenso, apresente, em regra,
perigo de vida. ' necessrio que no
caso concreto a probabilidade de morte
tenha-se verificado, pelo surgimento
de um processo patolgico diante do
qual seja possvel afirmar ser prov-
vel a morte da vtima. Isto o que se
chama de perigo concreto e real. Um
perigo virtual ou potencial no basta-
ria (RF 154/425, 158/372, 187/359) .
A durao do perigo de vida irrele-
vante, bastando que num breve espao
de tempo haja ele ocorrido (RF 187/
356, 188/334, 214/312).
importante observar que o perigo
deve resultar da leso corporal e no
das circunstncias em que ela foi cau-
sada (o disparo de arma de fogo que
atingisse levemente parte vital do orga-
nismo, no constituiria o perigo de vida
exigido para dar gravidade leso).
Gomo bvio, o perigo de vida deve
ser declarado por percia mdica, no
estando o juiz, porm, adstrito ao
laudo.
No basta a simples afirmao dos
peritos de que houve perigo de vida
(RF 146/439, 155/407, 203/323, 204/
336,212/382; RT 453/399; RTJ 70/91);
salvo quando se trata de leso que pela
prpria fenomenologia ou pela locali-
zao dos ferimentos recebidos deva ser
tida logo como produzindo perigo de
vida (RF 164/357). Em outras pala-
vras: impe-se que os peritos indiquem
no laudo como se configurou o perigo
de vida, descrevendo os sintomas que
o determinaram (RF 205/349) ou os
JURISPRUDNCIA
179
fenmenos que o acarretaram, ainda
que em determinado instante (RF 180/
351, 184/300). O laconismo do laudo,
todavia, pode ser suprido pela descri-
o de leses que so evidentemente
graves e perigosas, como, por exemplo,
os ferimentos que causam ruptura de
ossos cranianos e produzem compresso
cerebral (RF 208/296); as leses pe-
netrantes no abdome (RF 205/340) ou
na regio peitoral esquerda (RF 153/
435). Cf. RF 151/425, 200/270 e 208/
285.
O que importa fixar que o perigo
de vida no resulta apenas da natureza
e sede das leses, mas da probabilidade
de morte no decorrer do processo pato-
lgico por elas gerado (RF 154/425,203/
323). E que no basta, em regra, que os
peritos se limitem a afirmar a ocorrn-
cia de tal perigo, sem efetivamente o
demonstrar. Sobre a necessidade de
fundamentao da existncia do perigo
de vida, veja-se RF 163/464 e 165/428.
N em o estado de choque nem o estado
de coma so sinais certos de perigo
de vida (RF 146/439, 167/377).
O perigo de vida deve ser efeito ime-
diato da leso, pois constitui critrio
para aferir a sua gravidade. No se
exige que seja contemporneo do even-
to, desde que se situe como efeito ime-
diato da leso, como quadro patolgico
no momento do exame (RF 145/431).
No se exige exame complementar (RF
161/400, 169/382, 182/341, 185/367).
A leso ser igualmente, grave, se
dela resultar debilidade permanente de
membro, sentido ou funo. Debilida-
de significa reduo na capacidade fun-
cionaI. Membros so os apndices do
corpo (braos e pernas). Sentidos so
os mecanismos sensoriais por meio dos
quais percebemos o mundo exterior (ta-
to, audio, viso, olfao e gustao).
Funo a atividade de um rgo ou
aparelho. As principais funes so:
circulatria, respiratria, digestiva,
secretora, reprodutiva, sensitiva e lo ..
comotora.
Para que se reconhea a debilidade
permanente, no preciso, como diz
Maggiore, vol. II, pg. 779, um diag-
nstico absoluto de perpetuidade, nem
desaparece a debilidade permanente
com a eventual correo atraV's de
aparelhos artificiais (RF 212/381).
A aoelerao de parto, prevista no n.
IV do 1.0 do art. 129 do CP, significa
antecipao do nascimento, sendo por-
tanto, indispensvel que o feto seja vi-
vel, nasa e permanea vivo. Se hou-
ver a morte do feto, haver aborto e a
leso corporal ser gravssima (art.
129, 2., n. V). Para que se configure
o agravante, indispensvel que o agen-
te tenha tido ou devesse ter tido conhe-
cimento da gravidez da vtima e que
a acelerao de parto resulte efetiva-
mente da leso corporal. O CP de 1969
excluiu a acelerao de parto dos re-
sultados que tornam a leso corporal
grave, orientao correta.
Priso administrativa. Empresa pbli-
ca.
No pode a priso administrativa
ser decretada pelos diretores de empre-
sas pblicas. Essa priso regulada
pelo DL n. 3.415, de 10.7.41, no po-
dendo ser ampliados os seus pressupos-
tos. Cf. Fragoso, Jur. Crim., n. 365.
