Revista de Estudos Criminais

Ano 1 - 2001 - NQ 4

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Salo de Carvalho
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(Composic;iio)
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Tesoureiro
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Salo de Carvalho
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I Revllta de Estudo. Criminals 4 - 2001 - Sumarlo 51
sUMARIO
EDITORIAL ...................................................................................................................... 7
DOUTRINA
A) Teoria do Direito
1. Modernidade e Direito (lotio Mauricio Adeodato) ............................................ 11
2. Atualizando 0 Discurso Sabre Direito e Neoliberalismo no Brasil (Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho) .......................................................................... 23
3. Constru93o de Novas Direitos: Apontamentos acerca da Validade de
Nonnas Juridicas Nao-estatais (Felipe Cardoso de Mello Prando) ................. 36
B) Direito Constitucional
4. Natureza Juridica dos Pre!imbulos Constitucionais (Luciano Nascimento
Silva) ................................................................................................................ .42
C) Processo Penal
5.0 Garantismo Penal e 0 Aditamento Ii Demlncia (Paulo Range/) ...................... 55
6. Apontamentos enticos Sabre a Prisao Provis6ria no Direito Processual
Penal Brasileiro (Francis Rafael Beck) :...........................................................79
D) Direito Penal
7. Porte de Anna: A lrtacionalidade da Solu,ao Penal (Maria Lucia Karam) ....... 94
8. A Idade e as Raz5es: Nao ao Rebaixamento da Imputabilidade Penal (loao
Batista da Costa Saraiva) ................. ,.................................. ,.... ,.. ,', ... " ............ ,98
E) Criminologia
9.0 Tribunal de Drogas e 0 Tigre de Papel (Vera Malaguti Batista) .................. 108
10. Reincidencia: Necessidade de urn Novo Paradigrna (Aramis Nassif) ,........... 114
F) Psicandlise e Cultura
11. 0 Processo da Decadence e a Escalada do Niilisrno em N6s: Uma
Reflexao Nietzschiana Sobre 0 Niilismo como Estado Psico16gico (Liane
Pessin) ............................................................................................................ 126
12. Toxicomania - Consumo - Capitalismo: Algumas Considerac;:oes Sabre
urn Sintoma Social (Flaviane Tusi Costa e Ricarda Eggers Rodrigues) ........ 133
JURISPRUDENCIA
1, Agravo em Execuyao Penal - Nao se regride regime carcerario quando a
novo crime e insignificante, pena de agressao ao principio da
proporcionalidade. Inteligencia do art. 118, I, da Lei de Execu,5es Penais
(TJRS) ............................................................................................................. 141

[s Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001 - Sumarlo
2. Interrogat6rio - Reu Preso - Nao-Assistencia de Advogado - Nulidade -
Por for,a do disposto no inciso LXIII do artigo 5" da CF, ao reu preso,
por ocasHio do interrogat6rio, devera ser dada assistencia de advogado. A
inobservftncia da nonna constitucional, por violar a garantia da ampla
defesa, acarreta nulidade absoluta (TJRS) .............................. " ...................... 144
RESENHA BffiLIOGRAFICA
1. Da Legalidade Estrita a Legalidade Substancializada: 0 Garantismo Penal
e a (Re)afrrrna,ao do Homem como Valor (Salo de Carvalho) ...................... 147
2. Urna Breve Introduc;ao it Obra de David Sanchez Rubio no Brasil: Resenha
de Filosofia, Derecho y Liberaci6n en America Latina (Republicac;ao)
(Alexandre Wunderlich) .................................................................................. 156
Erramos: Na Revista de Estudos Criminais n° 3, it pagina 114, a resenha bibliogrMica da
obra Filosofia, Derecho e Liberacion en America Latina, de DAVID SANCHEZ RUBIO,
escrita por Alexandre Wunderlich, foi publicada com substancial corte de conteudo, razao
pela qual a estamos repetindo, em sua integra, a pagina 156 deste volume.
Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001- Editorial
7
RESERVA DE CODIGO
o impeto de prodw;ao legislativa e a tendencia da utilizac;ao simb6lica e
contingente da lei penal e uma varhivel constante na atualidade. Note-se que a tendencia a
elefantfase penal ja se apresentava como hip6tese real no juridico modelo liberal, e a
mudanc;a nas func;oes estatais (formac;ao do Estado Social) inicia 0 pracesso de
cansolidac;aa de urn modelo politico-criminal que resultani na atual hiperinflac;ao
legislativa, mal que assoia grande parte dos sistemas juridicos ocidentais de tradic;ao
romano-gennftnica.
Percebemos que 0 direito penal dos 900, dado 0 processo de alta demanda
criminalizadora deflagrada par movirnentos politico-criminais defensivistas e autoritarios
(Lei e Ordem), padece de gradual processo de descodificac;ao (material e processual),
acarretando a perda dos limires substanciais entre ilfcitos penais e administrativos,
ofendenda a estrutura constitucional garantista forjada no interior dos Estados
Democraticos de Direito. .
A tendencia dos sistemas punitivos de se transformarem cada vez rnais em
sistemas de controle administrativizados, e sempre menos penais em decorrencia do
processo de descodificayao, produz crise no conjunto das normas enos mecanismos que
negarn a informalidade de controle social. 0 sintoma do pampenalisrno corr6i a estrutura
de tutela dos direitos fundamentais, diluindo seus vfnculos com os pressupostos
garantistas de previsibilidade minima, racionalidade e cognic;ao.
A elefantfase legal, deflagrada pelos discursos de ernergencia, incrementa
verdadeiro pan-optismo legal, ou seja, 0 alargamento brutal das possibilidades de
incidencia da lei penal nas condutas sociais.
Se 0 pluralismo das fontes do medievo, gerado pela falta de regulamentac;ao
Iegiferante estatal, produziu 0 discurso belico genocida da Inquisic;ao, nao relutamos
afirmar que 0 processo de sobrecriminalizayao contemporftneo praduz efeito identico, pais
estabelece a desregulamentayao das condutas e das sanc;6es a elas cominadas, bern como a
desjudiciarizaC;ao do processo cognitiv~ de averigualtao do injusto. No momento em que
qualquer desvio social passa a ser tipificado, independentemente da concreta lesao ao bern
juridica, inumeras condutas sociais podem ser arbitrariamente consideradas delitivas.
Assim, restabelece estrutura de controle social detenninada par poderes policiaiescos,
isentos dos vfnculos a lei caracteristicos dos sistemas de contrale penal e processual penal.
Devemos, no entanto, em via oposta, ao defender prograrna poUtico-criminal
minimalista, reivindicar a reduc;ao do irnpacto do penallcarcenirio na sociedade,
diminuindo 0 volume de pessoas no carcere pela restric;ao do input do sistema penal
atraves de processos de descriminalizaC;ao e despenalizac;ao.
Nao basta, porern, fundar 0 modele penal garantista-minimalista apenas nos signos
da descriminalizaltao e despenalizac;ao. Se 0 garantismo pode ser entendido como
 8 Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001- Editorial
tecnologia dirigida a minimiza9ao do poder punitivo ilegitimo atraves de vinculos formais
e materiais balizados pelo respeito adignidade humana, aliada as a90es descriminalizantes
e despenalizantes, e extremamente necessaria recompor 0 sistema penal e processual
penat ~remos que a forma moos adequada seria atraves do processo de recodifica~ao das
leis penais e processuais penais.
Cieote da problematica que invade 0 universe juddico-penal, 0 lnstituto
Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEe) entende que 0 primeiro passo a ser
sustentado pete jurista comprometido com 0 modelo te6rico-penal de garantias e a
nega~ao das legislayoes emergenciais e a proposi9ao de urgente recodificat;ao das leis
penais e processuais penais. Mais: afirma a necessidade de introdw,;ao, em sede
constitucional, de uma "reserva de c6digo" penal e processual penal como fonna de
impedir respostas meramente simb6licas do poder publico as demandas sociais
criminalizantes.
Criar-se-ia, pois, uma metagarantia destinada a imunizar as garantias penais e
processuais penais das refonnas assistematicas e contingenciais, colocando urn freio a
inflalj:ao penal que tern provocado a regressao inquisitiva do direito penal e processual
penal, bern como sua substancial descodifica9ao.
A "reserva de c6digo", confonne proposta apresentada pelo !TEC, estabeleceria
que todas as nonnas penais e processuais penais deveriam ser introduzidas no corpo dos
C6digos, nao podendo ser neohurn dispositiv~ desta natureza criado senao com a
modificalj:ao do estatuto principal. A orienta930 dar-se-ia pelo principio "toda materia
penal e processual penal no C6digo, nada fora do C6digo". Assim, a legislador ficaria
vinculado ao sistema, sendo obrigado a trabalhar pela sua unidade e coerencia,
consolidando, em decorrencia, a principio da intervenlj:3o minima.
o programa de direita penal minima, estruturado em amplo processo de
descriminalizalj:ilo e na "reserva de c6digo". qualificaria 0 potencial garantista do direito
que e a radical tutela do p6lo mais fraco na relalj:ao juridico-penal: a parte ofendida no
momenta do deli to, a reu no momenta do processo e 0 condenado no momento da
execur;ao.
.Doutrina
A) Teoria do Direito
L Modemidade e Direito (Joao Mauricio Adeodato) ................. 11
2. Atualizando 0 Discurso Sobre Direito e Neoliberalismo no
Brasil (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) .......................... 23
3. Constrlllj:ao de Novas Direitos: Apontamentos acerca da
Validade de Normas Juridicas Nao-estatais (Felipe Cardoso
de Mello Prando) .................................................................... 36
B) Direito Constitucional
4. Natureza Jurfdica dos Preambulos Constitucionais (Luciano
Nascimento Silva) ..................................................................... 42
C) Processo Penal
5. 0 Garantismo Penal e 0 Aditamento it Demincia (Paulo
Rangel) ..................................................................................... 55
6. Apontamentos Cnticos Sabre a Prisao Provis6ria no Direito
Pracessua! Penal Brasileira (Francis Rafael Beck) .................. 79
D) Direito Penal
7. Porte de Arma: A Irracionalidade da Solu<;ao Penal (Maria
LUcia Karam) ........................................................................... 94
8. A Idade e as Raz6es: Nao ao Rebaixamento da
Imputabilidade Penal (Joao Batista da Costa Saraiva) ............ 98
E) Criminologia
9. 0 Tribunal de Dragas e 0 Tigre de Papel (Vera Malaguti
Batista) ................................................................................... 108
10. ReincidSncia: Necessidade de urn Novo Paradigma (Aramis
Nassij) ..................................................................................... 114
F) Psicanalise e Cultura
11. 0 Processo da Decadence e a Escalada do Niilismo em
N6s: Uma Reflexao Nietzschiana Sobre 0 Niilisrno como
Estado Psicol6gico (Liane PeSSin) ......................................... 126
12. Toxicomania - Consumo - Capitalismo: Algumas
Considera~6es Sobre urn Sintoma Social (Flaviane Tusi
Costa e Ricardo Eggers Rodrigues) ....................................... 133
 Revlsta de Estud08 Criminals 4 - Doutrlna

MODERNIDADE E DIREITO

J030 Mauricio Adeodato

Mestre (1980) e Doutor (1986) pela Faculdade de Direito da Uni versidade de Sao Paulo - USP
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife - UFPE
P6s-doutorado na Universidade de Mainz pela Funda~iio Alexander von Humboldt (1988 - 89).

SUnuJrio: 1 - Introdu~iio: mooernidade e complexidade; 2 - Tn!s pressupostos sociais

para modernizaifao do direito; 3 - Modernidade juridica: urn entre vanos conceitos
possiveis; 4 - 0 direi\o dogmatico moderno; 5 - Etica e positivismo jurfdico.

1 -INTRODUC;ii.O: MODERNIDADE E COMPLEXIDADE

o conceito de modemidade e muito amplo e pode ser aplicado a varios
setores do conhecimento e da atividade humana. Vai-se aqui procurar delimitar
urn sentido no qual se pode chamar de "modema" determinada forma de
organiza~ao do direito. Claro que urn tema assim generico precisa ser tipificado,
amputado de muitos de seus aspectos importantes, comprometendo algo da
profundidade e talvez da clareza que 0 assunto mereceria.
A tese que se pretende agora expor sob essa rubrica, modemidade e direito,
e que a modemidade representa 0 equivalente a urn certo e inusitado grau de
complexidade que a organiz~ao do direito adquiriu em algumas civiliza~6es; isto
significa que, dentro deste corte didatico e epistemol6gico, se pode afirmar que
quanto mais complexas as rela,6es juridicas, na defini~ao de complexidade aqui
apontada, mais moderno 0 direito.
Pode-se entao come~ar admitindo que uma ordem juridica mais primitiva
organiza-se de forma indiferenciada, 0 que significa, entre outros aspectos, que as
ordens normativas, eticas, que regulam a conduta humana, uma das quais e 0
direito, estao todas coligadas, sem fun~6es definidas separadamente no contexto
social. Entao, para tomar urn exemplo no Egito antigo, urn ilicito juridico e ao
mesmo tempo uma grande imoralidade e mesmo urn pecado contra a estrutura
° °
social. Nao ha essa separa,ao entre ilicito religioso, ilicito moral, ilicito °
juridico, 0 ilicito dos usos sociais, que seriam, para seguir a doutrina tradicional,
as grandes ordens normativas mais assemelhadas.
 [12 Revllta de £Studos Criminals 4 - Doutrlna
Pois bern. Os primeiros registros hist6ricos de questionamentos a respeito
de tal indiferencia9ao remontam it Antfgona de S6FOCLES', ao separar nitidamente
o direito de Creon. posto, do direito natural superior, reclamado por Antigona
para sepultar seu irmao; depois, it celebre frase de JESUS CRISTO, presente em tres
dos quatro Evangelhos oficiais da Igreja Cat6lica: "A Cesar 0 que e de Cesar, a
Deus 0 que e de Deus"'. Come9a-se a pleitear, dentro do monopalio que 0 Estado
Romano tinha sobre as normas eticas, a separa9ao entre uma esfera que seria de
competencia de uma Igreja emergente, independente de outra ordem, atribuida ao
Estado Romano onipresente, onisciente, onipotente da epoca. Pois bern: os
seguidores de JESUS, do ap6stolo de Tarso e de outros grande pensadores a
servi90 do Catolicismo, fizeram urn born trabalho e .0 s6 no Seculo XVIII que
aparecem 0 que poderfamos denominar de "Jesus Cristos as avessas", os dais
primeiros grandes juristas modernos: SAMUEL PUFENDORF e CHRISTIAN
THOMASJUS.
Sim, pois tudo 0 que estivera outrora unificado sob a egide do Estado
antigo, depais separado pela ideia de urn direito transcendente, natural, ja voltara
a unificar-se, monopolizado pelas maos da Igreja. 0 abjetivo pratico das teorias
de PUFENDORF e THOMASJUS .0 contr:irio: arrancar urn pouco dessa competencia
omnicompreensiva da Igreja para 0 Estado absolutista que nascia. Como toda
grande teoria, como toda ideologia influente, a de PuFENDORF e THOMASJUS
tambem tinha urn objetivo pratico especifico, que era este: tirar da competencia
da Igreja aquela parte das ordens normativas que seria, exatamente, a parte
juridica, destinada it competencia estatal.
Os criterios diferenciadores que eles inventaram sao bern conhecidos
daqueles que estudaram Introdu9ao ao Estudo do Direito. Em primeiro lugar, 0 da
interioridade e da exterioridade - ao Estado estariam afetas as condutas externas
dos individuos enquanto que it religiao, as condutas internas. E a partir daf que a
ciencia juridica nascente vai aperfei90ar os pariimetros de PUFENDORF e
THOMASJUS, trazendo argumentos mais sofisticados como autonomia e
heteronomia, identidade e alteridade, unilateralidade e bilateralidade ou
coercitividade e incoercitividade.
2 - TRES PRESSUPOSTOS SOCIAlS PARA MODERNIZA(:J..O DO DIREITO
Pode-se entao perguntar quais os fatores sociais mais importantes que
devem estar presentes para que uma sociedade seja charnada de juridicamente
moderna, esteja apta para modernizar 0 seu direito. E possivel, como NIKLAS
I SoPHOCLES. Antigone. trad. Elizabeth Wyckoff. The Great Books of the Western World, vA. Chicago:
Encyclopaedia Britannica, 1993, p,159·174.
2 Evangelhos de Marcos. 12 (17): Mateus. 22 (21) e Lucas, 20 (25). A edi~ao consultada e a BfbUa Sagrada,
trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo, Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987.
I I Revlsta de EstudOl Criminals 4 - Doutrlna :L3
LUHMANN', utilizar a expressao positivar 0 seu direito ou, como preferido aqui,
toma-Io dogmatico. 0 primeiro desses pressupostos .0 a pretensilo de monopolio
por parte do Estado na produ.9ao das normas juridicas. Pela primeira vez na
hist6ria dessa civiliza9ao ocidental aparece uma institui9ao que se arvora
competencia para monopolizar 0 direito. Isto nao significa que 0 Estado moderno
produza todas as normas juridicas, mas sim que e direito aquilo que ele produz ou
tolera seja produzido por outras fontes.
o Estado, pode-se dizer de uma maneira generica, sempre existiu; urn
Estado moderno, porem, diferencia-se de outros Estados, como 0 egipcio e 0
feudal, por exemplo, entre urn sem-numero de outras caracteristicas, por esta:
arvorar-se 0 monop6lio na produ9fio do direito. Isso nunca aconteceu antes. Havia
institui90es produtoras de direito tao au mais importantes do que 0 Estado, como
o pater familias em Roma' ou as corpora90es medievais. Se 0 pai romano tinha
direito de ate vender seu filho e mante-Io sob seu jugo por toda a vida, no mundo
moderno a emancipa9ao se dii por decurso de prazo, mesmo contra a vontade do
pai, a quem tampouco e permitido exagerar nos castigos, enquanto titular do
patrio poder. 0 direito estatal pretende alcan9ar inclusive rela90es intimas como
aquelas de familia ou mesmo 0 pouco poeticamente chamado "debito conjugal".
JHERING chama a aten9ao para a fate de que, M menos de dois seculos, os
crimes contra a honra, na Alemanha, pais tide como tipicarnente modemo, nao
erarn monopalio total do Estado, permitindo-se, em casos de ofens a, que as
questoes fossem resolvidas atraves de duelo. Se a pretensao estatal de monopalio
da violencia legitima nao estava ainda consoli dada havia parcos duzentos anos, no
cora9ao da cultura europeia, entao esse fenomeno .0 muito recente. Basta verificar
que a pr:itica do duelo encontra-se institucionalizada pelo C6digo Penal do
Uruguai atualmente em vigor e, se nao chega a ser estimulada, diminui
drasticamente as penas referentes a leslio corporal grave e homicfdio, com ou sem
uso de armas, constituindo-se em clara circunstancia atenuante, desde que 0
procedimento dogmatico prescrito tenha side obedecido (formalidades como
padrinhos e "tribunal de honra", por exemplo)'.
A segunda caracteristica ora ressaltada de uma sociedade que pretende
modernizar 0 seu direito, decorrente dessa primeira, e a crescente importancia das
Jontes estatais em detrimento das fontes espontaneas e extra-estatais do direito. 0
costume sempre foi de significa9ao primordial no direito antigo. Ele ainda e
3 LUHMANN, Niklas. "Positivitiit des Rechts als Voraussetzung einer modemen GeseUschaft", in LUHM;ANN.
Niklas. Awdifferenzierung des Rechts - Beirrtige zur Rechrssozi%gie und Rechtsrheorie. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp. 1981, p.l13-154.
4 BAPTISTA, Silvio: A familia na obra de Rudolf von lhering. Conceiro romano e atua/ de patrio poder, in
ADEODATO, Jolio Mauricio (org.): lhering eo direito no Brasil. Recife: Universitaria da UFPE. p.202-210.
5 C6digo Penal Uruguaio: Lei n~ 9.155, de 04.12.1933, art. 38 (El Tribunal de Honor en el de/ito de duelo),
alein da Lei n~ 7.253, de 06.08.1920, ambas em vigor. repetindo esta ultima 0 teordo antigo C6digo Penal do
Uruguai. de 1889.
114 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
importante na sociedade modema, mas todo advogado sabe que aquele que tern a
lei ao lado de sua argumenta<;ao leva vantagem sobre aquele que alega urn
costume em sentido contnmo. Assim, 0 advogado so deve alegar 0 costume
quando nao consegue, nas fontes normativas estatais - a lei e a jurisprudencia -
obter respaldo para a sua pretensao.
Ha noticia historica de que a jurispructencia e a lei sao tao antigas quanto a
civiliza<;ao. Os historiadores falam dos eJoros no direito espartano e dos c6digos
de MANU e HAMURABI, pois, tao logo 0 ser humano aprendeu a escrever,
preocupou-se em reduzir a termo os costumes entao existentes. Mas e s6 com 0
Estado moderno que 0 processo legislativo - resultando na lei - e 0 costume
jurisprudencial - originando essa jurisprudencia caracteristica - passam a
preponderar sobre as fontes nao-estatais do direito como 0 contrato, as
declara<;6es unilaterais de vontade ou 0 costume juridico, que so valem na medida
em que constituem fontes complementares, subsidiarias as regras estatais. Entao,
no contrato, por exemplo, e preciso objeto licito, agente capaz, etc., a autonomia
da vontade nao basta para estabelecer urn vinculo juridico, sendo necessario 0
acordo com as fontes estatais do direito.
E possivel ate conceber que essas formas de organiza<;ao social sob as
quais vi vemos estao acabando; com a globaliza<;ao, 0 Estado nacional parece
enfraquecer-se. Mas 0 fato e que a estrutura em que a maioria das comunidades
vive ate hoje ainda e aquela do Estado nacional e esta teoria nao pretende ser
prospectiva, vez que nao e inten<;ao aqui fazer previsoes.
A terceira e mais importante das caracterfsticas que fazem uma sociedade
capaz de dogmatizar seu direita e 0 que se pode denominar de relariva
emancipaqiio da ordem jurfdica frente as outras ordens normativas, a auto-
referencia do sistemajurfdico, agora exposta sucintamente.
Foi vista que urn elemento importante nos primordios da civilizac;ao era a
indiferenciac;ao das ordens normativas, uma indistinc;ao entre 0 que e juridico e 0
que e religioso, 0 juridico e 0 moral, 0 moral e 0 religioso, direito e economia,
direito e magia, etc.
A auto-referencia significa que os criterios para a defini<;ao do que e licito e
do que e ilicito, juridicamente falando, sao em larga medida independentes em
relac;ao aos demai.:. modos de organiza~ao da vida social, com as regras internas
do sistema, as nonnas juridicas, definindo e tratando 0 que e juridicamente
relevante (fechamento), ainda que em permanente intera<;ao com os demais
subsistemas (abertura). Dentro dos limites simplificadores deste texto, pode-se
denominar esta auto-referencia de autopoiese (autopoiesis), reservando-se a
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 15
expressao a/opoiese (allopoiesis) para descrever as interferencias entre os
diversos subsistemas em sociedades menos diferenciadas'.
Isto admitindo que os· individuos componentes de uma comunidade
organizam-se segundo as mais diversas regras, formando diferentes subsistemas
sociais: hi os religiosos e os que nao tern religiao, os bonitos e os feios, os amigos
e os outros, os nortistas e os sulistas, hi aqueles que possuem muito e os que nao
possuem tantos bens, etc. Pois bern: 0 direito de uma sociedade sera tao mais
complexo quanto mais nitidamente separado desses subsistemas, quanta mais
esteja ele imunizado contra as interferencias deles, entre outras varias
caracteristicas. E, ao contririo, uma sociedade pode ser dita mais indiferenciada
na medida em que ocorre essa interferencia, como, por exemplo, quando 0 fato de
alguem pertencer ao grupo dos amigos (subsistema de contata, de boas rela<;5es)
do presidente de determinado tribunal interfere na afirma<;ao da jurisdictio, no
dizer 0 direito'.
Urn exemplo real de alopoiese no Brasil parece ser 0 subsistema juridico-
penal carcerario: se, digamos, metade da popula<;ao brasileira e economicamente
carente (independentemente dos criterios usados para definir a carencia) e 95%
dos condenados encarcerados ajustam-se aa mesma canceito, esta havendo
interferencia da condi<;iio econ6mica na decisao sobre 0 licito e 0 ilicito, pois a
distribui<;iio de assistencia judiciaria a todos nao cumpre seu papel. Se se
argumenta, por outro lado, que uma maior propor<;ao de condenados pobres se
deve ao fato de estes estarem mais sujeitos a ingressar na criminalidade, sendo 0
procedimento juridico igualmente aplicado a quaisquer classes, a alopoiese e
diferente. mas ainda clara: nao ter certas condi~6es econ6micas interfere e
corrompe 0 codigo juridico em nivel material, pelo menos. Mas se esta segunda
hipotese pode funcionar quanta aos crimes contra a vida e 0 patrim6nio, ha
ilicitos penais praticados em propor<;iio semelhante por ricos e pobres, sem serem
correspondentes os indices de condena<;iio. Quanto ao subsistema de boas
rela<;6es, basta lembrar 0 dito "aos amigos tudo, aos inimigos a lei". Isso pode
gerar problemas graves de legitima<;ao, os quais, em sistemas menos complexos,
sao tratados e contornados por outras estrategias extrajuridicas que nao cabe
examinar aqui 8 • Assim, nao se deve pensar que urn sistema alopoietico nao se
6 GUERRA ALHO, Willis Santiago. Autopoiese do direiro na sociedade p6s·moderna _ introdw;iio a uma leona
geml sislemica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.63 e S.; e GUERRA FILHO, Willis Santiago. A
filosofia do direilo - aplicada ao direilo processual e aleona da conslituif'io, Sao Paulo: Atlas, 2001. p.95 e
ss.
7 ADEODATO, Joao Mauricio. A iegitimaqiio peIo procedimento juridicamente organizado - notas a leoria de
Niklas Luhmann. cap. 3 desce liVTO. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a.M. : Suhr-
kamp, 1983, p.75 e ss.
g ADEODATO, Joao Mauricio, Brasilien. Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitimationstheorie flir
unterentwickelte liinder, in Rechtstheorie. 22. Band, Heft 1. Berlin.: Duncker & Humblot, 1991, p.108-128.
au "Vma teoria (emancipac6ria) da legitima~ao para parses subdesenvolvidos", cap. 5 deste livro.
1:1.6 Rsvlata da Estudos Criminals 4 - Doutrlna
legitima, mas apenas que sua legitima<;ao nao e modema do ponto de vista da
autopoiese, processando-se por outras vias.
3 -'MODERNIDADE JURfDICA: UM ENTRE vARIOS CONCEITOS
POSSiVEIS
Para este conceito simplificado de "modemidade", tres ressalvas
epistemol6gicas devem ser feitas.
A primeira e que nosso conceito e qualitativo e nao meramente temporal.
As sociedades assim estruturadas podem ser ditas modemas porque sua forma de
organiza<;ao obedece ao padrao aqui escolhido para definir "modernidade". Deste
modo, nem tudo 0 que e contemporiineo, nem tudo 0 que vern ap6s a Revolu<;ao
Francesa ou a II Grande Guerra, e modemo, como 0 exemplificam os sistemas
juridicos teocniticos fundamentalistas ou as formas de organiza<;ao do direito em
comunidades no interior do Brasil.
Uma segunda ressalva e que nao se pretende ligar 0 conceito de
modernidade a qualquer ju{zo de va/or, afirmando que os tipos ideals de
"modemidade" aqui descritos sejam melhores ou piores para as sociedades e as
pessoas. Nao se deve pensar que sistemas alopoieticos sejam necessariamente
mals disfuncionals ou em si mesmos menos complexos e sofisticados do que 0
direito caracteristico da modernidade. Sao menos complexos apenas do ponto de
vista da diferencia<;ao funcional.
A terceira ressalva e que os pariimetros de organizac;ao do direito definidos
como modemos nao constituem necessariamente um caminho pelo qual evoluirao
todos os povos e a sociedade globalizada dos neoliberals; nada parece indicar que
o mundo esteja carninhando na dire<;ao desse tipo de complexifica<;ao social.
Muitos dos sistemas juridicos alopoieticos contemporaneos apresentam outras
formas tambem altamente complexas e estaveis, estrategicamente bem-sucedidas
de positiva<;ao do direito. S6 que funcionam diversamente'.
Sem grandes pretensOes cientificas, denominam-se aqui modemos os
sistemas juridicos emancipados e auto-referentes do Primeiro Mundo basicamente
por dois motivos. 0 primeiro e seu carater inusitado, sem precedentes na hist6ria
do direito. Urn ordenamento juridico identificado com a religiao ou a influencia
da riqueza econ6mica sobre a jurisdi<;ao, sobre 0 poder de separar 0 Hcito do
ilicito, sao fatos conhecidos dos historiadores do direito. Mas 0 direito dogmatico,
autopoietico, este e uma grande novidade da modemidade. 0 segundo motivo e a
tendencia dos paises contemporiineos, bem-sucedida ou nao, no sentido de
dogmatizar .0 seu direito, COm os Estados arvorando-se progressivamente 0
monop6lio da jurisdi<;ao, fixando agrupamentos de normas positivas,
9 ADEODATO. ]oao Mauricio: Etica e Ret6n'ca - para. uma teoda do. dogmatica juridica, Sao Paulo: Saraiva,
2002, cap. 13 (no prelo), no qual sao retomados com mais detalhe esses temas.
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna :1.7
pretensamente omnicompreensivas e inequivocas, aMm de eficazes, com corpo de
funcionarios especifico para decidir 0 direito, etc.
Exemplos de argumentos tipicamente modemos tern side divulgados pela
imprensa brasileira, como 0 caso daqueles servidores publicos que declaram saber
que 0 alto valor de seus proventos e certamente imoral, mas como e legal, toma-
se necessario aceita-Io, alega<;6es provavelmente ininteligiveis para quem ve no
direito uma moral minima positivada e nao percebe como algo pode ser
intrinsecamente imoral e ao mesmo tempo de acordo com 0 direito. Este e urn
pre<;o a ser pago pela autopoiese, cujos efluvios localizados podem-se sentir ate
no Brasil. Como dizem os positivistas, a legitimidade toma-se palavra oca ao ser
equiparada illegalidade, pois 0 direito legitimo, nos sistemas modemos, e aquele
produzido de acordo com as regras do sistema. A gente ve isso, por exemplo, na
teoria da validade das normas, na teoria da inconstitucionalidade das leis e atos
juridicos. V:ilida e assim legftima e toda norma elaborada de acordo com 0
conteUdo das normas superiores (compatibilidade "material"), emanada do poder
competente e elaborada de acordo com 0 procedimento prescrito pelo
ordenamento juridico (compatibilidade "formal"). No topo do sistema de normas,
ato de vontade do poder constituinte originario fixa livremente os conteudos do
direito. Advogando 0 fim da "ideoiogia" do direito natural, 0 positivismo coloca
como modemidade exatamente essa autofixa,ao dos criterios do Heito e ilieito.
A afirmativa, por exemplo, de que nao e justo (e assim nao e juridico) urn
sistema que proiba a liberdade de imprensa ou consagre a desigualdade entre
homens e mulheres e peremptoriamente antipositivista, antidogmatica,
jusnaturalista, ate, neste amplo sentido dado aqui. Isto porque parte do principio
de que hi normas superiores e anteriores a fixa,ao das regras positivas de direito
e que essas normas superiores valem por si mesmas, qualquer que seja seu
fundamento (aqui ja se trata de uma discussao entre os antipositivistas), servindo
como criterio para aferir a legitimidade do direito posto. 0 sistema juridico
piramidal, imaginado por urn antecessor de KELSEN, ADOLF MERKL, estabelece a
partir da "norma fundamental" os seus criterios, os quais nao tern qualquer
conteudo axiol6gico aprioristicamente valido.
A inconstitucionalidade por conteudo, por exemplo, chamada
inconstitucionalidade material, s6 e possivel porque foram fixados conteudos
normativos na primeira constitui,iio pelo poder constituinte originario, mas a
inconstitueionalidade permanece urn conceito intemo do direito positivo. As
decis5es de uma assembleia constituinte originana nao podem ser
inconstitueionals, vez que, em principio, esquecendo as press6es da comunidade
intemaeional, dentre outras extradogm:iticas, ela e juridicamente incondicionada.
Eis 0 ceme da doutrina juridica positivista.
Pois bern. Mas ao mesmo tempo em que a moderniza<;iio do direito assume
o alto risco da instabilidade de urn direito emaneipado das certezas da religiao e
118 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
da moral, relativamente independente de uma ideia material de justi<;a, ela
tambem traz consigo a vantagem etica de uma maior tolerancia para com as
difer~m<;as individuais entre os seres e grupos humanos. Urn sistema juridico
emancipado de ordens normativas outras permite uma maior diversidade de
condutas, assumindo 0 monop6lio da coercitividade, 0 monop6lio da violencia
legitima, apenas no que concerne a suas pr6prias regras. Entao, ha uma tendencia
no Estado dogmiitico de permissividade em rela<;ao a comportamentos que nao
seguem a ortodoxia moral, religiosa, de etiqueta, desde que de acordo com 0
subsistema juridico.
Tomemos outro exemplo bern prosaico. No Brasil de ate hoje, mesmo nas
capitais mais tolerantes, urn jurista que use brincos, por melhor que seja,
dificilmente sera presidente do tribunal de justi<;a ou coordenador do curso de
doutorado em direito. Este 10 urn sintoma de alopoiese, na medida em que se supoe
que a aparencia das orelhas interferira indevidamente no comportamento do
jurista. E de fato interfere, posto que a sociedade esta assim organizada e os
advogados, as partes e os serventuanos talvez nao interagissem devidamente
diante de urn desembargador heterodoxo, provocando disfun<;oes naquele
subsistema, ainda que todos saibam, ern sa consciencia, que uma coisa nada tern a
ver com a Dutra. Uma sociedade sera tanto mai~ diferenciada quanta mais esses
subsistemas (no caso, a forma de apresentar-se e a competencia juridical estejam
imunizados uns diante dos outros.
Assim, a inusitada complexidade do mundo moderno traz para 0 direito
problema de precisar lidar com os mais di versos conteudos, valores por vezes
incompativeis. Ha 0 subsistema moral daqueles que querem a pena de morte para
os homossexuais; hit os que pretendem permitir que os homossexuais tenham
direito a vida, mas reclusos a guetos, sem cidadania; DutroS querem que eles
tenbam direito de votar, mas nao possam casar entre si ou adotar; ha os que
defendem a igualdade de direitos para homossexuais e heterossexuais; e hit ate
aqueles que pretendem tornar 0 homossexualismo obrigat6rio. 0 mesmo pode ser
dito das mulheres au de quaisquer grupos sociais, raciais, regionais, nacionais,
culturais, enfim. Dentre essas vis6es de mundo, 0 subsistema juridico tern que
escolher uma e fixa-la como dogma, como norma de direito.
4 - 0 DlREITO DOGMATICO MODERNO
Uma vez que a sociedade apresente esses pre-requisitos mencionados, ela
esta apta a dogrnatizar 0 seu direito, 0 que, como visto, nao ocorreni
necessariamente.
Dentre as diversas caracterfsticas do direito dogmatica, vamos ressaltar
apenas duas, que parecem as mais importantes. A primeira caracteristica e 0 que
podemos chamar a inegabilidade dos pontos de partida". Entao, a -direito e
to FERRAZ JR., Tercio. Fun~ao social da dogrruiticajuridica, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.95 e ss.
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 19
dogmatico quando os pontos de partida sao inegaveis. 0 que significa isso?
Significa que urn argumento e juridicarnente acewivel se, e na medida em que,
toma por base uma norma juridica do sistema, pois e exatamente a norma que
constitui 0 dogma deste tipo de direito. Isto nao implica que nao se possa rejeitar
esta ou aquela norma juridica, mas sim que uma norma jurfdica s6 pade ser
recusada com base em outra normajuridica.
Urn juiz alternativo pode nao querer despejar urn inquilino inadimplente
porque ele 10 pobre e 0 proprietano, rico, mas nao pode basear sua decisao
expressamente neste argumento, posta que nao ha no sistema brasileiro uma
norma que garanta direitos subjetivos meramente pela pobreza ou que penalize
alguem por possuir mais im6veis do que necessita para morar. Par isso, 0 juiz vai
as norrnas constitucionais, algumas das quais sao vagas e ambiguas justamente
para permitir que as mais diferentes argumentos caibam nelas, e hi toma a norma
que protege a dignidade da pessoa humana para embasar seu argumento de que a
moradia e essencial a dignidade e que a Constitui<;ao deve prevalecer sobre a Lei
do Inquilinato, lei esta que seria a via normal de aplica<;ao naquele caso concreto.
o argumento nao vale por ser racional, nao vale por ser empirica ou
cientificamente demonstravel. E por isso que, para muitos, a atividade dogmatica
nada tern de cientifica", podendo, quando muito, ser objeto da ciencia do direito.
Do outro lado, temos KELSEN, afirmando que a dogmatica e a linica ciencia
puramente juridica, vez que as normas preponderam sobre os fatas l2 , Ambos tern
0 razao, a depender do conceito de ciencia adotado. Veja-se, por exemplo, 0
conceito juridico de pai, que pode diferir daquele definido pela biologia, pelo
DNA, a nao ser que uma norma juridica prescreva que pai 10 aquele que a ciencia
biol6gica entende como tal. 0 pai pode nao ser aquele cujos espermatoz6ides
geraram a crian<;a - interferencia externa de perspectivas da biologia -, mas sim
aquele que 0 sistema juridico, em senten<;a transitada em julgado, apontou como
pai". Se 0 sistema juridico, um belo dia, entender que todos os velhos sao pais de
todos os jovens, os quais sao seus filhos, como queria PLATAo na Republica, esta
sera a "realidade juridica" dogmatica. Parece estar ai 0 ponto de KELSEN. A
Escola do Direito Livre falou na revolta dos fatos contra as normas, mas KELSEN
defende uma revolta das normas contra as fatos. pois, em urn sentido bern literal,
as normas fazem os fatos.
Os fatos, sobretudo os fatos juridicos, nao sao dados puros da realidade,
nao se confundem com os eventos do mundo, fatos sao versoes lingUisticas sobre
II BAlLWEG, Ottmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1970, p.116-119.
12 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, trad. Joao Baptista Machado, Coimbra : Annenio Amado, 1976, p,109
e ss,
n LOBO, Paulo Luiz Netto, Exame de DNA e a principia da dignidade da pessaa humana, Revista Brasileira de
Direito de Famflia, v.I, Pono Alegre: IBDFAM, 1999, p.67·78, referindo·se ao Recurso Especial nO 140,665·
MG, Didn'a de Justifa de 03, 11.98,
 Revlsta de Estudol Criminals 4 - Doutrlna
eventos". Assim, urn fato juridico, para a dogmatiea, e aquilo que a norma
determina como tal. Por isso os profissionais do foro repetem que "0 que nao esta
nos autos nao esta no mundo". Presumem-se do marido os filhos da mulher
casad'a havidos na constancia do casamentol~! mesmo que as evidencias empiricas
indiquem 0 contrano, como no caso de Dom Casmurro". Dai 0 dogma
fundamental: argumentar a partir do texto de alguma norma jurfdiea do sistema.
A segunda caracterfstica desse direito dogmatico, a ser destacada aqui, e a
proibi~ao do non liquet ou a obrigatoriedade de decidir. S6 com 0 modemo
Leviatli, 0 Estado passa a decidir, sempre, tudo 0 que e juridicamente relevante,
pretendendo 0 monop6lio da violencia legftima e do dizer 0 direito, em ultima
instancia. E esse e a drama do magistrado brasileiro e do magistrado de uma
maneira geral, 0 ter que entender de tudo para decidir sobre tudo. 0 direito vai se
lomando cada vez mais complexo e e impossivel que urn juiz consiga apreender-
lhe todos as matizes. Nao e raro ver-se umjo"emjuiz, ainda na casa dos 20 anos,
recem-concursado, defrontando-se com uma causa no valor de milh6es de reais,
de cujo teor pouco entende, posto que se refere, digamos, a detalhes de direito
econ6mico~financeiro, envolvendo f6rmulas matematicas complexas; sem contar
que 0 processo traz dais pareceres opinando em sentidos diametralmente opostos,
ambos com argumentos altamente complexos e assinados por juristas renomados,
pagos a peso de ouro.
E par esta e outras que a juiz probo tern 0 complexo de Atlas, 0 tita que
carrega a ab6bada celeste sabre os ombros. Imaginemos lides de conteudo
jurfdico simples, mas que envolvam urn valor profundo, nao necessariamente
economico, uma causa com conteudo axio16gico importante: uma das partes
esta mulher exemplar, cujo unieo problema e nao conseguir viver com este
homem exemplar, que por seu tumo tamMm nao quer viver com ela; 0 objeto do
litigio e a guarda de dois filhos amorosos e extremamente unidos; acontece que a
mae acaba de receber proposta profissional irrecusavel para mudar-se para a
Austnilia e 0 pai nao pode abandonar seus igualmente excelentes neg6cios no
Brasil. Urn vai ver os filhos crescerem ao longo dos anos; 0 outro passara ferias
com eles, maravilhosos hoteis em Interlaken, mas apenas ferias. 0 juiz tern que
dirimir este problema, mas 0 problema e irresoluvel. Ao contrario do que pensa 0
aluno iniciante, apaixonado pelos filmes envolvendo direito penal, as rela~oes
juridicas quase nunca confrontam 0 bern e 0 mal, 0 mocinho e 0 bandido, vez que
° direito, comunica'tao humana interativa que e, reune materiais axioI6gicos os
mais diversos e antag6nicos.
14 FERRAZ JR., Tercio. Introdu~iio ao Estudo do Direito - Tecnica. Decisiio, Domina~iio, Sao Paulo: Atlas,
1988, p.253.
13 Lei n" 3.071, de 1°.01.1916 (C6digo Civil Brasileiro), Sao Paulo: Saraiva, 1997. cr. am. 338, 340. 343 e
344.
16 MACHADO DE ASSIS, Joaquim Maria. Dom Casmurro, S30 Paulo: Abril Cultural, 1978.
I Revilta de EstudOi Criminals 4 - Doutrlna
A proibi~ao do non liquet nao era urn problema para 0 Rei Salomao, por
exemplo, famoso na Bfblia, entre outros motivos, justamente quando nao seguiu
esta regra. 0 Livro dos Reis conta que, julgando urn caso de duas mulheres que
reclamavam a maternidade da mesma crian~a, Salomao, por falta de prova
conclusiva, decide pela destrui~ao do objeto controverso, au seja, manda dividir
ao meio a crian~a. Diante da rea~ao das mulheres, uma das quais prefere que a
filho seja entregue a outra ao inves de marta, a rei exercita sua sabedoria". Urn
juiz contemporaneo que, ap6s estudo dos autos, se pronunciasse pela destrui~ao
da coisa, alegando nao dis par de elementos para decidir, seria par certo tachado
de maluco. E que a Direito dogmatizou-se. 0 mundo mudou: ao tempo de
Salomao, a Estado podia dizer a non liquet. HOje, a Estado arvara-se a
monop6lio da jurisdi~ao e competencia para decidir tudo a que e juridicamente
relevante. Daf KELSEN, talvez a maior te6rico do direito dogmatico, entender
como redundante a expressao "direito positivo estatal", pais todo direito e
positivo e todo direito e posta pelo Estado".
5 - ErICA E POSITIVISMO fUR/DIeO
Ainda que 0 dogmatismo, enquanto teoria geral do direito, esteja obsoleto
e, enquanto visao poHtica do direito, tenha exercido influencia conservadora, 0
fato de ser dogmatico nao signifiea que 0 direito modemo implique uma visao
tacanha dos problemas jurfdieos, nem que sua teoria geral, a dogmatica, seja
atitude necessariamente inadequada diante do mundo real. Posturas competentes
diante do direito dogmatico exigem, ao contrano, a utiliza~a<i do dogma juridico,
a norma, como porta de entrada extremamente complexa para esta outra
e "realidade" construida que vimos de mencionar. 0 jurista dogmatico tern a tarefa
diffcil de transformar demandas soci.is efetivas em demandas juridicas. E e par
isso que quem sabe fazer isso bern tern poder.
Quando a mae entra no escrit6rio 'do advogado cheia de 6dio porque a
marido de quem depende financeiramente quer abandona-la e levar-Ihe a guarda
dos filhos, as argumentos dogmaticos nao podem processar-se no mesmo padrao.
o advogado nao pode defender a empregado argumentando que a patrao a
demitiu par estar ele flertando com sua mulher. 0 jurista dogmatico tern
exatamente a fun~ao de tr.nsformar esses conflitos existenciais, dramaticos,
emocionais, em lides dogmaticas. A ciencia que informa tal tipo de trabalho e a
hermeneutica juridica, que e, diga-se assim, a filha nobre da teoria geral do
direito.
Esta a grande ilusao de muitos profissionais do direito, achar que opoem-se
a pratica dogmatica e • teoria geral. A hist6ria dos gran des juristas da
17 Primeiro Livro dos Reis, 3-4, do Antigo Testamento. Biblia Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo,
Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica. 1987; e ADEODATO, Joao Mauricio. Filosofla do Direito. Uma
crfrica al'erdade ~a etica e na ciincia, 2.«1., Sao Paulo: Saraiva, 2001, "Introdw;ao".
IS KELSEN, Hans. Reine Rechts!ehre, Wien : Verlag 6sterreich. 2000, §. p.289 e ss.
 22 Revista de Estud05 Criminals 4 - Doutrlna
modernidade mostra isto claramente, ate hoje. 0 procurador ou advogado nao
familiarizado com conceitos como vigencia, validade, eficacia, que nao sauber
quando uma norma entra em vigor e quando e1a deixar de vigorar, nao souber 0
que 6 vigencia temporaria determinada e indeterminada, relaC;ao juridica ou
principios hermeneuticos, ele nao vai conseguir trabalhar dogmaticamente de
forma eficiente.
Muito bern. Para finalizar, pode-se sugerir que nao se deve ver no
positivismo dogmatico - que alnda luta por se implantar no Brasil- motive para a
angustia existencial que se percebe em alguns antipositi vistas, no Brasil e fora
dele. 0 direito modemo naG e mau por ser assim organizado, da mesma maneira
que a liga,ao ontol6gica pre-moderna entre direito e moral nao constitui urn bern
em si mesma. Se JESUS CRISTO era urn jusnaturalista, HITLER tamMm 0 foi. 0
direito natural parte do principio antidemocratico de que ha urn conteMn de
justic;a aprioristico em rela,ao ao direito positivo, 0 qual precisa se curvar a seus
principios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes. Ai a
contribuiC;ao "tica do positivismo, no amplo sentido tal como definido aqui: como
nao M uma justic;a evidente em si mesma, os proprios cidadaos e que tern de
tomar em suas costas 0 fardo de dizer, de por (dai positivismo) 0 direito. Foi 0 que
mudou: 0 direito continua axio16gico como inevitavelmente 0 e, mas seu valor
nao esta prefix ado por qualquer instiincia a ele anterior ou superior. Ele nao e
imposto pela infalibilidade do Papa ou da Santa Madre Igreja, pela natureza ou
por qualquer escatologia, nem e fixado a partir desta ou daquela concep,ao que
alguem tenha de "justic;a" ou de "razao". A racionalidade, tenba dimensao etica
au meramente instrumental e tecno16gica, nao se imp5e por si mesma ao direito e
h:i profundas e inconciliaveis divergencias quanto ao seu significado".
Portanto, se a emancipaC;ao paga urn prec;o alto, como dito, por outro lade
gera essa etica tolerante, democrMica. Claro que e preciso aperfeic;oar 0 conteudo
do direito, sempre na direC;ao de mals toleriincia, mas a modernidade nao e em si
urn mal e ninguem tern de estar desesperado por nao ter nascido na Idade Media
ou na epoca das luzes europeias. Se 0 mundo hoje e ruim, parece que ja foi pior e
pode ficar pior do que jamals foi se as pessoas nao abrirem os olhos e fixarem
esse conteudo axiologico do direito da maneira que lhes parecer mals "justa".
19 BREUER. Ingeborg; LEUSCH, Peter; MERSCH, Dieter. Welten im Kopf - Profile der Gegenwartsphilosophie,
Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1996, p.9w31 e 121.
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 23
ATUALIZANDO 0 DISCURSO SOBRE
DIREITO E NEOLIBERALISMO NO BRASIL·
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Parana
Especialista em Filosofia do Direito (PUC-PR)
Mestre em Direito Publico (UFPR)
Doutor em Direito Penal e Criminologia (Universita degli Stud; di RoltUl "La Sapienza ")
Coordenador eleito do Programa de P6s-gradua'Jiio em Direito da UFPR
Sumario: I - lntrodu~ao; II - Rea~ao ao conservadorismo; ill - Neoliberalismo:
rompimento episremo16gico e aerica; IV - Desmitificar 0 "lobo mau"; V - Conc\usno.
RESUMEN
La inevitabilidad de la globalizaci6n exige de todos una pronta tomada de
posicion. Esta, en los pa}ses perifericos, es de dificil obtencion. Los juegos
discursivos de los detentores del poder se valen de 10 irnaginario individual
narcisista, consumiendo la solidariedad humana. En 1a nueva base epistemica
hay poco espacio a la etica y la consecuencia es un inevitable desprecio de el
hombre por el hombre, as} como por su trabajo, simple instrumento substituible
por el exceso de oferta. Resistencia y una etica de la solidariedad humana son
postulados inegables a la garantia de un trabajo digno. Asf, es necesario
reconocer que la globalizaci6n puede prescindir del neoliberalismo.
ABSTRACT
The inevitability of the globalization requires of all the people an immediate
take of position. This, in the peripheric countries, is very difficult to obtain.
Discursive games of the power holders derive profit from the individual
narcisistic inunaginary, consuming human solidarity. In a new epistemologic
base there is not much space for ethics and the consequence is an inevictable
dispise of men by men, and also for his job, simple instrument substitutable by
excess of offer. Resistence and an ethics of the human solidarity are postulates
not removable for the guarantee of a worthy job. For that, is necessary to
recognize that globalization can dispense with neoliberalisrn.
• 0 presente trabalho e resultado da atualiz.a~ao parcial de outro, sob 0 titulo "Direito e Neoliberalismo no BrasH,
Hoje", especialmente preparado - e apresentado em parte - no workshop: Trabajo y Desempleo en los
Comienzos del sfglo XXI, realizado em Ofiati, Espanha, no Instituto Intemacional de Sociologia Juridica,
Antiga Universidade de Gipuzkoa, Pais Basco, 7w8 de julho de 1997. A hip6tese se justifica na medida em que
os pressupostos antes analisados seguem com plena atualidade e podem merecer aprecia~ao.
 24 Revlsta de Estud08 Criminals 4 - Doutrl"a
1- INTRODUC;J.O
Quando os amigos do !TEC - Instituto Transdisciplinar de Estudos
Criniinais, sobretudo SALO DE CARVALHO, solicitaram 0 original do presente
texto para publica<;ao, a primeira rea<;ao foi de espanto, pela racional
possibiJidade de estar ele desatualizado. Espanto maior, porem, tem-se quando se
verifica, por uma primeira leitura, que, ao contrario, e por demais atual,
merecendo tao-s6 algumas observa<;6es adicionais, mesmo porque ja se vao mais
de tres anos; e ai reside, em verdade, 0 que pasma: 0 que faz com que um texto,
na velocidade cibernetica das mudan<;as dos nossos dias, possa manter-se quase
intacto depois de um periodo de anos? A resposta e complexa, mas seguramente
nela ha de entrar 0 excessivo enlace dos operadores juridicos com um saber
marcado por "el iuspositivismo en su versi6n voluntarista de la Escuela de la
Exegesis.( ... ) Este voluntarismo positivista enriquecido por el formalismo
kelseniano, es el que esta en la raiz de la cultura juridica dominante en nuestros
paises"l.
Ha.
sem embargo, agora, um novo complicador, a criar um problema a ser
solucionado preliminarmente, ou seja, 0 fate de que se faz mister entender, antes
da questao propriamente juridica - ou no seu ambito -, 0 cambio epistemol6gico
demarcado pelo pensamento neoliberal, 0 qual tem suportado a
globaliza<;iio/mundializa<;ao e, enfim, a nova ordem mundial. Superada uma
decada desde 0 inicio de sua implanta<;ao, pasma - e ai para deixar qualquer um
boquiaberto - como tudo segue, do "mundo juridico" (mas nao s6 ne1e), como se
nada tivesse mudado no "discurso oficial". Isso produz, entre outras tantas coisas,
urn descompasso na comunica~ao, de modo a nao se conseguir entender, com
freqUencia, sobre 0 que estao a falar, 0 que traz a mem6ria KAFKA e seu 0
processo.
Fora do discurso "oficial" - ou sem 0 entender ou questionar -, 0 operador
jurfdico e urn alienado que, antes de tudo, se presta a garantir 0 status quo; e
assim segue-se com a domina<;iio, por sinal agora refor<;ada por esse exercito
incontivel de fieis escudeiros, aos quais a missao primeira segue sendo a defesa
da "lei e da ordem"'. Nao se trata, contudo, de uma critica destrutiva (a questao
I TORRE RANGEL. Jesus Antonio de la. Ei derecho a tener derechos: ensayos sobre los derechos humanos en
Mexico, Aguascaiientes : Ciema. 1998, p.113-4. Tratando "Sabre los fundamentos del discurso de los
abogados", 0 autor fomece uma pista do quadro: "Cuando en mis cursos de Filosofia del Derecho, en donde
presento el pensamiento jurfdico iusnaturalista, el positivismo, el marxismo y el de la Filosofia de la
Liberaci6n: mis alumnos me cuestionan acerca de emil es la filosofiajuridica mas aceptada por los abogados.
no tengo nmguna duda en contestarlcs que es el iupositivismo en su versi6n voluntarista de la Escuela de In
Exegesis. ~ado. que no se trata, quizas, de una aceptaci6n consciente y que no es explfcita, sino que se
encuentra Impliclta en el quehacer y en el discurso de los propios abogados" (p.1l3),
2 lsso fica claro, no campo do direito criminal. quando empedemidos defensores, por exemp!o, de urn direito
penal - digamos - progressista (em ,sintese, para nan ir alern, que nao abre mao dos direitos fundamentais
como garantidores do cidadao, no caso, criminoso), passam a defender 0 chamado "Movimento de Lei e
Ordem", nao raro sem 0 saber, simplesmente par ignorar que algo, na "ordem" mundial, em verdade, mudou.
Revista de Estudae Criminals 4 - Douttln. 25
do nao-saber, no caso, e, na extragrande maioria das vezes, inconsciente), a fazer
gerar sempre mais resistencia, mas de buscar, de modo est6ico, oferecer "um"
sentido - e nao 0 sentido - para a falta de sentido que 0 discurso dos operadores
juridicos esta emprenhado. De
qualquer maneira, encontrar "urn" sentido diz
respeito afaina de cada um, tratando de responder a realidade.
Eis, entao, por que ha uma razao de ser em se seguir com a tentativa de
elucidar a mudan<;a da ordem mundial, embora, nao raro, venha ela marc ada pelo
desalento', pelo enfadar da repeti<;ao e a sensa<;ao de ser plfio 0 resultado. Sempre
que isso sucede, ha que buscar inspira<;ao, para se seguir adiante, na li<;ao de
PERRY ANDERSON, ou seja, na primeira das suas tres li<;6e~ basicas "na luta
contra 0 neoliberalismo": "Nao Ier nenhum medo de estar absolutamente contra a
corrente politica do nosso tempo"4.
Assim sendo, ha que prosseguir e, neste diapasao, salvo os mais
desavisados, nao ha no Brasil um s6 pesquisador que se nao tenha valido da
indica,ao feita por PERRY ANDERSON sobre 0 marco inicial da avalancha
neoliberal, ou seja, a funda<;ao, em 1947, da chamada Sociedade de Mont Pelerin,
da qual "seu prop6sito era combater 0 keynesianismo e 0 solidarismo reinantes e
preparar as bases de um outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para a
futuro"'. 0 inspirador e fundador da dita sociedade teria sido FRIEDRICH AUGUST
VON HAYEK, 0 qual da a largada mirando outro objetivo. Em suma, em 1944,
quando publica 0 caminho da servidiio, na Inglaterra, pensando no perigo
socialista, tomado como amea<;ador, como qualquer estrutura totalitaria - como 0
nazismo e 0 fascismo, contra os quais se lutava na 2' Grande Guerra Mundial,
razao por que era sintomatica a sua acolhida -, visava nao s6 a proteger a
liberdade economica como, tambem, a politica. Nao foi por outro motivo que
dedicou sua obra, entenda-se bem, "aos socialistas de todos os partidos",
misturando - ou tentando misturar -, ofensivamente, agua e azeite, sem embargo
de ter-se desculpado quando lan<;ou 0 prefacio da edi<;ao norte-americana de
Estiio aqui, dentre outros, aqueles que, com cerro "earloho", se enquadram no bloeD vez au Dutra denominado
"esquerda punitiva": de criticos VaG a catedr'aulicos (para usar 0 conhecido neologisrno criado por ROBERTO
LYRA F1LHO), ou melhor, seria mais correto dizer "nefelibatas" (para ficar nas categorias do saudoso Professor
de Brasilia: LYRA FILHo, Roberto. Por que estudar direito, hoje?, Brasflia : Nair. 1984, p. 23 e ss.), mas
sernpre servindo alguem, de regra aos detentores do poder.
J E preciso entender que ja se falava de pensamento neoliberai, visando a urna critica nao s6 de ordem
economic,a, desde 0 inicio dos anos 80. Par todos, v. HINKELAMMERT. Franz Josef. Cririca a raZQo utopica,
trad. de Alvaro Cunha, Sao Paulo: Paulinas. 1988, p.47 e s. E preciso atentar que a 1- edi~.1I.o (Critica a La
razon utopica. San Jose: Dei) costarriquenha e de 1984.
4 ANDERSON, Perry. Alem do neoliberalismo, in P6s-neoliberalismo: as polfticas sociais e 0 estado democratico,
3.ed., organizadores Emir Sader e Pablo Gentili. Siio Paulo: Paz e Terra, 1995. p.197. E segue 0 autor:
"HAYEK, FRIEDMAN e seus s6cios tiveram 0 menta - mento, entendido 80S olhos de qualqucr burgues
inteligente de hoje - de colocar urna critica radical do status quo, quando faze-Io era muito impopular, e de ter
paciencia em uma postura de oposir;ao marginal durante longo pcriodo, quando a sabedoria convencional os
tratava como excentricos au loucos, ate 0 momento em que as condir;Oes hist6ricas mudaram e sua
oportunidade politica chegou" (p.197-8).
j ANDERSON. Perry. Balanrro do neoliberalismo, in P6s-neoliberalismo ... cit., p.lO:
 26 Revista de Estudos Criminals 4 - Doutrina
1975, referindo que "nao foi de modo algum por zombaria que eu 0 dediquei 'aos
socialistas de todos os partidos"". Ele .0, assim, 0 grande mago (ou bruxo?) do
neoliQeralismo e capitao-mor da Escola Austriaca de Economia'.
Nao se podem deixar de lado, nao obstante, em qualquer amilise sobre a
materia em discussao e que se pretenda seria, os acordos de Bretton Woods. "No
veriio boreal de 1944 e diante da iminencia de uma segura vit6ria militar, os
ali ados convocaram (na realidade, obedecendo a uma forte pres sao norte-
americana) uma conferencia monetana e financeira para estabelecer as
orienta~6es do 'Iiberalismo global' que haveria de prevalecer na emergente ardem
mundial do p6s-guerra. A reuniao teve lugar em Bretton Woods, New Hampshire,
quando as noticias triunfais do desembarque na Normandia renovavam as
esperan~as de urn pronto desenlace nas frentes de batalha. Temas fundamentais da
conferencia - a que assistiram 44 paises, incluindo a Uniao Sovietica - faram a
elabora~ao das novas regras do jogo que devia reger 0 funcionamento da
reconstituida economia mundial e a cria~iio das institui~6es encarregadas de
assegurar sua vigencia. A premissa subjacente era que 0 protecionismo comercial
havia sido 0 grande culpado das tragedias ocorridas nos convulsionados 30 anos
que se seguiram it eclosao da r Guerra Mundial"'.
A America Latina, no entanta, 0 golpe de miseric6rdia veio com 0
chamado Consenso de Washington, ao qual aderiram os paises da regiao em
reuniao realizada em novembro de 1989. Bretton Woods, agora com as
perspectivas neoliberais das suas institui~6es (Banco Mundial, Fundo Monetario
Internacional e Banco Interamericano de Desenvolvimento), naufraga. A nova
ordem (globalizadalmundializada), naquilo que se havia projetado para uma
ardem economica internaciona1 9 , faz-se viva, definitivamente, nos paises que
procuram caminhar, em nova tentativa, ao encontro da democracia, eles que
haviam sobrevivido ao terror de regimes militares que fizeram tombar milhares de
vitimas. 0 Consenso, todavia, parece ser tanato16gico: oferece diretrizes a uma
reforma estrutural da economia fundada na no~ao de a~ao eficiente, com 0
discurso de que se esta buscando estabiliza~ao, porem atraves de privatiza~6es,
desregulamenta~6es dos mercados, competitividade, plena descentraliza~ao e, de
conseqiiencia, minimaliza,ao do Estado e assim por diante; por af, pretendia-se-
e pretende-se - a retomada do crescimento. Nada se pensou - ou
propositadamente esqueceu-se? - sobre os reflexos das ditas diretrizes no campo
(, HAYEK, Friedrich August von. a caminho da servidiio, trad. de Anna Maria Capoville et alii. Rio de Janeiro:
Expressao e Cultura - Instituto Liberal. 1987. p.9.
7 MOREIRA, Jose Manuel. Hayek e a hist6ria da escola austr[aca de economia, Porto: Edir;aes Afrontamento,
1994.
8 BORON, AtHio. A sociedade civil depois do diluvio neoliberal, in P6s-neoliberalismo ... cit., p.90-91.
9 E preciso estar atento ao fate de que uma ordem intemacional nao e a rnesma eoisa que uma ordem
globalizadalmundializada. A diferenlj!a e primaria, mas nao sao poueos os que se nao dao conta da djferenlj!a,
de todo essenciai em algumas situulj!oes.
I ! Revlsta de Estudos Criminals 4 - Oout,lna 27
social'". Assim, "0 auge das posi~iles neoliberais que configuram 0 Consenso de
Washington converteu 0 Estado na bete noire que e preciso combater se nosSOS
paises querem chegar, algum di~, aos diafanos ceus do desenvolvimento"ll,
Eis, entao, 0 resultado da racionalidade que acompanha a globaliza~ao, a
qual merece ser reconhecida, qui~a como inevitavel e, hoje, sem qualquer
possibilidade de ser afastada na sua mais larga extensao, ainda que cerebros
gigantes como 0 inesquecivel MILTON SANTOS possam ser cepticos em rela~ao a
ela l2 •
Nunca, como se percebe, a situa~ao foi tao confortavel as elites. Mas ha urn
pre<;o a pagar par tal status; e urn pre~o muito caro, que desafia a razao a observar
o . futuro e superar 0 gozo do conforto encontrado nos meios, nos objetos,
libidinalmente consumidos a custa do desrespeito pela diferen~a e pelo diferente.
II - REA(:AO AO CONSERVADORISMO
Era natural, a partir deste enfoque, que surgissem, no Brasil e no mundo,
dentro do campo juridico, ideias em descompasso com 0 status quo, ao qual os
juristas, com extrema facilidade, acomodam-se, seduzidos que sao pelo discurso
do direito com 0 qual operam; e que fala do gozo".
No Brasil, no infcio dos anos 90, o'chamado Movimenta Alternativo nasce
nesse contexto, como uma rea<;ao ao mal-estar provocado pelo' discurso oficial e
seu lugar-comum. Com 0 tempo, segue aprimorando suas bases e, tomando como
certo a inexatidao do pr6prio nome (direito alternativo e, no minimo, equivocado
para 0 que ee representa), continua em evolu~ao, razao par que segue em
Movimento. Nunca foi, todavia, uma proposta anarquica, de destrui~ao, mas uma
tentativa de alean<;ar respostas adequadas it nossa realidade, partindo-se de bases
seguras como, par exemplo, aquela que exige do operador jundico uma op~ao
ideol6gica, sem a qual passa a ser ele mero reprodutar de urn senso comum,
alienado e alienante.
Daf, ademais, a certeza de que se nao estava - e nao se esta - a fazer
experiencia, experimenta<;ao, por puro deleite, como pensaram os ingenuos,
achando tratar-se de mais urn modismo, de passagem rapida. Ledo engano. Por
evidente que se nao tratava de mera aparencia, mas de uma das safdas ainda
possiveis ao malfadado direito brasileiro, umbilicalmente ligado it sociedade
10 YAZBECK, Maria Carmelita. In A polftica social brasileira nos anos 90: refilantropia da questiio social,
D
Salvador: Cademos do CEAS, n 164, jul./ago.l96, p.37.
II BORON, Atilio. A sociedade ... cit., p.n. . _
12 SANTOS, Milton. TicnicQ, espar;o, tempo: globaliZQqao e meia lecnico-cient/fico infonnaclO~l, 2.ed., ,Sao
Paulo: Hucitec, 1996; no mesmo sentido, mas por outros fundamentos: BONAM, BenedJto Cal~elfos.
Globalizafiio. flexibilizapio e desregulamentafiio do direito do rrabalho, in Globaliza9ao: neoliberahsmo e
direitos sociais, Rio de Janeiro: Destaque, 1997, p.37 e S5.
13 LACAN, Jacques. 0 semirnirio: livro 20: mais, ainda. Texto estabelecido 'por Jacques-Alain Miller. Versao
brasileira de M.D. Magno, 2.ed., Rio de Janeiro: Zahar, 1985, p.lOe ss.
 28
Revlsta de Estudos Criminals 4 _ Doutrlna
como urn todo. Ficou 0 Direito A1temativo, feito em Movimento _ onde
encontrou 0 seu lugar -, e estao passando seus cnticos, por pura defasagem,
inclusive hist6rica, ou obrig,,\,ao de assumir 0 status quo, transformado em
neoliberalismo.
Os fundamentos do pensamento dos integrantes do Movimento sao
diversos (0 que e normal e salutar!), por vezes de origens diametralmente opostas,
mas, no fundo, com 0 mesmo sustentaculo. Tais diferen9as nao importam, em
verdade, quando se trata de pensar demandas tao arnplas e importantes: 0 que vale
e ter-se urn fio condutor comum, 0 qual possa responder pelos escopos variados
apresentados nos discursos. A velocidade das mudan9as sofridas pelo mundo e a
for9a com que se imp6em nao permitem longos veos te6ricos, com pretens6es de
perenidade, mas sim linhas-mestras. Veja-se, aqui, 0 exemplo que FRANCEsCO
CARRARA pode oferecer, COm 0 seu Programa de Direito Criminal, onde, ja no
prefacio, sugere ter revisto toda a estrutura da sua disciplina, sugerindo nada mais
se ter a fazer. Entao, era possivel dar-se ao luxo de esperar decadas para receber
aceita9ao e compreensao. Agora, em outros tempos, de mundo globalizado, onde
a informa9ao coloca todos em qualquer lugar e a qualquer momento, visao do
genero poderia parecer ousadia, senao loucura.
Assim, respeitando-se a diferen9a, caminham pari passu posi96es, por
vezes opostas, mas nunca contradit6rias. Vejam-se, por exemplo, fontes que tern
servido de base, como 0 discurso de GALBRAITH, acolhido por alguns, no sentido
de que "existem tambem objetivos de que nao podemos abrir mao. Na sociedade
justa, todos os cidadaos devem desfrutar de liberdade pessoal, de bem-estar
basico, de igualdade racial e emica, da oportunidade de uma vida gratificante""; e
compare-se com 0 de MARX e ENGELS, tornado por outros, a partir do Manifesto
Comunista: "Em vez, pois, da antiga sociedade burguesa COm suas classes e
conseqiientes conflitos, surge urn novo tipo de sociedade na qual 0
desenvolvimento social de todos se condiciona ao livre desenvolvimento de cada
urn".
Ora, mesmo nos extremos (ninguem duvida que GALBRAITH e urn liberal e
este seu texto tenha vindo ii luz urn seculo e meio depois do Manifesto de MARX e
ENGELS, ou seja, marcado por urn mundo que responde a outro momento
hist6rico), e sintomatico urn lugar-comum na solidariedade humana. Pois e
exatamente neste ponto que 0 neoliberalismo consegue desagradar a todos aqueles
situados em uma visao progressista, desde que a nega ou a reduz a urn segundo
plano tao significativo que a faz passar a representar muito pouco, qui,a servindo
tao-s6 aos golpes de ret6rica, no melhor estilo ORWELL, em 1984, ou seja,
reproduzindo urn incessante deslizar no imaginano.
14 GALBRAITH, John Kenneth. A sociedade justa: uma perspectiva hunuma. trad. de Iva Koryrowski. Rio de
Janeiro: Campus, 1996, p.4.
1 Revllta de EstudOl Criminals 4 - Doutrlna 29
1II - NEOUBERAUSMO: ROMPlMENTO EPlSTEMOL6GICO E AETICA
E de FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK", seguido pelos te6~cos da Escola
de Chicago, capitaneados pof FRIEDMAN, e da chamada Public Chmc.~, de
Virginia, sob 0 comando de BUCHANAN, assim .como tantos o~tros, ~ ldel,~ de
substituir a nQ9ao epistemol6gica de causalefelto pela de ""ao eficlente. . 0
cambio, aqui, nao e mere jogo ret6rico. Paulatinamente incorporado ao cotldlan.o,
projeta-se como urn raio no fundamento etico da socledade. Afinal, ~ delfica9ao
do mercado, quando vista pelo eficientismo, glonfica 0 consurrudor (Ho,!/O
Eeonomieus, que substituiu 0 Homo Jaber"), mas, naturalm~nte, toma 0 nao~
consumidor (excluido, ou homo Jamelieus?) como urn empe~l~ho. ?:a, para el s
resta 0 desamor de seu semelhante, em urn mundo de competll;ao, aetIc~ e~ sell
postulados e antietico em seus mecanismos e efeitos". Para quem for ce~tlco em
rela9ao a tal assertiva seria salutar observar uma das cnticas de DUSSEL, mvulgar
I .mpacto mas h~nesta: "FRIEDRICH VON HAYEK - inspirador de MILTON
pe 0 1 , • 'h b • do la
FRIEDMAN y continuador met6dico de POPPER en econorrua - a na ~xpresa .
recomendaci6n de que en caso de una aguda crisis de recursos habna que dejar
librados a la muerte por harnbre a los pueblos del Tercer Mundo que no supl~ran
autoayudarse'. Ante tal cinismo es necesaria, como piensa APEL, una etlca
universal"19.
Sua Excelencia, 0 consumidor!; eis a representa9ao da questiio de fundo
neoliberal. 0 ponto final, quem sabe, segue sendo a defesa que fazem os
neoliberais da legaliza9ao dos usos das drogas. Sua Excelencia, 0 cons~rrud~r,
aqui, gira 0 sentido que borrifica a maneira c?m que se."presentam os neohberrus,
para ressaltar suas verdadeiras faces, mutatIs mutandIs, como em urn ate falho.
- - - - - - - - - - - . - .- . - I' d d . fi lafiio dos principios liberais
lj HAYEK Friedrich August von. Dlrelto, leglslafao e Iber. a e. urna nova .onnu . _ 1995 3 .
de justffa e economia politica, trad. de Anna Maria Capovi.lla et alii. Sao Paulo : VI~~~iment~ :~
"Simplesmente niio e verdade que nossas a~6es devem sua eficc'icla a~nas ou so~retudo ao C?l' MU?w
somos capazes de
ve,bal,· ••• e que pode portanto constituir as pretrussas expHcnas de urn Sl oglsmo.
...... , , b' . s scientes
instituic;6es da sociedade que sao condic;oes indispensaveis para a consec~C;ao de nossos 0 ~ett~o con om
resultaram. na verdade. de costumes, hc'ibitos ou praticas que niio foram Inventados ne.m sao 0 servad ?s. c e
vistas a ualquer prop6sito semelhante. Vivemos numa sociedade .em que podemos onentar-nos com eXIlo:.
~ossas
e "('5es tern boas probabilidades de atingir seu objet! va, nao s6 porque nossos semelhan1tes s~o
em qu
noneados .....
por objetivos conhecidos ou por re~Oes cO.n h'deCI as .entre mel'os e fins , mas porque d e esuais,
sao
tambem limitados por noonas cujo prop6sito au ongem mUitas vezes desconhecemos e as q
freqUentemente, ignoramos a pr6pria existencia" (Vol. t. pp. 5·6). . N l'b ,. Estado
16 Sobre os fundamentos do cambio epistemol6gico, v, GARZA TOLEDO, Ennque de 1a. eo I .era ~mo ~ trera'
in Estado e paliticas sociais no neoliberalismo. Org. Ana Cristina Laurell. Trad. de Rodngo on on ,
Slio Paulo: Canez, 1995. p.7l e ss., especialmente p.77 e ss. ... undo de
hoje in Dialelica e liberdade: festschrift em homenagem a Carlos Robetto Clme Lima. ~g.
Lufs' A. de Boni, Petr6polis·Porto Alegre: Vozes-Editora da Universidade Federal do RIO ran e o .
a
17 ASSMAN. Hugo. Exterioridade e dignidade humana: noras sobre os bloquelo~ da so.lllianedade ~~:; Stein e
lid 0 d Sui
1993, p.233 e ss. d l"b I in Direito e
18 MIRANDA COUTINHO. Jacinto Nelson. Jurisdift1.0, psicanalise e ~ ~un 0 neo I era,
neoliberalismo' elementos para uma leitura interoisciplinar. Curitiba: E<hbeJ, 1996, p.39 e ss. d la
19 DUssEL, Enriq~e E La introduccion de la "Transformtlcion de la Filosofta" de K. O. Apel y .la filosofta fi e d
liberaci6n, (refle:d~nes desde una perspectiva latinoamericana), in Fundamentaci6n de la ettca y filoso a e
la Jiberaci6n. Mexico: Siglo XXI, 1992, p.67.
 30
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Tome-se Urn exemplo do excelente trabalho de LUIS DiAS MtlLLER w: "Los
partidarios de la legalizacion del consumo de dragas argumentan que la
prqhibicion cOITompe a la sociedad y mata al ciudadano, no la draga. EI Premia
Nobel de Econornfa (1976), MILTON FRIEDMAN, estima que es inevitable
legalizar las drogas y que la legalizacion es el unico camino para acabar con la
violencia que rodea al narcotnifico: 'EI gobiemo debe hacerse responsable ante la
sociedad de los miles di victimas inocentes que causa la droga por ser una
mercancia ilegal. EI ciudadano es la ultima victima de esa gran locura'''.
FRIEDMAN opina que es Un problema de mercado: cuanto mas diffcil resulte
conseguir el producto, mucha mas demanda habra y mucho mas carD sera Su
precio. Opina que la liberalizacion del mercado de las drogas e!imina de
inmediato los beneficios desproporcionados que aporta un praducto ilegal. Cita,
en su favor, el caso de laprohibicion del alcohol, durante los anos 20 en Estados
Unidos: 'Imagino que Estados Unidos tendrian la mitad de presos en las carceles,
10,000 homicidios menos cada ano, desaparecena la violencia de los ghettos, la
gente podrfa salir a las calles sin temer por sus vidas, y los que hoy son adictos a
las drogas, no tendrian que convertirse en criminales para poder conseguir cada
una de sus dosis, ademas de estar seguros de la calidad del producto'''''.
Pois bern, e imprescindivel, hoje, discutir a questao das dragas, qui<;a para
liberaliza-Ias; nunca, porem, a partir de urna visao caolha, eficientista desde que
mercadol6gica, desumana desde que liberar, aqui, significa descomprometer os
governos - de urn Estado minima - no auxflio aDS usmirios; e hip6crita porque,
no fundo, remaneja 0 lugar do lucro. A unica coisa que nao e e ser ilogica: seria
estupido a urn neo!iberal pensar diferente. Tudo, enfim, esta na protocelula: a
epistemologia neoliberal e sua vertente racional-economicista.
Disto tern, consciencia os rnais lucidos, razao por que se tern debatido pelas
suas posicr6es. E imprescindfvel ter presente, sempre e sempre, que no Terceiro
Mundo - e 0 Brasil e urn classico exemplo disso - ainda nao Se levou a efeito a
Revolu<;ao Francesa, ou seja, os postulados rnfnimos da modernidade nao foram
cumpridos, de modo que a complexidade das rela<;6es de poder sao infinitas. Isto,
sern embargo, nao e 0 "gozo", mas 0 verdadeiro "limite" que permite 0 desejo; e a
necessaria e enraizada razao de ser para todas seguirem adiante, lutando, sem
qualquer espa<;o para urna desistencia, desautorizada desde sernpre porque tao-so
ret6rica, mas, antes, ideol6gica. E justarnente porque h:i falta - e, portanto,
irnpossibilidade a priori de urn conhecimento Todo, de se ter "0" sentido -, que
se M de seguir buscando a solu<;ao, a rnelhor solu<;ao possivel, ou seja, "urn"
sentido, dentre os tantos possiveis. Par isto, dizer que somos incapazes de ter 0
20 MULLER, Luis Dias. El imperio de fa raz6n: drogas, salud y derechos humanos, Mexico: UNAM, 1994, p.
101~1O2.
21 Cita FRIEDMAN, Milton. Libre competencia para La droga, Madrid: Cambia 16 America, nO 1069, IS.05.92,
p.20.
22 Cita FRIEDMAN, Milton. Libre ... cit., P.2S.
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 31 I
dornfnio cognoscivel dos resultados de todas as a<;6es e, portanto, que nao
poderfamos preve-los - assirn como a cHlncia -, razao por que haverfamos de ter
urn racionalismo de caniler eficiente em seu sentido puramente empinco, como
pretendeu HAYEKn, e ignorar a humildade com a qual nos apresentamos diante do
desconhecido. De fato, ao reves de ser urn ato de grandeza (sei que nao sei tudo!),
e simplesmente urn ato de aparente esperteza, mas, no fun do, ao que parece,
psicotico porque paranoico, desde que 0 naturalismo do mercado e tornado, amda
que imprevisivel, como real possivel" e decisivo para apontar qual ordern natural
espontanea" deveria reger a sociedade porque rnais eficiente. H,;, por, evidente,
nesta miragem neoliberal, uma cren<;a em uma verdade Toda, rnercadologIca, que
na~ permite qualquer furo, qualquer falta. Sem ela, como parece elementar, nao
h:i representa<;ao da pulsao; sem esta, nao h:i limite; sem limite, nao h:i deseJo;
sem desejo, ha mero deslizar no imaginario, como diria LACAN.
HAYEK, na luta contra 0 construtivismo, ou seja, as institui'toes
deliberadamente cnadas (por evidente que como frutos da razao e por que nao
como instrumentos de realizaC;ao dos escopos da hurnanidade enquanto
verdadeiros limites desde que objetos de conquista), colocou em seu lugar urn
mercado que, naturalmente, ap6s os eITOS dos atores sociais, saberia optar pel as
ordens naturais espontaneas mais adequadas. A razao, assim, e incapaz,
merecendo tutela por parte de urn pai (rnercado) que se mostra psicotizante, ou
seja, que em si e ex ante nao relaciona seus valores, nao arrola seus limites, nao
comporta, aparentemente, uma etica. Vale, tao-s6 - embora seja 0 inicia de tuda,
por evidente -, como fundamento epistemico, a dita a<;ao eficiente. E aqui se
enfeixa 0 inicio do pesadelo neoliberal e tambem, por que nao, 0 ponto de partIda
da sua deITocada, pois, embora nao sendo ingenuo, subestima 0 hornem e sua
capacidade de indigna<;ao - e resistencia - diante da inexistencia de limite:
quando ele nao est';' mostrou a historia - repetida cotidianarnente -, trata-se de
encontra-Io, for<;ando-se a sua apari<;ao, pela dernanda de punic;ao, chegando-se
ao ponto da anorexia, por exemplo, e, nao raro, ao suicfdio, como ultimo gesto de
2) HAYEK, F. A. Direito ... cit., p.lO e ss.
14 Como parece e!ementar, a real e sempre impossfve!, na medida em que. nao permite a sua apreensao co~o urn
Todo. Daf ser a satisfa~ao, proporcionada pelos "objetos", sempre parcial. V., par todos, WAJNBERG, DaiSY. A
verdade tern estrulUra deficfiio. in Jdeias de Lacan. Org. Oscar Cesarotto, Sao Paulo: lluminuras, p.155 e s.s.:
"Ora, e disso mesmo que se trata em psicamilise: de desvelar a como se organiza~ essas fic~6es ~o deseJo,
num alinhamento a ordem do que e mftico para 0 sujeito, na fabula~ao suportada unlcamente pela hnguage_m.
Do lado da verdade do sujeito, portanto, nenhum enraizamento numa referenda arealidade como tal, mas tao-
somente a dimensao do verossirnil que. a bern da verdade, e uma diz-rnensao" (p. 158). Para uma rnelhor
compreensao do precitado, v. CESAROTTO, Oscar. 0 eu esintoma humano por excelPncia, in Ideias ... d~.,. p.99
°
e SS.: "0 eu faz de conta que 0 real e possivel, que 0 significado e 0 lastro da significa~ao, e que narclSlsmo,
como bern supremo, e 0 espirito da coisa tada. Goza, destarte, tudo quanta acha que tern direito, ate a hora em
que a angtistia d5. sinal. Ali. entaD. percebe que a impotenda e 0 limite do bern-estar e, se descobri~do
'humano, demasiado humano', abre-se a transferencia pelo desfiladeiro da demanda, aterrissando nurn dIVa
para se pdr em causa .. ." (p. 102). Para uma visiio de matriz, v. UCAN, J. 0 seminario: livro 20 ... cit.. p. 62 e p.
130.
25 HAYEK, F. A. Direito ... cit., p.35 e ss .• especiairneme pA2.

Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
urn serlsujeito poder demonstrar que esta presente; mas que nao so representa
uma cena, sendo em si a propria cena: presenta-al
IV ~DESMlTIFICAR 0 "LOBO MAU"
Impossivel, desde este vies, permanecer insensivel aquila por que estamos
passando. Poucas vezes, nao obstante, a historia do homem registrou tao urdidos
mecanismos de domina9ao. Sob 0 especioso manto da "demoeracia
mercadologica" - e a reboque as demais formas dela, agora absolutamente
secundarias -, 0 que se projeta e a barbarie da exclusao, dos nao-consumidores,
dos ineficientes. Olhando pelo aves so, nao ha duvidar de que 0 nareisismo se fez
superlativo, sendo imprescindfvel, a sobrevivencia neste mundo dio, a vit6ria na
eterna guerra travada na competi9ao, onde nao ha olhos para repartir 0 pao, para
os velhos companheiros que, cum panis, imciaram a eonquista da solidariedade,
irnprescindfvel como 0 ar.
o projeto neoliberal implica urn inevitavel desmonte do Estado, a fim de
torna-Io minimo. Negam-se, aqui, 0 proprio liberalismo e seus postulados, entre
eles as proprias leis, agora tomadas na sua maior dimensao funeional. Restaria -
ou quase - postular a conheeida assertiva do abade LACORDAlRE de que a
liberdade escraviza e a lei liberta, 0 que, ate bern pouco tempo atras, sempre foi
reeebldo com cautela, dada a proximidade com 0 legalismo estrito, muito
praticado em terras perifericas.
Ora, na nova base epistemica, M pouco esp"9o a etica; e a conseqiiencia e
urn inevitavel desprezo do homem pelo homem, assim como pelo seu trabalho,
mero instrumento substituivel pelo excesso de oferta, vista a partir do formado e
fomentado exercito de reserva laboral.
Ficamos sem solu9ao aparente, e pior: desprezar 0 trabalho signifiea
desprezar a proprio direito, porque tudo passa a ser possivel, na manipula9ao das
formulas, que servem ate 0 ponto em que se tornam empecilhos a obten9ao do
luera, escopo de todo a mecanismo do mercado.
Mais grave, todavia, e a aliena9ao, a sordida Coopta9ao, feita atraves dos
jogos discursivos que, na base da retoriea mirabolante, mas definitivamente
eficaz, seduz os menos avisados. A trama, contudo, nao e perfeita; e seria
imaginavel que, ludibriando muitos pelo puro imaginario (0 ideal do ego 1), se
esbarraria, pelo limite que inevitavelmente se imp6e, no desejo. 0 problema e que
a globaliza9ao/mundializa9ao, desde este ponto de vista, forjou uma estrada de
duas maos; e ai, uma das arnea9as ao seu falso fundamento. Com efeito, ninguem
desconhece ter-se levado 0 Primeiro Mundo para dentro do Terceira Mundo e
vice-versa. Assim, as elites perifericas ofertou-se - eis 0 mecanismo de Coopta9ao
- urn lugar no Primeiro Mundo, ainda que sito no Terceiro. Goza-se, como nunca,
das regalias - quase todas - antes so encontraveis apos longas e cansativas horas
de viagem, au melhor, talvez fos~e possivel afirmar que 0 Primeiro Mundo do
33
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Terceiro goza mais que aquele do Primeiro propriamente dito, justa porque os
pre90s, na periferia, sao convenientes, mormente dos servi90s. 0 Terceiro Mundo
do Primeiro, no entanto, padec~ de urn sofrimento maior, se e que se pode assim
falar. Em verdade, ali, no padrao do pos-guerra, nunca se esteve preparado para
conviver com 0 Terceiro Mundo e, de conseqUencia, nao se tern muita habilidade
para driblar as vicissitudes da vida. Eis urn dos mais dificeis problemas da
globaliza9ao/mundializa9ao, pois a pre90 pago pela nova ordem, quanta a esse
novo status, nao so e muito caro como, por outro lado, deve ser 0 ponto de partida
da sua bancarrota: 0 limite, como e primario, impee 0 desejo e den uncia a falta; a
demanda, dela decorrente, pede solu9ao. Quem viu 0 Muro de Berlim caindo sabe
perfeitarnente 0 que isso signifiea; e nao deixa muito espa90 para aereditar que
possa ser diferente.
E preciso, literalmente e por tudo isto, "virar a mesa", como se diz na giria
brasileira, antes que a mesa vire sobre n6s.
V - CONCLUSOES
o eomplicado, em ultima ratio, e levar avante a dificil missao de lutar
contra a barbarie, luta essa de todo ingloria porque 0 inimigo esta encastelado
dentro de todos, em urn espa90 de puro gozo, como diria LACAN. Afinal,
solidariedade humana, em certa medida, e dar de si; e is so e contrario ao laureado
narcisismo auto-erotico incutido pelo neoliberalismo.
Para nos, no espa90 periferico do Tereeiro Mundo, resta 0 suporte das
epistemologias criticas latino-americanas", que procuram dar conta do seu lugar
sem esquecer que existe urn semelhante a ser levado em eonsidera9ao; e a etica da
a!teridade, onde 0 "~Utro" conte efetivamente alguma coisa e possa ter dignidade:
"Uma etica antropologica da solidariedade que parte das necessidades dos
segmentos humanos marginalizados e se propee a gerar uma pratica pedagogica
libertadora, capaz de emancipar as sujeitos historicos oprimidos, injusti9ados,
expropriados e excIufdos"27. Nada, porern, de se pensar no bon sauvage, nao s6
porque nao e mesmo assim em qualquer formula9ao, mas principalmente porque a
pratica, 0 dia-a-dia, tern mostrado ser bern diferente: de regra, quando 0 assunto e
poder, basta estar la exercendo-o; e aqui 0 melhor exemplo sao os inquisidores,
desde a Bula Vergentis in senium, de INOCENCIO ill (consolidada no Concilio de
Latrao, de 1215, onde se arranca para 0 Sistema Processual Inquisitorio), ate
aqueles dos nossos dias, ainda presentes porque servem ao poder-de-fato, em
detrimento da democracia processual. Inquisidor e inquisidor, seja la quem for.
Aos elerigos (a quem se teria dado 0 poder das chaves, para "absolver os pecados
26 CARCQVA. Carlos Marfa. Teorfas jurfdicas alternativas: escritos sobre derecho y poiflica, Buenos Aires:
Centro Editor de America Latina, 1993, p.2S; por todos.
27 WOLKMER, Antonio Carlos. Para Ulna elica ria alteridade no perspectiva latino-americana, in Estudos
Leopoldenscs, Sao Leopoldo. 1994. v.30. n.138, jul.lago. p.64; Direito altemativo: proposta e fundamenlos
eticos, in Erica e direito: urn dialoga, arg. Marcia Fabri dos Anjas e Jose Rcinaldo de Lima Lopes. Aparecida
- Sao Paulo: Santuano. 1996. p.14S.
 34 Revlsta de Estudo. Criminals 4 - Doutrlna Revlata de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 35

em nome de Deus"'"), quando dada a missao, deu no que deu e, por evidente, nao formula,ao basica, porque desumana, dele podemos prescindir. Para tanto, ha que
seria diferente com ninguem (julzes, promotores de justi,a, etc.), simplesmente se dar ao trabalho de combate-Io; e oferecer em troca algo factlvel, ou seja, nao
por ser 0 problema de outra ordem, ou seja, referente ao sistema processual e seu basta denuncia-Io (eis os zetetieos); e absolutamente necessario construir, para urn
fundamento epistemico. mundo cibernetico e em avassalador movimento, mecanismos para dar conta da
Para alcan,ar urn resultado diferente do preconizado pela nova ordem, vida, sempre em transforma,ao. E preciso nao esquecer, sem embargo, de deixar
como parece primario, e preciso uma incansavel luta contra a lugar-comum, os pes na realidade.
perverso na estrutura e alienante nos fins: em urn mundo global, os resultados sao
distintos aqui e acola, mas sempre profundamente representativas do status quo.
Ha de se caneluir, parque ja se foi longe para as singelas pretensoes
iniciais, com uma conelusaa de ENRIQUE DUSSEL: "Os valores nao fundam a
etiea. A etica nao consiste essencialmente em jufzos de valor ou degusta~ao
(subjetivos, particulares), mas em jUlzos de fatas universais: 'Joao tern fome
porque ficou sem salario (trabalho) no mere ado campetitivo de trabalho'. E urn
jUlzo de fato! Deste jUlzo de fato se deduz, contra a impropriamente chamada
'falacia naturalista' de HUME, que em principio (e sem levar em conta
cirCullstancias concretas, mas universalmente): 'Eu deva dar de comer a Joaa,
pois sem a minha ajuda ele pode morrer!' Desde EMMANUEL LEVINAS podemos
fundamentar 0 porque somas 'responsaveis-pelo-outro', uma vez que,
comunitaria e sol1dariamente, sua morte e antecipa~ao de nossa morte; e aquele
que mata se suicida - pois inicia ou aprofunda urna 'Iogica de nega,ao da vida'
que teni como efeito sua propria morte"29.
Da forma como 0 quadro esta ernoldurado, 0 que resta de atitude digna e a
resistencia, ate porque nao e crivel que 0 homem siga nesta escalada de
autodestrui,ao, lutando, sem esperan,a de reverter a situa,ao, contra si mesmo; e
uma etica da alteridade, da solidariedade humana, a qual, dando conta do
"outro"JO, da conta ele de si mesmo.
Se parece verdadeiro que a globaliza,ao e urn caminho sem volta,
respeitados os devidos limites impostos pela geografia e hist6ria, espa,o e tempo,
e cosi via3 !, 0 mesma nao se pade dizer do neoliberalismo. Desprezivel na sua

28 ALMEIDA, Angela Mendes de. 0 gosto do pecado: casamento e sexualidade nos manuais de confessores dos
Sicu/os XVI e XVll, Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p.12.
29 DUSSEL, Enrique. 0 mercado no perspectiva itico da teologia do IibertapJo, in Fora do mercado nao M
saJval):iio? Revista Conciliurn. Petr6polis : Vozes, 1997, n.270, p.132.
J(} MIRANDA COUTINHO, 1. N. Jurisdir;ao ... cit., p.7S. 0 pano de fundo segue sendo 0 respeito incondicional pela

diferen~a. Sabre esta materia sao imprescindiveis as Ji~6es de FARINAS DULCE, Maria Jose. Globalizaci6n,
ciudadanla y derechos humano$, in Cuadernos "Bartolome de las Casas", Madrid: Dykinson. 2000, n.16, pAS
e S5.
31 BORON, AtfIio. as "novas Lev/atas" e a polis democratico: neoliberalismo, decomposirdo estatal e
decadencia da democracia na America Latina, in P6s-neoliberalismo II: que Estado para que democracia?
Orgs. Emir Sader e Pablo Gentili, Petr6polis : Vozes, 1999, pAl: " ... contrariamente ao que apregoam os
epigonos do neoliberalismo, a globalizar;ao tambem nao e um processo harmonica e equilihrado que se limita
a disseminar par toda a vastidao do planeta as conquistas do desenvolvimento capitalista. Na realidade, se
acarreu alga com ela, foi a acentuar;ao das desigualdades sociais e regionais do sistema, produto do fato que,
pela primeira vez na hist6ria, 0 capital e 0 pressuposto e a resultado do processo produtivo em todos os rincoes
do planeta".