O TFR, no RHC n. 3.604, da 2.
a
Turma, relator o eminente Min. Dcio
Miranda, decidiu, por empate na vota-
o: "Priso administrativa. Gabe sua
decretao aos chefes de repartio p-
blica, contra remissos ou omissos em
entrar para os cofres pblicos com di-
nheiros a seu cargo (CP, art. 319; DL
n. 3.415, de 10.7.41). No podem de-
180 REVISTA DE DIREITO PENAL 17/18
cret-Ia diretores ou agentes de empre-
sa pblica que tm poderes de gesto,
mas no o jus imperii da autoridade
pblica" (DJ de 19.8.75, pg. 5.802).
Priso preventiva. )Inqurito devolvido
polcia.
Pode o Ministrio Pblico requerer a
priso preventiva, e, ao mesmo tempo,
a devoluo dos autos autoridade po-
licial para concluso do inqurito poli-
cial, e ver deferidas suas pretenses?
A resposta, a nosso ver, no.
J se decidiu que depois de decreta-
da a priso preventiva do indiciado
"no deve o inqurito ser devolvido
autoridade policial a fim de serem con-
tinuadas as investigaes, porque, se
os autos fornecem elementos que auto-
rizam a custdia, com mais forte ra-
zo autorizam a denncia" (RF 213/
411).
A questo , em realidade, simples.
O art. 10 do CPP dispe que "o in-
qurito dever terminar no prazo de
10 dias, se o indiciado tiver sido preso
em flagrante, ou estiver preso preven-
tivamente". O 3. deste artigo prev
a hiptese que na prtica judiciria
tratada como "baixa", nos seguintes
termos: " 3. - Quando o fato for de
difcil elucidao, e o indiciado estiver
solto, a autoridade poder requerer ao
juiz a devoluo dos autos para ulterio-
res diligncias, que sero realizadas no
prazo marcado pelo juiz".
Verifica-se desde logo que uma das
condies para que se d a devoluo
dos autos no se encontrar preso o
indiciado.
Espnola Filho, voI. I, pg. 294, ver-
sando a hiptese, menciona que "o de-
legado ( ... ) poder, no estando preso
o indiciado, pleitear uma prorrogao
(do prazo) ".
De maneira incisiva e clara, ensina
Tornaghi: "A faculdade, conferida s
autoridades, de pedir a devoluo dos
autos, est condicionada ao fato de es-
tar o acusado solto" (Comentrios ao
Cdigo de Processo Penal, voI. I, t. 1.0,
pg. 182).
No pode haver devoluo de autos
de inqurito polcia com o indiciado
preso: os nicos caminhos de que
dispe o Ministrio Pblico, em tais
casos, consistem ou em oferecer
denncia, ou, liberados os indicia-
dos, requerer a baixa para comple-
mentao. Vejamos ainda a lio de
Tornaghi: "O Ministrio Pblico pode
pedir a devoluo dos autos do inqu-
rito polcia para novas diligncias.
Em caso de atendimento do pedido, o
prazo para a denncia comear a cor-
rer da data do novo recebimento, desde
que o ru esteja solto. Desta ressalva,
feita pela prpria lei, se concebe que,
estando o I'!u preso, o prazo para a
denncia se conta da data do primeiro
recebimento, e se ao fim dele, isto ,
aps cinco dias, no h denncia e sim
pedido de devoluo, o ru deve ser
posto em liberdade" (op. cit., vol. I, t.
2., pg. 93).
Sempre se entendeu ser essa a solu-
o imperativa, e Ary Franco lembrava
que "o no oferecimento da denncia,
no prazo fatal de cinco dias, importa-
r na liberdade do ;ru, ou por ato do
juiz, ou por habeas corpus" (Cdigo de
Processo Penal, Rio, 1960, voI. I, pg.
137).
O cabimento do remdio herico
igualmente lembrado por Espnola Filho,
vol. I, pg. 440: " de salientar que
estando o ru preso, o no oferecimento
da denncia nos cinco dias faz se tor-
ne ilegal o constrangimento ao qual es-
t submetido, pelo que dever ser solto,
at mediante habeas corpus".
JURISPRUDNCIA 181
A jurisprudncia sufraga caudalosa-
mente este entendimento: desde julga-
dos mais antigos, citados por Espnola
Filho (voI. I, pg. 440), at mais re-
centes, referidos por Fragoso, Jur.
Crim., n. 270. (Nota de Nilo Batista).
Recurso em liberdade. Lei n. 5.941.
A Lei n. 5.941, que alterou a reda-
o do art. 594 do CPP, infelizmente,
vem sendo aplicada pelos tribunais sem
a amplitude que seria desejvel. Essa
lei orienta-se no sentido de afastar,
tanto quanto possvel, o delinqente pri-
mrio e de bons antecedentes, da pri-
so, antes de definitivamente julgado.
claro, no entanto, que essa lei no
pode ser aplicada naqueles casos em
que ao recorrente j havia sido aplicada
a priso provisria, seja a prlsao em
flagrante de crime inafianvel, seja
a priso preventiva. Nesse sentido, fi-
xou-se a jurisprudncia. Vejam-se as
decises da 3.
a
C. Crim. do TJ do antigo
Estado da Guanabara, relator o ilustre
Des. Olavo Tostes Filho, nos HC ns.