 I 36 Revlsta da Estudos Criminals 4 - Doutrlna
CONSTRU<;AO DE NOVOS DIREITOS:
APONTAMENTOS ACERCA DA VALIDADE DE
NORMAS JURIDICAS NAO-ESTATAIS
Felipe Cardoso de Mello Prando
Mestrando em Direito - UFSC
Professor de Criminologia oa Unibrasil- Curitiba
INTRODU<;AO
o Estado nao e 0 unico centro de poder, nem fonte exclusiva da produc;ao
juridica. 0 direito e um produto das diversas manifestac;5es de poder que existem
e relacionam-se na sociedade. Nao pode 0 direito ser compreendido como algo
meramente formalista, baseado em verdades perenes e imutaveis, numa logica
individualista, na unicidade da lei, ser encarado como 0 proprio Estado. 0 direito
e revelado de formas variadas, nas contradic;5es apresentadas na pluralidade das
manifestac;aes dos sujeitos historicos, que pertencem a um modo de produc;ao da
vida material e cultural. Nas vanas formas de manifestac;ao de poder, intrinsecas
as di versas relac;aes sociais estabelecidas, 0 direito revela-se, opondo-se a ideia de
ser 0 Estado a unica fonte de produc;ao do direito. 0 Estado nao transcende 0
universo daqueles estratos urbanos e alfabetizados que vivem a sombra da lei.
Grande parte da sociedade brasileira nao sente a presenCia do Estado em sua
realidade.
1- DIREITO E ESTADO: UMA RELA<;AO DE CORRESPONDENCIA?
o modelo juridico no qual 0 direito e 0 direito do Estado, e somente e
valido 0 direito representado na legislac;ao, corresponde ao que 0 Professor
HESPANHA denomina de "paradigrna legalista". Participa de um projeto politico-
juridico liberal. Sua referencia inicial encontra-se na transi<;ao do feudalismo ao
absolutismo. Fase esta caracterizada como uma nova ordem politica centralizada,
e marcada por urn direito legislado. A lei com relac;ao a doutrina era nao apenas
minoritana, mas tambem subordinada.
Com a constituic;ao dos Estados Absolutistas, busca-se a centralizac;ao do
poder politico no monarca, que objetiva aumentar a efidcia da dominac;ao
aristocratica'. Os govemos monarquicos adotaram como urn de seus ideais a
J ", ••quando as Estados Absolutistas se constituiram no Ocidcnte, a sua estrutura foi fundamentalrpente
detenninada pelo reagrupamento feudal contra 0 campesinato, ap6s a dissoluc;ao da servidiio; mas ela foi
I I Ravlsta de Estudos Criminals 4 - Ooutrlna 37
maxima de ULPIANO: "A vontade do principe tern fon;a de lei"'. Identificou-se no
direito urn ingrediente poderoso para a crescente centralizac;ao dos poderes.
o advento dos Estados liberais nao se esquece do projeto de centralizac;ao
politica. A soberania, que se manifestava atraves do monarca, passa a ser atraves
do Estado. Este Estado liberal procurou transmitir sua ideologia universalista e
democratica pela definic;ao da lei como expressao da "vontade geral", pelo
primado da lei. Lei esta que dizia respeito apenas a uma minoria de
"assimilados", vivendo no asfalto, flaO tocando senao de raspao e episodicamente
as comunidades "indfgenas"J.
o paradigma legalista apresenta vanas faces: uma autoritaria, na qual 0
primado da lei ligava-se a afirmac;ao da autoridade do Estado; uma democratica,
na qual 0 legalismo representaria a superac;ao das tiranias, e uma garantia geral de
acesso a um direito e a uma justic;a "igual"; outra tecnocratica, relacionando 0
legalismo a uma racionalizac;ao das relaC;aes sociais, na senda da realizac;ao de
uma sociedade modema e desenvolvida'.
Este modelo juridico estatal, "paradigma legalista", apresenta alguns
pressupostos para a sua realizac;ao. HESPANHA os ve em quatro pIanos distintos:
legitirnac;ao, impacto social, adequac;ao, e das relac;5es do Estado com a
sociedade. .
No plano da legitimar;iio, 0 "reconhecimento" do direito oficial pressupae a
transparencia dos lac;os entre 0 legislador e 0 cidadao. Esta relac;ao e intermediada
de tal forma que 0 cidadao nao se reconhece nas leis. No do impacto soeial, a
forma legal pressupae que a mensagem legislativa seja conhecida de todos, isto e,
que todos conhec;am a lei. Apresentam-se os problemas do acesso a escrita, bern
como 0 da efidcia dos meios de comunicac;ao social do direito ("dianos
oficiais"). 0 da adequar;iio pressup5e que as relac;5es sociais possam ser
reduzidas a matrizes genericas. Esta generalizac;ao pode transformar-se num veu
ideologico da heterogeneidade das situac;aes da vida. No das relar;oes do Estado
com a soeiedade, 0 paradigma legalista anda atrelado ao modelo liberal do estado
e das suas tarefas sociais, qual seja, 0 de garantidor do equilibrio social par meio
de leis que somente sao necessarias quando se pretenda modificar 0 equilibrio
estabelecido das esferas juridicas particulares. Assim como 0 campo de atua,ao
do cidadao no controle da ac;ao estatal nao repousa senao excepcionalmente sobre
o principio da legalidade. Hoje 0 ideal de um Estado democnitico "de Direito"
secundariamente sobredetenninada pe!a ascensiio de uma burguesia urbana.. ,", In ANDERSON, Perry.
Linhagens do Estado Absoiulista, Sao Paulo: Brasiliense. 1989, p.22.
2 ", .• nao foi por acidente que a Liniea manarquia medieval que alcam;ou completa emancipa~i!.o de quaisquer
restri~Oes representativas Oll corporativas tenha sido 0 papada. primeiro sistema poHtico da Europa feudal a
utilizar a jurisprudencia romana em grande escala. com a codifica~ao do direito canBnico nos S6culos XII e
xm." In ANDERSON, Perry. Op. cit .. p.27.
3 HESPANHA, Antonio M. Lei e justir;a: his/oria e prospectiva de uma paradigma. Lisboa :.Calouste Gulbenkian,
1993. p.17·8.
4 Idem, p.18.9.
 Revlsta da Estudos Criminals 4 - Doutrlna
apresenta caracteristicas que subvertem a rela~ao liberal deste com a sociedade: a
lei regularia quaisquer aspectos da atividade estatal; todas as garantias individuais
c<?nfiguradas como "direitos" seriam aciomiveis judicialmente'. Entretanto, este e
tamMm incompleto, visto que sempre ocorreni defasagem entre 0 prometido e 0
que realmente e assegurado.
II - A VALIDADE lURiDICA PARA AS TEOR/AS NORMATIVISTAS
A identifica<;ao do direito com a lei, e com 0 estado, encontra ecos na
ciencia juridica. Os conceitos de vigencia e de validade da norma juridica
apresentarn, como constatado ao longo da ciencia juridica, a mesmo significado:
o de norma positivada.
Nas palavras de NORBERTO BOBBIO, 0 problema da validade e 0 problema
da existencia da regra enquanto uma regra juridica. Esta averigua<;ao procede-se
pel a analise de tres criterios: 1) se a autoridade de onde emanou a regra juridica
possui poderes legitimos para tal fato; 2) se a regra nao foi revagada; 3) verificar
se a regra nao e incompat(vel com autra regra do sistema, em particular com
uma Dutra sucessiva ou hierarquicamente superior. BOBBIO assevera que: "A
observaC;iio desses limites e importante, porque eles delimitam 0 ambito em que a
norma inferior emana legitimamente; uma nonna inferior que exceda os limites
materiais (... J, ou as limites formais (. .. J esta sujeita a ser declarada ileg(tima e as
expulsa do sistema 7 ".
As teorias da validade fundadas nestes pilares dao conta de uma realidade,
a realidade que se constitui na esfera estatal. Desconhece a importancia de outra
realidade, "marginal", constituida por novos sujeitos coletivos de direitos, os
quais nao tern suas necessidades contempladas pelo direito estatal. Esta carencia
social e percebida por estes novos sujeitos de direitos como nega<;ao de urn direito
que provoca uma luta para conquista-lo'.
III - NORMAS JURiDlCAS NAo-ESTATAIS
Varios estudos realizados tratam de reconhecer a existencia de normas
juridicas nao-estatais. NORBERTO BOBBIO, na Tearia Della Norma Giuridica,
apresenta uma analise da teoria da instituil;iio. Esta escola teve SANTI ROMANO
como seu precursor, e alargou 0 horizonte da experiencia juridica dos limites do
Estado. Os elementos constitutivos desta teoria seriam: a sociedade, como base de
fato sobre a qual 0 direito vern existir; a ordem, como fim ao qual 0 direito tende;
e a organiza<;ao como meio para realizar a ordem'. BOBBIO afirma que, nesta
teoria, 0 direito e constatado quando se caracteriza uma ordem social organizada,
~ Idem. p.20-22.
6 BOBBIO, Norbeno. Teoria della nonna giuridica, Torino: G. Giappichelli., s.d., p.36-38.
7 BOBBlO, Norberta. Teoria do ordenamento juridica, Brasflia : EdUnB, 1996, p.54.
8 SOUZA JR., Jose Geraldo de. Mavimentos Sociais - emergencia de novos sujeitos: 0 sujeito cole/ivo de direito,
in Arruda Jr., Edmundo Lima de (org), Li~jjes de Direito Alternalivo, Sao Paulo: Academica, 1991, p.136-7.
9 BOBBIO. Norbeno. Gp. cit" s.d" p.lO-13.
I Revista de Estudol Criminals 4 - Doutrlna 39
a qual se identifica como institui~ao. 0 direito nasce quando urn grupo passa da
fase de grupo desorganizado a fase de grupo organizado. Esta teoria da cria<;ao do
direito por meio das institui<;6es e util para a compreensao da constru<;ao de novos
direitos oriundos das pniticas 'sociais dos sujeitos coletivos de direito, ou dos
novos movimentos sociais. Para compreender urn direito nao-estatal e constituido
coletivarnente.
Alguns juristas ao tomarem a analise do fen6meno juridico nao-estatal a
partir da realidade brasileira - ROBERTO LYRA FILHO, JOSE GERALDO DE SOUZA
JUNIOR, JOAQUIM ARRUDA FALcAo, ANTONIO CARLOS WOLKMER - puderam
perceber que 0 direito e muito mais amplo que 0 direito estatal, que 0 direito e
construido historicamente. Constituido em nosso Pais nas Jutas pelos direitos que
nascern das necessidades mais basicas: alimenta~ao, mOfadia, saude, etc.
Ateremo-nos na experiencia trazida por JOAQUIM ARRUDA FALCAo'".
Voltado para a questao da moradia, em Recife, a situa<;ao apresentada foi a de que
a defesa dos direitos dos invasores repousava no carater coletivo das
reivindica<;6es, e unitano das solu<;6es, ao passo que os proprietarios buscavarn a
defesa de seus interesses fundamentalmente na individualiza<;ao do conflito.
FALCAo mostra que a ideologia juridico-liberal que reduz conflitos sociais a
conflitos individuais nao prevaleceu na resolu<;ao dos conflitos. A natureza
coletiva da parte invasora se impos tanto nas situalioes de negocia9ao quanta nas
a<;6es judiciais. FALCAo mostra que as partes ao aplicarem normas, distintas dos
principios e normas do C6digo Civil, e estabelecidas no e pelo desenvolvimento
real do conflito, apontaram para principios distintos do direito positivo estatal.
Estes conflitos de direito de propriedade foram equacionados tanto na aplica<;ao
da ordem legal quanta de normas e conceitos juridicos nao-Iegais".
IV - REI.A<;Ao DAS NORMAS lURiDICAS NAo-ESTATAlS COM 0
ORDENAMENTO lURiDlCO ESTATAL
No estudo acima citado, apresenta-se uma analise interessante da rela~ao
estabelecida entre normas juridicas nao-estatais e 0 direito estatal. A abordagem
pluralista do direito nao significa a nega<;ao da esfera estatal e a total oposi<;ao a
esta. A configura<;ao da esfera estatal assim como da nao-estatal e resultante da
composi<;ao das rela<;6es de for<;as sociais antagonicas, onde todos os lados sao
vitoriosos e derrotados. Entretanto, ha 0 reconhecimento de uma ordem juridica
fundada em principios liberais e uma 'reserva de mercado' para quem domina os
limites (direito de produ<;ao de normas) e para quem detem os instrumentos
juridicos (conceitos)"".
!O FALCAO, Joaquirn Arruda. Justj~a social e justirra legal: conflitos de propriedade no Recife, in Conflito e
direito de propriedade - invas6es urbanas, Rio de Janeiro: Forense. 1984, p.83.
II A lei representa apenas uma pane das tecnicas de regularrao e contrale social. Tn HESPANHA, Antonio. Op.
cil., p.26.
12 PRESSBURGER, Miguel. Direilo, a altemativa, in Perspectiva socio16gica do Direito - 10 anos de pesquisa, Rio
de Janeiro: Biblioteca Estacio de Sa, 1992, p.32.
 40 Revlsta de Estudol Criminals 4 - Doutrlna
o pluralismo juridico nao se confunde com a defesa do direito nao-estatal,
e sim em explicar a conviveneia por vezes consensual e por outras conflitante,
entt:e os varios direitos observaveis na sociedade. Outra importante observa~ao e a
. pretensao da transforma~ao das manifesta~6es normativas nao-estatais - "ilegal"
- em direito estatal - "Iegalizado"". 0 direito estatal busca manter a hegemonia
mostrando-se permanentemente pronto para absorver ou neutralizar as
manifesta~5es normativas nao-estatais. Esta mesma rela~ao viabiliza a cria~ao de
espa~os para manifesta~6es normativas nao-estatais a partir da baixa eficacia da
legalidade estatal". Nos estudos dos conflitos de propriedade em Recife
constatou-se urn abandono da ordem legal, por meio de urn acordo comum, do
qual partieiparam proprietarios, invasores e ate mesmo 0 Poder Judiciario.
Outra farma de abordar esta rela~ao seria atraves da Tearia dos Principios
Gerais do ordenamento juridico do Estado. Estes sao normas como todas as
outras 13 • Pela hierarquia normativa dos diferentes ordenamcntos, estabelece-se
uma classifica~ao das rela~6es entre os mesmos com base no diferente grau de
validade entre eles. Duas formas possiveis: as de coordena~ao e as de
subordina~ao. A primeira e uma rela~ao entre ordenamentos de diferentes Estados
Soberanos, pautada em regras de coexisteneia. A outra trata das rela~6es entre
ordenamento juridico estatal e os soeiais (associa~6es, sindicatos, etc.) que tern
estatutos proprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado. Pelos
exemplos trazidos por meio do Professor FALCAo, percebe-se que nem sempre
ocorre a subordina~ao destas manifesta~6es normativas nao-estatais ao
ordenamento juridico estatal. Procederam-se rela~6es de combina~6es entre as
duas ordens normativas. Ocorreu uma subversao da validade, onde a validade
estatal foi substituida por uma outra que se constitui devido as necessidades
reivindicadas pelos ocupantes organizados de forma coletiva. Apresentaram uma
nova condi~ao de validade frente a ordem normativa estatal, talvez urn referencial
normative compalivel com as condi~6es de uma sociedade brasileira periferica,
fundada nas carencias e necessidades cotidianas.
As lutas por direitos nao sao unicamente urn instrumento de defesa dos
direitos violados, mas tambem lugar e momento de elabora~ao e reivindica~ao de
novos direitos para a tutela de novas necessidades, individuais ou coletivas. Os
direitos sao frutos de conflitos, as vezes seculares.
V - CONCLUSAO: APONTAMENTOS PARA A VALIDADE JUR/DICA
REFERENTE A REALIDADE BRASlLElRA
o direito nao pode ser entendido apenas como urn conjunto de
comportamentos codificados. Estes nao traduzem todas as rela~6es sociais e de
poder manifestadas pel os seres humanos. Muitas destas nao sao contempladas
IJ FALCAO, Joaquim Arruda. Op. cit., p.83.
14 Idem.
13 BOBBIO, Norberta. Op. cit., 1996, p.58.
! Revlsta de Estudo. Criminal. 4 - Doutrina 41
pelo ordenamento juridico estatal. Nao por isso devam ser relegadas ailegalidade,
ou, pi~r, sonegar a legitimidade de suas praticas. A aproxima~ao destes dois
conceitos (legalidade/legitimidade) impossibilita a realiza~ao de sonhos e vidas
de milhares de pessoas, quanto mais em paises com elevadas taxas de exclusao
socioeconomica. A parte excluida da sociedade, mesmo que situada na margem
da legalidade, merece que seus direitos, constituidos a partir das carencias
reconhecidas nas condi~oes sociais em que vivem, tenham 0 reconhecimento de
sua legitimidade e ate mesmo de sua validade (aceito it ordem juridica estatal)
apesar de, muitas vezes, nao ser vigente (nao-codificado).
Nao se pode admitir como fun~ao tinica do direito a garantia de direitos ja
constados das cartas juridicas". Partir-se-ia da ideia de que 0 ordenamento
juridico e pleno, e os direitos que estao alem desta ardem nao devem ser
atendidos, ou que 0 lugar destes seja na marginalidade. A ardem juridica deve
garantir nao so direitos postos, mas tambem 0 reconhecimento de "novos"
direitos 11 •
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO. Norberta. Teoria della norma giuridica, Torino: G. Giappichelli., s.d.
FALCAo, Joaquim Arruda. Justif;a social ejustifa legal: conflitos de propriedade no Recife. in Conflito e direito
de propriedade - invas5es urbanas. Rio de Janeiro: Forense. 1984, p.83.
HESPANHA. Antonio M. Lei e justifa: hist6ria e prospectiva de uma paradigma, Lisboa : Calouste Gulbenkian,
1993, p.17-8.
16 CF. GoMES, 1996: ..... esse estrangulamento dos canais institucionais de: acesso a fonnula~ao de polfticas
publicas e produ~ao normativa. conjugado com urn arsenal tao tecnico quanta oneroso de instrumentos
juridicos garantidores de direitos individuais. acaba por privilegiar direitos de minorias, n1l.o etnicas nem
politicas, mas econdmicas". In GOMES. Manoel Eduardo Alves Camargo e. Apontamentos sabre alguns
impactos do projeto neoliberal no processo de formul~1I.o de tutelas jurfdico-politicas. In Direito e
Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar, Curitiba : EDIDEJ, 1996, p.119.
17 " .... a designa~ao de 'novas' direitos refere-se a afirma~iio e materializa~ao de necessidades individuais
(pessoais) que emergem informalmente em tada e qualque:r organizalJao social, n1l.o estando necessariamente
previstas ou contidas na le:gislalJ3o estatal positiva." WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo juridico:
fundamenlOs de uma nova cultura do Jireito, Sao Paulo: Alfa Omega. 1994, p.151.
 42
Revista de Estudo. Criminals 4 _ Doutrlna
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 431
constitucional, lei esta que fica obrigada it observa<;ao dos procedimentos
estabelecidos pela propria Constitui<;ao.
A primeira, por sua vez, traz em seu bojo urn repertorio de materias
NATUREZA JURIDICA DOS PREAMBULOS constitucionais, quer dizer,de entendimento no que se refere it organiza<;ao
CONSTITUCIONAIS juridico-politica do Estado, com competencia para estabelecer as premissas
ideologicas, eticas, politicas, economicas, sociais, etc., do Estado. Tudo isso
sendo materializado num momento considerado historico.
Porem, a Constituil'ao vai receber urn tratamento todo especial nos estudos
Luciano Nascimento Silva de HANS KELSEN', que afasta do Direito todos aqueles aspectos metafisicos,
. . . Mestrando em Direito Penal USP psicologicos e naturalisticos. Na Teoria Pura do Direito, KELSEN' procura
. professor da dlsclpilna Direito Penal nu Universidade Sao Francisco
Presldente-fundador do Centro de Estudos da Privaqiio da Llberdade _ CEPU construir uma doutrina que nega apari<;ao a todo e qualquer elemento aHenigena
ao Direito.
PAULO DOURADO DE GUSMAO', utilizando-se da teoria elaborada por
~~~~i~~: d~ -J C~n~eray6~S introdut6rias; 2 - Os prefunbulos constitucionais; 3 _ A
KELSEN, leciona que a condir;ao 16gica de uma teoria pura do Direito, ou seja, de
E . " . _ mes anotdho; 4 - Os valores superiores na Constitui a d
C~~:~i~~ic;;o-d~e~~~;s ed~ ~onse.lho Co~slitucional da F~anya; 6- 0 PreiimbYul~ d~ um conhecimento jur(dico puro, despido de ideologias, de ideias metafisicas, de
Indicac;oes bibliognificas. Outnna naclOnal; 7 - ConslderayOes Conclusivas; 8 _ noqaes extrajuridicas, e a "norma fundamental", ou "norma basica", tambem
denominada por "primeira constituiqiio", Essa constituiqiio naG e a constituiqlio
"E papel do juiz garantir a abertura do d' . ,. d de um Estado, nao podendo, assim, ser identificada com qualquer estatuto
aplicar;iio critica do direito." (GIOVA.\lNI ~;~~ ao espmto 0 tempo, promoyendo a
historico, ou constitui,ao hipotetica, ou seja, a hipotese necessaria fundar;ao de a
uma teoria pura do Direito. Nao e, pais, urn/alo historico, urn documento solene,
1 - CONSIDERAI:;OES INTRODUTORIAS e
mas uma constituiqao pressuposta, cuja validade nao derivada de outra norma.
sobre 0 surgimento da Constituil'iio nas na,6es ocidentais faz nascer a discussao E, assim, uma norma originaria, na qual encontram validez todas as
.SU~ ~atureza, de ser: Uma especie de lei au urn pacto. Coloca-se ortanto constituic;oes historic as. Prescreve a "primeira constituifao" 0 respeito ao
(onS~tUl<;ao cO,:"o norma a distribuir validade aos demais direito; ~xistent~: estatuto nas constituif6es.
lcan 0 convenclOnado que dela emerge a destina das demais nOrmas. ' Na leitura dos estudos de KELSEN, encontrarnos os motivos pelos quais se
. KELLY SUSANE ALFLEN, citando EDUARDO GARCIA DE E f . entende ser pura sua teoria, ou seja, esti no afastamento de todos esses aspectos
~:;;e~~e inic~'alment~ a Constituit;ao,
quando surge COmo urn tipo 7::!r~~ ~~ que convencionou denominar de estranhos ao dire ito.
. e no fin;
do secul,o XVIII (suas duas grandes manifestar;i5es siio as norte-
amerlcanas ate chegar a federal de 1787 . d .
A Constitui<;ao seja como norma primaria do ordenamento juridico, ou
como norma fundamental. exige com a sua vigencia a certeza do direito, pais,
entre a.Revolut;iio Francesa), niio e a non:za a;:e ~;fi,~:n:~ :ma:n;t~:~:n~~c~~;rn tanto trata-se de um documento jurfdico, quanto politico. Nesse sentido, vai dizer
; : C;d~cado ; estru~ura poUtica superior de estado, porem, precisamente, a q~~ PAULO DOURADO DE GUSMAO', tradicionalmente, as constitui,i5es tem uma parte
Z es e uns etermmados supostos e com urn detenninado conteudo . introdutoria: "preilmbulo", estabelecedora das ideias po/(ticas, jurfdicas,
'
Sua compreensao pode ser adquirida de duas maneiras qUais so' a . economicas e culturais, que deverao orientar 0 legislador ordinario em sua
~u:::~~~:~e~u:n,::~~~:.o~m~Cllstitucional, do ponto de vista d~sta ultima: n':; tarefa legiferante e inspirar 0 interprete na apura,ao do sentido do sistema
constitucional. 0 "preambulo" encerra, assim, os pressupostos ideologicos da
urn . gl as: ~presenta-se de manelra a ser entendida como
a norma que adIll1te Sua modlflca<;ao au sua cria<;ao apenas por uma lei constitui,iio. 0 "prdimbulo ", ou parte essencialmente politica da constitui,iio,
pode ser considerado como a premissa fundamental da ordem jurfdico-po/(tica
A Constituit;iio espanhola e os valore~·· 'd' S- P . .
I
2 Rfgida e a C (' . _ JUri ICOS. ao aulo: site: farolJuridico.com.br p 1 1999 3 Teon'a geral do dire itoe do Estado. Tradu~ao de BORGES, Luis Carlos, Sao Paulo: Martins Fontes. Brasilia:
. ons ltu/l;ao SOmente aiCenlvel mediante ro . . ~' : ' . Editora Universidade de Brasilia, 1990.
dlferemes e mais dificeis que os de forma,<ao da I . P d~e:s, solentdades e eXlgencIaS formais especiais,
4 Teoria Pura do Direito. Traduyao.de BORGES, Luis Carlos. Sao Paulo: Martins Fontes, 1992.
Curso de Direito Constitucional Positiyo 9 ed SS _elp' O'I'~ M"'lhO~ comp.lementares (SILVA, Jose Afonso da.
, . ., ao au 0 . a elros EdItores, 1992, p.43). 5 ManUC/Z de Direito Consti/ucionai, l.ed .• Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957. p.35.
6 Op. cil., p.36-37.
 44
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
do Estado. Essa parte consta de normas programatieas, de diretrizes, que
deverao inspirar 0 legislador ordinario. E, assim, um programa a ser realizado
pelas novas normas, ou pelas normas vigentes,atraves da interpretarao.
'Portanto, as considera90es, quanta aos preambulos constitucionais, sempre
levaram-nos ao seguinte ponto: entendendo 0 preambulo como uma norma
constitucional de carater programatico, que estabelece urn limite ao legislador
ordinario e, que, no caso de uma ofens a ou transgressao, oferta ao cidadao a
faculdade de socorrer-se ao Poder J udiciario, surgem as perguntas: 0 Preambulo
da Constitui9ao e uma norma exeqiiivel em si mesma? 0 Preambulo da
Constitui9ao e urn principio constitucional ou uma norma juridica?
2 - OS PREAMBULOS CONSTITUCIONAIS
A questao quanto it natureza dos preambulos constitucionais tern suscitado
enorme discus sao na doutrina contemporanea. A doutrina constitucional patria'
em sua maior parte tern lecionado pela natureza do preambulo como pndcfpio
constitucional. 0 magisterio e no sentido de princlpio paUrieD e nao de norma
juridiea.
Antes mesmo de adentrarmos a discussao da natureza da norma
constitueional, fazem-se necessarios alguns apontamentos acerca de dois pontos
de carater fundamental para entendermos a discussao principal. A questao da
validade e vigencia, que se apresentam como regra para 0 conhecimento da
nonna constitucional.
Antes de chegarmos it discussao principal, a observa9ao sobre as
caracteristicas da norma juridica apresenta-se imprescindivel. Na li9ao de RAUL
MACHADO HORTA', a jrxarao das earaeteristieas da norma jurfdiea e tema
introdut6rio ao conhecimento da norma eonstitucional. MACHADO HORTA
fazendo uso do doutrina internacionalleciona: a norma jurfdica distingue-se por
duas propriedades funtlnmentais: a validez e a vigencia. A validez, ens ina LEGAZ
LACAMBRA, pertence a essencia do DireiID, e a vigencia e qualidade extrafda da
experiencia. A validez e a exigibilidade da norma. Por outro lado, citando HANS
KELSEN, que faz uma inova9ao nessa questao, substituindo a vigencia pela
eficacia, toma mais nitida a distinrao entre as duas categorias. Validez do
Direito, diz KELSEN, signifiea dizer que as normas jurfdieas sao vineulantes e
todos devem comportar-se de aeordo com as preseriroes da norma, obedeeendo e
aplicando as normas jurfdicas. Eficacia do Direito envolve outro plano tin norma
juridica. E 0 do comportamento efetivo em face da norma jurfdica aplicada e do
7 Veja BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentarios a Constituir;do do Brasil, 1.ed .. Sao Paulo:
Saraiva, v.I. am. 1°/4°, 1988, p.405-41O; JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constituciona/, Rio de Janeiro :
Forense, 1957; FERREIRA Fn.Ho, Manoel Gons:a1ves. Manual de Direito Constitucional, Sao Paulo: Saraiva,
1994.
8 Estrutura, Naturez.a e Expansividade das Nonnas Constitucfonais, Sao Paulo: Malheiros, Revista Trimestral
de Direito PUblico, n.4, 1993, p.40.
I I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 451
correlalD acatamento que e/a impoe. A validez e uma qualidade do Direito e a
eficacia deeorre do comportamento efetivo em relarao a norma jurfdica.
Portanto, para KELSEN, a coincidencia entre a vigencia e a obediencia as normas
caracteriza a efetividade do ordenamento jurfdico.
No direito patrio, a questao sobre a vigencia e efidcia da norma
constitucional nao tern recebido da doutrina e da sociologia juridica a aten9ao
necessaria de forma a entendermos melhor os preceitos constitucionais presentes
na Carta Magna. 0 que provoca uma verdadeira poluiriio de interpretaroes dos
mesmos. Parece-nos que se apresentam mais efetivamente as reformas da Carta
do que 0 entendimento dela.
Para finalizarmos a questao envolvendo a validez, vigencia e eficacia,
novamente, fazemos uso do magisterio de RAUL MACHADO HORTA', que lembra
os ensinamentos do mestre MIGUEL REALE, que demonstrou com a Teona
Tridimensional do Direito que e impossivel separar vigencia de eficacia. Para 0
mestre, niio hd problema de vigencia que nao se refira aeficacia, nem desta que
possa abstrair totalmente daquela. A vigencia e problema complexo e profundo,
que nlio se restringe aD seu aspecto tecnico-jurfdico. A vigencia poe e exzge a
certeza do Direito, enquanto a eficacia projeta a norma no grupo humano a que
e/a se destina.
A questao, entao, ja mencionada, em torno de os preambulos
constitucionais terem ou nao carater de normas juridicas, adquire dimensao.
Seriam todos os preambulos apenas principios, preceitos indicativos da atua9ao
governamenta1? Ou alguns, ou mesmo todos, regras juridicas, ou seja, normas
constitucionais de aplica9ao imediata, normas juridicas exeqiiiveis em si mesmas?
o entendimento de PAULINO JACQUES" e 0 de que, em geral, os
preambulos constitucionais valem como principios e nao ,como normas juridic:s.
A carta constitucional francesa de 1946" traz em seu preambulo uma declara9ao
de direitos formal e solene, dai interpretarmos que aquele preambulo tern carater
de norma juridica. A questao e que a maior parte das Constitui90es do Seculo XX
traz essa declara9ao.
Concordamos com 0 magisterio de LAURO NOGUEIRA, citado por PAULINO
JACQUES", que entende 0 preambulo constitucional como norma juridica e nao
'10p. cit. p.41
10 Curso de Direilo Constirucional, IO.cd .. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p.138. . .
II JACQUES, Paulino. Op. cit., p. 137. A Constituiyiio fraocesa, de 27.10.1946. fiel atradi~ao de 1789, mclulll a
decl~ilo de direitos no PreAmbulo, do que resUltOll duvida quanta a, v~idade.~onnativa do sell conteudo.
entcndendo O. BURDEAU que "6 precise distinguir 0 que e regra de wreno pOSltlvo e 0 que e ~rograma au
diretiva para uso dos governantes" (Traitt de science politique, v.m. p.12S). A regra tent eVldente~ente,
valor normativQ, mas 0 programa all direriva, mero valor informativo. Isso, entretanlO, no caso especial da
Constituiyiio francesa de 1946, em que 0 Preiimbulo. nlio e u.m~ simp~es in~oduyiio do estatuto, .po~m, ~ma
declararrao de direitos fonnal e solene. que, em outras ConstltUIYOeS. mcluslve nas nossas. constitul capitulo
especial do estatuto com plena forya nonnativa.
12 Idem, p.138.
 Revlsta de Estudos Criminals 4 - DoLrtrlna
apenas um principio norteador das diretivas do Estado; para ele, "0 Preambulo e
lei, como parte que 0 e da Constitui9ao".
3 - ADOUTRINA DE J. J. GOMES CANOTIUfO
Iniciando-se a saber 0 atual sentido de Constitui,ao em fun9ao das
inumeras transforma95es sofridas pelo Estado e pela Sociedade, sua maior parte
no seculo XX, mais efeti vamente no sentido da positi vidade constitucional,
verificamos pontos distintos no magisterio do constitucionalista portugues, tais
como: 0 sentido das normas programdticas, aplicabilidade direta: nonnas-fim e
normas-tarefa, densidade e abertura das normas constitucionals. E,
principalmente, 0 principio da unidadc da constitui,ao.
Para CANOTILHO", 0 sentido hist6rico, politico e jurfdico da Constitui9ao
escrita continua hoje valida, ensina 0 mestre que: a constitui~ao e a ordem
jurfdica fundamental de uma comunidade. Com os meios do dire ito ela estabelece
as instrumento de governo, garante direitos fundamentais, define fins e tarefas.
As regras e os princfpios juddicos utilizados para prosseguir estes objetivos sao
de diversa natureza e densidade. Todavia, no seu conjunto, regras e princfpios
constitucionais valem como 'lei'; 0 direi!o constitucional e direito positivo.
Acompanhando a li9ao do mestre portugues, ENTERRiA fala de "constitui9ao
como norma" e HESSE faz afirma9iio no sentido de "fon;. normativa da
constitui<;ao" .
E bern verdade, nao tern como negar-se a difkil tarefa de uma
implementa"ao da for9a normativa da Constitui<;ao, face tal complexidade
articulada da textura aberta das cartas magnas contemporaneas. No entanto,
quando entendemos e sustentamos 0 ensinamento no sentido de que 0 direito
constitucional e uma ciencia positiva e a Constitui~ao tern for<;a de norma
juridica, s6 podemos concluir pel a normatividade dos principios nela constantes.
A li9ao de CANOTILHO, no senti do acima, contempla-nos com os seguintes
sentidos: "A possibilidade de regular juridica e efetivamente as rela9ao da vida
(P. HECK); e a de dirigir as condutas e dar seguran<;a a expectativas de
comportamentos (LUHMANN)".
Tudo isso quer significar 0 senti do de tais normas, cabe, entao, identificar a
existente ruptura com a doutrina classica, ou seja, nao ha mais como negar que as
rela95es humanas alcan9aram urn nfvel em que nao existe mais espa90 para as
normas programdticas, no campo da antiga interpreta<;ao.
Oaf falar-se em normas1im, norrnas-tarefa, normas-prograrna, que
imp5em uma atividade e dirigem de forma material a concretiza<;ao
constitucional. Vai dizer CANOTILHO, que: 0 sentido destas normas nao e, porern,
o que lkes assinalava tradicionalmente a doutrina, "simples programas ",
Il Curso de Direito Constitucional, Coimbra : Almedina, 1991, p.189.
14 Op. cit .. p.189.
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - DoLrtrlna 47
"exorta~6es morais", "declara~jjes", "senten~as poUticas", "aforismos
politicos", "promessas", "apelos ao legislador", "programas futuros",
juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Fazendo uso da doutnna
de CRlSAFULLI, 0 mestre leciona que, nao pode, pois, falar-se de efic6cia
programritica (ou derivada), porque qualquer norma constitucional deve
considerar-se obrigatoria em confronto com qualquer poder estatal
disc riciondrio l5 •
Importante, por isso, entender que a materializa~ao das normas
programaticas nao esta ligada it interferencia do legislador, mas, sim, e a sua
positividade (normas-fim, normas-tarefa, normas-programa) que enseja a
interven<;ao dos organismos de instiincia superior. Tudo isso exterioriza 0
seguinte significado: uma vincula<;ao permanente do legislador com a sua
existencia; uma vincula<;ao positiva dos argaos de cria<;ao, em virtude do carater
material permanente em todo e qualquer momenta de sua realiza~ao; e, por fim, a
veda<;ao inconteste (no campo da inconstitucionalidade) de normas que se
apresentam em conflito direto.
Recanhecida a eficacia vinculativa das normas programaticas, torna-se
automatica a interpreta<;ao de que nao faz sentido a distin<;ao entre norma jurfdica
atual e nonna jurfdica programdtica, 0 que em outras palavras significa dizer
que todas as normas existentes tern seu carater normativo, independentemente da
intervenyao legislativa. Nao ha mais que se admitirem as chamadas declarar;aes
de inten~ao presentes na Constituis:ao, causa-nos repugnancia a 'promessa vazia'
no alto do palanque, quanta mais a existencia de normas oao exeqlifveis em si
mesmas, ou de nao-aplica<;ao imediata, no documento fundamental do contrato
social.
E fun<;ao da doutrina nacional levantar-se no sentido de proclamar a
independencia do ensinamento quanta it dispensavel interven<;ao legislati va para
dar operatividade (validez, vigencia e eficdcia) prMica aos preceitos
constitucionais garantidores dos direitos fundamentais,
Na esfera da aplicabilidade direta, CANOTILHO refere-se it reJel<;ao da
doutrina tradicional da regula<;ao da liberdade. Pois, hoje, e a pr6pria Constitui<;ao
a determinar que as normas constitucionais representam uma especie de direito
atual no seu sentido termo, de aplica~ao imediata e direta. Traz-nos 0 seguinte
exemplo: a semelkanr;a do art. 1"/3 da 'Grundgesetz' de Bonn, que dispae: as
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias sao
diretamente aplicdveis e vinculam as entidades publicas e privadas. Faz cita<;ao it
doutrina de K. KRUGER, dizendo que, na epoca atual, se assistia it desloca<;ao da
doutrina dos "direitos fundamentais dentro da reserva da lei" para a doutrina da
"reserva de lei dentro dos direitos fundamentais"16.
13 Idem, p.190-91.
160p. cit., p.192-93.
148 Revllta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Percorrendo pela doutrina do pensador portugues, encontramos referencia a
aplicabilidade direta de normas-Jim e normas-tarefa. No sentido de identificar a
Gomplexidade da aplica9ao direta de (normas programaticas) tais normas. Mesmo
t~hdo ciencia de tratar-se de normas que constituem direito atual com a efetiva
vincula9ao. Tudo isso no campo da aplicabilidade das normas de direitos,
liberdades e garantias e de normas organizatorias. Alem de representarem
principios e regras definidoras de diretrizes para a legislador e a administra9ao,
ensina CANOTILHO que "as 'normas programMicas' vinculam tambem as
tribunais, pais as juizes 'tern acesso it constitui9ao', com 0 conseqUente dever de
aplicar as normas em referencia (por mais geral e indeterminado que seja 0 seu
conteudo) e de suscitar 0 incidente de inconstitucionalidade, nos feitos
submetidos ajuIgamento, dos atas normativos contnirios as mesmas nonnas"ll.
Um outro aspecto refere-se it densidade e abertura das normas
constitucionais; ocorre af uma confusao entre 0 que seja abertura das nonnas
constitucionais e 0 que significa abertura da Constitui9ao. Impoe-se fazer uma
diferenciartao diante dos conceitos, existindo, para ser mais preciso, dais niveis, a
saber: abertura horizontal 1R e abertura vertical 19 • Interessando-se, portanto, apenas
o segundo nivel, objetivando encontrar uma resposta para 0 que CANOTILHO
convencionou chamar de "nonnas constitucionais abertas" e· as "normas
constitucionais densas".
o primeiro passo a dar e constatar que nao se trata de uma tarefa suscetivel
de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes. Diz enta~ CANOTILHO,
citando G. SCHMID, que existe uma tendencia a assinalar a abertura das normas
constitucionais em assuntos: 1) sobre os quais lui um consenso geral; 2} em
reiQ(;iio aos quais e necessario criar um espar;o de conformar;iio politica; 3} em
relar;iio aos quais podem ser justificadas medidas corretivas ou adaptadoras. A
densidade da norma constitucional impoe-se: I} quando lui necessidade de tomar
decisoes inequ(vocas em relat;iio a certas controversias; 2) quando se trata de
definir e identificar os principios identificadores da ordem social; 3} quando a
concretizafQ.o constitucional imponha, desde logo, a conveniencia de normas
constitucionais densas2O, Por urn lado, a abertura de uma norma constitucional
significa, sob 0 ponto de vista met6dico, que ela comporta uma delegar;iio relativa
nos 6rgaos concretizadores; a densidade, por sua vez, aponta para a maior
proximidade da norma constitucional relativamente aos seus efeitos e condi90es
de aplica9ao.
17 Idem, p.193.
18 Para significar a incompletude e 0 carater "fragmentatio" e "nilo condicionador" de um texto constitucional
(op. cit., p.194).
19 Para significar 0 caniter geral e indetenninado de muitas normas constitucionais que, por isso mesmo, se
"abrem" amedia~io legislativa concretizadora (idem, p.194).
20 Op. cit., p.194-95.
I Ravltta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 49
Portanto, a interpreta9ao irrefutavel e de que tanto a abertura quanto a
densidade sao "grandezas variaveis", nao cabendo mais, como ainda e corriqueiro
na doutrina e, sobretudo, na juri~prudencia patrias, a afirma9ao sobre a existencia
de normas constitucionais exequ{veis por si mesmas e normas constitucionais niio
exequ(veis por si mesmas, Torna-se inadmissfvel, seja num au noutro casa, a
prega9ao de "prograrnas condicionais" presentes nas normas constitucionais.
Encontramos, ainda, na doutrina de CANOTILHO, 0 que denominou chamar
de unidade da Constituir;iio. Lecionando no sentido de que "considerar a
constitui9ao como um sistema de ordena~ao totalmente fechado e harmonizante
significaria esquecer, desde logo, que ela e, muitas vezes, 0 resultado de urn
'compromisso' entre vanos atores sociais, transportadores de ideias, aspira90es e
interesses substancialmente diferenciados e ate antagonicos au contradit6rios"2l,
A li~ao e no sentido de entendermos que 0 consenso fundamental quanto a
prindpios e normas positivo-constitucionalmente plasmados nao pode apagar,
como e 6bvio, 0 pluralismo e 0 antagonismo de ideias subjacentes ao pacta
fundador.
Por fim, chega CANOTILHO ao prindpio da unidade da Constituir;iio.
Considerando a Constitui9ao como um sistema aberto de regras e principios que
deixa, sem duvida, um sentido uti! ao prindpio da unidade da Constituir;iio; 0 de
unidade hierarquico-normativa. Vai dizer CANOTILHO, 0 prindpio da unidade
hierarquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituiriio
formal tem igual dignidade (niio hd normas so formais, nem hierarquia de supra-
infra-ordenar;iio dentro da lei constitucional). Como se ira ver em sede de
interpretar;iio, 0 princfpio da unidade normativa conduz ii rejeir;iio de duas teses,
ainda hoje muito correntes na doutrina do dire ito constitucional: I} a tese das
"antinomias nonnativas"; 2) a tese das "normas constitucionais
inconstitucionais n. 0 prindpio da unidade da constituir;iio e, assim, expressiio da
propria "positividade nonnativo-constitucional e urn importante elemento de
interpretariio "22,
o magisterio de CANOTILHO leva-nos a interpreta9ao de que 0 princ(pio da
unidade da Constituir;iio, estabelecido com 0 carater de decisao, provoca uma
leitura por parte de todos os atores e agentes detentores do poder e competencia
para aplica9ao e execu9ao das regras e princfpios, como uma unidade do sistema
jundico.
4 - OS VALORES SUPERlORES NA CONSTITUJ(;J,.O DE ESPANHA
A ideia do presente texto e identificar, nos preiimbulos constitucionais, a
existencia de uma norma jundica de aplic~lio imediata, procurando fundamento
para a sustenta9ao de que estes nao se tratam apenas de principios norteadores ou
21 Idem, p.196.
22 Idem. p.197.
 150 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
programiticos do Estado, mas, sim, de normas juridicas portadoras de val ores
ffi'ateriais.
. 0 pensamento consiste em demonstrar que os preambulos constitucionais
representam 0 fundamento de todo 0 ordenamento juridico pitrio. E, este ultimo,
que vai determinar 0 sentido material por n6s identificado, ficando
convencionado que toda interpreta<;ao e aplica<;ao deve prestar aten<;ao ao
disposto no preambulo.
Essa identifica<;ao dos valores materiais nos preambulos constitucionais foi
encontrada, tambem, por KELLY SUSANE ALFLENn, na Constitui<;ao espanhola.
Diz ela: "A Constitui<;ao espanhola traz os val ores superiores do seu sistema
jurfdico; 0 artigo 1 proclama como 'valores superiores de seu ordenamento
juridico a liberdade, a justi<;a, a igualdade e 0 pluralismo politico', e no Titulo I,
artigo 10, e Capitulo II, Se<;ao l' (arts. 14 a 30); 0 artigo 10, alinea 1, declara que
'a dignidade da pessoa, os direitos inviolaveis que Ihe sao inerentes, 0 livre
desenvolvimento da personalidade, 0 respeito a Lei e aos demais sao fundamento
da ordem politica e da paz social', e 0 Capitulo II, Sel'ao 1', formula 0 sistema
formal de liberdades e direitos fundamentais. Por segundo, destaca 0 ambito
material basico inserto na Constitui<;ao, 0 qual resulta da prote<;ao refor<;ada no
I • procedimento de reforma constitucional, equiparando (art. 168) a revisao de
qualquer desses preceitos (mais na forma de estado monarquico) a uma revisao
total da Constitui<;ao a uma mudan<;a de sistema".
o nosso entendimento e de que os principios destacados pela Carta de
Espanha, revestem~se de urn enorme caniter envolvendo: validez, vigencia e
efieacia. N~o podendo ser entendidos apenas como uma mera declara<;ao de
mten<;oes. E taxativa a op<;ao feita pelo legislador constituinte espanhol, no
sentido da Democracia, do Estado Democratico e Social de Direitos, pela
igualdade e liberdade dos homens, etc.
Sao normas primarias fundamentais, que se encontram no topo da pirii.mide
do ordenamento juridico espanhol, que determinam obrigat6ria observa<;ao pelo
legislador ordinario na hip6tese de reforma constitucional, bern como daquele
interprete do sistema juridico nacional. Ainda sob esse prisma, a Constitui<;ao
espanhola expoe uma serie de preceitos que podem ser considerados menos
importantes do que os primeiros, porem, resultando por parte dos agentes uma
obediencia identica.
Vai dizer KELLY ALFLEN que a ConstituirGo espanhola consagra
princfpios menDS relevantes, sabre as quais a eficdcia interpretativa de todo 0
sistema juridieo infraconstitucional resulta, da mesma forma, indiseutivel; por
exemplo, na SerGO 2" do Capitulo II do Titulo I eneontram-se eonsignados os
preeeitos preseritos que tratam dos direitos e deveres dos cidadGo nGo
.3 Op. cit., p.2.3.
I Ravlsta de EstudO$ Criminals 4 - Doutrlna 51
conceituados como imediatamente tutelliveis; no Capitulo III do mesmo Titulo I
estGo os princfpios diretivos da polftica social e econfimica; nos artigos 103 e
107, sobre a posirGo constitucirnal da AdministrarGo Publica; no Titulo VI, da
mesma forma, sobre 0 Poder Judicial; no Titulo VII, economia e Fazenda; no
Titulo Vlll, sobre a organizarGo territorial do Estado, etc".
Portanto, seja na reforma constitucional, na constru<;ao jurisprudenciaJ ou
na analise interpretativa tanto do preambulo quanta da esfera material basica, 0
agente encontra uma determina<;ao de obrigat6rio cumprimento, sob pena de
argiii<;ao de inconstitucionalidade do ate jurfdico.
5 - DECISOES DO CONSEUfO CONSTITUCIONAL DA FRAN9A
o preambuJo da Constitui<;ao francesa de 1946 reafirma solenemente os
direitos e liberdades do homem e do cidadao consagrados pela Declara<;ao de
Direitos de 1789. 0 preambulo da Constitui<;ao em vigencia (1958), por sua vez,
rerratifica a Declara<;ao fazendo expressa referencia ao Preambulo da
Constitui<;ao de 1946.
Selecionamos, dentre 96, tres decisoes do Conselho Constitucional da
Fran<;a que envolve expressa men<;ao ao Preambulo da Constitui<;ao.
Faz-se necessario esclarecer que 0 Conselho Constitucional, criado pela
Constitui<;ao de 1958, tern uma competencia jurisdicional e outra consultiva.
Quando decide em nivel de controle de constitucionalidade (cujas decis6es vern
acompanhadas da sigla "DC"), suas decis6es podem conduzir a censura total ou
parcial da lei, mas nao a sua anula<;ao, ja que pronunciadas antes da promulga<;ao.
Suas decis6es sao vinculantes para os poderes ptiblicos e para todas as
autoridades administrativas e jurisdicionais.
_ Decision n. 86-225-DC: Nesta decisao, podernos notar 0 controle de
constitucionalidade tomando por base a alinea 11 do Prefunbulo da
Constitui<;ilo de 1946, confirmado pe1a Constitui<;ilo de 1958 (p. 9), que serviu
de fundarnento para a declara~ao da "conforrnidade aConstitui'tao" do art. 4.
_ Decision n. 92-308-DC: Neste caso, cuidava-se da aprova~ao, au nao, do
Tratado da Uniao Europeia. Aqui, urna vez mais, foram utilizadas nonnas do
Prearnbulo para sustentar a aprova~ao, confome se colhe do trecho no qual os
conselheiros levam em considerar;ao 0 disposto na alinea 14 do Prefunbulo da
Constitui~ao de 1946, ao qual se refere 0 Preambulo da Constitui<;ao de 1958, e
que proclama que a Republica francesa "se conforma as regras de direito
publico internaciona1" (pp.15, 16, 17).
_ Decision n. 98-408-DC: Esta decisilo, de 1999, destinou-se a aprova<;ao
do Estatuto da Corte Penal Internacional e fundamentou-se, a par de
dispositivos da Constituir;ao, tambem em seu prefunbulo para aprova-lo,
mediante revisao da Constitui<;ao. Interessante notar que considera como "um
principio de valor constitucional" a dignidade da pessoa humana, consagrada
24 Op. cit., p.3.
 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
no .Prerunbulo d. Constitui,ao de 1958 na rnedida em que confinnou a
Preambulo d. Constitui,ao de 1946, que reafinnou as direitos contidos na
Declara,ao dos Direitos do Hornern e do Cid.dao de 1789 (p. 29). Em outra
pas~agem, .usa a Prerunbulo para fundamentar a possibilidade de • Fran,.
obngar-se mternaclOoalmente para favorecer a paz e a seguran¥a mundial e
assegurar 0 respeito dos princfpios gerais de direito publico internacional (p
30).
6 - 0 PREAMBULO DA CONSTITUI(:AO DE 1988 E A DOUTRlNA
NACIONAL
Encontramos no Prefunbulo da Constitui,ao Federal de 1988":
N6s, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemb!eia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrdtico, destinado a assegurar 0
exercfcio dos direitos sociais e individuais, a liberdade. a seguranra, 0 bem-
estar, 0 ~esenvolvimento, a igualdade e a Justifa como valores supremos de
um~ socledade fratema, pluralista e sem preconceitos, /undada na harmonia
soclal e comprometi~da: na ordem intema e internacional, com a solufao
pacfjica das controverszas, promulgamos, sob a proteriio de Deus, a seguinte
Constituit;uo da Republica Federativa do Brasil.
Para CELSO RIBEIRO BASTOS", os preambulos tern a fun,ao de "faciIitar 0
processo de absor,ao da Constitui,ao pela comunidade. Sao palavras pelas quais
o conslItumte procura fincar a legitimidade do Texto. E urn retrato da situa,ao de
urn momento, ~ d. _promulga,ao da Constitui,ao". Quanto a ser 0 prefunbulo
parte d.a ConslItU1,ao, responde 0 autor, sob 0 ponto de vista normativo e
preceplIvo, a resposta e negativa e "os dizeres dele constantes nao sao dotados de
for~a coercitiva".
. .. A Ii,ao de BASTOS e no sentido de afirmar que, inobstante, nao sendo ate
Jundi,:am~nte irrelevante, tern fun,ao auxiliar de interpreta,ao do Texto
ConslItuclOn~, mas ~ao se pode querer fazer prevalecer 0 que dele consta, sobre
o qu~ compoe 0 aruculado. 0 Prerunbulo da Constitui,ao de 1988, vai dizer 0
conslItuclOnahsta, compoe-se de duGS panes: a primeira destinada a firmar a
"Iegitimidade formal", e a segunda, por sua vez, e como que compensat6ria da
magreza e do esqueletismo da primeira, elencando objetivos a serem perseguidos
pelo Estado brasileiro".
A. c,?nclusao e a de que BASTOS coloca a reda,ao do Prerunbulo da
Cons~tU1,~o, como p~lav~as redundantes, pois, na medida em que nao repetidas
nos dlSPOSllIVOS conslItuclOnais.
Na Ii,3.o de JOSE AFONSO DA SILVA", as normas do Prefunbulo _ assim
como as das disposi,oes transitorias - sao classificadas, quanto it sua eficacia,
=Constituifilo da Republica Federativa do Brasil, Slio Paulo; RT. 1998.
27 Curs~ de Direito Constitucional, 17.ed., Slio Paulo: Saraiva. 1996, pp.141-43.
Op. Cll.. p.143.
Ulln Aplicabilidade das nonnas constirucionais, 3.ed., Slio Paulo: Malheiros, 1999.
I I Ravlsta de Estudos Criminals 4 - Doutlina 53
como normas de aplicabilidade da ConstilUi.iio. Chega a fazer referencia (CARL
FRIEDRICH, CARL SCHMITI, VEDEL, GARCIA-PALAYO) its posi,oes a favor da
for,a normativa do preiimbulo constitucional.
Para AFONSO, os prefunbulos valem como orienta,iio para a interpreta,ao e
apIica,3.o das normas constitucionais. Tern, pois, eficdcia interpretativa e
. integrativa; mas, se mantem uma dec/ara.iio de direitos polfticos e sociais do
homem, valem como regra de princfpio programdtico, pe/o menos, sendo que a
jurisprudencia francesa, como anoIa LIET- VEAUX, Ihes dd valor de lei, uma
especie de lei supletiva.
No magisterio de RIBEIRO LoPES", constatamos que estao consagrados no
Prefunbulo da Constitui,ao de 1988, diversos valores jundamentais ou superiores
da Constituir;iio. A Ii,iio e no sentido de que, 0 preiimbulo tern natureza juridica e
exigibilidade imediata.
Vai dizer RIBEIRO LOPES, "os valores incorporados pela Constitui,ao a seu
contexte tern, e evidente, a natureza de valores politicos. Politicos na sua
proveniencia e que se objetivando em normas passaram a ser juridicos e como tal
exigiveis, pois trazem as propriedades de vaIidez e eficicia inerentes a estas. A
circunstancia de se situarem no plano constitucional - 0 plano mais elevado do
ordenamento juridico -, que e a sua sede logicamente adequada, imp6e a
conseqiiencia da exigibilidade imediata. Nao M, por isso, possibilidade logico-
juridica de fazer depender os seus efeitos de normas de integra,ao como se
sustenta its vezes, ora na doutrina, ora no campo da jurisprudencia dos tribunais"'.
Por fim, RIBEIRO LOPES observa que, na Espanha, aceita-se com maior
faciIidade 0 carater nonnativo do preiimbulo constitucional. "0 texto preambular
como de forte conteudo determinador da interpreta,ao da Constitui,3.o". Acabar
por indicar a obra de RAMos PERALTA, que destaca a "orienta,iio de elara
natureza axiologica" contida no Preambulo da Constitui,lio espanhola".
7 - CONSIDERA(:OES CONCLUSlVAS
A Constitui,iio s6 pode ser entendida como a lei fundamental, representa 0
nueleo de todas as celulas, e ela que fomece 0 arsenal politico e juridico para a
organiza,ao do Estado. Portanto, atribuindo validade a toda a ordem
infraconstitucional.
A Constitui,ao de 1988 fixou em seu Prerunbulo diversos valores
fundamentais, no entanto a de notar-se que tais valores nlio vern esgotar toda a
discipIina, pois, alem destes, existe urn leque de outros val ores espalhados no
corpo articulado do diploma constitucional.
I 19 LoPES. Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Djreilo Penal, Sao Paulo; Rcvista dos Tribunais,
2.000, p.13I-135.
30 Op. cit., p.l3S.
j ][ Idem, p.l33.
 54 Revlata de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Encontramos, expressamente, no Prefunbulo da Magna Carta valores
fundamentais tais como: direitos sociais e individuais, a liberdade, a seguranr;a,
a a
a bem-estar, a desenvolvimento, igualdade e justir;a, como valores supremos
da :fociedade. Os valores preceituados no preambulo s6 podem ser interpretados
como criterios materiais, objetivando numa orienta9ao do ordenamento e
participando da Constitui9ao como for9a vinculativa.
Nao hi como negar mais - apesar da fonna laconica como a doutrina,
especialmente a nacional, trata 0 tema - que, efetivamente, os preiimbulos, e,
principalmente, 0 da Constitui9ao Federal de 1988, tern for9a normativa na
medida em que e quando expressem normas, principios e valores. Sao nonnas
juridicas exeqUiveis em si mesmas, sao nonnas de aplicabilidade imediata.
Por fim, cabendo ressaltar que 0 Preiimbulo da Constitui9ao Federal de
1988 foi escolhido, dentre outros, e votado na Assembleia Constituinte e nao e a
sua posi9ao dentro do Texto Constitucional - antes dos artigos propriamente ditos
-, que poderia justificar ou mesmo eliminar a sua legitimidade democratica e a
sua for9a nonnativa, hauridas do respaldo da elabora9ao e aprova9ao pelos
representantes do povo para tanto reunidos.
8 - INDICAC;OES BIBLIOGR.Jl.fICAS
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constirucionai, 17.ed., Sao Paulo: Saraiva, 1996.
CANOTILHQ,1. J. Gomes. Curso de Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1991.
GUSMAO, Paulo Dourado de. Manual de Direilo Constitl/cional, l.ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957.
HORTA. Raul Machado. Estrutura, Natureza e Expansividade das Nonnos Constitucionais. Sao Paulo
Malheiros, Revista Trimestral de Direito PUblico, n.4, 1993.
JACQUES, Paulino. Curso de Direilo Constitucional, 1O.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1957.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, trad. de BORGES, Luis Carlos. Sao Paulo: Martins Fontes.
Brasilia: Editora Universidade de Brasfiia, 1990.
_ _ _ _ . Teoria Pura do Direito, trad. de BORGES. Luis Carlos. Sao Paulo: Martins Fontes, 1992.
loPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoda Constitucional do Direito Penal, Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . Constitui~iio da Republica Federativa do Brasil, Sao Paulo: RT, 1998.
Sn..VA, Kelly Susane Alfien da. A Constitui~iio espanhola e os valores jurldicos, Sao Paulo : site:
faroljuridico.com.br, 1999.
Sn..VA. Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional POSitivD, 9.00., Sao Paulo: Malheiros Editores, 1992.
_ _ _ _ _ _ _ • Tn Aplicabilidade das nonnas constitucionais, 3. ed., Sao Paulo: Malheiros, 1999.
I Revlsta de Estudotl Criminals 4 - Dout,lna 55
o GARANTISMO PENAL E 0 ADITAMENTO A DENUNCIA
Paulo Rangel
Promotor de Justi~a no Estado do Rio de Janeiro
Mestrando em Direito Processual Penal e Criminologia da Universidade Candido Mendes
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Candido Mendes,
da Escola da Magistratura e do CEPAD
Sumario: I - A fum;ao garantista do processo penal; II _ Sistemas processuais penais;
ill - 0 onus da prova no processo penal; IV - 0 principio da congruencia; V - A
defesa tecnica efetiva; VI - A verdade real no processo; VII - 0 objeto do processo
penal; Vill - A coisa julgada: conceito, fundamento, limites - ne bis in idem; IX - Os
ans. 384, panigrafo unico, e 385, ambos do CPP; X - Casos concretos; XI -
Conclusao.
I - A FUNC;l..O GARANTISTA DO PROCESSO PENAL
E cedi90 por todos que a fun9ao do processo penal e de assegurar ao
individuo que 0 fato praticado par ele e que Ihe foi imputado se subsume ou nao a
determinado modele descrito na lei e, conseqUentemente, que a priva9ao (ou nao)
de sua liberdade e consectario 16gico da imposi9ao nonnativa proibitiva. Em
outras palavras: na medida em que 0 individuo desafla 0 Estado com seu
comportamento violador de bens juridicos penalmente tutelados, 0 processo penal
surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada. Nesse caso, como
acentua VAzQUEZ ROSSI, dentro de urn moderno Estado de Direito Democnitico,
de base constitucional, onde 0 poder se encontra limitado por sua mesma
regulamenta9ao e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade
do ordenamento punitivo nao pode ser outra se nao a prote9ao dos direitos
humanos e dos bens jurfdicos imprescindfveis a sua coexistencia.
o devido processo penal justo e a garantia constitucional que todo e
qualquer individuo, residente ou nao no Pais, nacional ou estrangeiro, tern de que,
56 em casas excepcionais, sera privado de sua liberdade de locom09ao. 0 fracasso
do Direito Penal, com suas nonnas proibitivas, de impedir a agressao do
individuo a sociedade, bern como a impossibilidade de 0 Estado-administrador de
auto-executar suas nonnas de conduta, exercendo seu poder de policia, impedindo
a lesao de bens juridicos penalmente protegidos, faz nascer a pretensao processual
penal com 0 escopo nao 56 de aplicar as san90es descritas nas normas penais
 56 Revllta d. Estudol Criminals 4 - Doutrlna
violadas, mas, primordialmente, assegurar ao individuo acusado os direitos
previstos na Constitui9ao de seu pais.
. . Destarte, M a necessidade de 0 Estado recompor a ordem juridica violada,
mas, ao mesmo tempo, 0 dever de conceder ao agressor da norma os direitos
previstos na Lei Fundamental, que Ihe serve de garantia contra os possiveis
abusos do poder estatal.
CLAUS ROXIN assevera que "com a apari,ao de urn direito de persecu9ao
penal estatal, surgiu tambem, a sua vez, a necessidade de erigir barreiras contra a
possibilidade de abuso do poder estatal. 0 alcance desses limites e, por certo, uma
questao da respectiva Constitui9ao do Estado".
o processo penal assim tern uma fun9ao garantista dada ao cidadao de que
todos os direitos previstos na Constitui,ao Ihe serao assegurados, pois de nada
adianta, v.g., assegurar-Ihe 0 direito de ampla defesa com todos os meios e
recursos a ela inerentes (cf. art. 5°, LV) se a san,ao penallhe foi aplicada sem que
pudesse se defender dos fatos que Ihe foram imputados; se sequer foi citado para
responder a acusa9ao; ou, por ultimo, se foi condenado par fato diverso do que
constava na denuncia.
Dariamos 0 direito, mas nao garantiriamos seu exercfcio. De nada
adiantaria uma Constitui,ao assim. Temos que tomar a Constitui,ao escrita na
Constitui9ao real e efetiva, sob pena de a transformarmos no que FERDINAND
LASSALLE chamava de uma simples ''folha de papel". Deve haver uma perfeita
compatibilidade entre a Constitui9ao real e a Constitui9ao juridica.
Dizia LASSALLE:
. <?nde a Constitui~ao escrita nao corresponder a real, irrompe
mevttavelmente urn conflito que e impassivel evitar e no qual, mais dia, menos
dia, a Constituif}:ao escrita, a falha de papel, sucumbini necessariamente perante
a Constituicrao real, a das verdadeiras fon;as vitais do pais.
Nesse caso, como asseguram AMlLTON BUENO e SALO DE CARVALHO, "os
direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados - adquirem,
portanto, a fun,ao de estabelecer 0 objeto e os limites do direito penal' nas
sociedades democniticas".
II - SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
Nao e nosso objetivo adentrar na analise profunda dos sistemas processuais
penais, mas, sim, estabelecer a principal diferen,a entre os existentes,
hodiemamente, em especial no que toea ao direito brasileiro, voltando sempre
para 0 objeto deste trabalho.
A sociedade tern, hoje, a garantia de que 0 6rgao que exerce a persecu,ao
penal e distinto do 6rgao que ini julgar fazendo nascer a imparcialidade do 6rgao
julgador. Nao M mais espa90, dentro de urn Estado Constitucional Democratico
de Direito, para a figura do juiz inquisidor, ou seja, aquele que ao meSmo tempo
j
Revlata de Estudos Criminals 4 - Doutrln. 57 I
que acusa tambem julga. Trata-se de uma garantia constitucional de todo e
qualquer acusado ser levado ao banco dos reus somente pelo Promotor natural, 0
que significa dizer: aquele, pryviamente, com atribui<;ao delimitada em lei e
independente no exercicio de suas fun<;aes e que goze do atributo da
inamovibilidade.
A separa9ao das fun<;aes de acusar e julgar e vista por LUIGI FERRAJOLI
como a mais iJl1portante do modelo acusat6rio.
Diz FERRAJOLI:
A separa'tao de juiz e acusa~ao e a mais importante de todos os elementos
constitutivos do modele te6rico acusat6rio, como pressuposto estrutural e
16gico de todos as demais. (... ) A garantia da separa,ao, assim entendida,
representa, por uma parte, uma condi~ao essencial da imparcialidade do juiz em
respeito as partes da causa.
Nesse caso, e vedado ao juiz agir ex officio sendo urn postulado
constitucional 0 axioma nullum iudicium sine accusatione. A acusaf:rao penal e
reservada ao Ministerio PUblico, sendo vedado ao juiz fazer qualquer acrescimo
ao perimetro ja tra<;ado pelo orgao acusador e, antes de tudo, fiscal da lei, ao
objeto do processo. A acusa<;ao, formada pelo binilmio imputa<;ao + pedido, tra9a
a esfera dentro da qual 0 6rgao julgador ira decidir 0 conflito de interesses, sendo-
Ihe vedado julgar ultra, extra e citra petita. Qualquer decisao judicial proferida
fora dos limites, previamente delimitados pelo Ministerio Publico, e nula de pleno
direito, esteja ela aplicando san<;ao mais grave, menor ou igual aque se pediu. E 0
fato que determina os limites da pena e nao a sua qualifica<;ao juridica. Neste
caso, respeitaremos 0 direito de defesa.
FREDERICO ISASCA, analisando a questao a luz do direito portugues,
perfeitamente aplicavel ao nosso direito, assim se manifesta:
o facto de a pena eventualmente aplic3.vel poder ser menor nao significa
que possa e deva sempre considerar-se como nao substancial a altera~ao dos
faetos, vista que nao s6 a imagem au a valora~ao sociais podem ser
completamente diferentes, como comprometer seriamente a defesa.
o sistema processual penal acusat6rio vern assim ao encontro dos direitos
de ampla defesa, do contradit6rio, do principio da obrigatoriedade da a9ao penal
publica e da caracteristica mor da jurisdi<;ao que e a imparcialidade do 6rgao
jurisdicional. Razao peJa qual qualquer modifica9ao, substancial ou nao, do fato,
objeto do processo, deve ser acrescida pelo titular da a<;ao penal, sob pena de 0
reu nao poder ser condenado par fato que nao conste, por inteiro, da acusa9ao.
Nao aceitamos 0 entendimento de que a altera9ao tenha que ser s6 do fato-
crime, em si, mas sim, tambem, dos elementos agregadores desse mesmo fato,
como nas palavras de FREDERICO ISASCA, 0 tempo, 0 lugar, 0 modo de execufiio,
° nexo de causalidade, a forma de participafiio, 0 resultado, etc. Tal acrescimo
(aditamento) deve ser feito pelo titular da a<;ao.
 58
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
IIl- 0 6NUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
A Constitui~ao da Republica Federativa do Brasil dispae de forma clara
que enquanto nao houver transito em julgadoda senten~a penal condenat6ria nao
pode 0 reu ser considerado culpado (cf. art. 5", LVII), significando a transferencia
do onus da prova todo para a acusa~ao, ou seja, 0 Ministerio Publico assume 0
encargo de provar os fatos descritos na denuneia nao sendo mais !ieito ao Estado
exigir do reu a comprova~ao de sua inoceneia.
Desta forma, claro nos parece que, se 0 Ministerio Publico tern que narrar
urn fato criminoso com todas as suas circunstilneias (cf art. 41 do CPP), 0 onus de
provar que este fato e t(pico (encontra perfeita adequa~ao na lei penal, portanto,
trata-se de uma conduta proibida); e ilicito (contnirio ao direito e que nao esti
a~ambarcado por nenhuma excludente de ilicitude) e que seu autor e culpavel, ou
seja, se possui as condi90es minimas indispensaveis para atribuir-se-Ihe esse fato,
o que significa dizer se esta mentalmente sao ou conhece a antijuridicidade do
fato, pertence-lhe. Nan hi como entregar ao reu, dentro de urn Estado
Constitucional dito Democritico de Direito e, que tern como fundamento a
dignidade da pessoa humana (art. I", III, da CRFB), 0 onus de provar sua
inocencia.
o juiz e urn sujeito processual e nao parte na rela~ao juridica. 0
Minist~rio
Publico e parte instrumental, mas tambem fiscal da lei, pois uma posi,lio nao
exclui a Dutra, mas se completam entre si.
A imputa~ao penal e que vai delimitar 0 espa,o dentro do qual 0 reu ira
exercer seu direito de ampla defesa, pois e cedi~o que 0 mesmo defende-se dos
fatos narrados na denuncia e nao do artigo de lei mencionado no pedido de
condena,ao. A comprova~ao, in totum, desse fato compete, hodierna e
constitucionalmente, ao Ministerio Publico.
Se 0 Ministerio Publico imputa ao reu a pritica do homicfdio (qualificado
ou nlio) e 0 reu alega legitima defesa, e 0 Ministerio Publico que tern 0 onus de
provar que naa houve agressiio injusta. muito menos usa moderado dos me iDs.
Enfim, 0 onus de provar a ausencia da legitima defesa e do Ministerio Publico.
Nao e 0 reu que tern que provar a excludente de ilicitude. Da mesma forma que se
o fell aZega urn alibi, ou seja, que nao estava naquele Jugar descrito na demlncia,
naquele dia e hora determinados, compete ao MP provar 0 que descreveu na
den uncia e, conseqUentemente, que 0 alibi e falso. Se nao 0 fizer, 0 reu deve ser
absolvido.
Do contririo, vamos sair de urn Estado Constitucional Democritico de
Direito para urn Estado de opressao, totalitirio, em que 0 reu ira possuir 0 onus de
provar a sua inocencia, 0 que, por si s6, constituiria urn absurdo incomensunivel.
A regra do art. 156 do CPP deve receber uma interpretariio conforme a
Constituiriio. Regra essa inspirada pela Constitui~ao do Estado Novo de Vargas
(10 de novembro de 1937) que, segundo BORIS FAUSTO, foi 0 Estado que
I
J
1 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 59 I
"concentrou a maior soma de poderes ate aquele momento da hist6ria do Brasil
independente. A inclina,ao centralizadora, revelada desde os primeiros meses
apos a Revolu~lio de 1930, realizou-se plenarnente (... ). 0 Estado Novo
perseguiu, prendeu, torturou, fOf,ou ao exilio intelectuais e pollticos, so~retudo
de esquerda e alguns liberais". Trata-se, aSSlm, de dlSP,O~ltlVO legal que nao pode
perdurar nos dias de hoje frente it Constitui~ao democratlca que msplr.a os valores
supremos fundamentais de dignidade da pessoa humana. Do contra:lO, entende:
que 0 art. 156 do CPP esta em perfeita h:mn?nia ~~m a Cons~'tu.,~ao de 1988 e
fazer irradiar, quase que repristinando, os ldeals pohtlcos, econonucos, culturals e
sociais da Era Vargas.
. 0 aditamento it denuncia e uma medida imperiosa imposta pela
Constitui'tao, como consectario 16gico dos direitos ne~a p~evl.stoS: garantmdo ao
Ministerio Publico 0 pleno exercicio de suas func;aes mstltuclOnalS e, ao mesmo
tempo, uma garantia dada ao acusado de que so haveni acres~imo do obJeto do
processo se houver manifesta,lio do titular da a,ao penal pubhca que carrega
sozinho 0 onus da pro va.
IV - 0 PRINCiPIO DA CONGRUENCIA
E cedi~o por todos que 0 juiz julgari a lide nos limites entre as quais foi
proposta, sendo-lhe defeso conhecer de quest6es nao suscitadas as quals aIel
exige iniciativa das partes, sendo-lhe vedado Julgar ultra, CItra e extra petlla ..
E a correla~ao que deve existir entre 0 que se pediu e 0 que foi concedldo.
Trata-se de uma garantia processual decorrente do principio constitucional da
ampJa defesa visando a impedir surpresas desagradiveis ao reu, comprometendo
sua dignidade enquanto pessoa humana.
o principio em epigrafe vern ao encontro dos direitos de ampla defesa, do
contradit6rio e dos poderes de cogniC;ao do juiz (limitado que e pelo obJeto do
processo). Nesse caso, todos os pedaros do fato que nao c?nsta:n do obJeto do
processo, porem que mudarn .a acusa,ao. ~ dos qUalS 0 reu nao se defendeu,
somente poderao ser conhecldos pelo JUlZ, em sua senten,a" se houver 0
aditamento a demlncia e, mesmo assim, se surglrem atraves d~ pr~~as
substancialmente novas, a fim de evitar 0 arquivamento impllcito do mquento
policial. Do contrano, a senten,a sera manifestarnente nula.
o nosso C6digo de Processo Penal, sendo ele da Era Vargas, dispae e_m
seu art. 564, III, m, que ocorrera a nulidade por falta da senten~a. Na,verdade, nao
e a auseneia da senten~a que acarreta a nulidade, pois sem ela nao ha a entrega da
presta~ao jurisdicional, mas, sim, a ausenda dos r~quisitos q,:e Ihe sao eSSen~'alS,
bern como se 0 juiz julgar ultra, extra e cllra petlla. A san,ao de nuhdade e urn
corolirio 16gico do respeito as garantias constitucionais dadas ao acusado: pOlS as
normas juridicas, como expressao da vontade do Estado. devem ser utlhzadas e
aplicadas com 0 fim precipuo de se at~ngir 0 bern comum. 0 bern de toda a
coletividade com 0 conseqUente respelto a dlgmdade da pessoa humana.
160 R.vlsta de EstudOi Criminals 4 - Doutrlna
Destarte, salienta a culta Dr. MARCELO ABELHA, a quem devotamas
grande carinha e admira9ao, que:
Este principio (0 principio da inalterabilidade da demanda) vern limitar que
o autor possa, urna vez proposta a a¢ao. alterar e modificar 0 seu pedido. IS80
ocorre nao 86 porque apenas sobre 0 que foi pedido e que 0 juiz deve decidir a
lide (art. 128 do CPC), mas tambem porque seria verdadeira ofensa ao direito
de defesa do reu que 0 autar pudesse, a seu bel-prazer, alterar 0 pedido por eIe
formulado (... J.
V -A DEFESA TtCNICA EFETIVA
Nao basta a acusado ter no processa a presen9a fisica de urn defensor para
postular em seu nome e defender seus ideais de justi9a. Mister se faz que a defesa
seja, realmente, efetiva, a que significa dizer: que 0 acusado possa utilizar todos
as meias e recursas inerentes aa seu direita amplo de defesa. Se a reu e acusado
do crime X e se veri fica, no curso da instru9aa, que na verdade, agregado a esse
fata, hii 0 peda90 denominado x', tern a reu todo 0 direito de exigir do Estado que
naa conhe9a deste fata, pois 0 mesmo nao fai abjeto do processo e dele 0 reu nao
se defendeu. "0 abjeto do processa constitui uma verdadeira e mais importante
garantia de defesa, visto que e ele que limita a extensao da cogni9aa e portanto as
proprios limites da decisao. "
A exigencia .0 regra imperativa do dispasto no art. 128 C.c.o art. 460, ambos
do CPC e se a norma (C6digo de Processo Civil) foi feita em harmonia com a
Canstitui9ao, ela irradia os preceitas constitucionais. Na verdade e a Canstitui9ao,
vestida de lei ardimiria, que impede a juiz conhecer de fatos que naa foram objeto
do processa em respeito a sua propria ordem: todo acusado tern direito de ampla
defesa. A proibi9ao do julgarnenta ultra, citra e extra petita decorre do direita de
ampla defesa.
A efetividade da defesa e assim a sua realidade pratica, sua aplica9aO
cotidiana, 0 plena exercicio dos direitos e garantias individuais com proibi9ao, v.
g., de a acusado presa ser requisitado e naa citada para ser interrogado;
(proibi9aa) de 0 juiz que indeferiu 0 pedido de arquivamento do inquerito
policial, senda aferecida denuncia pelo Procurador-Geral de Justi9a, funcionar no
processo instaurado; (praibi9ao) do acusado que tendo respondido pelo fato X foi
condenado pela fato Y; e, por ultimo, (proibi9aO) do nao-conhecimento do recursa
do defensor contra a vantade do reu. Nesses econilmicos exemplos, de nada vale
dar-se aa reu a presen9a de urn defensor se seus direitos constitucionais nao sao
respeitados. A defesa tecnica efetiva e direita e garantia individual nao so em
decorrencia da propria Constitui9ao, mas, principalmente, da Convenrao
Americana sabre as Direitos Humanos (Pacto de Sao Jose da Costa Rica), que fai
ratiticada pelo Brasil pela Decreto Legislativa nO 27, de 25.09.92 e que tern
patamar de norma constitucional (ef. art. 5°, § 2°, da CRFB).
! Revllta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Qualquer decisao judicial que nao respeite os direitas e garantias
fundamentals, em especial a direito 11 defesa efetiva, viola a Constitui9lio e
tarnbem 0 Pacta de sao Jose do Costa Rica, tornanda-se, assim, eivada de error
in procedendo.
VI - A VERDADE REAL NO PROCESSO
Deseobrir a verdade real (au material) e eolher elementos probatorios
necessarias e licitas para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos),
quem realmente enfrentou a comando normativa penal e a maneira pela qual a
fez.
. A finalidade da prova e ajudar a farma9lia do convencimenta do juiz sobre
a veracidade de uma atirma9lio de fato alegada pel.s partes em juiza.
o carater instrumental do processa demonstra que ele (0 processo) e meio
para se aplicar 0 direito objetivo (a norma penal ineriminadora) atendendo ou nlio
11 pretensao do autar.
Entretanta, a incidencia da norma penal sabre a individua autor do fato,
imputado como crime, (pelo menos em tese) samente poden'i se dar desde que
todas os esfor90s e meios legais tenharn sido devidamente empregados.
A descoberta da verdade do fato praticada, atraves da instru9lia prabatoria,
passa a ser, assim, uma especie de reconstitui9lia simulada deste fato, permitindo
ao juiz, no mamento da senten9a. aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a
regra juridica que Ihe e propria. E como se 0 fato fosse praticado naquele
momento perante 0 juiz aplicador da norma.
Importante ressaltar que, nao obstante chamarmos de verdade real, nem
sempre ela condiz com a realidade ratica ocorrida no mundo fisico.
o conceito de verdade, pensarnos, e mais filosofico do que juridico. 0 que
pode ser verdade para uns pode nao ser para outros. Porem, em se tratando de
verdade material a ser apurada nos autos de urn processo, hi que se considerar a
"concordancia entre urn fato real e a ideia que dele forma 0 espirito". Ou seja, a
adeq ua9lio entre 0 fato objeto do processo e 0 fato ocorrido no mundo dos
homens.
o desejo de se descobrir a verdade .0 0 desejo de se realizar a justi9a. Por
isso, "a verdade e ajusti9a sao realidades e valores eomplementares".
Posto isto, claro nos parece que a neeessidade de descoberta da verdade
real e compalivel com as limites tra9ados pelo Ministerio Publico no objeto do
processo, nao sendo licito ao juiz condenar a reu por fato diverso do constante da
denuncia com a alega9lio de que aquela era a verdade.
Se a verdade apurada nlio for compalivel com os fatos descritos na
denuncia, tern 0 acusado 0 direito de ser absolvido e a Estado a dever de absolve-
10.
 62 Ravllta de EstudOl Criminals 4 _ Doutrlna
Uma coisa e haver duvida no processo de que foi 0 reu quem cometeu
crime, pais, nesse casa, a duvida devera ser resolvida em seu beneficia (in dubio
p~o reo). Outra, bern diferente, e haver prova de que 0 fato e diverso do que
coI'lsta na demlncia. porem 0 fato e unico, indivislvel, concreto e real.
Nesta hip6tese, se 0 fato naturalistico (aquele ocorrido no mundo dos
homens) for urn s6, com imputa<;ao diversa pelo Ministerio Publico, s6 poden!
haver condena<;ao se houver aditamento 11 denuncia.
. Ora, se 0 fato ocorrido no mundo dos homens e enquadrado no tipo
descnto no art. 155 do CP, nao pode, ao mesmo tempo, estar enquadrado no art.
168 do mesmo diploma legal. 0 fato e urn s6. Nao se trata de fato igual, mas sim
do mesmo fato; entao, seu enquadramento pertence a urn unico tipo legal. Pensar
dlferente e pensar que urn latrocfnio pode, aD mesmo tempo, ser urn homicfdio.
Nao pode. Trata-se de fate unico, descrito em urn unico tipo penal: art. 157, § 3",
do CPo Pode sim 0 reu ser acusado de urn homicidio e se descobrir que ele
tambem praticDu urn latroc{nio, mas, nesse casc, sao dais fatos, conexos ou nao.
Exemplo:
Ticio e acusado da pratica de latrocinio tentado (homicidio tentado e
subtra<;ao patrimonial tentada). Durante a instru<;ao, prova-se, de forma clara,
segura e inequivQca, 0 dolo de matar, a intem;ao de atentar contra a vida da vitima
e a ausencia de dolo da subtra<;ao patrimonial.
Ha dois aspectos: I") processual: incompetencia do juizo; e 2") material:
homicidio tentado e nao latrocinio tentado.
Quanto ao I" aspecto, 0 juiz deve reconhecer a viola<;ao ao principio do juiz
natural (e do Promotor natural) e dedarar nulo 0 processo ab initio, remetendo-o
a uma das Varas privativas do Tribunal do Juri.
Quanto ao 2" aspecto, a denuncia devera ser retificada (aditarnento
impr6prio de retifica<;ao), onde 0 Mimsterio Publico fara constar da denuncia a
narrativ" de urn homicidio tentado, incluindo, ai, 0 dolo de matar.
Verifica-se que nesse exemplo 0 rito processual muda por completo, sendo
o rito do Tribunal do Juri mais amplo, com mais oportunidade de defesa ao
acusado.
A verdade, assim, estabelecida no processo, e referente ao mesma fato
ocorrido no mundo dos homens, porem que recebeu uma rna aprecia<;ao por parte
do Estado, nao sendo licita a condena<;ao do acusado pelo latrocinio nao
praticado, muito menos a absolvi<;ao diante da impunidade que isso geraria.
Pensamos que 0 entendimento de que ele deve ser absolvido (do latrocfmo
tentado) e ser instaurado novo processo pelo mesmo fato, parem com 0 nomen
iuris de homicidio tentado, e afrontar a coisa julgada. Trata-se de urn unico fato
ocorrido na vida e que ja foi acobertado pela coisajulgada.
) Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 63
0 o aditamento 11 denuncia, com a perfeita adequa<;ao juridica do fato, e
medida imperiosa de realiza<;ao da justi<;a tanto para com 0 acusado como para
com a sociedade, estabelecendo plena igualdade de condi<;6es.
VII - 0 OBJETO DO PROCESSO PENAL
Esta nao e a sede adequada para nos aprofundarmos no estudo do objeto do
processo, porem nao podemos deixar de abordar seu conceito (0 que se entende
por objeto do processo), seu fundarnento e suas fun<;6es .
o objeto do processo e urn consectano 16gico do sistema acusat6rio, pois se
refere aos "Jatos descritos no acusa,iio", os quais 0 juiz nao poderia conhecer se
nap houvesse provoca<;ao da parte autora, no nosso caso 0 Ministerio Publico.
A pretensao processual penal que serve de vefculo para a imputa<;ao penal
de fato definido Como infra<;ao penal e que traduz 0 objeto do processo. Nesse
caso, 0 fato imputado e aquele ocorrido no mundo dos homens, 0 fate humane da
natureza, praticado de determinado modo em situa<;ao de tempo e de lugar e que
tern enquadramento em urn tipo penal. Trata-se de urn fato concreto, real,
indivisivel e tinieD.
o fato que serve como suporte do objeto do processo nao pode ser
confundido com artigo de Ie!, ou seja, com urn certo tipo legal de crime, mas sim
como urn acontecimento hist6rico da vida, como urn fato ocorrido no mundo dos
homens que recebe ou nao do ordenarnento juridico relevancia penal.
Muita vez 0 fato narrado na den uncia, traduzido na pretensao processual
penal, nao constitui crime e nem par isso deixou 0 processo de ter objeto. A
afirmativa de que 0 objeto do processo e 0 fato-crime definido como tal na lei
penal e falsa, pois se ao final do processo se descobrir, atraves da verdade real,
que 0 fato nao e crime, nem por isso deixou 0 processo de ter objeto. 0 objeto do
processo e assim a pretensao processual penal onde se traduz a acusa<;ao
(imputa<;ao + pedido) de urn fate da vida, urn peda<;o do todo que deve ser
individualizado na denuncia.
ISASCA define 0 objeto do processo com as seguintes palavras:
"Objeto do processo penal sera, assim, 0 acontecimento historico, 0 assunto
ou peda'to unitano da vida vertido na acusa~ao e imputado, como crime, a urn
determinado sujeito e que durante a tramita~ao processual se pretende
reconstruir 0 mms fielmente possIvel."
, E exatarnente esse fate da vida que tern que ser traduzido e transportado
para 0 processo, atraves da pretensao processual penal, a fim de circunscrever os
limites do conhecimento do juiz dentro do qual julgara a lide. Portanto, 0 objeto
do processo tern tres fun<;6es basicas que nos sao apontadas pelo jurista alemao
\
I CLAUS ROXIN:
( ... ) designar 0 objeto da litispendencia, demarcar os limites da investiga~ao
l
judicial e de obtens:ao da sentens:a e definir a extensao da coisa juJgada.
 Ravlsta da EstudOl Criminals 4 - Doutrlna
Em resumo, podemos dizer que 0 objeto do processo e 0 tema proposto
como res iudicanda e que sua finalidade rnais caracter(stica e a obtem;iio da res
iudicata 0 objeto resulta ser assim um assunto da vida; a materialidade
afiimada como penalmente relevante.
Ora, se 0 fato da vida, objeto do processo, ja foi objeto da senten~a que
pas sou emjulgado, nao pode 0 reu ser acusado, novamente, pelo mesmo fato, sob
pena de haver viola~ao da regra do no bis in idem, verdadeira garantia penal de
todo e qualquer acusado, em um processo penal justo e democfiitico. 0 processo
penal tem exatamente esse escopo: servir para abordar um fragmento da vida
(criminal) em sua totalidade. Trazer parte da vida praticada e vivida pelo homem
para 0 processo a fim de que possamos julgar se, efetivamente, aquele fate
merece ou nao uma resposta penal do Estado no sentido de se aplicar a sanctio
iuris cabivel; ou de resgatar a digrudade da pessoa humana acusada do fato
veiculado na pretensao processual penal (objeto do processo), em face da
impossibilidade de 0 Mirusterio Publico provar 0 que alegou em sua denuncia.
o objeto do processo delimita a presta~ao jurisdicional sob dois aspectos:
subjetivo e objetivo. Quanto ao aspecto subjetivo, 0 Judiciano nao podera emitir
qualquer decisao que nao seja sobre a pessoa do acusado, fazendo com que a
senten~a, transitada em julgado, tenha fot~a de lei entre as partes as quais e dada
(cf. art. 472 do CPC). Surgindo prova nova de que outro individuo tambem
participou daquele fate da vida junto com 0 acusado, em verdadeiro
litiscons6rcio, deve a denuncia ser aditada (acrescida) para inclui-Io. Porem,
jamais ser ele julgado sem constar formalmente da acusa~ao veiculada na
pretensao processual penal.
o segundo aspecto (objetivo) imp6e identidade do objeto durante todo 0
curso do processo a fim de que 0 acusado possa, efetivamente, exercer sua ampla
defesa dos fatos descritos na denuncia. Ser acusado de um furto simples e resultar
condenado em urn roubo por ter side comprovado, de forma inequivoca, 0 uso de
violencia e fazer tabula rasa do objeto do processo, sem contar dos principios da
ampla defesa, do contradit6rio, da correla~ao entre a acusa~ao e a senten~a e da
verdade real.
Na doutrina alema, ROXIN assim se manifesta:
A identidade do objeto processual tern urn componente pessoal e urn
material, e direr, ela pressupoe: a identidade da pessoa e a identidade do fato.
o juiz deve pronunciar-se sobre os fatos e sujeitos descritos na denuncia,
respeitando 0 principio da correla~ao entre acusa9ao e senten9a.
FREDERICO IsASCA, em sua excelente obra, assim se manifesta:
Vrna vez tornado 0 acontecimento da vida como a base do processo,
necessaria sera que este seja suficientemente descrito, pais sem nma correcta e
concreta individualiza~ao dos factos acusados. nao e posslvel ao agente
defender-se convenientemente e poder afastar de si uma possIvel puni9ao, nem
J I Rav18ta da Estudos Criminals 4 - Doutrlna 65
ao tribunal e fornecida a base de confian9a e de certeza necessarias para
fundamentar e proferir uma decisao, quer esta seja absolut6ria quer
condenat6ria, e aplicar, de uma forma justa, a lei penaL
A perfeita delimita~ao do' objeto do processo, portanto, nao e mero deleite
doutrinano muito menos uma questao meramente te6rica sem nenhuma
repercussao na validade do processo em si. Trata-se da necessidade de se
identificar eventual litispendencia, coisa julgada, modifica~ao da a9ao ou sua
cumula~ao.
VIII - A Co/SA JULGADA: CONCElTO, FUNDAMENTO, LIMITES, NO BIS
IN IDEM
Conceito
o conceito de coisa julgada e polemico e antigo no direito, sendo,
inclusive, proveniente do direito privado romano no qual a irrevogabilidade da
senten~a penal era desconhecida, diferente da senten~a civil.
Coisa julgada, na defini~ao clara de OIOV ANN! LEONE, e a coisa sobre a
qual haja recaido a decisao do juiz; expressando uma entidade passada, fixa, firme
no tempo. Significa decisao imutavel e irrevogavel, a imutabilidade do mandato
que nasce da senten9a.
Mas foi LIEBMAN quem tratou da materia e melhor definiu coisa julgada
como sendo "0 comando emergente de uma senten~a. Nao se identifica com a
definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia 0 comando; e, pelo
contrano, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste 0 ato tambem
em seu conteudo e torna assim imutaveis, alem do ate em sua existencia formal,
os efeitos, quaisquer que sejam, do proprio ato".
A coisa julgada pode ser formal ou material. Formal, quando fica limitada
ao processo que com ela se encerra. Material, quando transcende nos seus efeitos
para atingir processo posterior sobre 0 mesmo litigio. Criam-se vinculos e
limita~6es de natureza processual e material que impedem 0 bis in idem, ou seja,
o reexame do merito da questao decidida em outro processo perante as mesmas
partes.
Fundamento
o fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tern
o Estado de garantir a todos os individuos (partes ou nao no processo) que os
conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de aprecia~ao pelo Estado
terao urn fim com a decisao judicial de forma a nao mais se admitir discussao.
Portanto, se pode dizer, com MANZINl, que 0 fundamento do instituto da
autoridade da coisa julgada esta na necessidade de aplicar e assegurar a ordem
jurfdica estabelecida pelas leis do Estado. Trata-se de urn garantismo penal do
acusado de que as quesWes decididas pelo juiz, em sua senten~a, nao poderao ser
revistas, salvo se for em beneficio do reu, atraves da revisao criminal.

66 Revlsta de Eatudos Criminals 4 - Doutrlna
o processa penal, dentra de urn Estada Demacnitica de Direita, tern que
dar as garantias necessarias aa acusada de que as questoes prapastas, discutidas e
decididas pela Estada naa paderaa ser reabertas, sab pena de se criar uma
itistabilidade sacial e urn abala aas pilares de sustenta9aa da Estada justa de
direita.
~a Brasil (diferente da Alemanha, Naruega, Partugal, Russia e Suecia),
naa se admite a revisaa criminal pro societat, au seja, a descanstitui9aa de
senten9a absalut6ria mesma que eivada de error in iudicando ou error in
procedendo. Nesse casa, a discussaa da caisa julgada traz inumeras quest5es
interessantes (cJ item X, infra) que merecem nassa analise a fim de enfrentarmas
o no his in idem.
Destarte, a caisa julgada e mais uma medida de seguran9a criada em favar
da individua da que, prapriamente, de urn instituta meramente processual sem
conseqUencias pniticas. E CLAUS ROXIN quem nas da suparte para esta
afirmativa. Diz a mestre a1emaa:
"A coisa julgada material serve de proteryao do acusado. Com ela se
reconhece juridico-fundamentalmente seu interesse em ser deixado em paz
depois de ditada uma decisao de merito que jii nao mais e impugnaveJ,"
A caisa julgada impede, assim, que as fatas que faram abjeta de
julgamenta passam ser investigadas, navamente, pela Estada em face da mesma
reu, cam a desculpa de melhar apurar as fatas e descabrir situa95es que agregam
a fata principal au de circunstancias que Ihe pertencem, parem que naa faram
abjeta de julgamenta.