30.174, 30.270 e 29.941 (DO de 24.7.
74, pg. 120 do apenso).
Reincidncia. Prova.
A reincidncia no se prova com as
meras anotaes da folha de antece-
dentes, sujeitas, como se sabe, a incor-
rees e omisses. A reincidncia pro-
va-se atravs de certido expedida pelo
rgo que imps a condenao tornada
irrecorrvel.
Nesse sentido decidiu a 2.
a
Turma
do TFR, relator o eminente Min. J ar-
bas Nobre, no HC n. 3.283, por maio-
ria: "No se' admite o reconhecimento
da reincidncia com folha de antece-
dentes, sim com certido passada por
cartrio" (DJ de 2.9.75, pg. 6.194).
Responsabilidde objetiva. Delito de cir-
culao.
No julgamento da AC n. 1.219, a C.
Crim. do TARJ, por unanimidade de
votos, deu provimento ao recurso para
condenar o acusado. Poucas vezes se
ver um exemplo to ntido de res-
ponsabilidade objetiva, e suficiente a
transcrio da ementa: "Incide na re-
provao penal por manifesta culpa o
motorista que, imprudentemente, admite
passageiros em carroceria de caminho,
fato vedado pelas leis especficas do
trnsito ante a insegurana do trans-
porte nessas condies, de tal sorte que,
por qualquer dano sofrido pelo condu-
zido responde o condutor imprevidente
ainda quando no lhe caiba culpa dire-
ta pelo evento final ". Foi relator da
deciso, que nos parece incorretssima,
o ilustre Juiz Adolphino Ribeiro (DO
de 28.5.75, III, pg. 3.435).
O nico raciocnio jurdico que po-
deria conduzir condenao, face a tal
quadro de fatos, se:ria o seguinte :
.. qui in re illicita versatur etiam pro
c,asu tenetur", raciocnio que, como
sabido, desde as Decretais vem perden-
do prestgio assustadoramente. Auto-
res italianos, notadamente os tecnicistas,
no poderiam aqui ser invocados, por-
quanto o Cdigo italiano prev uma
hiptese de culpa in re ipsa (na "inob-
servncia de leis, regulamentos, ordens
ou disposies"), que por felicidade
desconhecida do direito brasileiro. (No-
ta de Nilo Batista).
Revelia_ Inexiste se a ausncia do ru
for justificada.
Declara-se a revelia do acusado que,
dtado inicialmente ou intimado para
qualquer ato do processo; deixa de com-
parecer sem motivo justificado (CPP,
art. 366). No h, portanto, revelia, se
o nu justifica sua ausncia, de modo
a afastar a rebeldia que configura a
contumcia.
Decidindo o HC n. 51.034, a 2.
a
Tur-
ma do STF, relator o eminente Min.
Rilac Pinto, assentou: "Falta de inti-
mao. Existindo motivo justificado pa-
ra o no comparecimento do acusado ao
interrogatrio, no se decreta sua re-
velia. Ausncia de intimao do ru
para os atos processuais, com ofensa
ao princpio do contraditrio. Cercea-
mento de defesa" (DJ de 19.10.73, pg.
7.868).
No mesmo sentido decidiu a 1.
a
C.
Crim. do TA do antigo Estado da Gua-
nabara, no HC n. 3.781, relator (para
o acrdo) o ilustre Juiz Orlando Leal
Carneiro (DO de 8.7.75, pg. 5.645).
LEGISLAtO PENAL
ESPECIAL
MANOEL PEDRO PIMENTEL
1. Introduo ao estudo da Legislao Penal
Especial
2. Crimes contra a Economia Popular (Lei n.
1. 521, de 26 de dezembro de 1951)
3. Crimes de usura pecuniria e real
4. Disposies comuns aos crimes contra a eco-
nomia popular
5. Crimes falimentares - Noo e diviso
6. Dos crimes falimentares em espcie - Anlise
do art. 186 da Lei de Falncias
7. Dos crimes falimentares em espcie - Anlise
dos arts. 187 e 188 da Lei de Falncias
8. Da prescrio dos crimes falimentares
9. Dos crimes contra a liberdade de imprensa
- Conceito e diviso
10. Dos crimes contra a honra - Anlise
11. Do direito de resposta
12. Da responsabilidade sucessiva
211 pgs. brochura - 1972
EDrroRARii'
REVISTA DOS TRIBUNAIS
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01501 - So Paulo, SP

Rev Dto Penal e Criminologia n17-18 Ano 75

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