Limites
Ha limites abjetivas e subjetivas na caisajulgada.
A eficacia, em si, da senten9a atua em rela9iio a tadas as individuos, parem
a res iudicata s6 tern validade entre as partes as quais e dada. As partes supartam
a senten9a transitada em julgada. A imutabilidade se dirige as partes. Assim, se
Caia e absalvida da pratica da crime de rauba e a senten9a transita em julgado,
nada impede que Ticia seja pracessada, pela mesma fato, face aa cancursa de
agentes descaberta apos a transita em julgada. Nesse casa, dependenda da
fundamenta da senten9a, padera Ticia ser trazida aa banca das reus. 0 limite da
casa julgada atinge apenas a Caia. Entretanta, se Caia fai absalvida par ser a fata
atipica, 16gica que Ticia naa padera ser processada pela mesma fata, pais se
apJica a art. 580 da CPP analagicamente. A issa chamamas de limites subjetivas
da caisa julgada.
o fundamenta palftica das limites subjetivas da caisa julgada esta na
propria direita de liberdade, cama acentua ADA PELLEGRINI GRINOVER
1
67
I Revlsta de EltudOI Criminals 4 - Doutrlna
Os limites abjetivas se referem aas fatas abjeta de julgamenta. Os fatas
principais. Os pontas au quest5es litigiasas que faram decididas na senten9 a e
que circunscrevem as limites abj!,tivas da caisajulgada. .
o Codiga de Pracessa Penal e timida quanta aa limites abjetivas da COl sa
julgada referinda-se aas mesmas na art. 110, § 2°, da CPP:
§ 2 A exc~ao de coisa julgada somente podent s~r oposta ~~ relayaa ao
0 •
Jato principal, que tiver side objetD da sentenc;a (sem gnfos no ongmal).
Ora, a que entender par fata principal para acabertar-Ihe cam a manto da
caisajulgada?
Entendemas que fata principal e aquele fata material acarrida na mu~da
das hamens, independentemente da qualifica9aa juridic;a-penal dad~ .aa fata. E a
fata, cametida pelo hamem, em sua integridade fisica. E a fata hlstanca acarnda
na vida.
Se Ticia subtraiu para si coisa move! alheia mediante destrui,tio de
obstaculo com emprego de anna de fogo (fata da vida, acarrida na m_unda das
hamens), parem, a Ministeria Publica samente imputau a ele a subtr~,ao para _S!
de coisa m6vel alheia mediante destrui,tio de obstaculo (furta quahficada), naa
pade a Estada, apos a trilnsita em julgada, mes~o cam, prova~ n~;as,. l~staurar
pracessa pela crime de parte de arma. 0 fato pnnclpal, e. urn sa ~ J~ fOl Julg~d,?
Entender diferente e estabelecer na ordenamenta Jurldlca brasllelra a reVlsaa
criminal pro societat, a que, par si s6, e vedada.
Naa pade a Estada cantinuar as investiga95es sabre a aeusada ~ue f,?i
absalvida cam trilnsita em julgada, aleganda que a crime fai de rauba, parem ~aa
ficau demanstrada a grave amea,a exercida cam a arma de faga. Asslm,
inadmissivel sen! instaura,aa de nava processa para apurar, agora, aquele parte
(au utiJiza9aa) de arma. A utiliza,aa da arma faz parte da fata pri~cipal (rauba)
que ja fai abjeta de julgamenta e naa admite reabertura da fenda clcatnzada cam
a res iudicata.
Na mesma sentida, se a acusado fai candenada na furta simples, naa pade
a Estada, agara, aceitar a instaura9aa de nova processa, cantra a mesma reu, pela
crime de dana, a1eganda ter havida destrui9aa de obstacula it subtra9aa da COlsa,
ja abjeto de julgamenta transita em julgada.
o fata principal e urn so e ja fai abjeta de julgamenta.
E ainda: se absalvida da crime de furta, naa pade a reu ser, agara, acusada
pelo crime de canstrangimenta ilegal (au lesaa carparal leve) cantra mesma
vltima, praticado no mesmo dia, hora e local, provando-se, entretanto, co;n ~rovas
navas, que hauve emprega de vialencia, 0 fata e urn s6. Ja aperau a translto em
julgada, nada mais se pade fazer, sab pena de naa haver a seguran,a e a
estabilidade sacial que exige a caisa julgada.
A caisajulgada a9ambarca a fata sab todas as pantas de vistajuridicas. Se
o reu faj' absalvida (au candenada) pela pratica da crime de latracfnia, naa pade a
 168 Revlsta de Estudol Criminals 4 - Doutrlna
Estado, agora, querer instaurar novo processo, pelo mesmo fato, contra 0 mesmo
reu, pela pnitica do crime de homicidio com a desculpa de que novas provas
.demonstram que nada foi subtraido e que sua intenl'ao era matar. 0 fato principal,
sobre 0 qual recaiu a aprecial'ao do Estado, ja est" protegido pelo manto da res
iudicata.
E bern verdade que 0 C6digo de Processo Penal e timido na disciplina da
coisa julgada, nao havendo, como deveria, urn capitulo proprio da res judicata.
Entretanto, nada impede que se aplique nao s6 0 disposto no § 20 do art. 110 CPP,
mas tambem as regras insertas no C6digo de Processo CiviL
o no bis in idem tern a funl'ao garantidora, impedindo que 0 acusado, que
ja se submeteu 11 cerimonia fUnebre que e 0 processo penal, venha novamente a
ser processado pelo mesmo fato.
IX - OS ARTS. 384, PARAGRAFO UNICO, E 385, AMBOS DO CPP
Art. 384. Se 0 juiz reconhecer a possibilidade de nova defini~iio juridica do
Jato, em conseqllencia de prova existente nos autos de circunstdncia elementar,
nao contida, explfcita au implicitamente. na denuncia au na queixa, baixani 0
processo, a tim de que a defesa, no praza de 8 (oito) dias, fale e, se quiser,
produza prova, podendo ser ouvidas ate tres testemunhas.
Paragrafo doice. Se hOllver possihilidade de nova defini~ao juridica que
impone aplicQfiio de pena mais grave, 0 juiz baixani 0 processQ, a tim de que
o Ministerio Publico possa aditar a den uncia au a queixa, se em yirtude desta
houyer sido instaurado 0 processo em crime de a93.0 publica, abrindo-se, ern
seguida. 0 prazo de 3 (tres) dias it defesa, que podera oferecer proya, arrolando
ate tres testemunhas.
Art. 385. Nos crimes de a'rao publica, 0 juiz podera pro/erir senten~a
condenat6ria, ainda que 0 Ministerio Publico tenha opinado pela absolvi9ao,
bern como reconhecer_agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (no
original sem grifos).
As regras legais acima merecem uma amilise, mesmo que superficial, de
suas implical'5es diante de tudo que acima foi visto.
Em primeiro lugar, 0 caput do art. 384 fala em circunstancia elementar,
termo esse que e improprio, pois ou e circunstancia e, portanto, estii em volta de;
ou e elementar e, nesse caso, estii dentro. A elementar mexe na estrutura do crime,
ou seja, faz com que desaparel'a ou surja outro. A elementar junciotuirio publico
se for retirada do delito do art. 319 do CP (prevarical'ao), 0 mesmo desaparece.
Entretanto, se for retirada do delito do art. 312 do CP (peculato) restara 0 tipo do
art. 168 do CP (aproprial'ao indebita).
A circunstiincia aumenta ou diminui a pena, porem 0 tipo fundamental
continua 0 mesmo. A violenta emol'ao diminui a pena no homicidio, mas 0 tipo
continua 0 mesmo (cl art. 121, § 10, do CPl. No furto, 0 repouso notumo aumenta
a pena, parem se n~a existir, 0 tipo continua 0 mesmo.
! ( Ravlsta da Estudoa Criminal. 4 - Doutrlna 69
Nao vemos razao para distinguir, como 0 C6digo faz (e a doutrina aceita),
entre circunstiincia que agrava a pena prevista na parte geral do C6digo Penal (0
fato de 0 agente cometer 0 crime contra ascendente: filho que mata 0 pail e a
prevista na sua parte especial, por exemplo, 0 repouso noturno que aumenta a
pena do furto. Entendemos que em ambos os casos deve ser aditada a den uncia
sob pena de afrontarmos os principios da ampla defesa, do contraditorio, da
correlal'ao entre acusa,ao e defesa, bern como 0 sistema acusat6rio adotado entre
nos, pois neste caso 0 juiz estaria fazendo parte da acusal'ao quando condena com
a circunstiincia que autoriza 0 aumento de pena sem que tal circunstiincia conste
da acusal'ao feita pelo 6rgao do Ministerio PUblico.
A ideia de que 0 art. 385 do CPP autoriza tal entendimento nao pode vingar
dentro de urn processo penal acusat6rio, justo, democratico de direito e livre dos
ares autorit:\r:ios da epoca em que foi elaborado pelo regime de V ARGAS: 1940.
Entender diferente e jogar por terra todo 0 sacrificio feito e sofrido pela sociedade
nos ultimos 60 anos de vigencia do C6digo de Processo PenaL
Destarte, seja uma circunsHincia au uma elementar nao contida,
expressamente, na den uncia (pe/o orgfio acusador), deve a denuncia ser aditada
para inclui-Ia, sob pena de 0 juiz agir ex officio e 0 reu ser surpreendido em sua
defesa.
o dificil para determinados operadores juridicos e trabalhar com a
Constituil'ao e nao com a regras vetustas dos arts. 384 e 385 do CPP. Nesse caso,
a interpreta,ao conforme a Constitui,ao ira socorre-Ios.
Por ultimo, 0 art. 384, caput, admite acusal'ao implicita, ou seja, mesmo
que nao conste expressamente na den uncia, porem surgindo nova definil'ao
juridica do fato, deve ser dada vista a defesa para se manifestar. Em outras
palavras, 0 C6digo admite que se urn homem for acusado do crime de estupro por
ter, como diz a denuncia, "mantido conjunl'ao carnal com uma mulher, mediante
violencia, alcanl'ando 0 orgasmo satisfazendo, assim, sua libido", nao podera 0
juiz condena-Io pelo atentado violento ao pudor se nao ficar comprovada a
conjunl'ao carnal, mas sim, apenas, os atos libidinosos diversos da conjunl'ao. A
ideia de que sao implicitos os atos libidinosos para quem quer a priitica da
conjunl'ao carnal nao pode admitir condenal'ao do acusado se nao constar da
denuncia. Afronta 0 principio da ampla defesa e do contradit6rio. 0 reu nao se
defendeu da pratica de atos libidinosos diversos da conjunl'ao carnaL
o paragrafo unico do art. 384 imp5e 0 aditamento a den uncia quando
houver possibilidade de aplical'ao de pena mais grave, deixando entender que so
se adita se houver pena mais grave, porem se a pena for igual ou menor nao
havera aditamento.
Discordamos desse entendimento. Seja a pena menor, igual ou maior deve-
se semp,re aditar a denuncia, sob pena de afrontarmos os principios da correlal'ao
 Revl.ta de Eatudoa Criminal. 4 - Doutrlna \
emre a ac~sa,ao e a senten,a, da ampla defesa, do contradit6rio e, principalmente,
vlOlar 0 sIstema acusat6rio, pois 0 juiz muda a acusa,ao, ex officio.
. Assim, tanto no caput do artigo 384 como no seu paragrafo unico deve-se
aaitar a denuncia em detrimemo da prova nova surgida no curso da instru,ao. Se
for urn peda,o do fato e houver prova nova de sua ocorrencia, 0 aditamento e
medida imperiosa. Se for outro fato conexo com 0 original, descoberto atraves de
prova nova, adita-se a denuncia, dando-se oportunidade ao reu de ser interrogado
sobre esse novo fato conexo e praticar todos os demais atos processuais inerentes
a sua defesa. Se for fato novo, porem sem conexao, instaura-se outra a,ao penal.
Nestes casos que estamos mencionando, 0 aditamento sera proprio real, ou
seja, 0 acrescimo sera de fatos ou de peda,os que Ihe pertencem (elementares do
tipo) e devera, quanto a oportunidade, ser feito espontaneamente
(independentemente de provoca,ao do juiz) pelo Ministerio Publico, face ao
principio da obrigatoriedade da a,ao penal pUblica.
o aditamento provocado e exce,ao e, por isso, esta no art. 384, paragrafo
unico, e no § 5° do art. 408, ambos do CPP.
X - CASOS CONCRETOS
Imaginemos alguns casos concretos para entendermos tudo 0 que acima
dissemos.
]0 caso: Ticio e acusado da pratica do crime de roubo simples. No curso da
instru,ao, nao se comprova a elementar normativa do tipo grave amea,a (ou
violencia).
Pergunta-se: pode 0 juiz condena-Io pelo furto sem aditamento a denuncia?
Resposta:
A resposta e afirrnativa. A subtra,ao patrimonial de coisa movel alheia esta
descrita na den uncia e, nesse caso, nao h:i surpresa para a defesa. Ela se defendeu
dessa subtra,ao patrimonial. Portanto, autorizado esta 0 juiz a condenar Ticio
pelo crime de furto sem 0 aditamento aden uncia.
2° caso: Ticio e acusado da pnltica do crime de furto simples. No curso da
instru,ao, descobre-se que houve 0 emprego de arma de fogo e, portanto, trata-se
de crime de roubo.
Pergunta-se: ha necessidade de aditamento a denuncia para que seja
condenado pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo?
Resposta:
A resposta e afirrnativa. Ticio nao se defendeu de ter empregado arma de
fogo durante aquela subtra,ao patrimonial descrita na den uncia e, portanto, ha,
nesse. c~_o, surpresa para a defesa. 0 respeito ao contradit6rio e a ampla defesa e
a prOlbl,ao do Julgamento ultra perita exigem 0 aditamento.
I retornado em 25.01.00.
j
I Revlsta de Eatudoa Criminal. 4 - Doutrtna 71
3° caso: Ticio e acusado da pratica do crime de furto simples. Durante a
instru,ao, demonstra-se de forma cabal que, na verdade, naquele dia, hora e local,
houve recusa em devolver 0 bern por parte de Ticio e nao subtra,ao, e, portanto,
tinha ele a precedente posse da res.
Pergunta-se: hi necessidade de aditamento a den uncia para que possa ser
condenado pelo crime de apropria,ao indebita?
Resposta:
A resposta e afirmativa. Nao obstante as penas serem iguais, Ticio nao se
defendeu de ter a precedente posse da res e, portanto, deve tal elemento
normativo do tipo (posse) constar da acusa,ao. A posse de Ticio e injusta, mas
nao por clandestinidade e sim por precariedade. Vejam que 0 fato e urn s6. Nao
h:\ dois fatos. Ha dois tipos penais em discussao, porem uma unica conduta. Nesse
caso, 0 reu se defende dos fatos narrados e nao da tipifica,ao penal dada ao fato.
Admitir condena,ao porque a pena e a mesma e admitir que 0 reu se defende da
pena e nao dos fatos. Assim, deve a denuncia ser aditada para a caracteriza,ao
perfeita dos fatos.
4° caso: Ticio e acusado de ter furtado do imerior de urna fazenda tres
vacas leiteiras, colocando-as em seu caminhao depois de ter derrobado a cere a de
prote,ao da fazenda, no dia 15.01.00, as 20h.
No curso da instru,ao, descobre-se, com provas novas, que na verdade
foram furtados tres cavalos da ra,a Mangalarga Marchador, e nao tres vacas.
Pergunta-se: ha necessidade de se aditar a denuncia para que possa Ticio
ser condenado pela pratica do crime de furto dos tres cavalos ou e indiferente?
Resposta:
Ha necessidade do aditamento, pois a res descrita nao corresponde a do
fato real ocorrido na vida. 0 que signitica dizer: furto de tres vacas nao houve. A
repercussao, inclusive, de eventual senten,a condenat6ria pelo furto de tres vacas
no juizo civel e evidente, pois ao se fazer a liquida,ao de senten,a para se
deterrninar 0 quantum debeatur tera que se fazer em cima do an debeatur
deterrninado na senten,a e este menciona tres vacas e nao tres caval os.
Vejam que nesse caso nao se trata de outro tipo penal, muito menos de fato
diverso, mas sim do mesmo fato, porem com identifica,ao erronea da res,
impedindo 0 reu de se defender do fato verdadeiro e, portanto, do fato real. Ha
flagrante viola,ao a ampla defesa e ao contradit6rio e sempre que isso ocorrer 0
aditamento a den uncia e medida imperiosa.
5" caso: Ticio e acusado da pratica do crime de homicidio qualificado por
motivo fUtil. Em seu interrogat6rio, alega que na data do fato, 15.01.00, nao se
encontrava na cidade do Rio de Janeiro, mas sim em viagem ao exterior, tendo
 72 Revtsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
As testemunhas arroladas pelo Ministerio PUblico corroboram os fatos
descritos na demlncia, porem discordam, com dados precisos, da data do fato,
alegando que 0 mesmo ocorrera em 30.01.00 e nao 15.01.00. Praticados os
demais atos do processo e juntados documentos comprovadores de que 0 fato
ocorrera, realmente, em 30.01.00, pergunta-se: 0 juiz esta autorizado a pronunciar
o acusado pelo crime descrito na denuncia sem que 0 Ministerio Publico adite a
denuncia, alterando a data do fato?
Resposta:
A resposta so podera ser negativa. 0 reu se defendeu, exercendo 0
contradit6rio, de fato ocorrido no dia 15/01/00 e nao de fato ocorrido na data de
30101/00. Perceba 0 leitor que 0 alibi alegado vern de encontro com a data
descrita na denuncia e, portanto, se nao houver 0 aditamento improprio de
retific",ao a denuncia, nao podeni Ticio ser pronunciado, pois naquela data
(15/01100), efetiva e realmente, nao se encontrava no local do crime. 0 fato e 0
mesmo e sob 0 ponto de vista penal material a altera,ao da data e irrelevante,
porem sob 0 ponto de vista penal processual hi profunda repercussao no direito
de defesa.
Destarte, independentemente de haver altera,ao fitica ou aumento de pena,
sempre que a mudan,a for de encontro ao direito de defesa deve a denuncia ser
aditada.
6' caso: Ticio e processado pela pnitica do crime de homicfdio culposo, na
dire,ao de veiculo automotor (art. 302 da Lei 9.503/97), por ter, agindo
imprudentemente, excedido a velocidade normal (80km/h) estabelecida pelas
regras de transito, naquela via publica descrita na denuncia. No curso da
instru,ao, descobre-se, atraves das provas carreadas para os autos, que Ticio deu
causa ao resultado morte porque ingressou, na mesma via publica, pela contramiio
de dire,ao e nao porque se excedeu na velocidade.
Pergunta-se: pode 0 juiz condenar Ticio pelo crime do art. 302 do CTB sem
que haja aditarnento it denuncia para descrever a conduta correta de Ticio?
Resposta:
A resposta e negativa. Sem 0 aditamento it denuncia, nao pode 0 JUIZ
condenar Ticio porque nao houve imprudencia na modalidade descrita na
demlncia (excesso de velocidade), mas sim por ter ricio ingressado na contramao
de dire,ao. Vejam que nesse caso hi fragrante viola,ao ao contradit6rio exercido
por Ticio, pois e cedi,o, e repetimos, que 0 reu se defende dos fatos descritos na
den uncia e nao da capitula,iio penal dada ao fato. ricio nao esta se defendendo do
art. 302 do CTB, mas sim da conduta descrita na demlncia que se amolda ou nao
ao tipo penal.
Assim, e imperativo garantidor da ampla defesa 0 aditamento it denuncia.
I Revlsta de EstudOi Criminals 4 - Douttlna 73
7' caso: ricio e processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157,
caput, do CP) sendo absolvido. A senten,a absolut6ria transita em julgado. A
autaridade policial, atraves do d~poimento de varias pessoas que nao 0 prestar~
nos autos do inquerito e muito menos no processo, porem compareceram a
delegacia, espontaneamente, veriflca que, na verdade, houve emprego de arma de
fogo por parte de Ticio, inclusive logrando exito em localizar a arma que foi
escondida par ele em urn terreno baldio. Diante dessas pe,as de informa,ao,
remete as mesmas para a vara criminal onde Ticio foi julgado e 0 juiz da vista ao
Promotor de Justi,a para que adote as providencias que entender cabiveis.
Pergunta-se: pode 0 Promotor de Justi,a oferecer denuncia, pelo mesmo
fato, em face de Ticio, pon,m imputando 0 emprego de arma de fogo, ou seja,
roubo com emprego de arma de fogo?
Resposta:
A resposta e negativa. Ticio ja foi julgado por aquele fato ocorrido no
mundo, por aquele ped",o da vida, nao podendo ser julgado, duas vezes, pelo
mesmo fato, sob pena de afrontarmos a coisa j ulgada. Nao se pode confundir 0
tipo penal com 0 fato praticado que ja foi objeto de julgamento. Se 0 Ministerio
Publico (Estado-administra,ao) nao apurou 0 fato com todos os seus elementos
que Ihe integram, nao faz senti do, agora, com 0 transito em julgado da decisao,
chamar Ticio para responder por urn peda,o do fato. Muito menos por porte de
arma, que foi absorvido pelo crime de roubo. 0 fato e urn so. Do contrano, se
assim nao pensarmos, nao havera a seguran'ta juridica necessaria amanuten~ao da
paz e da seguran,a social.
Se e na senten,a que 0 Estado, substituindo a vontade das partes, faz valer
a lei e, portanto, tern for,a de lei nos limites da lide e das questaes decididas (cf.
art. 468 do CPC), tal decisao tern prote,ao constitucional nas clliusulas petreas,
pois "a lei nao prejudicara ... a coisajulgada" (cf. art. 5', XXXVI, da CRFB).
Ha nesse caso identidade da eadem causa petendi (a mesma causa de
pedir); identidade sobre 0 fato, sobre 0 que decide a senten,a e aquele sobre 0 que
se quisera acionar: eadem res (a mesma coisa) e, por ultimo, identidade tambem
de pessoa: eadem persona (a mesma pessoa).
8' caso: Ticio, Caio e Mevio sao processados e julgados pelo crime de
latrocinio tentado (subtra,ao patrimonial tentada e homicfdio tentado), sendo
condenados no l' grau de jurisdi,ao. Apelam da senten,a, alegando, primeiro,
inepcia da den uncia e, segundo, atipicidade do fato. 0 Tribunal de Justi,a, por
maioria de votos, nega provimento ao recurso, porem urn voto vencido dava
provimento para absolver os acusados.
A Defensoria PUblica interpae recurso de Embargos Infringentes com base
no voto vencido e 0 Grupo de Ciimaras absolve os ~cusados alegando que 0 fato
era atfpico e determina a remessa dos autos Ii comarca de origem para que 0
 74 Remta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 1
Ministerio Publico ofere, a denuncia pelo crime de homicfdio tentado que, na
opiniao do Tribunal, era 0 crime remanescente.
. Pergunta-se: esta correta a decisao do Tribunal em absolver pelo latrocfnio
tentado e entender que havia crime de homicfdio tentado determinando 0
oferecimento de denuncia em face dos acusados por este crime?
Respasta:
A negativa se impoe. Quanto It absolvic;ao pelo crime de latrocfnio tentado,
o Tribunal agiu dentro de sua esfera de competencia e a decisao deve ser (como
foil cumprida. Porem, determinar que se instaure contra os reus processo por
crime de homicfdio tentado foi urn equivoco, para nao dizer urn error in
iudicanda. Ate porque 0 recurso foi exclusivo dos reus, nao sendo admissfvel uma
reforma que nao seja aquela pedida. Ou da 0 que os reus pediram ou deixa como
esta, porem, jamais piorar de qualquer modo, sua situac;ao juridica (cj art. 617 do
CPP). Na medida em que da provimento aos embargos infringentes, porem manda
processar os reus por outro crime, julga ultra petita.
Os reus ja foram absolvidos pelo fato ocorrido na vida e que foi objeto do
processo, fazendo operar, assim, a coisajulgada. Dar uma nova roupagemjurfdica
ao fato e criar uma instabilidade social aos atusados, agora absolvidos pelo
Tribunal, deixando-os na etema incerteza de quando aquele conflito tera fim. No
mesmo sentido, nao cabe ao Judiciario determinar ao Ministerio PUblico que
oferec;a den uncia por esse ou aquele fato, em verdadeira afronta ao sistema
acusat6rio e, principalmente, a caracterfstica mor da jurisdic;ao que e a
imparcialidade do 6rgao jurisdicional. Na medida em que assim age, compromete
sua posi,ao de sujeito processual itnparcial.
9° coso: Ticio e processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157,
caput, do CP), sendo absolvido. A semenc;a absolut6ria transita em julgado. A
autoridade policial, atraves do depoimento de varias pessoas que nao 0 prestaram
nos autos do inquerito e muito menos no processo, porem compareceram a
delegacia, espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de
fogo por parte de Caia, que ameac;ou a vftima enquanto Ticio subtrafa ares,
inclusive, logrando exito em localizar a arma na residencia de Caia, sendo este
reconhecido pelas testemunhas.
Diante dessas pe,as de informaC;ao, a autoridade policial remete as mesmas
para a vara criminal onde Ticio foi julgado e 0 juiz da vista ao Promotor de
Justi,a para que adote as providencias que emender cabfveis.
Pergunta-se: pode 0 Promotor de Justi,a oferecer denuncia, pelo mesmo
fato, em face de Ticio e Caia, porem imputando aos mesmos 0 crime de roubo
com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes (art. 157, § 2°, Ie
II, do CP)?
\ Ravllta de EstudOi Criminals 4 - Doutrlna
Resposta:
Quanto a Ticio nada mais se pode fazer, ja h:i 0 transito em julgado e nao
pode ser ele chamad~ para responder pelo mesmo fato. 0 fato e urn s6. Se 0
Estado nao identificou e apurou 0 fato corretamente, estando a decisao a:~bertada
pelo tr1msito emjulgado, Ticio esui livre das garras dajusti,a. Do contrano, sena
estabelecermos 0 bis in idem.
Entretanto, quanto a Caio, nada impede que seja chamado para responder
pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e me.diru;'te concurso de
agentes, na medida de sua culpabilidade. A se~t~nc;a f:z cOl~a. julgada ,entre as
partes as quais foi dada, ou seja, 0 Estado-adrrumstrac;ao (Mmlsteno PUbbco) e
Ticio, mas nao para Caio. Nesse caso, Caio teve 0 com~onente subjeuvo
necessario da co-autoria, qual seja: a resoluC;ao comum de reabzar 0 fato, 0 atuar
de cooperaC;ao consciente e querida. Portanto, deve responder na medlda de sua
culpabilidade. Bntender que Caio nao pode s.er processado pdo ~nme que
cometeu e garantir sua impunidade, fim este n~o vIsado pe!a cOlsa julga,?a. A
coisa julgada e medida de garantia e nao de Impumdade aquele que nao fO!
julgado (cj nota n' 38, supra). , .
100 coso: Ticio e investigado em regular inqmlrito policial pe~a pr~tlca ,do
crime de furto qualificado mediante rompimento de obstaculo, porem nao ha ,0
laudo de exarne de corpo de delito, mas sim os depoimentos do lesado ~ de ?'7 s
testemunhas comprovando 0 rompimento. Conclufdo 0 inquerito, 0 Mlmsteno
Publico denuncia Ticio pelo furto simples entendendo que 0 exame de corpo de
delito, comprovando 0 rompimento, era indlspensav.el, e,. portanto, ,nada ,?enclOna
quanto 11 qualificadora. 0 juiz recebe a den uncIa e sllencla quanto a qualIficadora.
No cursO da instru,ao, 0 laudo chega aos autos comprovando 0 romplmento oe
obstaculo.
Pergunta-se: pode 0 Ministerio Publico aditar a denuncia para incluir a
qualificadora do rompitnento de obstaculo, considerando ser 0 laudo prova nova?
Resposta:
A resposta e negativa. Nao hi no processo penal hi7r":~uia ~ntre as provas,
ou seja, uma prova nao vale mais do que a outra. 0 M~m~teno PublIco tmh~ em
maos provas que autorizavam 0 oferecimento de denuncla pelo furto medIante
rompimento de obstaculo e nao as utilizou, acarretando, aSSlm, 0 arqUlvam~nto
implfcito objetivo do tipo derivado (rompimento de. obsta:ulo~ d~ mqu:nto
policial. 0 laudo, surgido nO curso da mstruC;ao, na? e "onslde,a~o
substancialmente prova nova, mas, sim,formalmente, 0 que slgmfica dlzer: nao
altera 0 quadro probat6rio do processo a ponto de ser c~ns~~erado prova nova, A
prova da qualificadora ja constava do inquerito e nao fO! uulIzada.
I 76 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrtna
o principio reitor para 0 Ministerio Publico ofereeer denuncia e 0 do in
dubio pro societat, ou seja, na duvida, diante das provas eontidas no inquerito,
deve resolve-Ia em favor da soeiedade, denunciando 0 indieiado.
, Assim, houve 0 arquivamento implicito objetivo do elemento derivado do
tipo e 0 laudo eonstitui prova nova fonnal e nao substancial.
Do eontnirio, havendo prisao em flagrante deli to pela pratica do crime de
homicidio e nao havendo, ainda, laudo nos autos do inquerito, na~ se poderia
ofereeer demineia com base nos outros elementos de prova eonstantes dos autos,
o que constituiria verdadeiro absurdo.
XI - CONCLUSAO
E chegada a hora de fazennos uma conclusao do trabalho apresentado com
o escopa de sintetizarmas nassa pasil'aa.
1 - 0 processo penal madema tern uma funl'aa nitidamente garantista,
visanda a assegurar aa acusada tadas as direitas previstos na Canstituil'ao, naa
havenda mais espal'o, dentro do Estada Demacratico de Direita, para 0 processo
punitiva exclusivista, ou seja, aquele que a tada custa pracurava urn culpada,
fasse ele quem fasse, visanda a segregar-Ihe a liberdade sem assegurar-Ihe as
direitos fundamentais.
2 - 0 sistema acusatoria e a base de toda a sistema pracessual penal
demacratica, ande 0 juiz e afastada da persecul'aa penal, senda-Ihe vedada agir ex
officio. Partama, qualquer alteral'ao na pel'a exardial, seja de fata, da sujeita, au
de elementas agregadores do fata (tempo, lugar, harario, data), somente podera
ser feita pelo titular privativo da al'ao penal publica: 0 Ministerio Publico. Trata-
se de uma garantia do aeusado que visando a resguardar a imparcialidade do
orgao julgador.
3 - 0 onus da prova no processo penal, diante da regra inserta nO art. 5',
LVII, da CRFB, e exclusivo do Ministerio Publico, ou seja, 0 fato acorrido no
mundo dos homens deve ser trazido em sua integralidade para 0 objeto do
processo, sob pena de 0 reu, se absolvido for com triinsito em julgado, nao poder
ser chamado novamente para responder pelo mesmo fato. Se algum pedal'o do
fato for exclufdo na denuncia, somente poden' ser trazido para os autos mediante
provas novas e 0 onus e tada da Ministerio Publico.
4 - 0 principia da correlal'ao entre a acusal'ao e a semenl'a e regra que
deve ser observada a fim de impedir que 0 juiz julgue ultra, citra e extra petita,
respeitando, assim, 0 direito ao cantraditoria e a ampla defesa. 0 reu nao pode ser
I
surpreendida com candenal'ao por fato diverso do que constar na denuncia.
5 - 0 direito de defesa deve ser efetiva, ou seja, a defesa tecnica e
irrenunciavel e isto significa que a defensar naa pode ser privada do exercfcia
pleno dos direitas previstos na Canstituil'aa, assegurando aa acusada que a juiz
naa canheceni de fatas que naa canstem da pel'a exardial, pais se a rou naa
1
1 Rev..ta de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna
77
exerceu a contraditoria sabre aqueles fatas discutidos na instrul'aa, parem ~ue
naa constam da den uncia, a defensor deve impugnar 0 decisum atraves da medlda
judicial cabfvel, inclusive con~ a propria vontade ~o re~. 0 co~tradit6~0 e sobre
os fatos cantidos na demincia e nao sobre os fatas dlscuudas na mstrul'aa.
6 - 0 abjeto da pracessa penal e a pretensaa pracessual penal que veicula a
acusal'ao, traduzida esta na imputal'aa + pedida. 0 fata que s~rve de su~orte a
imputal'aa, au a fata que e imputada, e a fata da vida, a aconteclmenta hi~tonca e
que deve estar devidamente individualizada na denuncla, sab pena de naa pader
ser objeto da sentenl'a sem 0 aditamenta it den uncia.
7 - A caisa julgada e urn instituta de garantia de tada e q~alquer indi vfd~o
processada de que, uma vez decidida a litigia pelo Estada~jUlz, a mesma naa
padeni mais ser discutida, asseguranda aSSlm a paz e a tranqUlhdade saclal. 0 no
bis in idem e medida de garantia da acusado.
8 - As regras previstas nos arts. 384 e seu paragrafo unico e 3~5, ambos da
CPP, saO inconstitucianais, pois permitem que haja acusal'aa lmphclta e que a
juiz conhel'a de circunstiincias que aumentam a pena sem que constem da
acusal'ao.
Assim, havendo alteral'ao fatica em face da presenl'a de elementos. que
integram 0 fata, parem que naa constarn da denuncia, devera a mesma ser a?ltada
pelo orgao acusador, fique a pena menor, igual ou maiar. Nao imparta. 0 reu te_m
o direito de se defender das fatos descritos na denuncia e naa da capltulal'ao
juridica penal dada aos fatos. .
Obs.: a trabalho acima apresentado esta sujeito a alteral'oes pela SImples
fato de seu autor continuar estudando a materia e, principalmente, par estar aberta
as criticas canstrutivas que possarn ser feitas pelos leitores.
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 78
Revista da Estudol Criminals 4 - Doutrtna Revlata de Estudol Criminals 4 - Doutrlna 79

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Francis Rafael Beck
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo PenaL, I8.ed., Sao Paulo: Saraiva, 1987, vA. Advogado
Mestrando em Direito na Unisinos - RS

INTRODUC;AO
A prisao provisoria, sempre verificada quando 0 individuo se encontra
encarcerado sem que contra ele exista uma senten,a penal condenatoria transitada
em julgado, sempre foi um tema latente do direito processual penal.
Disciplinada pelo C6digo de Processo Penal e por legisla~ao esparsa, a
materia vem sendo tratada, ao longo dos anos, de uma fonna pouco razoavel e
finalistica. Dessa maneira, os abusos e arbitrariedades, calcados principalmente na
falta de justifica~ao e necessidade da medida, tem se tornado uma constante.
A sistematiza~ao e a atualiza~ao do instituto vern sendo preconizadas pelo
projeto de refonna do C6digo de Processo Penal, elaborado por juristas de grande
respeito e rename nos cenar-ios nacianal e internacional.
o presente trabalho se prop6e a realizar uma analise atualizada da prisao
provis6ria no ordenamento juridico brasileiro, sempre acompanhada de seus
fundamentos e justificativas, bem como das inova~5es que sao trazidas 11 tona no
projeto de refonna. Ao final, segue-se, de uma fonna mais destacada, a critica
garantista das medidas dessa natureza, 0 que, em ultima analise, nao deixa de ser
colacionado nas entrelinhas de todo 0 corpo do texto.
I - A PRISAO PROVIS6RIA E SEUS FUNDAMENTOS CAUTEIARES OU
MERAMENTE PROCESSUAlS
Para IBANEz, a prisao e "Ia modalidad mas radical de intervenci6n del
Estado, puesto que incide sobre 10 que hoy aparece como el nucleo mismo del
sistema de Iiberdades, sobre el presupuesto de todos los demas derechos,
condicionando sus posibilidades de realizaci6n practica"'.
Assim, se a prisao decorrente de senten,a condenat6ria ja transitada em
julgado e cada vez mais contestada, muito mais ardua e a tarefa de justificar a

1 IBAN'EZ, Perfecto Andres. Presuncion de inocencia y prision sin condena, in Revista de la Asociaci6n de
Ciencias Penales. Costa Rica, agosto de 1997, aila 9, n.13, p.23.
 I 80 Revflta de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna
decretas;ao e manuten9aO da prisao provis6ria. Disto resulta que, nao obstante 0
esfor9 0 argumentativo, raros sao os exemplos de razOllvel convencimento.
Afastadas as acaloradas discussces travadas acerca da existencia de uma
teona geral do processo, certo e que, ao menos em alguns tra90s fundamentais, os
processos de naturezas civil e penal se identificam.
Exemplo oportuno e a tematica referente ao processo cautelar,
especialmente no que tange a defini9ao de seus fundamentos: a busca da utilidade
do processo, do seu fim uti!.
No processo civil, encontramos os pressupostos cautelares denominados
fumus bani iuris e periculum in mora.
Influenciados pela doutrina italiana, estes conceitos se especializaram
diante da seara processual penal e, em rela~ao as pris5es cautelares, convergiram
para 0 estabelecimento das figuras do Jumus commissi delicti e periculum
libertatis, respectivamente.
A primeira refere-se a materialidade do delito. A segunda, por sua vez,
conceme ao perigo concreto que a liberdade do acusado representa para a
instru9ao do processo ou para a futura aplica9ao da lei pena!.
Toma..e mister, nesse ponto, seja realizada a distin9ao entre prisces
tipicamente cautelares e prisces de natureza processual, ja outrora preconizada
porTUCcf.
As prisces tipicamente cautelares sao aquelas fundadas em fatos e
elementos, verificaveis objetivamente nos autos, que possam amea9ar a instru9ao
do processo ou a aplica9ao da lei penal. Em uma primeira aniilise - que senl
aprofundada no decorrer deste trabalho -, as prisces que podem ser tidas como
"cautelares" sao a prisao em flagrante, a prisao preventiva e a prisao tempor:iria.
Por sua vez, as prisces de natureza processual sao aquelas fundadas,
simplesmente, em normas processuais. Em ultima aniilise, da forma como sao
postas, antecipam a culpabilidade do agente, fazendo com que se force 0 infcio do
cumprimento da pena antes do transite em julgado da senten9a penal
condenat6ria. E 0 caso da prisao decorrente de pronuncia e da prisao havida de
senten9a penal condenatoria passivel de recurso.
Dentre todas as tentativas de se justificar a prisao sem pena, a posi9ao
doutrin:iria que mais pode ser aceita e aquela que justifica a prisao provis6ria
diante a sua finalidade de garantir a regular instru,ao do processo ou assegurar a
eficacia da senten9a.
No primeiro caso, esta-se diante de urn objelivo especificamente
processual, servindo, ao mesmo passo, para manter 0 acusado a disposi9ao do
juizo e evitar a9ces no sentido de obstaculizar a instru9ao do processo. Todavia,
2 TUCCI, Rog6rio Lauria. Direiros e ga;antias individuais no processo penal brasileiro, Sao Paulo: Saraiva,
1993.
Revllta de Estudos Crlmlna1l4 - Doutrlna 81
nao pode deixar de ser considerado que, se por urn lado, a prisao pode facilitar a
produ9ao de provas - em regra as de interesse exclusivo da acusa9ao - tamMm
pode limitar a possibilidade de (} acusado realizar uma defesa adequada e, desde 0
primeiro instante, uma flexivel rela9ao com 0 seu defensor.
Ja a prisao cautelar para assecuramento da eficicia da senten9a
condenatoria, consoante 0 entendimento dominante, visa a afastar 0 risco de fuga
que poderia decorrer do receio de urna possivel penaliza,ao. Embora
reconhecendo a base romantica dos argumentos, ja em 1935 afirmava TOSTES
MALTA que alguns autores contestam a legitimidade do fundamento, alegando
que os meios rapidos de comunica,ao a disposi,ao das autoridades tomariam a
fuga extremamente dificil, senao impossive!. Mesmo nos casos de fuga para 0
exterior, pode ser utilizado 0 recurso da extradi,ao, que tende a se tomar cada vez
mais comum entre os povos. Por derradeiro, mesmo que 0 fugitivo nao se
deixasse apanhar, "0 constante temor de ser descoberto equivaleria a uma pena,
impedindo, ainda, a pratica de novas delictos"l.
Outros ainda entendem como finalidade dessa prisao, desarrazoadamente, a
preven,ao especial, garantindo que 0 acusado nao venha a cometer novos delitos.
Tal hip6tese representa urn tipico caso de presun,ao de periculosidade do reu.
Nao satisfeita, vai mais alem: presume a culpa em rela,ao ao delito - equiparando
o reu ao culpado - e a propria reincidencia futura. Tal posi,ao finda por atribuir
fins extrapenais it prisao cautelar, razao pela qual, por si so, deve ser de imediato
afastada.
Na esteira dos ensinamentos de TORNAGHl, a prisao provisoria e urn mal
que s6 deve existir quando, sem ela, houver mal maior. Embora rna, e necess:iria;
mas se e urn mal necess:irio, somente pode ser tolerada nos limites da necessidade
e deve ser substituida por outras providencias menos danosas sempre que
posslvel4 •
II - A PRISAO PROVISORIA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL
BRASILEIRO
Sao em numero de cinco as modalidades de prisao provisoria pre vistas no
vigente diploma processual penal brasileiro: prisao preventiva, prisao em
flagrante, prisao temporaria, prisao decoITente de pronlincia e prisao decorrente
de senten,a condenat6ria passivel de recurso.
A prisao preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, podera ser decretada
como garantia da ordem publica, da ordem economica, por conveniencia da
instru,ao criminal, ou para assegurar a aplica9ao da lei penal, quando houver
prova di existencia do crime e indicio suficiente de autoria.
,
j J
4
MALTA, Christovao Pirabibe Tastes. Da prisao prevenliva, Sao Paulo: Sartliva, 1935, p.16.
TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal, v.n. 6.ed., Sao Paulo: Saraiva, 1989, p.7.
 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Ate 0 advento da Lei n° 5.349/67, existia em nosso ordenamento processual
penal a figura da prisao preventiva obrigatoria, reservada para os delitos em que a
pena prevista fosse igual ou superior a 10 anos. Bastava a materialidade do crime
e os indicios suficientes de autoria, eis que 0 periculum libertatis era presumido
de forma absoluta.
Passemos a tratar, separadamente, os fundamentos para a decreta~ao da
prisiio preventiva.
A garantia da ordem publica, em urn primeiro momento, se desdobra em
dois aspectos: evitar que 0 acusado volte a cometer delitos e evitar a perturba~ao
da ordem publica, nos casos em que surge 0 grave abalo social, bern como 0
descredito do Poder Judiciario.
Ao se falar em evitar que 0 acusado volte a delinqiiir, recai-se na ja
mencionada presun~ao de culpa em rela~ao ao crime que esta sendo julgado e
presun~iio da propria reincidencia do agente. Medida tao radical e severa como a
prisao sem pena nao pode ser amparada em meras presun~6es. Se 0 agente voltar
a praticar outro crime, 0 sistema pode buscar tutela junto ao instituto da prisao em
flagrante, au entao, nesse caso, na pr6pria prisao preventiva, mas agora em vista
da evidencia da reincidencia.
Ao mesmo passo, como aduz ALYES MOREIRA, a interpreta~ao dada it
expressao "ordem publica" nem sempre tern sido pacifica, constituindo ponto de
grande controversia na analise do caso concreto. Isto porque, dada a abrangencia
do termo, muitas vezes acaba ele sendo utilizado como fundamento
indiscriminado para a decreta~ao da prisao, principalmente em vista de que a
"ordem publica", se tomada num sentido amplo, poderajustificar qualquer prisao,
por menos necessaria que seja, pois tudo que e contrario it lei pode, de cena
forma, atentar contra a "ordem publica" pelo simples exemplo negativo que passa
asociedade j
.
Como destaca FREDERICO MARQUES, "nessa hip6tese, a prisao preventiva
perde seu carater de providencia cautelar, constituindo antes, como falava
FAUSTIN REUE, verdadeira 'medida de seguranc;a"".
A priva~ao da liberdade do agente nao pode servir de encenac;ao, a fim de
prestigiar 0 J udiciario mediante uma resposta energica e radical ao crime
cometido, apaziguando, assim, os animos exaltados em fun~iio do abalo social.
Tal medida nada mais representa do que urn paliativo, em que a sociedade finge
que acredita na Justi~a e esta finge que e eficaz.
Com efeito, como destaca FLACH, "0 Estado de Direito Democratico nao se
deve deixar iludir pela utiliza~ao do direito penal como instrumento de
conforma~ao de comportamentos sociais, com forte carater simbolico e
5 MOREIRA, David Alves. prisao provisoria, 1.ed., Brasilia: Brasflia Jurfdica, 1996, p.68-69.
6 MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal, v.IV, l.ed., 2.tir., Campinas : Bookseller,
1998. p.63.
I \ Revista de Estudos Criminals 4 - Doutrina 83
insinuador de 'respostas' estatais prontas e energicas ao fenameno da
criminalidade'" .
o que pode ser util para -evitar a revolta e a indigna~iio da sociedade em
rela~ao a urn determinado delito nao e a ilusao de uma resposta imediata, mas sim
a certeza de urn julgamento serio e em tempo razoavel, em que 0 agente, se for
considerado culpado, seguramente sofrera a sanc;ao. Em outras palavras, nao e a
prisao preventiva que deve satisfazer a ordem publica, mas sim a propria pena,
quando for necessaria.
Melhor sorte nao assiste ao requisito da garantia da ordem economica.
Como destaca DELMANTO JUNIOR, "nao resta duvida de que nessas hipoteses a
prisao provisoria afasta-se, por completo, de sua natureza instrumental,
transformando-se em meio de prevenc;ao especial e geral e, portanto, em punic;ao
antecipada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a
puniC;ao e a ressocializac;ao do acusado para que nao mais infrinja a lei penal, bern
como a conseqUente desestimulac;ao de outras pessoas ao cometimento de crimes
semelhantes, fins exclusivos da sanc;ao criminal"'.
Tais fundamentos para a decreta~ao da prisao preventiva alcan~am as raias
doabsurdo, desvirtuando totalmente as fin~idades instrumental e cautelar da
prisao.
A conveniencia da instrnfiio criminal e a seguranr;a na aplicafiio da lei
penal seriam os unicos elementos que, em tese, poderiam servir para a decretac;ao
de uma prisao preventiva com natureza cautelar.
Em rela~ao aos crimes apenados com detenc;ao, cumpre salientar, e
necessaria ainda que 0 reu seja "vadio" ou haja "duvidas quanta a sua
identidade". A valorac;ao do adjetivo "vadio" configura verdadeira hipotese legal
de aplicac;ao do direito penal do autor, ferindo frontalmente 0 principio da
secularizac;ao. 0 decreto cautelar poderia ser concedido pelo magistrado para fins
de instruc;ao ou de garantia de aplicac;ao de futura pena, mas is so
independentemente das condic;6es pessoais do acusado. Duvidas quanto a
identidade, como no caso anterior, por si s6 tambem nao sao aptas a proporcionar
a prisao. Ademais, em plena era p6s-tecnoI6gica, nao e admissivel que 0 Estado
penalize 0 individuo por nao dispor de meios Mbeis para realizar a identificac;ao
de urn individuo.
A prisiio em flagrante consiste na momentllnea detenc;ao do acusado, no
estado de flagrllncia, a fim de que seja possibilitada a imediata colheita de pro vas
fundamentais relativas a materialidade do delito e a sua autoria.
7 FLACH, Norberto. prisao processual penal: Discussao ii luI. dos princfpios constilucionais da
proporcionaIidade e da seguranfajurfdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.71..
j
8 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As mndaUdades de prisao provis6ria e seu prazo de durafiio, Rio de Janeiro:
Renovar. 1998, p.165.
 84 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Ooutrlna
Assim, torna-se tranqUila a captura do acusado, seja para evitar a
consumac;ao do delito, seja para averiguar as questoes iniciais referentes 11 autoria
e materialidade, 0 que se da mediante a lavratura do auto de prisao em flagrante.
A questao que impera se cinge Ii necessidade de manter a prisao realizada
no flagrante. Durante os primordios, a prisao em flagrante significava verdadeiro
resquicio de formas arcaicas de vinganc;a, tornando restritos os casos de
concessao de liberdade provisoria. Atualmente, com 0 acrescimo do paragrafo
unico no art. 3 IO do CPP, as hipoteses de manutenc;ao da prisao em flagrante se
resumem 11 existencia dos mesmos requisitos necessarios para a decretac;ao da
prisao preventiva, razao pela qual aqui se aplica a mesma analise alinhavada nos
paragrafos anteriores.
Por meio de lei esparsa (Lei 7.960/89), criou 0 legislador 0 instituto da
prisiio temporaria, modalidade de carcere provisorio a ser decretado, nos termos
do art. I": I - quando imprescindivel para as investigac;oes do inquerito policial; II
- quando 0 indiciado nao tiver residencia fixa ou nao fornecer elementos
necessarios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas
razoes, de acordo com qualquer prova admitida na legislac;ao penal, de autoria ou
participac;ao do indiciado nos crimes de homicidio doloso, seqUestro ou carcere
privado, roubo, extorsao, extorsao mediante seqUestro, estupro, atentado violento
ao pud~r, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de
agua potave! ou subst:incia alimenticia ou medicinal qualificado pela morte,
quadrilha ou bando, genocidio, trillco de drogas, ou crimes contra 0 sistema
financeiro.
Discute-se acerca da cumulati vidade ou alternatividade desses incisos. 0
entendimento mais adequado .0 de que se faz necessaria, sempre, a presenc;a do
inciso ill, aliado a qualquer urn dos outros. "Deixar·se a prisiio tempordria livre
para os incisos I e II e deixar a pris{io aberta para todD 0 tipo de crimes,
inclusive contravenr;iio, pois 0 legislador em nada se manifestou"'. 0 inciso I .0 de
diffcil justificac;ao: ninguem pode obrigar 0 indiciado a colaborar nas
investigac;oes do inquerito policial (interroga-Io, fazer acareac;oes,
reconstituic;oes), haja vista 0 seu direito ao silencio, constitucionalmente
assegurado. Caso 0 acusado estivesse obstaculizando essas provas, poderia ser
decretada a sua prisao preventiva, tornando despicienda a prisao temporaria.
Ademais, 0 inquerito policial .0 urn instrumento inquisitorio administrativo,
mero auxiliar da formac;ao da acusac;ao. Nao vinculado aos principios do devido
processo legal, da ampla defesa ou do contraditorio, parece incabivel privar a
liberdade do individuo em vista de uma mera averiguac;ao preliminar dos fatos,
que certamente deveni ser reproduzida - com todas as garantias ao reu - durante a
fase processua!. A desproporcionalidade da medida parece saltar aos olhos.
9 SZNICK. Valdir. Liberdade, pristio cautelar e temporaria, 2.ed .. Sao Paulo: Leud, 1995, p.519.
I R8vlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 85
De todas as hipoteses previstas na Lei, a unica que demonstra elementos de
natureza cautelar .0 a do inciso II, na medida em que poderia ensejar indicios de
frustrac;ao de aplicac;ao da lei pella!. Mesmo assim, os argumentos sao por demais
fnigeis, especialmente em urn pais desigual - em que muitos sequer dispoem de
uma residencia - e extremarnente lento, arcaico e burocratizado no que tange aos
servic;os publicos de identificac;ao.
As falhas tecnicas observadas na elaborac;ao da lei dificultarn a sua
aplicac;ao, especialmente se percebido que 0 sistema de prisoes cautelares ja
previsto no CPP praticamente esgota as possibilidades em que a prisao temporaria
poderia se mostrar uti!.
Em suma, a prisao temporaria foi urn instrumento criado pelo legislador
com 0 objetivo de facilitar a instruc;ao criminal e a futura aplicac;ao da lei penal
em crimes considerados de maior gravidade, mediante a fixac;ao de requisitos
mais "male:iveis" para 0 encarceramento do acus.do. A partir desta conclusao,
tem-se que a barreira existente entre esta modalidade de prisao e 0 cometimento
de arbitrariedades e encarceramentos sem real necessidade .0 extremamente tenue.
Em vista do disposto na legisla,ao processual penal, regra geral, caso 0 reu
ainda nao se encontre presQ, sera encarcerado por ocasiao da pronuncia sempre
que nao for primario e de bons antecedentes. E a prisiio decorrente de pronuncia.
Antes da chamada "Lei Fleury" (Lei n° 5.941173) 0 texto legal era ainda
mais arbitrario. A prisao era obrigat6ria, independentemente das condi,oes suso
mencionadas.
Os maus antecedentes e a reincidencia nao traduzem qualquer carater de
cautelaridade da prisao. A necessidade da medida, nesses casos, .0 presumida pela
lei. E 0 que deixa de ser considerado presunc;ao e a inocencia do reu.
Se, mesmo que verificados os maus antecedentes e a reincidencia do
acusado, entendeu 0 magistrado nao ser necessaria a sua prisao durante todo 0
processo, por que motivo haveria de se-Ia pelo simples fate de ser 0 acusado
pronuciado? Se 0 medo .0 de que 0 reu se evada diante da possivel iminencia de
uma condena,ao, bastaria que fosse decretada a sua prisao preventiva, desde que
verificados pelo juizo motivos serios e fundamentados para 0 decreto.
Tem-se, novarnente, grave ofens a ao principio da seculariza,ao, na medida
em que a privac;ao da liberdade .0 estabelecida com base em aspectos pessoais do
reu (0 que ele foi e fez no passado), e nao com arnparo em fatos e elementos
atuais e objetivos.
Ademais, 0 instituto da reincidencia e dos antecedentes significam uma das
maiores maculas no sistema garantistal(l, haja vista proporcionarem uma
10 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Sala de. Aplicaft:'io da pena e garanrismo, Rio de Janeiro :
Lumen Juris, 2001, p.57.
I 86 Revlata de Estudos Criminals 4 - DoutrJna
verdadeira estigmatiza,iio do n!u, rotulando-o eternamente como urn ser
criminoso e que oferece perigo 11 sociedade.
, Nao rnuito diferente e a prisao decorrente de senten,a conde nato ria
pass(ve/ de recurso, que, ao rigor da lei, impede que 0 reu apele sem recolher-se 11
prisao, salvo se primano e de bons antecedentes, circunstancia que deve vir
reconhecida na pr6pria senten,a.
Ne,e caso, existe uma verdadeira execu<;ao provis6ria da pena. Assim
como demonstrado na modalidade anterior de prisao, se 0 reu se encontrar em
liberdade quando da prola,ao da senten,a condenat6ria, devera permanecer solto
ate 0 transito em julgado, quanta entao podeni se falar em verdadeira execu,iio
penal. Salvo se 0 magistrado, em senten,a, demonstrar a necessidade da prisao
preventiva.
Diante deste prisma, a interpreta,ao adequada a ser aplicada 11 Sumula n° 9
do STJ e a de que a exigencia da prisao provis6ria para apelar somente nao
ofendera a garantia constitucional da presun,ao de inocencia se forem
verificados, no caso concreto, motivos que autorizem a prisao preventiva.
Em rela,ao 11 possibiJidade de 0 magistrado nao permitir que 0 reu recorra
sem recolher-se 11 prisiio, ousamos discordar frontalmente da posi,ao de AFRANIO
SILVA JARDIM, para quem "tal entendimento em nada prejudica 0 reu, muito pelo
contrano. Ao conceberrnos que a sua prisao, na hip6tese estudada, nao tern a
natureza cautelar, mas sim de execu,ao provis6ria da pena, permitimos que todos
os beneficios da nova Lei de Execu,ao Penal Ihe sejam aplicados, inclusive a
incidencia imediata do regime aberto de cumprimento da pena, se assim estiver
previsto na senten,a, que ja estara sendo executada". Qualquer que seja 0
"beneficio" que a LEP possa trazer, certamente nao compensara a priva,iio
prematura da liberdade do acusado, quando ainda inexistente qualquer titulo
executivo penal em seu desfavor.
Existe ainda a possibilidade - muito grande - de essa modalidade de prisao
nao ser assumida como execu~ao provis6ria da pena. Nesses casas, ao
incidirem os dispositivos da LEP, podera ainda restar violado 0 principio da
proporcionalidade, sempre que 0 reu for preso em virtude do cometimento de
delitos que, pela gradua,iio da pena, permitiriam 0 inicio do cumprimento da pena
em regime aberto ou semi-aberto, ou, ainda, ensejassem a possibilidade de sursis
ou substitui,ao da pena privativa de liberdade.
Devemos lembrar que nem urn pouco incomum e a reforma das decisces
em grau recursal. Nas quase fadistas palavras de TORNAGID, que se aplicam a
todas as especies de prisao provis6ria, "ainda quando alguem consiga passar
inc6lume, ou mesmo vacinado contra 0 vicio, pelo horror do que viu (0 que
tambem acontece com alguns), a prisao provis6ria nao 0 deixa sem mikula: a
mancha da infii.mia 0 acompanha. Digam 0 que quiserem: a prisao provis6ria nada
deveria significar contra 0 preso, especialmente contra 0 que tern a sua inocencia
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 87
reconhecida. Mas a verdade verdadeira e insofismavel e que 0 povo liga 11 prisao
urn carater ultrajante. Eo preso sai dela difamado"".
Ademais, a repetida utiliza,ao das figuras dos maus antecedentes e da
reincidencia caracterizam uma verdadeira especie de bis in idem, na medida em
que, alem de servirem de justificativa para a prisao provis6ria do acusado, ainda
serao utilizadas para 0 exasperamento de eventual pena definitiva.
Tanto a pronuncia quanta a condena,ao passivel de recurso podem ensejar,
em diferentes graus, 0 fumus commissi delicti, mas jamais 0 periculum libertatis.
m - INOVM:;OES DO REGRAMENTO DA PRISAO PROVIS6RIA NO
PROJETO DE REFORMA DO C6DIGO DE PROCESSO PENAL
Da autoria de varios dos mais renomados processualistas penais patrios, 0
projeto de lei que altera dispositivos do C6digo de Processo Penal relati~os 11
prisao, medidas cautelares e liberdade, dentre outras propostas, s!stemal1za e
atualiza 0 tratamento das prisces cautelares.
Como grande inova,ao, 0 projeto aumenta 0 rol das medidas cautelares
diversas da prisao cautelar, possibilitando ao juiz, dentro dos criterios da
legalidade e da proporcionalidade, escolher a medida mais adequada a ser tomada
no caso concreto. Sao elas: comparecimento peri6dico em juizo; proibi,ao de
acesso ou de freqUencia a determinados lugares; proibi,iio de manter contato com
pessoa determinada; proibi,ao de ausentar-se do pais, recolhime,nto domicili~
nos perfodos noturnos enos dias de folga; suspensao do eXerc!clO de fun,~o
publica ou de atividade de natureza econilnuca ou finance!ra;. mterna,ao
provis6ria e fian,a. Tais providencias poderao ser adotadas lsola~a. ou
cumulativamente. Em caso de descumprimento, podera 0 magistrado Substltmr a
medida por outra, impor outra em cumulayao e, em ultimo caso, decretar a prisao
preventiva.
Sao revogados os arts. 393, 594, 595 e os paragrafos do art. 408 do CPP.
Com isso, afasta-se do ordenamento a prisao decorrente de pronuncia e a prisao
flaD
decorrente de senten,a condenat6ria passivel de recurso.
As disposi,ces da prisao em flagrante sao aperfei,oadas. Ao receber 0 auto
de prisao, 0 juiz e obrigado a relaxar 0 flagrante, se ilegal; converter a prisao em
flagrante em pre venti va, quando presentes os requisitos do art. 312; ou conceder
liberdade provis6ria, com ou sem fian,a.
Nova reda,ao e dada ao art. 312, estabelecendo que "a prisao preventiva
podera ser decretada quando verificados a existencia de crime e indicios
suficientes de autoria e ocorrerem fundadas raz6es de que 0 indiciado ou acusado
venha a criar obstaculos a instru,ao do processo ou 11 execu,ao da senten,a ou
,
i venha a praticar infra,6es penais relativas a crime organizado, 11 probidade
p.9.
j
II TORNAGHI. Helia. Obra citada,
188 Raviata da Estudoe Criminals 4 - Doutrlna
administrativa ou ii ordem economica ou financeira consideradas graves, ou
mediante violencia ou grave amea~a ii pessoa".
Acrescentou-se ao dispositivo urn panigrafo linieo, prevendo a decreta~ao
da prisao preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obriga~oes
impostas por for~a de outras medidas cautelares.
as avan~os trazidos pelo projeto sao inquestiomiveis. As prisoes cautelares
passam a ser tratadas de uma forma sistematizada e coerente. Mais do que is so,
com a previsao do novo leque de medidas cautelares, a prisao passa a ser aplicada
somente naqueles casas estritamente necessarios, em que as outras providencias
nao se mostram - ou nao se mostraram - suficientes para garantir a
instrumentalidade do processo.
Todavia, embora tenha objetivado urn sistema em que toda a prisao antes
do transite em julgado final somente pudesse ser justificado pela sua natureza
cautelar, a reda~ao do art. 312 deixou muito a desejar.
Logo de inicio, percebe-se que 0 texto peca pela falta de cIareza.
A primeira parte do dispositivo e irretocavel. a eITO da Comissao consistiu
em acrescentar a segunda parte do artigo, admitindo 0 decreto sempre que
ocorrerem fundadas razoes de que 0 indiciado ou acusado "venha a praticar
infra"oes penais relativas ao crime organizado, a probidade administrativa ou a
ordem economica ou financeira consideradas graves, ou mediante violencia ou
grave amea~a".
a que pretendeu, em verdade, a Comissao? Pelo rigor gramatical, a
preven~ao especial quanta a pratica futura das infra~oes penais descritas no texto.
Mas como podera 0 magistrado levantar essas fundadas razoes? Qual e a
cautelaridade processual que pode ser deduzida dessa providencia?
Pelo que se presume, entenderam os criadores do projeto que 0
encarceramento se tomaria necessirio sempre que se verificassem por parte do
acusado condutas que poderiam configura-Io como potencial agente de urn futuro
cometimento dos referidos crimes.
Sao criterios extremamente vagos e subjetivos que, pela dificuldade de
configura~ao fundamentada em elementos constantes dos autos, abrem margem
ao cometimento de serias arbitrariedades. Ademais, os indicios e presun,,5es
pessoais do julgador, abstratos e hipoteticos que sao, ferem 0 principio da
refutabilidade das provas.
Como lembra TOURINHO FILHO, "0 juiz nao pode fazer conjecturas,
suposi"oes. Tern de ater-se aos elementos constantes dos autos, que Ihe
possibilitam determinar a prisao. (... ) Quando a prisao preventiva e diffcil de ser
I I Revlsta de Eatudos Criminals 4 - Ooutrlna 89
decretada, quando 0 juiz nao detennina 0 motivo real da prisao, e porque ela nao
se faz necessaria. Se se fizesse preciso, as elementos aflorariam limpidarnente"ll,
A necessidade da justific~"ao da cautela com amparo na instrumentalidade
do processo e simplesmente esquecida. UtiIiza-se a prisao, assim, com 0 fito de
aican~ar objetivos que somente poderiam ser aican"ados com a senten"a
condenat6ria - preven~ao especial.
Assim, mesmo nao repetindo em seu texto a malfadada hip6tese de
decreta"ao da prisao em vista da garantia da ordem publica, a nova reda"ao
estabelece figuras que ensejam ainda maior arbitrariedade e total ausencia de
fundamento. Neste ponto, urge seja reavaliada e reformada.
IV - CRiTICA GARANTISTA As PRISOES SEM CONDENA9AO
Como evidencia FREDERICO MARQUES, "indiscutivel e que esses
argumentos e criticas nao deixam de ter sua procectencia. Sem embargo disso,
seria temeroso 0 Estado abrir mao da prisao cautelar. a risco que corre a Justi"a
penal, na prisao preventiva, e iniludivel, mas necessario, visto que a tutela
juridico-penal nao pode privar-se da providencia cautelar, sob pena de
enfraquecimento substancial da atividade repressora dos 6rgao estatais na luta
contra 0 .crime"lJ.
Entretanto, para FERRAJOLI, a captura do suspeito representa, sem duvida, a
medida de defesa social mais eficaz: primeiro se castiga e depois se processa, ou
melhor, se castiga processando".
Dessa forma, impoe-se que sejam estabelecidos limites para a utiIiza~ao
desse instrumento pelo Estado.
Neste ponto, 0 garantismo exsurge como urn instrumental pratico-te6rico
id6neo para a tutela dos direitos fundamentais - que adquirem uma posi"ao de
intangibilidade - contra as arbitrariedades da justi"a penal. Como ens ina SALO DE
CARVALHO, "a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se prop5e a
estabelecer criterios de racionalidade e civilidade ii interven"ao penal,
deslegitimando qualquer modele de controle social maquineista que coloca a
'defesa social' acima dos direitos e garantias individuais"15,
Diante desse enfoque, a deten"ao ante iudicium representa urn paradoxo no
sistema de garantias.
Tanto a gravidade dos indicios de culpabilidade quanto, muito menos, as
suposi"oes do "perigo" de fuga, de destrui"ao das provas ou cometimento de
12 TOURmHO FnRO, Fernando da Costa. (1998), Prisiio provisoria, (on-line). Available:
http://v.ww.tj,ro.gov.br/emeronlrevistasl07.html2001,mai. 15/.
I) MARQUES, Jose Frederico. Obra citada, p.69.
14 F'ERRAJOU, Luigi. Derecho y razon. Madrid: Trotta, 1989. p.775-776.
U CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Obra cilada, p.17.
 I 90
Revlsta de Estudol Criminals 4 - Doutrlna
futuros delitos por parte do imputado - fundamentos ordinariamente atribuidos ao
decreto prisional - niio siio, por natureza, suscetiveis de prova ou de refuta9iio".
Resta violado, portanto, 0 sistema de FERRAJOLI, por ofens a as maximas
latfnas nulla accusatio sine probatione e nulla probatio sine defensione.
Mesmo diante da dificuldade de se realizar a contraprova, ainda assim seria
fundamental a implanta9iio do contraditorio, preferencialmente antes da
decreta9iio da medida, "ou, ao menos, imediatamente ap6s a sua ado,ao,
oferecendo-se ao indiciado/acusado, assistido por advogado, oportunidade para
que produza argumentos a favor da manuten9iio ou devolu9iio da liberdade"". 0
"contradit6rio diferido", nesses casos, seria observado e justificavel sempre que
se fizesse imprescindivel a utiliza9ao do elemento surpresa para a eficacia da
medida cautelar.
Na li9ao de FERRAJOLI, essa "pena informal", em ultima amilise, se toma
mais grave do que a pr6pria pena. Em primeiro lugar, a prisao cautelar tern urn
carater de preven9ao geral que, ao contrano da pena, nao se fundamenta em uma
amea9a legal, mas sim diretarnente no carater exemplar da sua irroga9 ao judicial.
Ao mesma tempo, nao se embasa em provas, mas sim na mera suspeita OU,
e pi~r, na presun9iio de periculosidade do reu. Em urn segundo momento, supoe
urn retrocesso a uma 'pena publica imposta em urn processo que se mantem
secreta, como no antigo regime: em Uma sociedade com meios de comunica9ao
em massa, a captura e acusa~ao em que se ampara a prisao sao tao publicas,
espetaculares e estigmatizantes como secretos sao as procedimentos, as provas e
as alega90e s da instru9iio. Finalmente, e mais aflitiva do que a pena em sentido
pr6prio, ja que 0 acusado niio pode recorrer a qualquer medida alternativa, bern
como a outros beneficios previstos nas normas de execw,iio da pena".
o sistema garantista formula como criterios de garantias processuais a
presun9iio de inocencia, a prova e a ampla defesa. Sao as normas de processo que
devem ser sempre observadas para a instrumentaliza9ao da busca da ap lica9iiO da
pena - desde que tambem observadas as garantias substanciais (lesividade,
materialidade e culpabilidade).
Atento aos novos rumos dos ideanos iluministas, IBANEz assevera que "tal
como se Ie concibe actualmente, el principio de presuncion de inocencia tiene
uma doble dimension. De un lado, es regIa probatoria 0 regIa de juicio y, de otro,
regIa de tratamiento del imputado" (... ) "no es posible concebirlas separando a
una de la otra." (... ) "Es por 10 que FERRAJOLI ha conceptuado a la presunci6n de
inocencia como garantia, aI mismo tempo, de libertad y de verdad"".
16 FERRAJOU, Luigi. Ohra citada. p.77S.
17 CAMARA, Luiz Antonio. Prisfio e liberdade provis6ria, Curitiba: Jurua, 1997, p.57.
18 F'ERRAJOU, Luig1. Ohra cilada, p.776. .
19 IBANEZ, Perfecto Andres. Obra citada, p.26.
) R....lsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Assim, no que tange as provas, 0 principio da presun9ao de inocencia faz
com que impere a regra do in dubio pro reo. Como regra de tratamento .durante 0
processo, nao pode 0 acusado ser tratado como c.ulpado antes do translto em
julgado da condena9ao: em rela,ao a prisao provIs6na, deve ser observado 0
postulado in dubio pro libenatis.
Dai a fundamental necessidade de motiv~ao objetiva e contundente acerca
dos motivos a ensejar 0 decreto prisional, em vista de elementos presentes e
comprovados nos autos (garantia processual da prova).
A garantia da ampla defesa completa a instrumentalidade processual,
assegurando ao acusado a produ9ao, em seu favor, de todos os meios de pr~va
admitidos pelo direito. Em uma analise mais especffi~a, essa garantla mclUi a
garantia ao contradit6rio, principio ja trabalhado em paragrafos anterlores. ,
o desenvolvimento da recente legisla9ao penal e processual referente ~s
alternativas a pena e ao processo fazem ainda mais intoleravel a figura da pnsao
provisoria. E permitem que se busque a sua ~boli9ao ?U, ,a curto prazo, a s,ua
0 que gradual restri9ao, nao somente pela sua ilegitmudade mtnnseca como tambem
pelos maiores prejuizos e paradox~s que pode provocar"'.
Alias, deveriam ser limitados ao maximo os pressupost~s.e fundamentos da
medida, reduzindo 0 numero dos delitos para os quais e pelTl';ltlda, restrmgmdo e
precisando mais adequadamente as suas razoes - que devenam ser unlcamente
processuais e nao de preven9ao de delitos futuros - bern _como. e~tarem
submetidas, inclusive durante a deten9ao, a controles e motlva9ao pen6dlca da
sua persistencia. Finalmente, a aflitividade da deten9ao dev~na reduzlr-se a~
minima Se e verdade que nao exprime natureza pUnltlva, mas slm cautelar, e qu,
a sua aflitividade e em todos os casos, uma injusti9a, 0 cidadao que a ela e
submetido deveria ;er direito a cumpri-Ia em institui90es dotadas de todas as
comodidades de uma boa residencia". .
De fato, urn dos principais problemas dos presos provisoriamente e a. Vida
promiscua com os condenados, as vezes criminosos pengosos. No dlrelto
brasileiro, embora 0 legislador tenha previsto no art. 300 do CPP ~ no art. 84 d~
LEP que 0 preso provisorio devera ficar separado dos. demal: d;t~ntos ]a
condenados, na pratica, em razao das dificuldades materials, nao e ISSO que
acontece. " .
Assim, a prudencia na decreta9ao da medida bern como a ,0b~er;ancJa
maxima do criterio da necessidade se tornam fundamentalS. Como Ja ha decadas
anotou COSTA JUNIOR, "reconduzido 0 prisioneiro a.liber~ade, as marcas !~
culpabilidade permanecem indeleveis, alnda que absol~ldo. Nao raro se pergun :
sera ele realmente inocente? E 0 cidadao honrado, no Instante em que e levado a
prisao preventivamente, fica marcado para sempre com a macula da desonra, com
:w FERRAJOU, Luigi. Obra cilada. p.777.
21 Idem. Ibidem. p.777.
 93
92 Revlsta de Estudo. Crimina" 4 - Doutrlna I Ravlsta de Estudos Criminals 4 - Ooutrlna
GRINOVER, Ada Pellegrini: FERNANDES, Antonio Scarance; GoMES FlUIo, Antonio Magalhaes. As nulidades no
o ferro escaldante da improbidade, que permanece latente em sua reputa,ao.
processo penal, 6.ed., Sao Paulo: RT, 2000. . . d
Murmura-se, a boca pequena: 'E, se foi para as grades, e parque a1go havia"'''. . . . . . .
IBANEZ, Perfecto Andres. PresunclOn de mocencla y pnswn Sin con ena, In
d . Revista de Ia Asoclac16n e
Ciencias Penales, Costa Rica, agosto de 1997, ai'io 9, n.13,
COl'fSIDERA(:OES FINAlS
JARDIM, Afranio Silva. Dirt~ito processual penal, 6.00 .• Rio de Janeiro: Forense, 1997.
Como demonstrada aa langa do presente estudo, a disciplina da prisao MALTA Christovao Pirabibe Tostcs. Da prisiio preventiva, Sao Paulo: Saraiva, 1935.
provis6ria se encontra inflacianada, prevenda fundamentos das mals diversas MARQ~S, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal, v.N. Led., 2.tir .• Campinas : Bookseller,
naturezas que findam par estender a possibilidade da sua decreta,ao para 1998.
hip6teses veementemente desarrazoadas. MOREIRA, David Alves. Prisiio provisoria, l.ed., Brasilia: Brasilia Juridica, 1996. .
PRADO Geraldo. (1999). Prisiio e liberdade: palestra pruierida na O~ de Mage, em 19.08.99, (on-Ime).
o projeto de reforma do C6digo de Processo Penal, no tocante as pris6es Available: http://www.estacio.br/direitoJrevistalartigoI2.htm.(2001.maI.1S).
"cautelares", realiza importantes a1tera,6es, tanto com a cria,ao de urn rol de SZN1CK, Valdir. Uberdatle, priSM cautelar e temportiria. 2.ed., Sao Paulo: Leud. 1995.
medidas cautelares distintas da prisao - que fica envoIta no principio da TORNAGH1, Helio. Curso de processo penal. v.II, 6.ed., Sao Paulo: Saraiva, 1989. .
necessidade - quanta com a revoga,ao dos dispositivos que se referem a prisao TOURINHO Nno, Fernando da Costa. (1998). Prisao provisoria. Ion-line!. Available:
decorrente de proniincia e de senten,a condenat6ria passivel de recurso. http://WWW.tj.ro.gov.br/emeronirevistasl07.htm(200 1,maL 15). .
TucQ, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Sao Paulo: Saralva, 1993.
o desafio consiste em buscar a compatibilidade entre a prisao cautelar e os
criterios processuais garantistas da presun,ao de inocencia, da prova e da ampla
defesa. Embora tadas as respostas possam parecer insatisfat6rias diante de uma
interpreta,ao rigorosa desses tres requisitos, especialmente 0 da presun,ao de
inocencia, 0 ponto de equilibrio parece residir na necessidade
excepcionalissima - da prisao para a instrumentalidade do processo. Tal
interpreta,ao afastaria, de pronto, toda e qualquer fundamenta,ao amparada em
presun,6es e em finalidades penais ou processuais nao-cautelares.
Se a atual politica criminal se embasa no objetiva cada vez malor de se
evitarem as penas privati vas de Iiberdade, nos casas em que existe senten,a penal
condenat6ria transitada em julgado - reconhecendo, des sa forma, 0 fracassa e a
inutilidade da pena de prisaa -, muito mais razaa existe para se expurgar 0
decreto em urn momento anterior ao proprio julgamento.
BIBLIOGRAFIA
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DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisiio provis6ria e seu praZD de duraqiio, Rio de Janeiro:
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CARVALHO, Salo de, Pena e garamias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001.
_:-:-=:-:-_; CARVALHO, AmBton Bueno dc. ApUcafiio da pena e garantisrrw, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001.
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do
processo, 9.ed., Sao Paulo: Malheiros, 1992.
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2000.
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F1...ACH, Norberta. Pr;siio processuaJ penal.: Discussiio Ii luz dos princfpios constitucionais da proporcionalidade
e da seguranfa jurldica, Rio de Janeiro: Forense. 2000.

n COSTA JUNIOR, Paulo Jose da. Apud DELMANTO JUNIOR, Roberto. Obra chada, p.lO.
 94
RevJsta de Estudos CrimInals 4 - Coutrlna
PORTE DE ARMA: A IRRACIONALIDADE
DA SOLU(:XO PENAL
Maria Lucia Karam
Iuiza-Auditora da Justi9a MHitar da Uniao
Membra da Associa9iio Jufzes para a Democracia
. . a. dima de pamco e de alanna social em torno do fen6meno da
cnmmalldade, alimentador do generalizado desejo de puni9ao, da intensa
d~m~da de repressao, da obsessao por seguran9a, ja torna rotineiro 0 apelo a
s~mph~ta e e~ganosa solu9ao penal, como f6nnula sempre pronta de resposta a
sltua90es soclalmente negativas e indesejadas, que, em determinados momentos,
passam a comover e assustar, de forma mais especial.
Desta vez, e a Lei 9.437/97, cujos dispositivos penais, contido~ no artigo 10
e seus paragrafos, estao em vigor desde 20 de agosto de 1997, que, partindo de
urn tratan:e~to malS _ngoroso para 0 porte de anna, agora criminalizado, surge
como a maglCa solU9ao para uma suposta redu9ao da violencia annada.
. A cren9a na rea9ao punitiva, a legitimar 0 crescente poder do Estado de
pum~, aprofunda a irracionalidade do modelo penal, a intrinseca inidoneidade da
san9ao penalyara re~olver conflitos e a sua caracteristica de infligir dor somando-
s~ a~ aberra90es de diplomas legais, produzidos as pressas, sem 0 minimo cui dado
tecmco, centrados n~ carater publicitario intensificador da venda do sistema penal
como 0 produto destmado a fornecer a tranqiiilidade e a seguran9a almejadas.
Para de~onstrar todo seu rigor para com 0 porte de arma, cuja prom09ao
de ~ontraven~ao a cnme centralizou reivindic390es de amplos setores sociais 0
I~glslador foi buscar inspira9iio em outro diploma legal, que, embora ja antig~ e
d,tO ultr~passado, constantemente objeto de projetos que pretendem altera-Io,
talvez sela 0 malS bern acabado exemplo de tratamento irracional de situa90es
negativas e indesejadas.
_Foi na L~i 6:368176 enos sucessivos projetos que, pretendendo altera-Ia,
manten: ~ua essenCla, que 0 legislador do porte de anna encontrou 0 modelo para
a de~m9ao das condutas que constituem a figura basica, objeto dos dispositivos
penalS da nova lei.
Como no artigo 12 da Lei 6.368176, aqui tambem 0 legislador Se socorreu
de .. 18 verbos p~a definir as condutas prbibidas atraves da regra do caput do
artlgO 10 da Lei 9.437/97 - possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender,
) Revl.ta de Estudos Criminal. 4 - Doutrln. 95
alugar, expor it venda ou fornecer, receber, ter em deposito, transportar, ceder,
ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e
ocultar anna de fogo ... - para hllPor-lhes penas de deten9iio de urn a dois anos e
multa.
Como seus inspiradores, que equipararam as atividades lucrativas no
campo das drogas a qualquer outra forma de entrega a consumo, aqui tamMm nlio
se preocupou 0 legislador com distin90es, as atividades economicas de produ9iio
ou comercializa9lio de annas de fogo apresentando 0 mesmo desvalor da simples
posse.
Mas, a irracionalidade vai muito mais alem.
Igualmente promovendo a crime, na regra do inciso III do § 1° do artigo 10,
a contravenc;lio de disparo de arma de fogo (a sua defini9ao tradicional acrescida a
conduta de acionar munic;iio), a Lei 9.437/97, nos incisos I e II daquele § 1° de seu
artigo 10, introduziu novas figuras tipicas, sempre com a mesma cominac;iio de
penas de deten9iio de urn a dois anos e multa, a primeira delas consubstanciada na
omissao das cautelas necessarias para impedir que menor de 18 anos ou deficiente
mental se apodere de anna de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua
propriedade (inciso I). A esta equipara9iio do desvalor traduzido na identica
comina9iio de penas 11 omissiio negligente e a condutas dolosas que atingem, sob a
fonna de perigo de lesiio, 0 mesmo bern juridico (a incolumidade publica), a
reforc;ar a inicial irracionalidade contida na ja apontada equipara9iio de atividades
econt5micas a simples posse sem fins lucrativos, segue-se urn dos mais inusitados
dispositivos do novo diploma legal: no inciso II do § 1° do artigo 10 da Lei
9.437/97, criminaliza-se a a9lio de "utilizar arma de brinquedo, simulacro de anna
capaz de atemorizar outrem, para 0 fim de cometer crimes".
o tipo legal, de dificil compreensao (utilizar significa 0 efetivo emprego e,
portanto, na realiza9iio de tal conduta, nlio se estara exteriorizando apenas 0 fim
de cometer crimes, mas jll sua pratica), destaca conduta que, constituindo, em sua
essencia, simples meio de realiza9iio de ataque a urn determinado bern juridico,
niio traz qualquer lesiio ou perigo de lesiio a outro bern juridico, nem mesmo
alargando a lesiio ou 0 perigo de lesiio ao bern atacado, assim seu tratamento
penal aut6nomo violando principio limitador do poder do Estado de punir e
vinculante do legislador, que faz da afeta,iio de urn bern juridico ponto de
referencia obrigat6rio para a criminaliza9iio de qualquer conduta. 0 emprego de
arma de brinquedo na realiza9lio de uma determinada conduta delituosa pode, no
maximo, constituir circunstiincia ampliadora do campo do injusto de urn tipo
penal jll dado, de modo a conduzir a uma agrava,ao da punibilidade da conduta
realizada, como querem os que, hoje, procuram equiparar 0 rev61ver de brinquedo
ii anna que qualifica 0 roubo (remarque-se que, de todo modo, tambem de fonna
violadora de principio limitador do poder do Estado de punir, jll que tratando da
mesma fonna urn aumento real do perigo para a integridade ffsica do ofendido,
 97
! Revl.ta de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna
Revlsta de Estudos Criminal. 4 - Doutrlna !
agrava~ao da punibilidade a uma lesao a dever especial de q~em tern a qualidade
dado 0 potencial ofensivo da anna verdadeira, e urn simples aumento do temor a de servidor publico, lesao esta que so se verifica quando reahzada ~ condu~a com
ele infundido). abuso do oficio, ou no exercicio das atribui~6es especificas do servIdor, m.rus ,u~a
. Prossegue, porem, a Lei 9.437/97, em sua publicitiria e irracional op~ao vez se desvinculando a Lei 9.437/97 da necessaria obediencia aos pnncIplOS
pelo caminho do maior rigor punitivo. limitadores do poder do Estado de punir, mais uma vez exacerbando a
Iniciando a enumera~ao de condutas mais gravemente apenadas, ao irracionalidade da solu~ao penal.
cominar, no § 2° do artigo 10, penas de reclusao de dois a quatro anos e multa
para a pratiea das condutas antes previstas, quando se tratar de anna de fogo ou
acessorios de uso proibido ou restrito, cria, ainda, a Lei 9.437/97, nos tres
primeiros incisos do § 3° daquele artigo, tn,s figuras tipieas autonomas, a que
igualmente sao cominadas pen as de reclusao de dois a quatro anos e multa,
consubstanciadas nas condutas de suprimir ou alterar marca, numera~ao ou outro
sinal de identificac;ao de arma de fogo ou artefato (inciso I), modificar
caracteristieas de arma de fogo de forma a tormi-Ia equivalente a de uso proibido
ou restrito (inciso II - previsao desnecessaria, pois a conduta proibida ja
encontraria adequac;ao tipiea na combina~ao das regras do caput e do § 2°), e,
finalmente, possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo elou
incendiario (inciso III).
E no inciso seguinte deste mesmo § 3° (inciso IV) que 0 apressado
legislador comete 0 que talvez seja 0 maior dos desvarios que vern caracterizando
as publicitanas leis penais produzidas nos tempos recentes: como se fora urn tipo
legal, vern ali "descrita" a "conduta" de possuir condenar;ao anterior par crime
contra a pessoa, contra 0 patrimonio e por trafico ilfcito de entorpecentes e
drogas afins.
Parece que 0 legislador quis, agora, trazer para a luz 0 que costumava ficar
oculto no recondito do inconsciente: 0 desejo de dupla punic;ao por urn mesmo
fato, escondido no tradicional tratarnento penal mais gravoso decorrente da
reincidencia. Traindo este desejo, acabou por estabelecer tratarnento mais gravoso
- a mera condenac;ao anterior (e nao apenas a reincidencia) constituindo-se em
causa de aumento, a dobrar a pena cominada para 0 delito -, alcan~ando somente
as condutas mais levemente apenadas (aquelas previstas no caput e no § 1° do
artigo 10), pois as previstas nos §§ 2° e 3°, incisos I a III, ja recebem a pena de
reclusao de dois a quatro anos, que diz 0 legislador ser a aplicavel a quem
"possuir condena~ao anterior".
Independentemente de considerac;6es outras, bastaria este paradoxo para
afirmar a pura e simples inaplicabilidade de tal inusitada regra. au sera que 0
legislador, abandonando de vez urn minimo de compromisso com a razao, pensou
em realmente fazer da condena~ao anterior uma conduta autonoma, constitutiva
de urn tipo penal?
Urn ultimo comentirio e sugerido pela outra causa de aumento de pena,
instituida na regra do § 4° do artigo 10, a dispor que "a pena e aumentada da
metade se 0 crime e praticado por servidor publico". Aqui sequer se vincula a
 98
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
A IDADE E AS RAZOES: NAO AO REBAIXAMENTO
DA IMPUTABILIDADE PENAL
Joao Batista Costa Saraiva
Juiz da Infancia e luventude no RS
Professor de Direito da Crian~a e do
Adolescente na Escola Superior da Magistratura - RS
1 - INTRODur;AO
Afinal, a solw;ao no combate it criminalidade, em especial nos grandes
centros urban os, passa pela redu~ao da idade de imputabilidade penal, hoje fixada
em 18 anos? Alguns setores dao tanta enfase a esta proposta que induzem a
opiniao publica a crer que seria a solu~ao magica na problematica da seguran~a
publica, capaz de devolver a paz social tao almejada por todos. A linha principal
do argumento e de que cada vez mais adultos se servem de adolescentes como
Zonga manus de suas a90es criminosas, e que isso impede a efetiva e eficaz a<;:3.o
policia!. Outros retomam 0 argumento do discernimento, que 0 jovem pode votar
aos 16 anos e que hoje tern acesso a urn sem-numero de informa~oes que
precipitam seu precoce amadurecimento, etc.
2 - INIMPUTABILIDADE, NAO IMPUNIDADE
A primeira distin~ao que impoe seja feita, frente ao torvelinho de ideias que
sao lan~adas, e que e preciso estabelecer a necessaria distin~ao entre
inimputabilidade penal e impunidade.
A inimputabiIidade - causa de excIusao da responsabiIidade penal _ nao
significa, absolutamente, irresponsabilidade pessoal ou socia!.
o clamor social em rela~ao ao jovem infrator - menor de 18 anos _ surge
da equivocada sensa~ao de que nada Ihe acontece quando autor de infra~ao pena!.
Seguramente, a no~ao erronea de impunidade tem-se revelado no maior obstaculo
it plena efetiva~ao do ECA, principalmente diante da crescente onda de violencia,
em niveis alarmantes. A cria~ao de grupos de exterminio, como pseudodefesa da
sociedade, foi gerada no ventre nefasto daqueles que nao percebem que e
exatamente na correta aplica~ao do ECA que esta a salvaguarda da sociedade.
Todo 0 questionamento que e feito por estes setores parte da superada doutrina
que sustentava 0 velho Codigo de Menores, que nao reconhecia a crian~a e 0
adolescente como sujeitos, mas meros objetos do processo. Dai crerem ser
J
I Revl.ta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 99
necessario reduzir a idade de imputabilidade penal para responsabiliza-Ios.
Engano ou desconhecimento.
A circunstancia de 0 adolescente nao responder por seus atos delituosos
perante a Corte Penal nao 0 faz i;"esponsavel. Ao contrario do que sofis~atica e
erroneamente se propala, 0 sistema legal implantado pelo Estatuto da Cnan~a e
do Adolescente faz estes jovens, entre 12 e 18 anos, sujeitos de direitos e de
responsabilidades e, em caso de infra~ao, preve medidas socioeducativas,
inclusive com priva,ao de liberdade.
Muitas das criticas feitas it atual legisla~ao da crian~a e do adolescente, ou
os "arreganhos" dos adversarios do ECA, assim definidos pelo Min~stro
SEPULVEDA PERTENCE', podem ser dimensionadas nas palavras de ANTONIO
CARLOS GOMES DA COSTA': "Vomitam aquilo de que nao se alimentaram".
Diferentemente do que e bradado, a maxima "com menor' nao da nada"
est" em desacordo com 0 que preceitua nosso sistema. 0 Estatuto preve e
sanciona medidas socioeducativas eficazes, reconhece a possibilidade de priva~ao
provisoria de liberdade ao infrator, nao sentenciado - inclusive em par:irnetros
mais abrangentes que 0 CPP destina aos impuuiveis na prisao preventiva - e
oferece uma gama larga da alternativas de responsabiliza~ao, cuja mais grave
impoe 0 internamellto sem atividades extemas.
3 - PRIVM;ii.O DE LlBERDADE DO INFRA TOR
A proposito dessa medida privativa de liberdade - interna,ao, na
Iinguagem da lei -, 0 que a distingue fundamentaimente da pena imposta ao maior
de 18 anos e que, enquanto aquela e cumprida no sistema penitenciario' - que
todos sabem 0 que e, nada mais fazendo alem do encarcerar - onde se misturam
criminosos' de toda especie e graus de comprometimento - aquela ha que ser
cumprida em urn estabelecimento proprio para adolescentes infratores, que se
1 Discurso proferido por ocasU'i.o do lan~amento do CD-ROM Direitos da Crian~a e do Adolescente, em Brasilia,
em iniciativa conjunta do UNICEF. Funda~ao Banco do Brasil e AlURIS.
2 Pedagogo, Consultor da UNICEF, ex-presidente da CBIA.
3 Em uma viagem, por acaso, eaiu em minhas maos urn jomal de grande circul~ao do Estado. do Parana.
Naquela intermimlvel jomada, na busea de passar 0 tempo, nao s6 li aquilo que normalmente me Int~ressa em
urn jomal, como acabei me deparando com a indefectfvel pagina policial dos peri6dicos, local antlgamente
destin ado as tragedias do cotidiano. Digo antigamente, porque hoje 0 jomalismo se faz qu:,-"e qu~ s.omente de
desgra~as, nao escapando dessas nem as futilidades das colunas sociais. A.manchete da pa.gm.a pOI~Clal, porern,
por seu contelido ideol6gico, ate hoje me serve como exemplo emblematlCO de parcela .slgOlficatl.v.a de n~ssa
cultura brasileira: "Menor assalta crian~a oa frente da escola". Menor era 0 infrator; cnanr;a, a vltlma. ~lSSO
pode ser resurnida toda a difieuldade para cornpleta efetividade da doutrlna da prote~ao integral precomzada
peto Estatuto da Criam;a e do Adolescente. Ainda se raciocina no sentido de que crian~as sao os filhos bern
nascidos e menores sao os outros: os pobres, os negros, os meninos de rua, os excluidos.
4 Ver Adoleseentes em Confronto com a Lei: 0 ECA como instrumento de responsabilizapio au a eficacia das
medidas s6cio-educalivas - AlURIS 67/60.
s "A organizar;ao penitenciaria brasileira e urn instrumento de degradante ofens~ as .pessoas sente~ciad~. 0
condenado e exposto a penas que nao estao no COOigo Penal, geradas pela promlsculdade e pela vlOlencla. 0
sistema penitenciario subverte as funr;5es da pena. Assim. deixa de cumprir sua meta basica, que e a de
ressocializar;ao" - Ministro Jose Celso de Mello Filho, a Veja, p.ll, em 5 de 1001\0 de1997.
 100
Revlata de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
prop~e a oferecer educa,ao escolar, profissionaliza,ao, dentro de uma proposta de
aten lmentos pedagogico e psicotenipico, adequados a sua condi,ao de pessoas
::iodeSenv?lvlmento.• Dai nao se c?gitar de pena, mas, sim, de medida
. led~catlva, que nao pode se conslltmr em urn simples recurso eufemico da
Ieps a,ao.
R .•Neste s~ntido, fazem-se notaveis as delibera,oes tomadas quando da I'
A~umao de Cupula do Poder Judiciirio Sobre lnfilncia e Iuventude em Porto
T ~re, . no inic!o .de 1995', quando, presentes os representantes d~ todos os
n
M ~nrus do PalS, Juntamente com 0 entao Ministro da Justi,a, NELSON JOBIM 'e
~ 1~IStr~S de Cortes Superiores, foi afirmada a prioridade do Iudiciirio na pl~na
e ~:l:a,ao do ECA, mcluSlve com a cria,ao de internatos adequados em uma
~~ l~~a naclOn~ que priorize este ~egmento estrategico ao desenvolvimento da
E' . A proPO.SltO; apenas para cIlar dOlS exemplos em extremos do Pais, os
f stados de Rorruma e do Rio Grande do SuI' tern, aquele ja concluido e este em
. ase de execu,ao, interessantfssimos projetos de constru,ao de unidades para
~~7.amento de adolescentes infratores, nos exatos termos preconizados pelo
4 -MEDIDA SOCIOEDUCATIVA X PENA
o ,:,?umento .de que cada vez mais os adultos se servem de adolescentes
para a pratICa de cnmes e que por isso se faz necessaria a redu,ao da idade de
lmputablhdade penal se faz curioso. Ora, se pretende estender ao "mandado" 0
6A Reuniao de Cupula sabre N D" . caso. Ali, de regra, sao imediatamente solucionados, com sentem;aI2 •
d 0 ovo lrelto da InBncla e da luventude realizada em Porto Ale d 22 24
D~::~:a d~~:~~ re~r:s~nt~u 6iS~io inedito na _hist6ria do Pader iudicilirio brasileiro. A ~~ta ~o r:ovo
fez convergir as ~s~nvm ~ a Olltnna da Prot:~ao Integral da Inf"ancia preconizada peJas Na!foes Unidas
nacional. Ministr~s do ~:'re:oo~~aunn~ :0; m~~.le~adOs rstos ~mini~trativo.s e politicos do Judician~
Tribunais de Justi~a Corregedores-G . e ~' . mlstr~ ? Supenor Tnbunal de Justi~a. Presidentes dos
refletirem sabre '. Oe d d
erats e ustl~a e nesldentes de Associa~Oes de Magistrados ap6s
efetividade pratic:S d~n~~~~ n:oo a or!em jurfdica de prote~ao a inlancia, selaram compromisso ~om a
1 Iuizado, com muitos jovens de classe media sendo trazidos a Iuizo, fato que
Adolescente a rna istratura bras' e ~. 0 comemorar·se 0 5° ano de vigencia do Estatuto da Crian~a e do
afligem nos~a Nar;io e ue res delra pode prociamar que nao se faz aiheia aos problemas sociais que tanto
cidadania para levar As ll~m'as c~:s:d~nAdo.8. al~~ os reclamos Oa s~iedad.e civil, eocontra·se a servi~o da
7 Quando da Reuniiio de Cll q enclas. p. ~cas as tr~sforma~oes trazl<ias pelo novo ordenamento.
Nelson Jobim foi interro:~~a do Poder Judlclano sobre mffincia e juventude, 0 enta~ Ministro da Justi~a
Plaza Sao R-;aeJ fi pI o. e~ Sua fala pelos apJausos de uma plateia que Iotava 0 saBio de eventos d~
ill; ,tcava a convlc~ao de que nao se t . d' . .
menores de 18 anos na atual ref " omana a ISCutu a questao da Imputabilidade penal aos
aconteceram quando este afinno:~p:;·o~su~uc~~a:. ~~ ~lauso~ daquele qua.lificado audit6rio ao Ministro
ha 0 que ser alterado oa Constitui~1io ~~a~l? m~st no a ]ustl~a e do propno Governo Federal de que nao
legal. raSI elra so re este terna, que resta muito bern equacionado no plano
8 <;:~:rS~~~~~U%:t~vHomer~ ~e .S?u~ Cruz ~i~~o - 0 adolescente autor de ato infracional grave passou a
9 Crian~a e do AdoleSCente~mo. InIClatlva posslb!lita urna pnitica educativa de acordo com 0 Estatuto da
~d~~:~e~~n~~~s~~:i~~a~:: J~~!l d~se~vol~e : c~~tru!ao de dez unidade~ de intemamento para
permitindo que 0 ado1escente' ?s eglOn8ls a Cia e ]uventude, em cldades·p610 no Estado
familiar Es"o e d pnvabdo de hberdade afaste·se 0 mlnimo poss{vel de sua realidade social ~
. .... m an amento as 0 ras em Cax'as d SIS
licitados de oucras sete unidades.
M'
I O U , anta ana e Porto Alegre, havendo projetos
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrina 101 I
mesmo sistema que nao alcan,a 0 "mandante"? Quem, de qualquer modo,
conCOITe para 0 crime incide nas penas a este cominadas", regra geral do concurso
de agentes. Se a questao for de eficacia de sistema, por que 0 mandante (de regra
"pi~r" que 0 executor direto) nao e responsabilizado? Alias, reprimido 0
mandante, exclui-se a demanda. Na verdade, 0 argumento dos arautos do
rebaixamento se faz falacioso. 0 Estatuto oferece runplos mecanismos de
responsabiliz~ao destes adolescentes infratores, e, 0 que se tern constatado, em
nao raras oportunidades, e que, enquanto 0 co-autor adolescente foi privado de
liberdade, julgado e sentenciado, estando em cumprimento de medida, seu
parceiro imputavel muitas vezes sequer teve seu processo em juizo concluido,
estando freqUentemente em liberdade".
5 - UMA JUSTI<;A INSTANTANEA
Quanto a eficacia e eficiencia de a9aO na area infracional, nao ha. como
deixar de mencionar os extraordinariamente positivos resultados que vern sendo
obtidos no projeto "Justi,a lnstantanea", implantado no Iuizado da Infll.ncia e
Iuventude de Porto Alegre, e em vias de ser estendido its maiores Comarcas do
Interior. Neste projeto, Policia, Ministerio Publico, Defensoria e Iudiciirio
funcionam em unidade integrada, no mesmo predio, dando solu,ao quase
imediata as situa,oes de flagrancia trazidas pela Policia Militar ou pela propria
Policia Civil. 0 adolescente e ouvido pelo Delegado, fonna-se 0 procedimento,
submetido ao Promotor, com assistencia de advogado, e, feita a representa,ao, e
imediatrunente apresentado a Juizo, ouvindo-se vitima e testemunhas, se for 0
o funcionamento adequado de urn sistema de infll.ncia e juventude,
preventivo - com ~ao eficaz dos Conselhos Tutelares" - e repressivo, ha de fazer
parte de uma politica de a,ao. 0 resultado que se constata em Porto Alegre e a
redu,ao da reincidencia e ate mesmo uma mudan~a no perfil da "clientela" do
10 Art. 29 do C6digo Penal que consagra a Teoria Unitana em nosso sistema penal.
11 Zero Hora divulgou em 06.09.94 que adolescentes participam de 10% dos delitos da Grande Porto Alegre. A
prop6sito, a estatCstica nao inclui apenas autares dos alos infracionais, mas tambem como vftimas. Ora, 0
percentual destes no montante da popul~ao e de cerca de 40%. Se estes se envolvem em 10% dos deHtos, e
porque os 90% dos crimes sao de adultos, 0 que permite conduir que a lei penal para 0 adulto nao e remedio
suficiente. Ou em resum~, querem estender ao adolescente urn modelo que nao esta dando certo com 0 aduilo.
12 De 08.05.1996 a 28.02.1997 foram iniciados na "Justi~a Instantiinea" 2.145 procedirnentos. Destes. 1.472
foram concluidos no mesmo dia (68,62%); 458 (21.35%) tiveram tramita~ao parcial - vitima e testemunhas
ouvidas em outro dia -; e 215 (10.03%) foram remetidos a tramita~ao normal. Dos adolescentes julgados. 67
foram encaminhados a abrigo,' pois nao foram localizadas suas farru1ias, e 185 receberam medida de
intemamento.
13 Institui~oes centemmas nao podem tutelar 0 Conselho Tutelar. e preciso detectar os eITOS para apoiar a
institui~ao na busca do born caminho. No trabalho comunitano e que se ira poder precocemente constatar 0
flagelo da violencia no seio da famflia. HOPPE, Marcel. A questdo da Violincia, in indijerenra. Derrube este
I Mum - Seminario da Crian~a e do Adolescente. prom~ao da Associa~ao dos Procuradores do Municipio de
Porto Alegre, anais publicados em janeiro de 1996. .
J

102 Revlsta de Estudos Criminal, 4 - Doutrlna
raramente se cogitava na epoca da Justi9a de Menores, tachada como urn Juizado
para as pobres l4 •
. A a9ao efetiva de todos os agentes envolvidos com a questao infracional
passa, necessariamente, por urn comprometimento de todos os atores deste
processo, desde Policia, em uma ponta, ate 0 J uiz, na outra. Para isso, hi de
existir decisao polftica e engajamento de todos os Poderes, Executivo, Legislativo
e Judiciano, fazendo valer a prioridade absoluta preconizada no art. 227 da
Constitui9ao Federal. 0 Estatuto e uma receita que a nos cumpre aviar".
6 - 0 MODULO DE INTERNAMENTO
Outra questao que tern sido levantada se refere ao modulo maximo de
internamento de urn adolescente infrator, fixado em tres anos, com limite em 21
anos de idade para sua libera9iio. A materia, embora admita avalia,ao", merece
algumas reflexoes frente ao conjunto do sistema penal do imputavel, apresentado
como solu,ao ao controle da criminalidade. Deve-se considerar, por exemplo,
que, para urn adulto permanecer tres anos" "fechado", sem perspectiva de alguma
atividade externa, sua pena devera situar-se em urn modulo nao inferior a 18 anos
de reclusao, eis que cumprido 1/6 da pena (que sao os mesmos tres anos a que se
sujeita 0 adolescente), teni direito a beneficio". Niio se pode desconsiderar, no
caso do adolescente, que tres anos na vida de urn jovem de 16 anos representa
cerca de 1/5 de sua existencia, em uma fase vital, de transforma,oes, na
complementa,iio da forma,iio de sua personalidade, onde se faz possivel a
fixa,iio de limites e val ores.
14 Por ocasiao do ill Serninano Lttino-Americano do Avesso ao DireitQ. tratando da evolu'fuo da doutrina da
situas:ao irregular a da prote9ao integral da crian't3 e do adolescente, em Sao Paulo, entre 19 e 23 de outubro
de 1992. a Oficina sabre lustic;a da Infiincia e Juventude, entre outras concJusQes, apresentou: as sistem3..'> de
justi~a "tutelar". por estarem baseados oa doutrina da situar;ao irregular, nao atendem as expectativas dos
pavos da America Latina. pennanecendo em todos as paises a justir;a de men ares como uma justiqa de menor
lmportfulcia. Pelo anterior sistema - da doutrina da situar;aa irregular, que norteava 0 velho C6digo de
Menaces, os juizados estavam reduzidos a meros insetumentos de controle da pobreza.
I' Marcel Hoppe, luiz da Inf§ncia e Juventude em Porto Alegre, fai respansavel pela reestruturar;aa do luizado
da Iniancia e luventude da Capital e se constitui em uma das maiores autoridades na materia em nosso Pais.
16 Os indices de recuperayiio e nao-reincidencia em infratores sujeitos a intemamento autorizam urn jufzo
otimista em relar;ao ao m6dulo maximo de privar;ao de liberdade tixado no ECA.
17 No epis6dio do homicidio da atriz Daniela Perez, 0 acusado condenado recebeu pena pouco superior a 19
a~os, pelo que, cumpridos pouco mais de tres anos, podera ver progredido seu regime prisional. A considerar
wnda que urn condenado entre 18 e 21 anos de idade, que nao era 0 caso daquele, tern a seu favor a atenuante
prevalente da minoridade, que sempre Ihe reduz a pena. Portamo, 0 modulo de tlis anos de intemamemo a que
se subrnete 0 adolescente, com possibilidade de exclusao de qualquer atividade extema, n1io esta em desacordo
com a realidade penal brasileira.
IS Art .. 37 da LEP. No sistema penal brasileiro (¥ts .. 1l2 da LEP e 33 do CP) cumpcido 116 da pena, 0
condenado preenche requisito objetivo que 0 habilita aprogressao de regime (de fechado para semi·aberto, por
ex~mplo). ~ssim, nao e e~a~ero afinnar que, para urn adulto permanecer tres anos em regime fechado,
pnvado de hberdade sem atlVidades extemas, h3 de receber pena nao inferior a 18 anos. A insuscetibilidade de
progressao, mesmo nos chamados "crimes hediondos", por inconstitucionalidade, divide ajurisprudencia, e no
RS 0 entendimento prevalente nas Varas de Execur;aa Criminal e pela cabimemo da progressao.
103
I Revlst8 de Estudos Criminals 4 - Doutrina
Mesmo aqueles jovens de remoto prognostico de recupera,ao merecem tal
oportunidade, ate porque, adequadamente tratados, sao animadores os resultados
obtidos. A experiencia que se t~m tido nestes mais de seis anos de Estatuto da
Crian,a e do Adolescente .0 altamente satisfatoria, a ponto de se poder afirmar que'
em urn indice de 70% a 80% dos jovens adequadamente atendidos nas medldas
socioeducativas que the sao impostas obtem plenas condi,oes de uma completa
integra,ao social ao final.
7 - 0 ADOLESCENTE E 0 VOTO
Outro argumento utilizado na justifica,ao da redu,iio da idade diz respeito
ao fato de 0 jovem poder votar, escolhendo desde Presidente da Republica ate
Vereador.
Dizer-se que se 0 jovem de 16 anos pode votar e por isso pode ir para ~
cadeia e uma meia-verdade (ou uma inverdade completa). 0 voto aos 16 anos e
facultativo, enquanto a imputabilidade .0 compulsoria. De resto, a maioria
esmagadora dos infratores nesta faixa de idade sequer sabe de sua potencial
condic;ao de eleitores; faltam-Ihes consciencia e informa,ao.
A questiio de fixac;ao de idade determinada para 0 exercicio de certos atos
da cidadania decorre de uma decisiio politica e nao guarda relit,oes entre SI, de
forma que a capacidade eleiloral do jovem aos 16 anos - facultativa - se faz
mitigada. Nossa legisla,ao, a exemplo das legisla,oes de diversos paises, fixa em
21 anoS de idade a maioridade civil. Antes disto, por exemplo, nlio hi casamento
sem autoriza<tao dos pais l9 , e somente apcs se faz apto a praticar, sem assistencia,
atos da vida civil.
A proposito, a legisla,lio brasileira fixa diversos parametros etarios, nao
existindo uma unica idade em que se atingiria, no mesmo momento, a
"maioridade absoluta". Urn adolescente pode trabalhar a partir dos 14 anOS e, no
plano eleitoral, estabelece que 0 cidadao para concorrer a vereador deve ter idade
mfnima de 18 anos; 21 anos para Deputado, Prefeito ou Juiz de Paz; 30 anos para
Govemador; e 35 anos para Presidente, Senador ou Ministro do STF ou STJ"'.
Nao hi criterio subjetivo de capacita,iio e sim decisiio politica. Tanto e assim que
Jesus Cristo, que morreu aos 33 anos, a par de sua indiscutivel capacidade e
discemimento, no Brasil nao poderia exercer a Presidencia da Republica.
Assim, mesmo sendo discutivel a decisiio constituinte de outorgar 0 voto
facultativo aos 16 anos, 0 fato de per se nao leva a conclusao que 0 adolescente
nesta idade deva ser submetido a outro tratamento que nao aquele que 0 Estatuto
lhe reserva em caso de crime - mesmo eleitoral.
19 Chega ser contradit6rio nao poder casar sem autoriza~ao dos pais e pader ser preso.
20 Arts. 14, § 3°, 101 e 104, panigrafo unico, da CF.
J
 104 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
8 - A REDU(:AO DE !DADE PARA CONCESSAO DA CARTElRA NACIONAL
DE HABlLITM;AO
. Quanto it Carteira de Motorista, tao rec1amada pelos jovens filhos da
burguesia, 0 que Maser dito e que as medidas socioeducativas do ECA sao tao
ou mais eficazes e rigorosas que as penas que 0 atual sistema penal reserva aos
autores de crimes culposos no transito maiores de 18 anos". Nao hi necessidade
de redu,ao da imputabilidade penal para responsabiliza-Ios, como sustentam
alguns, que postulam, como condi,ao it redu,ao de idade para concessao da CNH,
o rebaixamento de idade de imputabilidade penal.
Na forma em que vern sendo conduzida esta questao, inclusive pelo teor de
veto lan,ado pelo ex-Presidente !tamar Franco a projeto aprovado no Congresso
relativamente ao rebaixamento de idade para obten,ao da Carteira de Motorista,
neste Pais onde se afirma mOfferem cerca de 50 mil pessoas aD ana em acidentes
de transito, a ideia e de poder entrega-Ia para os filhos dos ricos - afinal, no
Brasil, automovel ainda e privilegio -, para poder lan,ar os filhos dos pobres na
cadeia.
9 - 0 DISCERNlMENTO
Outro ponto objeto da argumenta,ao pelo rebaixamento diz respeitc1 ao
discemimento. De que 0 jovem de hoje, mais informado, amadurece mais cedo.
Ninguem discute a maior gama de informa,ces ao alcance dos jovens. A
televisao hoje invade todos os lares com suas informa,oes e desinforma,oes,
trazendo forma,ao e deforma,ao.
Considerando 0 desenvolvimento intelectuol e 0 acesso medio a
informa,ao, e evidente que qualquer jovem, aos 16, 14 ou 12 anos de idade, e
capaz de compreender a natureza ilicita de deterrninados atos. Alias, ate mesmo
crian,as pequenas sabem que nao se pode matar, que machucar 0 outro e "feio"
ou que nao e perrnitido tomar para si 0 objeto do outro. 0 velho Cateeismo
Romano ja considerava os sete anos como a "idade da raztio", a partir da qual e
possivel "cometer urn pecado mortal". Esse raeiocinio sobre 0 discernimento,
levado as ultimas conseqUeneias, pode chegar it conclusao de que uma crian,a,
independentemente da idade que possua, deva ser submetida ao processo penal e,
eventualmente, recolhida a urn presidio, desde que seja capaz de distinguir 0
"bern" do "mal".
o que cabe aqui exarninar e a modificabilidade do comportamento do
adolescente, e sua potencialidade para beneficiar-se dos processos pedagogicos,
dada sua condi,ao de pessoa em desenvolvimento.
21 Homicidio culposo ou lesOes corporais culposas resultam em penas de detenyao, normalmente convertidas em
presta y20 de servi~o a comunidade au outra pena altemativa. 0 ECA disp6e de medidas socioeducativas
similares aptas jl. darem uma resposta tao ou mats eficaz no plano da responsabilizayao dos agentes. No plano
da responsabilidade civil, a questao prescinde de discussao, estando discipJinada no C6digo Civil.
t Revllta de Estudos Crimina" 4 - Dautrln. 105
A experiencia dos luizados da Infancia e da luventude no Rio Grande do
SuI tern demonstrado que, aplicadas com seriedade as medidas constantes do
Estatuto, diversos adolescentes, intemados por infra,oes gravis simas, como
. homicidio e latrocinio, tern log,.ado efetiva recupera,ao, apos urn perfodo de
intema,ao. Progressivamente, esses jovens tern passado da priva,ao total de
liberdade it semiliberdade e 11 liberdade assistida. Muitos passam algum tempo
prestando servi,os it comunidade, numa forma de demonstrar a si proprios e it
sociedade que sao capazes de atos construtivos e reparadores.
o Brasil ja mandou para 0 sistema criminal adolescentes. MARIA
AUXlLIADORA MINAHIM", em seu interessantissimo Direito Penal da Emo,tio",
onde destacaque a inimputabilidade dos menores de 18 anos e uma conquista que
cumpre ser defendida, citando BENTO FARIA, ao comentar 0 C6digo Penal patrio
de 1890, em seu art. 30 (onde se fixa a inimputabilidade dos jovens ate 14 anos),
traz 0 relata de uma serie de decisoes dos tribunais, de mandar soltar meninos
recolhidos em prisces de adultos por falta de institui,oes adequadas.
o jovem de 1890 teria maior ou menor discemimento que hoje? Se a
materia evoluiu para uma aten,ao diferenciada, em urn pais em que as diferen,as
sociais sao abissais, isso revela uma evolu,ao de politica criminal, conceito
dissociado da icteia de discernimento~.
A op<;ao por urn tratamento diferenciado ao jovem infrator - conceituado
como "delinqUente" na linguagem dos opositores do ECA - resulta de uma
disposi,ao politica do Estado na busca de uma cidadania que se perdeu - ou que
jamais foi conquistada.
Revela a hist6ria que a preocupa,ao oficial sobre a questao do jovem, como
sujeito de urn direito diferenciado, encontra precedente historico apenas em 1896,
em Nova Iorque, quando foi registrado 0 primeiro processo judicial efetivo tendo
como causa maus-tratos causados a uma menina de nove anos de idade pelos seus
proprios pais. A parte que propos a a,ao foi a Sociedade para a Prote,ao de
Animais, de Nova Iorque. Dessa sociedade e que surgini a primeira liga de
prote,ao it infancia".
/0 - CONS!DERAC;OES FINAlS
Em suma. 0 "arsenal" de recursos postos 11 disposi,ao da soeiedade pelo
Estatuto da Crian,a e do Adolescente prescinde da anacronica proposta de
redu,ao da idade de imputabilidade penal para 0 enfrentamento da questao
atinente it criminalidade juvenil.
22 Professora da Faculdade de Direiro da Universidade Federal da Bahia, Mestre e Doutora em Direito Penal pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
II Direilo Penal da E1'1lOfdo - A inimputabilidade do menor, Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1992.
u A exposi~ilo de motivos ao CP de 1940 tachava os menoces de 18 de imaturos (item 19). J3 a Exposiyiio de
Motivos cia Nova Parte Geral (1984) afinna traw-se de op;ilo (a inimputabilidade) apoiada em criterios de
poiftica criminal, em seu item 23.
2j HOPPE, Marcel. A questiio da Viol€ncia, in Indiferenya, op. cit.
 106 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna Ravlsta de £Studo. Criminal. 4 - Doutrlna 107

Para tanto, 0 que necessitamos e de compromisso com a efetiva~ao plena
do Estatuto da Crian~a e do Adolescente em todos os niveis - sociedade e Estado"
- f~endo valer este que e urn instrumento de cidadania e responsabiliza~ao - de
adultos e jovens.
Penso restar demonstrado que inimputabilidade penal nao e sinonimo de
impunidade ou irresponsabilidade. 0 Estatuto da Crian~a e do Adolescente
oferece uma resposta aos justos anseios da sociedade par seguran,a e, ao mesmo
tempo, busca devolver a esta mesma sociedade pessoas capazes de exercer
adequadamente seus direitos e deveres de cidadania
Como ja foi possiveJ expressar em outra oportunidade: reformar a
Constitui,ao Federal para reduzir a idade de imputabilidade penal, hoje fixada em
18 anos, significa urn retrocesso, urn desservi,o, urn verdadeiro atentado. A
criminalidade juvenil crescente M de ser combatida em sua origem - a miseria e a
deseduca,ao. Nao serajogando jovens de 16 anos no falido sistema penitenciano
que se podera recupera-los. Mesmo naqueles de dificil prognostico recuperatorio
a sociedade tern 0 dever de investir, maxime porque a percentagem daqueles que
se emendam - dentro de uma correta execu<;ao da medida que foi aplicada - faz-
se muito maior e justifica plenamente 0 esfor~o. Nao for pensado assim, amanha
estar-se-a questionando a redu~ao da idade de imputabilidade penal para 12 anos,
e depois para menos, quem sabe, ate que qualquer dia nao faltara quem justifique
a puni~ao de nascituros, preferencialmente se pobres ... "
BIBUOGRAFIA
CURY, Munir; SILVA, Fernando do Amaral; MENDEZ, Emmo Garcia et alii. Estatuto da Criant;a e do
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Responsabilizar;iio au a Eficacia das Medidas Socioeducativas. in Ajuris 67/60, Porto Alegre: Ajuris, 1996.

26 "A aceita!fiio de praticas de violencia contra as crianifas vem a dar causa ao exterminio, que nao e contra a
inffincia em gera!, mas contra os menores. No ano de 1989, morreram no Brasi1400.000 crian!fas por causas
evitaveis. DEODATO RIVERA afinna que nao houve nenhuma manifesta!fao mai~r da sociedade e pergunta: '0
que aconteceria se fosse noticiada a morte de 400.000 bezerros?' Seria 0 caos econ6mico. Seria a falencia da
estrutura. A imprensa noticia todo 0 dia a violencia fisica: a violencia urbana. Assunto pennanente e a
superlota!fao de presidios. Presidios sao interditados. Presidios sao abertos. Trocam-se agentes penitencianos
por brigadianos (PMs). 0 povo reclama: 'Falta policiamento'. Os policiais rebatem: 'Nao temos condiifoes
para atender, faltam veroas, faltarn veiculos. Nao ha nada'. Mesmo nos Estados Unidos, com seu enorme
potencial economico, 0 enfrentamento do problema se revelou ineficaz. Ali, como aqui, tenta-se combater as
conseqUencias do problema. ocorre 0 aumento do tamanho do governo. A doenifa com mais servi!fo medico. 0
crime com mais aparato policial. 0 incendio com mais bombeiros. Agora naquele pais esta ocorrendo
exatamente 0 inverso. Na Calif6mia, Fl6rida. TIlinois, esta se trabalhando na prevenifiio. A conclusao de que
para Ikg necessario a co~iio basta aplicar 1 grama na prevenifao. Atender ao social e prevenir 0 jurfdico. A
atua!fao dos Conselhos Tutelares e exatamente necessaria para esse desiderato. As pessoas precisam saber que
essa nova institui!fiio tern finalidades especfficas e nao e subordinada a nenhuma outra. A sua interven(j!ao
eficaz e capaz de resolver precocemente os problemas" _ HOPPE, Marcel. A Questiio da Vioiencia, op. cit.
27 SARAIVA, Joao Batista Costa. Inimputabilidade, niio impunidade, in Relat6rio Azul, da Comissiio de
Cidadania e Direhos Humanos, - Assembleia Legislativa do RS. 1995, p.34.
 1108 Revlsta de EstudOi Criminals 4 - Doutrina
o TRIBUNAL DE DROGAS E 0 TIGRE DE PAPEL
Vera MaJaguti Batista
Mestre em Hist6ria pela Universidade Federal Auminense - RJ
ProP' do Mestrado cia Universidade Candido Mendes - RJ
Cooroenadora do Instituto Carioca de Criminologia - RJ
Desde RUSCHE e seu livro Pena e Estrutura Social, sabemos que a analise
dos sistemas penais deve ser feita historicamente nas rela,oes entre 0 capital, a
estrutura do mercado de trabalho e os movimentos de mao-de-obra. Ou seja, a
16gica do sistema penal se encontra fora dele, nas contradil'oes entre capital e
trabalho, nas relal'aes econ6mico-sociais. Retomando ALESSANDRO BARATIA,
para quem a tarefa fundamental da criminologia e a teoria critica da realidade
social do direito, 0 desafio do crimin610go contemporaneo e compreender as
funl'oes atuais do sistema penal com a globalizal'ao, 0 enfraquecimento do
Estado, 0 poder infinito do mercado e 0 papel que a politica criminal de drogas,
capitaneada pelos Estados Unidos, desempenha no processo de criminalizal'ao
global dos pobres.
Daqui da colOnia, nos perguntivamos 0 mesmo que Lolc W ACQUANT se
perguntava no hemisferio norte: "Para que serve, finalmente, a prisao no Seculo
XXI?". NILO BATISTA analisava entao 0 sistema penal nas sociedades p6s-
industriais num momento em que 0 capital transnacional financeiro-eletr6nico
iniciara 0 movimento de abandonar 0 corpo do homem, que interessa agora como
consumidor. A nova formula seria: penas altemativas para os possiveis
consumidores e cadeia para os "consumidores falhos"'. BAUMAN denuncia que a
pobreza nao e mais exercito de reserva de mao-de-obra, tomou-se uma pobreza
sem destino, precisando ser isolada, neutralizada e destituida de poder'.
Se as prisaes dos Seculos XVIII e XIX foram projetadas como fabricas de
disciplina, hoje sao planejadas como fibricas de exclusao. "0 que importa e que
fiquem ali"'. EDUARDO GALEANO enunciou as grandes questaes das politicas
criminais contemporaneas: se a sociedade industrial europeia proletarizou os
camponeses e imp6s nas cidades a disciplina do trabalho, como pode impor agora
a disciplina do desemprego? Quais sao as tecnicas de obediencia obrigatoria que
I BATISTA, Nilo. Fragmentos de urn discurso sedicioso, in Discursos Sediciosos - Crime, Direito e Sociedade,
ana 1, n.1, Rio de Janeiro: Instituto Carioca de CriminoiogialEd. Relume Dumara, 1996.
2 BAUMAN, Zygmunt. Em busca da polftica, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., :2000.
1 BAUMAN, Zygmunt. Globalizaqiio, as conseqiUncias humanas, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999.
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 109
podem funcionar contra as multi does crescentes que nao tern e nao terao
emprego? A resposta esti na fabrica,ao de medos tangiveis e na constru,ao de
urn gigantesco sistema penal'. .
Os discursos da "dependencia patologica" dos pobres, seu desamparo
moral, produzem cortes efetivos principalmente nas esferas locais de govemo no
que diz respeito a investimentos sociais: as classes subaltemas sao jogadas 11
propria sorte nas cidades, com efeitos concretos nos bairros pobres. Em 1994, os
Estados Unidos tern a taxa mais elevada de pobreza (15%, ou 40 milh5es de
pessoas) dos ultimos 10 anos, embora 0 pais tenha conhecido patamares
a1tissimos de crescimento econ6mico. Os afro-americanos padecem os efeitos
desse processo de forma intensa e seletiva.
o ineditismo na obra de WACQUANT e a demonstra,ao da passagem da
rede de seguranl'a do Estado Previdenciario para a montagem da rede disciplinar
do Estado numa "politica estatal de criminalizal'ao das conseqUencias da miseria
do Estado". Os servil'os sociais vao sendo transformados em instrumentos de
vigiHincia e controle das novas "classes perigosas"5.
Trabalhando memoria e reminiscencia, JOEL BIRMAN afirma que s6 0
reconhecimento do fracasso leva ii assun~ao desejante no presente e a uma
historia dirigida ao futUlO. 0 desejo e sempre algo que so se realiza no futuro'.
Para BIRMAN, esta pos-modernidade tern como maior metifora 0 desamparo no
seu sentido mais amplo. "0 desamparo se impoe como sintoma e como fonte
permanente de produ~ao de perturbal'oes psiquicas, na medida em que a dor que
revela contraria todas as pretensaes da moderuidade, aquelas em que 0 sujeito
prometeico dominaria 0 mundo de uma maneira absoluta e indiscutivel"'. E neste
cenario que surge a demanda e a oferta por drogas. A psiquiatria e a medicina as
oferecern em larga escala, num processo de medicalizal'ao do sofrimento que
tambem atinge os circuitos subterraneos das drogas ilegais. Para BIRMAN,
rnedicalizar 0 mal-estar e empreender ativamente 0 trabalho do esquecimento,
pela recusa do desamparo e seus significados'. A recusa ao esquecimento poderia
se contrapor ii "16gica diaMlica da homogeneizal'ao subjetiva" e ii cultura do
narcisismo e do individualismo triunfante.
Urn caminho de critica ao "triunfalismo psiquiitrico" dirige-se ao que
BIRMAN denomina "fe absoluta na droga" como instrumento terapeutico. Os
novos naturalistas descartam os argumentos subjetivos e disparam respostas
eficazes e imediatas contra os sintomas, construindo uma engenharia e uma
4 GALEANO, Eduardo. De pemas pro ar- a escola do mundo ao aveJ'SO, Rio de Janeiro; L&PM, 1999.
5 WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gestiio da miseria nos Estacios Unitios, Rio de Janeiro: ICClFreitas
Bastos Editora. 2001.
6 BIRMAN, Joel. Psicanalise, negatividatie e heterogeneo: como a psicanaliJ't! pode ser obstdculo para a
barbarie? - Cademo de PsicanAlise, SPCRl, Rio de Janeiro, viS, n.18, 1999.
7 BIRMAN. Joel. La psychanalysis et la critique de la modemite, in ou on est la psychanalyse? Psychana1yse et
figures de la modemite. Paris: Editions Eres. 2000. .
8 Cf. BIRMAN. Joel. Psicandlise, negalivitiade e heterogeneo: como a psicandiise pode ser obstdculo para a
barbdrie? Cadernos de Psicamllise, SPCRJ. Rio de Janeiro, v.IS, 0.18.1999.
luo Revista de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna
tecnocracia do espirito humano. Destituido do desejo e da liberdade, 0 sujeito se
reduz a uma modalidade de funcionamento biol6gico. Se 0 sujeito existe, ele tern
de f\lncionar.
• BIRMAN enfatiza a utiliza,ao da droga como ferramenta terapeutica de uma
psiquiatria massificante, instrumentalizada para (ou contra) as classes populares
socialmente marginalizadas. 0 aparato assistencial as atende massivamente, sem
pennitir aos pacientes 0 direito a sua singularidade. 0 objetivo dos medicamentos
e regular as sfndromes e sintomas, constituindo-se, entao, em estrategias de
controle sociaL LucfuA EUAS, em recente artigo, analisa os tratamentos
disponiveis para as toxicomanias, manuais de autoclassifica~ao, em que a hist6ria
do sujeito nao entra em cerra, mas sim urn apagamento da memoria para a
constru,ao de uma nova identidade: eu sou um drogado, e como tal me inscrevo
no cotidiano do meu mundo. Eu sou drogado, mas tenho de funcionar'.
A media,ao psicofarmacol6gica, bern como as drogas ilegais, e que
confortam esse novo sujeito p6s-moderno. A necessidade disseminada, paralela a
criminaliza,ao, inscreve a produ,ao e distribui,ao das drogas no circuito do
comercio e das finan,as internacionais. "Enfim, as drogas se deslocaram do
campo regulado pela economia dos signos para 0 campo da economia politica"".
A uma economia politica das drogas corresponde uma geopolitica das
drogas. Para ROSA DEL OLMO, tratar desse tema tao mitificado significa tamMm
analisar as relal'oes de poder no sistema mundial. 0 processo de globalizal'ao
repercute tamMm no circuito ilegal das mercadorias: a condil'ao de ilegalidade de
algumas drogas tern implica,oes economicas, politicas, sociais e morais. Os
Estados Unidos tern side 0 eixo central da atual politica de drogas no continente e
suas marcas de fracasso: multiplica,ao das areas de cultivo, arganiza,ao de
traficantes, corrup,ao de autoridades, crescimento da adil'ao e incremento da
criminalidade. Por outro lado, a America Latina tern sido fonte produtora de
maconha, cocafna e ate de heroina para forte consum~ nos Estados Unidos e na
Europa. A crise econ6mica e uma constante geopolftica nesse quadro, com queda
de pre,os de materias-primas, e com as multidoes de camponeses empobrecidos e
desernpregados urbanos". As novas politicas de ajuste economico favorecem a
expansao dessa produl'ao voltada para 0 comercio globalizado. Podemos
observar: a cada novo "ajuste" corresponde uma nova enda de criminaliza9ao e
encarceramento.
Paralelamente a este processo economico, os governos dos Estados Unidos,
a partir dos anos 80, utilizam 0 combate as drogas como eixo central da politica
americana no continente. Passam a difundir termos como "narcoguerrilha" e
"narcoterrorismo", numa clara simbiose dos seus "inimigos e;<ternos" . As drogas
g Cf. ELIAS, Ludlia. Psicanalise e Toxicomania, in Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, ano 4,
n.9110. Rio de Janeiro : Ed. Freitas Bastos, 2000.
to BIRMAN, Joel. Mal-esrar no. atualido.de. Rio de Janeiro : Civmza~ao Brasil~jra, 1999.
II Cf. ROSA DEL OLMO. In: Geopolitica de las drogas, Revista AmUisis, Medellin, Colombia, junho, 1998.
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 111
passam a ser 0 eixo das politicas de seguran,a nacional nos pafses atrelados a
Washington, ao mesmo tempo em que 0 capital financeiro e a nova divisao
internacional do trabalho os obrigam a serem os produtores da valiosa
mercadoria. Os pafses andinos 'se transformam em campo de batalha e nossas
cidades se transformam em mercados brutalizados para 0 varejo residual das
drogas i1icitas.
NILO BATISTA descreve esta politica criminal de drogas no Brasil como
"politica criminal com derramamento de sangue"". Ele descreve a transi,ao do
modele sanitario desde 1914 ate 0 modelo belico implantado em 1964, na
conjuntura da Guerra Fria, da doutrina de seguran,a nacional, com a explora,ao
da figura do inimigo interno, e com a droga como metifora diab6lica contra a
civilizal'ao crista. A guerra contra as drogas introduz urn elememo religioso e
moral. Nao M nada mais parecido com a inquisi,ao medieval do que a atual
"guerra santa" contra as drogas, com a figura do "traficante - herege que pretende
apossar-se da alma de nossas crian~as"13. Essa cruzada exige uma a~ao sem
Iimites, sem restril'oes, sem padroes regulativos. A droga se converte no grande
eixo (moral, religioso, politico e etnico) da reconstru,ao do inimigo interno, ao
mesmo tempo em que produz verbas para 0 capitalismo industrial de guerra. Este
modelo belico produz marcas no poder juridico, produz a banaliza,ao da morte.
Os mortos desta guerra tern uma extra~ao social comum: sao jovens,
negroslindios e sao pobres. SALO DE CARYALHO criticou historicamente a
legisla,ao penal de drogas no Brasil com seus dispositivos vagos e
indetenninados e 0 usa abusivo de normas penais em branco, que "acabaram par
legitimar sistemas de total viola,ao das garantias individuais"".
Para falarmos de urn modele brasileiro de Tribunal de Drogas, gostaria de
retomar a hist6ria dessa Polftica Criminal com Derramamento de Sangue,
descrita por NILO BATISTA. Entendamos, como ensinou HELENO FRAGOSO, a
politica criminal como parte da politica social". Antes do golpe militar de 1964, a
politica para drogas no Brasil era diferente daquela que gosta de apresentar-se
como guerra, com reflexos no direito e no processo penal. No come,o do seculo
(1914) e ate 1964, havia uma concep<;ao sanitaria do controle do trafico, sendo
que 0 consumo de drogas nao era massivo, mas ligado a grupos ex6ticos, a urn
universo misterioso, sem significa~ao economica. 0 viciado era intermediado
pelos saberes higienistas, tratado como doente, com tecnicas similares as do
contagio e infec,ao da febre amarela e variola. 0 usuano nao era criminalizado,
mas era objeto de notifica,oes compuls6rias para interna,ao com decisao judicial
12 BATISTA, Nilo. Politico. criminal com derramamento de sangue. in: Revista Brasileira de Ciencias Criminais,
n. 20. Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
II BATISTA. Niio. Matrizes ibCricas do sistema penal brasiIeiro, Cole~iio Pensamento Crimino16gico. n.5, Rio de
Janeiro: Ed. Freitas BastoslInstituto Carioca de Criminologia, 2000.
14 CARVALHO, Salo de. A Poiflica Criminal de Drogas no Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Luam. 1996. p.10.
IS BA TIST A, Nilo. Gp. cit.
1112 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
informada com parecer medico. Estariamos caminhando a passos largos para 0
passado?
'. Antes de cumprir as fun9aes malquistas (mas sem perder a temura jamais)
de critica do programa dos Tribunais de Drogas, gostaria de retomar a
desconstru9ao da ideia de que a politica criminal de drogas capitaneada pelos
Estados Unidos e a unica possive!. Participei, em 1999, de um seminano
intemacional sobre drogas, organizado pelo govemo do Canada, em San Jose da
Costa Rica. Os organizadores convidaram delega9aes oficiais de todos os
govemos das Americas, bem como professores e pesquisadores do assunto. Neste
encontro, 0 Canada ja discutia uma politica altemativa a politica de "guerra as
drogas" hegemonica no continente, elaborando uma proposta a ser discutida na
Organiza9ao dos Estados Americanos: menos de dois anos depois. 0 Canada
come9a um programa cauteloso de descriminaliza,ao, a partir de um ponto de
vista medico.
Como nao sou jurista, mas soci610ga e historiadora, jamais gostei de me
envolver nas discussaes juridicas sobre 0 assunto: descriminalizar, legalizar? Ate
porque este campo tern side tomado por urn ponto de vista do qual nao
compartilho: aquele que legisla a partir dos seus redutos eleitorais, de jovens
consumidores de classes media e alta. Em minha pesquisa feita nos arquivos do
antigo Juizado de Menores do Rio de Janeiro, eu constatara que a juventude de
classe media e alta ja conta corn mecanismos privados de descriminaliza9ao. Os
projetos de descriminaliza,ao do usuano deixam ainda mais expostos a
demoniza,ao e criminaliza9ao as principais vitimas dos efeitos perversos da
exclusao globalizada: a juventude pobre de nossas cidades recrutada pelo
mercado ilegal e pela falta de oportunidades imposta pelo atual modele
economico a que estamos submetidos.
Feitas estas ressalvas, data venia, gostaria de expressar urn sentimento que
tive ao ler materia de 0 Globo, publicada este ano". Todos sabemos 0 quanto este
jomal pode ser considerado insuspeito se 0 conteudo de sUas materias nao for
conservador. Pois este jomal, que e uma especie de "Diano Oficial do Capital",
publicou uma extensa reportagem sobre a tendencia a descriminaliza9ao na
Europa. 0 The Economist, ingles, havia defendido a descriminaliza9iio baseado
em pesquisa que apontava para um consumo de drogas proporcionalmente
superior nos EUA, onde as drogas sao combatidas com guerra, se comparados
com os paises que promoveram a descriminaliz~ao. A Inglaterra, que tern urn
politica "dura", esta iniciando urn programa experimental em Brixton para balizar
mudan9as em sua legisla9ao. Da Rolanda a Portugal, esta e, definitivamente, uma
tendencia geral na Europa.
Pois este artigo"de 0 Globo, bem como as mudan9as no Canada (primeiro
pais da America a descriminalizar), deu-me a certeza (embora nada seja certo em
Hist6ria do Futuro) de que, em 5 a 10 anos, estaremos todos rindo ou chorando ao
16 Europa reavaUa polftica contra drogas leves, in 0 Globa, domingo, 5 de agosto de 2001. p.40.
! I Ravtata de Estudos Criminal. 4 - Doutrlna
lembrar dessa politica criminal com derramamento de sangue a que estamos
submetidos M ja quase 40 anos. E ai e que os Tribunais de Drogas, tais como
propostos "sob 0 patrocinio do C.onsulado Americano", como consta no oficio de
11 de junho 2001 da Associa,tio Nacional de Justi,a Terapeutica, preocupam-
me. Lembram-me aquelas "salvaguardas eficazes" da exce9ao deixadas como
armadilhas no carninho da transi,ao democratica.
Ao inves de descriminalizar e tratar 0 problema atraves do ponto de vista
da saude coletiva, 0 projeto preve uma criminaliza,ao do atendimento ao
dependente quimico, sujeito agora a uma justi,a terapeutica; como se punir e
CUfar voltassem aos bra,os um do outro, como no perigosismo curativo do
Positivismo.
o novo modelo instalado no Rio de Janeiro pela 2' Vara da Inf1incia e da
Juventude da Comarca da Capital, pela Ordem de Servi<;o n° 02/01, considerando
o Provimento de n° 20/2001 da Corregedoria-Geral de Justi9a, preve a instala9 ao
do Programa Especial para Usuarios de Drogas, que, baseado nas Drug Courts
norte-americanas, atuam na contra-mao das politicas descriminalizantes. 0
programa coopera com a criminaliza9ao exigindo testagens de abstinencia
obrigatorias, exigencia de comparecimento regular as "terapias", pontualidade,
"vestir-se apropriadamente para as sessaes de tratamento", colabora<;.ao com a
realiza9ao dos testes de drogas, "comparecer e demonstrar desempenho
satisfat6rio na escola, estagios profissionalizantes e laborativos"; enfim, todo um
ritual de medidas autoritirias descartadas em quaisquer pesquisas envolvendo
resultados positivos em rel~iio a dependencia quimica: dos Vigilantes do Peso
aos Narc6ticos Anonimos, nao ha urn s6 programa serio que nao indique como
primeiro passo 0 desejo do sujeito dependente.
Mas 0 fator crucial e que 0 nosso programa atua como em colabora9ao com
o criminal e nao descriminalizando. Sugiro aos que pensam sobre 0 assunto a
anilise da recente legisla9ao de Portugal, onde consumir drogas leves ou pesadas
nao e mais crime. E uma legisla9ao cautelosa, referida aos padraes socioculturais
portugueses. A mesma materia que citei de 0 Globo afirma que 0 pais estuda
distribuir heroina para os viciados, como a Rolanda.
Romenageando a Deputada Jandira Feghali, quero dizer que nossa politica
criminal de drogas e um tigre de papel: sua fraqueza provem de sua for9a. Sua
forma e seu disCUfSO de cruzada, moral e belico, tem realizado muitas baixas, mas
nada tem feito contra 0 demonio que finge combater: a dependencia quirnica. Esta
s6 pode ser tratada com urn olhar radicalmente diferente e que rompe com a
esquizofrenia de uma sociedade que precisa se drogar intensamente, mas que
precisa demonizar e vulnerabilizar as vitimas desse modelo perverso: dependent~s
quimicos de substancias ilegais, jovens e negros pobres das favelas do Brasil,
camponeses colombianos ou imigrantes indesejaveis no hemisferio norte.
lilA Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
REINCIDENCIA: NECESSIDADE DE UM NOVO PARADIGMA
Aramis Nassif
Desembargador no Tribunal de lustirra do Rio Grande do Sul
1 -INTRODU<;AO
o C6digo Penal brasileiro prescreve que ocorre a reincidencia quando 0
agente camete novo crime, depots de transitar em julgado a sentenra que, no
Pais ou no estrangeiro, 0 tenha condenado por crime anterior (art. 63), que de
simples leitura depreende-se tratar de conceito da generica, pois a especffica, de
elabora9ao doutriniria, refere-se ao delito repetido que e da mesma especie que
levou 0 agente a anterior condena9iio.
Trata-se de uma agravante', 0 que, no espfrito legislativo codificado, obriga
a uma majora9ao da pena-base, haja vista 0 sistema trifasico adotado pela reforma
penal de 1984'.
Para que seja tecnicamente considerado reincidente, deve haver sentenr;a
condenat6ria transitada em julgado por pratica de crime anterior e urn lapso de
tempo inferior a cinco anas entre a data do cumprimento au extim;iio da pena e a
inf-a,do posterior (arts. 63 e 64 do CPl.
Para 0 ilustre jurisfil6sofo AMILTON BUENO DE CARVALHO, ela nao se
afina com a voca,ao da Carta politica, porque a exaspera,ao da pena resultaria em
bis in idem, vez que 0 condenado estaria sendo punido duas vezes pela mesma
pdtica delituosa.
Entendo que nao existe 0 vicia.
Em se tratando de agente punido anteriormente por crime praticado,
defendi que a reitera9ao delituosa vinha marcada por especial carga de
censurabilidade, entendimento tornado do conceito tradicional de culpabilidade,
pois tinha consciencia da ilicitude e das conseqiiencias de sua conduta, razao por
que, ate mesmo para distingui-Io do reu primario, merecia apenamento mais
severo. Mas refleti profundamente a respeito do tema e confesso minha angustia
ao verificar que, se estava certo quanta a constitucionalidade - posi,ao que me
1 Art. 61. Sao circunstancias que sempre agravam a pena, quando nao constituem au qualificam 0 crime: I - a
reincidencia; ( ... ).
2 A pen a-base sera flxada atendendo-se ao criterio do art. 59 deste C6digo; em seguida seriio consideradas as
circunstiincias atenuantes e agravantes; par ultimo, as causas de diminui~iio e de aumento (art. 68 do CPl.
I ! Revlsta de Estudol Criminals 4 - Doutrlna 115
permito manter, ainda que tema pelo poder dos argumentos da corrente que a
sustenta -, estava equivocado quanto ao criterio da culpabilidade para 0 efelto de
dar status especialmente punitixo a exasperante. E a expressao de meu equfvoco
pode ser interpretada nas palavras de FIGUEIREDO DIAs:
"A verdadeira funt;ao da culpabilidade no sistema punitivo reside
efetivamente Duma incondicional proibit;ao de excesso; a culpabilidade nao e
fundamento da pena, mas constitui 0 seu limite inultrapassaveI", obtemperando
que e "uma barreira intransponivel ao intervencionismo punitivo estatal e urn
veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar"J.
2 - A FUN<;AO DA PENA: BREVES CONSIDERA<;OES CRIMINOLOCICAS
Acentua RAYMOND SALEILLES' que a substitui,ao da ideia de que a pena
era urn mal pelo mal pela de que a pena e urn meio para 0 bern, faz dela u!"
instrumento de regenera<;ao individual e de preserva,ao social. Ate a expressao
"pena" e equivocado e teleologicamente ela nao estaria em castigar pelo ato
passado, como se tratasse de satisfazer urn sentimento de vingan,a individual ou
coletiva, mas em procurar urn resultado no futuro.
Refletir sobre a reincidencia e remeter a questao para a discussao, sempre
presente, a respeito da fun,ao da pena e, se assim fizerrnos, dev~mos relaciona-Ia
com 0 indivfduo, ou seja, aquele a quem a aplica9ao da san,ao atmge. A pena tern
como objetivo a recupera<;ao do agente. Trata-se, em tese, de aplicar medidas
orientadas para a ressocializa,ao do delinqiiente e, por 6bvio, significa mais que
evitar simplesmente a reincidencia. 0 cumprimenta da sanr;ao, para realizar seu
conteudo teleol6gico, deveria, por exemplo, resultar em prepara,ao profissional,
ensinar a fazer usa do 6cio de uma fonna construtiva, educar, melhorar as
relar;5es pessoais e despertar a consciencia socioaxio16gica.
Raramente QCorre.
Tratar dessa frustra9aO seria repristinar 0 antigo debate relativo a
nocividade, violencia e inadequa9ao do sistema prisional brasileiro, para 0
momenta imltil, mas que serve ao alerta de que, ignorar a reincidencia, e
considerar apenas a recupera9ao do apenado com 0 resultado positivo
eventualmente ocorrente, deve ser visto com cautela.
No meu entendimento anterior (acreditava na aplicabilidade fisiol6gica da
pena, ou seja, que a pena tern fun,ao, e que esta realiza,ao deve ser buscada.
Assim, poderia coneIuir que, se nao aprendeu com 0 castigo, da recidiva resultara
exaspera<;ao da pena. Da medita,ao que propus, cheguei it desconfortavel
constata9ao: aplica-se para a mesma doen<;a 0 remedio que nao curou. Pior, 0
remedio sera sempre 0 mesmo, ate que 0 paciente morra de seu proprio consumo.
1 Questoes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. .
4 SALEILLES, Raymond. Individualization a/punishment, in Criminology, Law Enforcement, & SOCial Problems
Series, Nova York: Ed. Smith, Patterson Publishing Corporation, 1968.
 113.6 Re\1ata de Ettudoa Criminals 4 - Doutrlna
Com a devida vema, 0 entendimento pela inconstitucionalidade, de
imbativel qualifica~ao juridica, expressa a falta de alternativas concretas ante a
disfun~ao da pena, mormente se considerarmos a falencia do sistema carcerano e,
mais' amplamente, do sistema penal como urn todo. Enfim, a remedia naa praduz
efeila, paderia agravar a daenra, mas mesma assim eabandanada a Iralamenla ...
Somos incapazes de identificar alternativas que realizem teleologicamente
a pena. Assim, nao e mais que dever do operador do direito rejeitar 0 seu
segmento mais perverso, qual seja, a exasper~ao pela reiteraqao delituosa.
Nao ha como deixar de reconhecer que, alem de tecnicamente correta a tese
da inconstitucionalidade, a soluqao proposta e, pelo menos, mais humana.
Qual 0 resultado de nao se aumentar a pena? Qual 0 resultado de aumentii-
la?
Repita-se: se nao exasperar, e porque a norma do C6digo Penal e
inconstitucional. avanr;amos, progredimos ... ; se exasperarrnos, e porque a norma e
constitucional, vez que versa sobre culpabilidade, e, de uma ou outra maneira,
temos nosso papel por cumprido ...
o reu?
Para ele, no seu cotidiano concreto, na sua humanidade, no seu pensar, no
seu agir e julgar, nada muda. Para nos, interessa 0 aspecto tecnico ...
As questaes sobre 0 reu-objeto, destinatario da norma, 0 sistema carcerano
e 0 nao-cumprimento da norma estao fora de cogitaqao.
Portanto, a investigaqao criminologica exige a tomada de outros caminhos
que nao sejam os considerados acima, ainda que com repercussao social, apenas
no plano jurfdico. E de ver e tentar perceber se a pena, teleologicamente
considerada, estii atendendo a seus objetivos.
Basicamente, considera-se 0 resultado da infliqao penal, na proporcional
correspondencia do agente durante 0 periodo posterior a sua condenaqao, ou seja,
apos executada a sanqao.
Aos olhos distantes dos despreocupados operadores do direito e da opiniao
publica em geral, e comodo declarar que houve exito na recuperaqao do agente
quando este nao reincide, mas que e a expressao do fracasso quando volta a
delinqiiir.
Nossa visao do problema (sempre aplicando a liqao que nao ens ina e 0
remedio que nao cura), e 0 menor trecho da distancia que toda a doutrina e a
jurisprudencia brasileiras mantem-se da questao central. Afinal, quais sao os
criterios para afirmar que houve recuperaqao ou nao do apenado? Basta saber se
delinqiiiu novamente ou que nao 0 fez? E so esta informaqao que dispomos e
entendemos necessana para assumir as posiqoes perante a lei e a sociedade?
Perguntamo-nos s,?bre os fenomenos criminogenos que levaram ou, melhor, que
I 5
j
I R.vlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 13.7
sempre levaram a reincidencia? Esta certo submetermo-nos pura e simplesmente
ao criterio pobre, unico e despojado do texto legal?
E UnlVOCO, seja pela corrente que pretende ser mais liberal, seja pela
legalista, 0 entendimento de que a pena, mormente quando carcerana, tern
apresentado resultados altamente insatisfatorios e, mais que isto, a privativa faliu
como instituiqao recuperadora. Essa realidade serve para os liberais serem mais
generosos e hesitarem quanto ao encarceramento e, para os mals conservadores,
para serem mais rigorosos, referindo-se aqueles a inutilidade da sanqao quando 0
Estado nao propicia meios para a ressocializaqao, e estes, parque a impunidade
seria 0 causa maior da grande incidencia da criminalidade repetida.
Indispensiivel, fugindo a generalidade da norma, que se distinga a natureza
dos delitos praticados pelos reincidentes.
Entendo que ha uma significativa diferem;a entre 0 cometimento de urn
pequeno furto e 0 violento crime de roubo; entre urn crime praticado pelo estado
de necessidade e 0 praticado profissionalmente; entre urn crime ocasional forqado
pelas circunstancias e a atividade criminal continua, especialmente quando
envolve reincidencia especifica. Poder-se-ia dizer que os criminosos (ou ex-
criminosos) estao c1assificados em nao-reincidentes, reincidentes eventuais e
reincidentes habituais, desconsiderando, obviamente, a condenaqao para os
efeitos do estudo, sendo bastante, portanto, a pratica criminal.
DANlEL GLASER, Professor Emerito de Sociologia e especialista em
Criminologia na University of Southern California, apos exaustivos estudos
concluiu que existem dais grupos de criminosos, seja entre as reincidentes, seja
entre os nao-reincidentes, que denominou de limpos e marginais (clear and
marginal)' .
Entendia que a "reforma limpa" formava 0 grupo que nao cometeu nenhum
crime apos 0 primeiro ana do anterior, e "reforma marginal", quando 0 agente,
nesse mesmo perfodo, voltava a delinqUir. Na primeira hip6tese, os egressos
conseguiam ou recuperavam empregos anteriores, e evitavam a companhia de
antigos parceiros de crimes; ja os segundos nao mantinham nem recuperavam
seus antigos postos de trabalho, voltavam a companhia de criminosos, ou
voltavam ao carcere em razao de nao cumprirem as condiqaes da liberdade
condicional ou outros beneficios auferidos apos a condenaqao. Ja os reincidentes
"limpos" retornavam ao carcere par algum motivo grave, ainda que injustific3.vel
sob 0 aspecto jurfdico, poderia ser compreendido com mais generosidade pelo seu
aspecto sociologico.
Sabemos todos da dificuldade de emprego no Brasil, atualmente e, mais
ainda, quando envolve ex-presidiano.
The effectiveness of a prision and parole system, EVA: Ed. Babbs-Merrill, 1964. Obs.: A expressiio limpos
pode ser entendida como claros. Preferi a primeira pela expressao.do meio marginal e policial, quando sem
antecedentes 0 agente. "t6limpo".
 I us Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Mas estao todos em igualdade de condil'oes no processo judicial e nas
sentenl'as numa estranha e cruel interpretal'aO da nonna constitucional que
det~na a igualdade de todos perante a lei.
Todavia, e de lembrar que 0 sistema carcerano compromete esta
classifical'ao, haja vista que ele mesmo exerce forte influencia corruptora sobre 0
agente, podendo transfonnar urn individuo que em circunstancia de liberdade nao
voltaria cometer crimes e que, pela perversa influencia do meio, transfonna-se em
criminoso.
as ingleses MANNHEIM e WILKINS mediante detalhada pesquisa
conc1uiram que os egressos do sistema carcenirio voltam a delinqiiir logo apas 0
cumprimento da pena, isto e, no primeiro ano apas cumprimento da pena anterior.
Por outro lado, com 0 passar do tempo, 0 indice de reincidencia toma-se
extremamente reduzido, quando nao OCOITe a recidiva'. E facil a ilal'ao: nao e a
pena aplicada e a sua exeCUl'aO que recuperam 0 agente, mas 0 meio social no
qual passou a viver ou reintegrou-se.
Etiologicamente, entao, identificam-se como determinantes da reincidencia
fatores sociais ou endogenamente criminogenicos, que nao sao alcanl'ados pela
pena. E se a san,ao nao pode cumprir sua funl'aO, qual a razao do acrescimo pela
reincidencia?
Por outro lado, 0 agente que cumpre a pena em liberdade, seja porque ela e
substitutiva, seja por forl'a de sursis ou, mesmo, pela suspensao condicional do
processo, nao tern fiscalizal'ao adequada pelo Estado e 0 que cumpre a pena
recolhido, pela omissao oficial, sofre efeitos corruptores, qual e 0 sentido de
querer este mesmo Estado exasperar a sanl'aO do reincidente, nao pelo seu
fracas so pessoal, mas por for,a da indiferen,a e violencia estatal?
Chama a aten,ao 0 fato de que os reus condenados a pena pecuniiria no
delito anterior nao terao considerada contra si a reincidencia, ex vi do artigo 77, §
1°, do Cadigo Penal'. Irremissivel considerar que os juizes distinguem-se na
considera,ao do deli to, confonne seja sua fonnal'aO pessoal e cuItural. Assim, se
urn magistrado afei,oado as ideias da modemidade da ciencia penal, atento aos
aspectos psicossociolagicos do fenomeno criminogenico, deixar de aplicar uma
perra privativa da Iiberdade, Qutro, mais severo, afeito ao discurso punitivo que
infelicita 0 meio juridico brasileiro, nao tiver a mesma compreensao, os reus
dependerao da sorte para obter ou nao 0 beneficio da lei, com todas suas
repercussoes, beneficas ou noei vas.
MACCLINTOCK e GmSON desenvolveram estudos na InglateITa a respeito
dos furtospraticados especialmente contra comerciantes de rua (came16s, para
nos) e ficaram impressionados com 0 baixo indice de reincidencia entre os
infratares. Todavia, constataram, tambem, que naa havia, efetivamente, 0 exito na
/; MANHEIN, H.; WILKINS. L.T. Prediction methods in relation to Borstal Training, Londres": Ed. H.S.Mo" 1955.
7 A condena~ao anterior apena de multa nao impede a concessiio do beneficia (art. 77, § 1°, CP).
I I Revlsta de Estudo. Criminals 4 - Doutrlna U9
regenera,iio aparente dos agentes, vez que a realidade e que eles tinham mais
habilidade para evitar a a,ao policial'.
Niio e diferente no Brasil atual: a criminalidade de pequeno porte, tais
como algumas modalidades de estelionato, v.g. "co~to do vigirio", contrave,nl'~es
como 0 jogo do bicho (em processo de descriminalizal'ao), etc., com alto mdice
de impunidade, pode gerar disparidade punitiva e, portanto, capaz, de
comprometer a igualdade propugnada pelo legislador, vez que, em outras especles
de infral'oes menos importantes, como lesoes leves, crimes contra .a h0.rn:a,
nonnalmente encarninharn 11 a,ao penal e se resolvem com senten,as JUdIClaJS.
Acontece que, naquela modalidade delinqiiencial, os agentes estao pre~arados
para fugir 11 a,ao policial, rararnente sao identificados, enquanto que os ull1m~s
raramente fogem a repressao oficial. A conclusao e abvia: a maior voca,ao
criminal resta premiada.
3 -ASPECTOS PSICOLOGICOS DA REINCIDENCIA
Ha uma realidade que se assoma desafiadora e ao mesmo tempo
desanimadora - aquela pela necessidade da critica ao status quo doutrinirio como
fator de aperfei,oarnento, e esta, pela rea,ao nitidamente conservadora e
manutencista - mas que resulta, de qualquer maneira, na necessidade vital de que
algo precisa ser feito.
Sofremos a influencia de nosso crescimento, se existe a partir das
infonna,oes acumuladas ao longo do tempo e sua transfonna,ao em
conhecimento cultural; da experiencia de grupos que integramos, tais como aulas,
sessoes da Camara do Tribunal de Justi,a, atividades socioesportivas, etc., e a
partir do convencimento gerado por tais elementos influentes. De tal quadro nao
pode ser exc1uida pelos valores prevalecentes na subcultura do aglr humano como
ente social e com a corrup,ao, por adesao a entendimentos diversos daqueles
fonnados em constru,ao individual, que podem, certamente, ser denominados e
reconhecidos como confonnadores. Nem se exc1ua a psicologia de almanaque ,
qual seja, a que recebemos de nossos pais, da midia, de nosso habitat,. enfim,
animadora do equfvoco subversivo dos preceitos que cientificamente aufenmos.
Por que e tao diffcil entender a natureza humana? Por que a qualifica,ao da
pesquisa psicossocial, que alimenta a teoria criminol6gica modema - e que
deveria desvendar a estrutura, conceitos, perspectivas - se nos aparenta
insatisfat6ria?
Entendo, mesmo perturbado com esta angustia, que qualquer ram~ da
cioncia deveria abastecer-se de elementos simplificadores, mas, ao contrano,
conduz-nos a uma tessitura Iingiiistica extremarnente complexa, cuja
inteligibilidade fica circunscrita ao meio cientifico em especie, que, 11 leitura
leiga, desautorizada pela distancia tecnica desse conhecimento, nos transmite uma
8MCCllNTOCK, F.H.; GIBSON,E. Robbery in London. Londres: Ed. MacMillan, Inglaterra, 1961.

1120 Revista de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
imagem de zeloso patrimonio interno, indevassavel, egoistico, que, se
compartilhado com a choldra ou patuleia, se tomaria banal e seus donos se
sent,iriarn desfalcados de patrimonio intelectual, empobrecidos, com serio abalo 11
sua vaidade.
As arnarras do produto sao soltas timidarnente atraves de laudos, perfcias,
etc., que nao sao mais que fragmentos do conhecimento global, doados pela
natureza circunstancial e que, ao fim e ao cabo, .0 que se Ihe dii importiincia e
status.
o direito, como ciencia autonoma, tern a propensao de pressurizar-se, ao
menos na aplica~ao pela maioria de seus operadores, de verdadeira pregui~a
intelectual que 0 despoja de qualidades extrinsecas e epistemol6gicas importantes
para sua completitude, empurrando-os 11 comoda leitura dos manuais praticos que
tern enriquecido seus autores e entorpecido a mente de seus leitores; ou 11
interpreta~ao lftero-estatica da norma jurfdica em intransigente positivismo,
pouco importando as conseqUencias de eventual injusti~a dai decorrente.
Conjugarn-se as posturas e deixarnos de ler, de nos informar e aperfei90ar.
Ora, enquanto 0 cientista, 0 filosofo, 0 psicologo, 0 antrop610go e QuIros nao
simplificar seus textos para contribuir na interpretal'ao universal, renunciando
tanto quanta possivel ao pedante hermetismo da exposi~ao cientifica, ou 0
operador do direito tome a ousadia de tentar apreender seu sentido, prevalecera 0
ran90so obscurantismo da ciencia jurfdica, certo que esta nao sobrevive sem as
influencias daqueles, se nao triste e larnentavelmente sem expressao, 0 que, por
6bvio, s6 interessa para manter 0 imperio da comoda ignoriincia e a perpetual'aO
da miseria de espirito. Se assim for ou persistir, 0 direito estara condenado a
desajustar-se frente it sociedade variada e em rapida mudanl'a ou evolul'ao,
tomando-se iirido em suas abstra~5es positivistas e epistemologicamente pobre.
Todavia, a incursao aos ramos cientfficos paralelos e circundantes do
direito, assim e ainda que fragmentariamente, com 0 alerta acima, e
imprescindivel para tentar apreender 0 verdadeiro senti do - ou sua falta - da
reincidencia.
Mas ouso faze-Io.
Observo que a pena tern como finalidade maior a recuperal'ao do agente, tal
como descrito acima, mas, pelo que ela hoje representa, e facil afirmar que ela .0
apenas urn mal necessario. Faltam alternativas para a resposta estatal 11
criminalidade.
Todavia, a reincidencia, por ser mera agravante da pena-base (principal?), e
periferica, urn plus gravoso, urn bonus maligno para 0 recidivo.
As considera~5es que seguem vao acompanhadas da advertencia de que sao
de autoria de pessoa leiga, e fruto tao-somente de leitura investigativa em torno
do tema e, assim, sem marca da cientificidade que tiio-somente aos especialistas
socorre.
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
121
Larnentavelmente, a etiologia criminal pouco caso da ao fenomeno ~a
estrutura~ao da personalidade do delinqUente, mas criminologic",:,ent:, .a t~ona
psicanalitica do delito, mais a,:anl'ada urn pouco que a teona pSlcodmanuca -
mas, com ela imbricada -, apoDta como causas do crime tres fatores:
"1°) 0 hornern e, por natureza, urn ser associal. Por isso eque FREU~ ~efere
a crian~a como urn perverso polimorfico e STEKEL como urn cnmmOSO
universal.
2°) A causa do crime e, em ultima instftncia, social. 0 crime - escreve
GLOVER _ representa uma das parcelas do precro pago pela domesticacrao de urn
animal selva gem por natureza; au, numa formula~aa mais atenuada, e uma das
conseqUencias de uma domesticar;ao sem exito.
30) Durante a inf§.ncia que se madela a personalidade. E, noutros termOS,
durante a inrancia que se def'inern as equilibrios ou desequilibri~s que, co~
canicter duradoiro, haa de dar origem ao comportamento desvlante aU as
condutas socialmente aceites'>9,
Conforme AGRA'", 0 paradigma atual de carater cientffico .0 0 sistemico-
comunicativo-informati vo (ou sistemico-comunicacional-informacional),
decorrente da imbrica~ao biopsicossocial estimulante da ocorrencia criminal, ou
seja, das condi~6es biol6gicas, ou bioorgiinicas do agente, passiveis de i~fluir na
crial'ao criminosa; da sua higidez psicol6gica, ou nao; e, por ?m: da mfluenc,a do
meio, do seu habitat, sobre 0 iinimo ou capacidade de reslstenCIa vohtlva para 0
cometimento da transgressao.
Se a crime safre, para sua consecuc;aa e quantificac;aa estatfsticas, a
influencia da personalidade do agente, deve ela ser examinada com urn pouco
mais de cautela pelo jurista, doutrinana e pragmaticamente para 0 efeito de ver da
utilidade/necessidade da reincidencia.
Para COHEN, "as fontes de varial'ao do impulso e das variaveis de controle
estao na biografia do individuo ou na situa~ao contemporanea e nao na sua
constitui93.0 bia16gica"1l ,
Assim, a consider~ao pretendida desiaca 0 individuo em sua circunstiincia
psicossocial.
Usa-se para definir alguns disturbios da personalidade, quase sempre
preenchendo 0 perfil do reincidente, 0 termo "perve.rso:', que nao se confun~e
com hom6grafa que adjetiva 0 homem dotado de mallgn~dade, m~s que, todavl~,
pode estar entre os que, objetivament~, se pretende anallsar. Alias,. a PSlqUlatna
retirou 0 termo "perversao" de seu Jargao, por seu peso peJoralivo no senso
9 Segundo JORGE DE FIGUEIREDO DIAS e MANUEl. DA COSTA ANDRADE. em Criminologia: 0 homem
delinqiiente e a sociedade criminogena, Coimbra : Coimbra Editora, 1997 .'
10 AGRA, C. (1990). Sujet autopoietique el transgression, in Pierre Mardaga (Ed,) Acteur SOCIal et d6itnquance-
une grille de lecture du systeme de justice pinale, Uege : Pierre Mardaga. p.415-426.
11 Deviance Reality and society, Londres: S. Box, p.1l7.
 122
Ravl.ta de Estudos Criminals 4 - Doutrina
comum, e colocou em seu lugar 0 termo "parafilia" para caracterizar a patologia
(para~desv!O;flba~aqllIlo para que a pessoa e atrafda).
. Segundo JOEL DOR, "0 perverso regra sua conduta sobre a realiza9ao de
seus desejos, de seus apetites, sem considera9ao pelo que se pode chamar de
sentimento da dignidade individual e de respeito a outrem ou por carencias deste
elementos moderadores habituais. Ele cai, assim, no uso abusivo dos taxicos na
paixao_ pelo jogo e seu corolano freqiiente - a trapa9a, a vagabundagem 'e a
des~r9ao - 0 roubo e suas muitiplas variantes, a pilhagem e a desnutri9ao, 0
mcendlo voluntano, a prostitui9ao, etc. 0 perverso encontra muito
freqiientemente no bando de malfeitores a ajuda e a emula9ao que estendam seu
campo de a9ao e exaitam sua nocividade. (".) De fato, 0 'senso moral' nao existe
certame?te como tal. 0 individuo adapta-se mais ou menos bem a vida social,
esta mars ou menos apto a conhecer e a compreender as restri90es que ela Ihe
imp5e, d~ mais oll.menos consentimento as suas restri~6es. Este e 0 criteria que
Ihe perrrute deterrrunar a responsabilidade dos perversos que contravem a lei"".
Para 0 psic610go, hi urn deslizamento sub-repticia para formar a similitude
entre a perversao e a delinqiiencia, que the permite afirmar que "alguns meses de
prisao nao moralizam mais estes reincidentes do que alguns anos de
hospitaliza9ao. A cria9ao de estabelecimentos especiais com urn regime medico-
judiciario apropriado deveria permitir a seu respeito uma segrega9ao salutar"".
E evidente que a referencia ao preso nao exclui 0 delinqiiente que cumpre
pena em liberdade, pois 0 que importa e a necessidade efou eficiencia da
agravante em estudo.
_ A ano,?alia psicol6gica e imperceptivel aos operadores do direito, vez que
nao se extenonza serruologicamente, manifestando-se apenas na sua atuac;ao
criminosa. Ela e aceita sem esfor90 interior do individuo para repeli-Ia,
c??c~dendo ou nao as regras marais e aos sistemas juridicos, com 0 que nao
VlavelS constantes exames incidentais de insanidade mental, que justifiquem 0
tratamento adequado e substitutivo da pena. Entao, qual a expectativa para a
recuperac;ao do agente no agravamento pela reincidencia? Nenhuma e, com isto,
ela perde 0 sentido, pois trai 0 espirito da norma (ressocializar).
o psic610go e autor norte-americano J. A. ARLOW salientou dois aspectos
peculiares as aitera90es de carater: "0 nao-realista dos comportamentos (estes
arranjam-se para ignorar as situa90es desvantajosas, enquanto os f6bicos as
evitam) e, em segundo lugar, uma tendencia as mentiras, pouco importantes, alias,
mas que igualmente poupam-no de 'encarar a verdade de frente·". Assinala
variedades particulares de "perversos" de carater: os "farsantes" e os
"mistificadores", sempre em vias de falsificar a verdade mediante procedimentos
pouco culpabilizantes. Isto seria ou uma necessidade de criar angtistia no outro,
J2 06R, JOEL. Estrutura e perversOes. Porto Alegre: Artes Medicas, 1991.
13 Ibidem,
123
Revlsta de Estudoe Crlmlnall4 - Doutrlna
ou uma forma de tomar 0 poder sobre ele, ou ainda a prazer de the mast~ar que 0
"possuiu". Tratar-se-ia, para 0 autor, de evitar, acima de tudo, a emergenclQ dos
fantasmas inconscientes; a "pe.rversuo" de carater, da mesma forma que 0
4
sintoma procuraria dominar uma situafao jantasmatica perigosd •
Ora, a aparencia de normalidade de tais doentes - e sao normais em todo 0
tempo com exce9ao do delito - leva a que rec~b~ 0 mesmo trat~mento ~u.e os
que, efetivamente, tern consciencia plena da lhcltude e, por razoes egOlSl1CaS,
gananciosas, repetem a a9ao incriminada. .
Ademais, este individuo tern pouca tolerilncia para a culpa e, mUltas vezes,
falta de culpa. Tais tra90s convivem na personalidade do agente, mas, por ou~o
lado, pode sentir vergonha e temer a desaprova9ao publica por seu ato, mas nao
desenvolveu sistema intemalizado autonomo de controle da conduta.
Se assim e, nao ha como deixar de ver a razao sociojuridica err.' SALO DE
CARVALHO, na imbrica9ao inevitavel com a orienta<;a~ psicol6glca. supra-
apresentado, ao sustentar que "". percebe-se, entao, que 0 JUIZO de culpablhdade a
ser realizado pelo juiz e duplice. Primeiramente, deve avahar se aquele homem no
caso concreto possufa autodeternilna9ao e possibilidade de aglr de modo dlverso.
Se negativa a resposta, estamos diante de causa exculpante que descaracterlz~ 0
delito. Em constatada a possibilidade, e conseqiientemente 0 delao, deve 0 JUlZ,
na aplica9ao da pena, medir 0 grau de culpabilidade, ou seja, 0 quantum de
possibilidade aletica, para dai calcular a culpablhdade na conduta. Dessa fo~a, 0
jufzo de culpabilidade como medida da pena deve recarr sobre as posslbl!ldades
faticas de 0 sujeito atuar de acordo com a norma, sendo, aSSlm, extrmdo seu
(des)valor eo grau de reprovabilidade"". ..
Interessante, por outro lado, como refere-se a questao da culpablildade 0
jurista alemao CLAUS ROXIN. Para ele "". a pena nao pode, na rrunha
opiniao, ultrapassar a medida da culpa. Deste modo, a culpa, que temos
declarado inadequada para fundamentar 0 poder penal do Estado serve, contudo,
para 0 limitar. Como e isto possivel? Pois bern, tal e nece~sario, porque os
conceitos de dignidade humana e autonomia da pessoa que presldem a nossa Lei
Fundamental e a tradi9ao ocidental pressupoem indiscutivelmente 0 hom7ffi como
ser capaz_de culpa e responsabilidade. Como e sabido, nao se pode dlzer com
seguran9a se essa imagem de homem, constitutiva para 0 ordename,?to da nos~a
comunidade se concilia com as ciencias do ser, au se porventura nao se devena
antes carac;erizar a Homo sapiens como urn perigoso animal au como uma
maquina complicada".
Mais uma vez, franco 0 fracasso teleol6gico da reincidencia como
agravante.
14 ARLow, 1. A; BRENNER, C. Psychoanalytic conceprs and the Structural Theory. publicado no International
Universities Press, Nova York, 1964. . . ' 01
13 CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicafiio da pena e garantismo, RIO de JanelI'O: Ed. Lumen Juns, 20 .

124 Revllta de Estudos Criminals 4 - Doutrtna
4 -IGUALDADE E DESIGUALDADE
Ao tratar do tema "iguaidade". HANAH ARENDT" lembra que se nao
fossemos iguais nao teriamos a capacidade de emender-nos com os semelhantes
nem' como nossos ancestrais; nao poderiamos fazer pIanos e projetos para a futuro
au preyer as necessidade das gera90es que nos sucederao. Todavia, ensina ela.
que se nao fOssemos diferentes. se cada urn de nos nao diferisse de outrem. que
existiu, existe Oll existini, naD precisariamos de discurso ou das a90es para
entendermo-nos. Com simples sinais e sons poderiamos transmitir nossas
necessidades imediatas. identico ao que OCOITe com as animais.
A igualdade fundamental insere-nos na categoria de seres humanos. Mas
uma desigualdade tambem fundamental identifica-nos como individuo e pessoa.
Da convivencia das nossas igualdade e desigualdade impoe a primeira como
tarefa do homem e nao como algo resultante da propria natureza. Refletindo
ousadamente sobre a li9aO de HANAH. a igualdade no momento publico de nossas
existencias tenta afetar nossa desigualdade individual, para que. na exposi9ao
externa da desigualdade, possam nossos semelhantes tomar-nos iguais. E se esta
desigualdade envolver eventual conduta criminosa. 0 fator igualador 6 a pena. Isto
e, nao depende essencialmente de nos sa natureza humana que, certamente,
poderia ser a via consertadora de nossa descompasso com 0 meio social, mas de
reprimenda estatal. fator externo a nossa composi9aO pessoal que busca a dar 0
rumo "certo" ao desviante, com urn tratarnento penal igualitario, ou seja, pouca
interessa nossa cultura, nosso caldo sociologico, nossa religiao. nos so status
financeiro, etc., pelo nosso crime ser-nos-a aplicada uma pena e se houver
recidiva. uma san~ao moos grave e, vezes tantas, cruel Alem de castigo mais
severo. atinge beneficios perif6ricos (afeta prescri9iio. suspensao da pena, etc.).
tornando cada vez mais desigual a individuo. agora no espa90 publico do castigo.
ou seja. 0 fracasso da reincidencia esta em tratar desigualmente os iguais. isto e. 0
homem enquanto ente social; e igualmente os desiguais. isto 6. 0 homem
enquanto individuo.
A dimensao da personalidade do ser humane autoriza pensar que a norma.
teleologicamentejusta, porque 'todos siio iguais perante a lei...· (art. 5°. caput da
CF). encaminha para urn tratamento concreta e individualmente injusto. 0
arcabou90 normative estll distante de ser algo intrinseco a condi9ao de
humanidade do individuo. e compoe notavel fracasso polftico ou juridico como
instrumento para restabelecer 0 apenado como cidadao. Nao se trata de sistema
homogenico. no sentido do respeito ao homem e ao seu restabelecimento social.
mas hegemonico. mas. sim. hegemonico. no sentido de excluir 0 individuo da
convivencia com seus semelhantes de uma farsa chamada interesse social.
E. entao. verdadeira a interpreta9ao assustadora que GILLES DELEUZE faz
de segmento da obra de FOUCAULT:
16 A condir;o.o humana, Sao Paulo: Ed. Forense Universitana, 1981.
125
Revl,ta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
"Certamente, a prisao enquanto forma do centeudo tern eia pr6pria seus
enunciados. seus regulamentos. Certamente, 0 direito pen~l enquanto forma da
expressao. enunciados de delinqUSncia, tern seus ~anteudos:. nem que fesse
apenas urn novo tipa de'infrac;5es, atentados a propnedade mrus ~u~ agressoes
as pessoas. E as duas formas nao param de entrar em contata, msmuan~o~se
uma dentro da Dutra, cada uma arrancando urn segmento da outra: ~ re1 :U !O
penal nao para de remeter a prisao, de fomeeer pres?s •. enq,uanto a pfoIsao nao
para de reproduzir a delinqUencia, de. fazer dela urn obJeto e de reahz~ seus
objetivos que 0 direito penal concebla de Dutra forma (d~fe~a. da s~cledade,
transfonna,ao do apenado, modulU9ao da pena. mdlVlduU9ao). Hi
pressuposi\=ao reciproca entre as duas farmas.,'n ,
Tais paradox~s - nao os evitou lei. mas injustamente a agravou - e que me
levou a reconsiderar minha posi9ao em rela9ao ii agravante em estudo.
A pena e urn mal necessario. A reincidencia. nao. Sem fun9ao teleol6gica.
sem aplica9ao a agravante. Nada a justifica.
BIBUOGRAFIA
AORA, C. (1990). Sujet autopoietique et transgressio~ in Pi~e Mardaga (Ed.) Acteur social et delinquance-
une grille de lecture du systeme de justice penale, Liege: Pierre Mardaga, p.415-426.
ARENDT Hanah. A condir;iio humana, Sao Paulo: Ed. Forense Vniversitaria, 1981. .
ARLoW: J. A; BRENNER, C. Psychoanalytic concepts and the Structural Theory. Publicado no Internattonal
Universities Press, Nova York, 1964. . ' J .
CARVALHO, Salo; CARVALHO, Amilton. Aplicafiio da pena e garantiSl7w, Rlo de JaneIro: Ed. Lumen uns,
2001.
COHEN, A. Deviance reality and society, Londres : S. Box, 1990, p.117
DELEUZE Gilles. Foucault. Brasilia: Ed. Brasiliense, 1991. .
DIAS Jor~e de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Em Criminologia: 0 homem de[inquente e a socledade
crimin6gena, Coimbra ; Coimbra Editora, 1997
---,::::--;:--;---;:--,:::-:;~T:;=;;;;--;O;oa----' QueslOes Fundamenlais do Direilo Penal Revisitadas.
Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
DOR, Joel. Estrutura e pervers6es. Porto Alegre: Artes Medicas, 1991. .
GLASER Daniel The effectiveness of a prision and parole system, EVA: Ed. Bobbs-Memll, 1964.
MANHE~' H.; ~ILKINS, L.T. Prediction methods in relation to Borstal Training, Londres: Ed. H.S.Mo, 1955.
MCCLINTOCK, F. H.; GmSON E. Robbery in London. Londres: Ed. MacMillan, 1961.
ROX1N, Claus. Problemasfundamentais de direito penal, Lisboa: Ed. Veja, 1998. .
SALEILLES, Raymond. Individualization of puni~h~nt, in Cri~nology, Law Enforcement, & SOCial Problems
Series, Nova York: Ed. Smith, Patterson Publishing CorporatiOn, 1968.
11 DELEUZE, Gilles. Foucault, BrasOia: Ed. Brasiliense, 1991.
 126
Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
o PROCESSO DA DECADENCE E A ESCALADA DO NIILISMO
EM N6s: UMA REFLEXAO NIETZSClllANA SOBRE 0
NIILISMO COMO ESTADO PSICOL6GICO
Liane Pessin
Psic610ga e Psicanalista
Mestre pela puesp
Professora no curso de Psico\ogia da UNISINOSIRS
No pr610go de Assim falou Zaratustra, NIETZSCHE nos apresenta 0 tfpico
hom~m moderno - ultimo homem - como aquele que nao sabe 0 que e 0 arnor e 0
desejo. A pergunta que ele se faz e a seguinte: como este homem vive 0 amor e 0
desejo se "inventou a felicidade abandonando as regi6es em que e duro viver"?1
Es'tamos diante do ideal pragmlitico de vida da modernidade, uma especie
de fantasm ?e_ "colagem" entre 0 sujeito que deseja e 0 mundo: sem processos,
sem contradl~oes - tudo pelas sfnteses e pelas solu~6es.
. Em NIETZSCHE, quando 0 homem tenta negar a tensao produzida pelos
mOVlmentos do querer expressa, como que com uma lente de aumento urn
processo de adoecimento cultural, adoecimento este denorninado de decad~nce.
Com este conceito, ou melhor, com este operador geneal6gico, NIETZSCHE se
preocupa, antes de mais nada, em disponibilizar uma ferramenta potente de critica
da modernldade. Sua proposl~ao e a de construir a ideia de que a modernidade e
lugar, po: excelencia, da inversao de valores que afirmam a vida na sua potencia,
e de que IStO vew se operando "ao longo do projeto civilizat6rio levado em efeito
pelo Cristianismo, considerado como forma~ao religiosa hegemonica no
Ocidente"2.
Para GIAC6IA', entao, a "decadence deve ser entendida como processo de
dege?era~aO, dissolu~ao anarquica de uma concre~ao vital, cuja estrutura e coesao
consIste na hierarquia das for~as que a constituem". E urn processo cujo
movlmento produz a desagrega~ao de uma totalidade ate entao constitufda A
decadence, segundo NIETZSCHE, atinge desde organismos mais simples ate' os
~ Assimfalou Zaratustra, PrOlogo, aforismo 5.
GlAc61A JUNIOR, Oswaldo. lAbjrintos da Alma - Nietzsche e a auto-supressiio da moral Sao Paulo' Ed
UNICAMP, 1997, p.19. . "
3 Ibid., p.20.
I Revl,ta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 127 I
mais complexos, como estruturas psicologicas, pessoas, grupos e sociedades em
geral.
"Uma farmac;ao deca~ente e, para NIETZSCHE, uma Verkehtheit, ista e, uma
totalidade posta sob a imperio de urn movimento de inversao, de reversao
violenta de fins e propositos, cujo ser e operar poem em movimento a
destruic;ao de urna determinada estrutura hierarquizada de forc;as em rela<;ao".4.
Este processo de desconstru~ao e declinio de uma forma~ao deve ser
encarado, segundo NIETZSCHE, como fato natural, tanto quanto e, inversamente, 0
crescimento e 0 desenvolvimento da vida. Tao natural quanta inevitavel; 0 que
nos aponta para a hipotese de que ela aprofunda seu esgotarnento dentro de seu
proprio processo. Queremos ressaltar aqui a dimensao processual da decadence.
Considerada como urn processo e nao como urn estado, ela se demonstra pelo
movimento das diferentes fases de desconstru~ao. Ao final desta, ou seja, quando
nao se tern mais nenhuma unidade, nao se pode falar em decadence, e sim na
multipJicidade desorganizada do devir.
GIAC6IA', ao analisar as manifesta~6es da decadence, refere que no nivel
subjetivo ela se expressa como "crise de valores". Crise, porque os valores que
sustentavarn 0 sujeito perderam 0 sentido e outros nao foram colocados no seu
lugar. Crise, porque, em se tratando de urn tempo decadente, se torna bastante
complicado enfrentar realmente uma troca valorativa: a for~a da moral decadente
e de sua 16gica de nega~ao dos movimentos da vida e aterradora na amea~a de
descontrole total dos impulsos.
Numa dimensao mais macro, ou no campo de visao das sociedades
hist6ricas, GIACOIN nos ensina que a decadence se anuncia como urn movimento
de subversao dos valores instituidos. No entanto, por muito tempo, esta subversao
vai se embasar nao na cria~ao de novos valores, e sim na nega~ao da hierarquia
dos que constitufam 0 status quo anterior.
Concluimos, entao, que a decadence e movida pela negatividade, desde
uma dinfunica de inversao e oposi~ao aos valores estabelecidos. Numa reversao
direta, 0 que e "born" passa a ser considerado "mau". A implementa~ao da moral
crista e prodiga neste mecanismo reversivo: 0 que provem da inten~ao desejante
do homem, que e motor da vida, passa a ser considerado como mau, pecarninoso
e empobrecedor.
"A negac;ao de toda alteridade e de sua expressao no nlvel dos valores
implica, porem, afirmac;ao e institui~ao da propria negatividade, assim
transformada em condi~ao de conserv~ao e crescimento das foryas decadentes;
seu triunfo depende precisamente dessas condi~5es e dessa estrategia, e e por
isso que elas revertem 0 conteudo e 0 sentido dos valores ate entao vigentes
4 Ibid., p.21.
~ Ibid.
~ Ibid.
 11.28 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
numa c?n~r~~ao vital. A lenta agonia da decadence manifesta-se, pais, como a
longa histona da ascensao e esgotamento dos valores decadentes.7
'. Caracterizada por movimentos de inverslio, oposi,lio e negatividade, a
d~cai1ence produz efeitos de grande intolerancia it experiencia do novo e da
dlferen,a. Sua diniimica opera sempre na polatidade do "ser ou nlio ser" e nlio na
abertur.a de novas perspectivas que poderiam responder aos acontecimentos e
produzlr n".vos rumos. E justamente este imobilismo frente ao novo que mantem
a consecu,ao do pro]eto decadente, pois a energia vital encontra-se empregada na
manuten,lio da nega,lio da aheridade.
Este movimento de "alongamento" do processo decadente que advem da
constante nega,lio da alteridade nos remete a identificar a 16gica que 0 conduz
ou seja, a "vontade de nada". ' daquela verdade ascetica, pura, original, una, que para NIE1ZSCHE denuncia 0
A "vontade de nada" e estrategia que ao reproduzir a inercia da marte,
paradoxalmente, conserva a vida decadente, retardando ao maximo sua
autodestrui,lio totaL
"Por ess~ razao, 0 mais inequivoco sintoma da decadence aparece como
vontade obstm.ada de nega\=ao das positividades e valores aos quais se opOOm as
fOI"9~s. culturats decadentes, como aquelas que se expressam na metaffsica
tradIcIOnal e na moral crista."8.
Ao analisar 0 processo de decadence, estamos progressivamente nos
deparando com uma dinamica de oposi<;Oes tfpica em toda a obra nietzschiana.
Posit~vo. ou positividade refere-se a movimentos que afirmam urn plano de
Imanen~la e 0 livre curso polimorfo das for,as naturais, onde a cada
~onteclmento urn conjunto de for,as vence subjugando outras: urn jogo onde a
vida se faz pelas destrui,oes/constru<;oes sem urn regramento a priori. Na
afirma<;lio deste processo, e, portanto, na articula,lio com ele, se constr6i 0 que
NIE-r:S~HE chama de sadio, natural e reaL Por outro lado, 0 negativo ou a
negauvldade e a produ,lio que joga a vida para 0 campo da moral e da metaffsica
tradicional. Temos ai, na luta de for,as, urn vencedor hegemonico e previsfvel,
uma constru<;lio que escraviza a vida produzindo doen,a, fraqueza e iluslio'.
O~tro feno~eno habitado pelo negativo e extremamente importante para a
constru<;ao da Vida decadente e 0 ascetismo. Entendido como uma forma
ant~natural, 0 ideal ascetico e a busca obstinada pela pureza, pela verdadeira
essencla das COisas e fundamentalmente por uma verdade una, absoluta e originaL
Esta verdade postulada como Ser, como instancia suprema, substitui, para 0
homem modemo, Deus. Como isto se da?
7 Ibid, p.22.
s Ibid, p.24.
~ Dusao que para .NIETZSCHE e radicalmente diferente de sonho. ou do mundo dos sonhas, pois esto- ultimo e urn
espelho da reahdade, enquanto que a ilusao e uma falsifica9ao ou uma nega9ao do rcal.
J I Ravlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 1.29
Nietzschianamente falando, 0 homem modemo e aquele que sobreveio a
morte de Deus. Frente a isto, ele coloca-se no centro do mundo para dar conta do
imenso vazio que 0 atormenta. E como se sua expectativa fosse ser urn Deus-
Homem. A imagem-Deus, ou 0 viuor-Deus nlio e retirado do projeto de vida e sim
substitufdo por novas verdades absolutas a imagem e semelhan<;a de Deus. Desta
forma, 0 vazio deixado pela morte de Deus e rapidamente ocupado por "outros"
Absolutos. 0 lugar de Deus realmente nlio e superado. Sendo assim, 0 mesmo
niilismo que negava a intensidade da vida, no Cristianismo, mantem-se no
"modemo" homem ateu basicamente atraves de urn outro grande Absoluto, tao
moral quanta 0 primeiro, nomeado de vontade de verdade.
Para analisar urn pouco esta vontade de verdade, retomemos aqui a imagem
encobrimento do mundo como ele e. Ao produzir este encobrimento, a vontade de
verdade expressa, portanto, 0 desejo de viver num outro mundo, ou seja, num
mundo que nlio e 0 dos mundanos. Seria, entlio, urn mundo divino? Sublimando a
veracidade cristli, a vontade de verdade do homem modemo resgata a cren,a no
valor absoluto reassociando verdade e divindade. Para NIETZSCHE, esta cren,a
embasa, por exemplo, a busca da verdade nas modemas ciencias experimentais e
no positivismo em geral.
''No entanto, ja se teni compreendido aonde quero chegar. au seja, que e
sempre ainda sabre urna crenlYa metafisica que repousa Dossa cren~a na ciencia
- 'que tambem nos, conhecedores de hoje, n6s as sem-Deus e os
antimetaffsicos, tambem nossa fogo, nos 0 tiramos ainda da fogueira que urna
creDlta milenar acendeu, aquela cren\=a crista, que era tambcm a ceenC;a de
Plamo, de que Deus e a verdade, de que a verdade e divina... "IO
Se a cren<;a cristli tambem era a cren<;a de Platlio, nlio e 0 Cristianismo que
inventa 0 ascetismo, mas 0 mundaniza", 0 toma a for<;a hegemonica da
constitui<;lio dos novos tempos, espraiando-se pela cuhura e balizando nao s6 a
ciencia, mas a arte, a politica e a filosofia.
"Com a mundaniza't8.o do Cristianismo, os valores que anirnam 0 ideal
ascetico passam a constituir a seiva COIDum de todas as forma'toes e
ramificac;oes da cuitura, do mesmo modo como as ideais cristiios determinarn a
tipo hist6rico do homem moderno."12,
o NIlLISMO COMO ESTADO PSICOL6GICO
Na medida em que nos aprofundamos na analise da decadence,
visualizamos com mais clareza 0 pressuposto nietzschiano de que para
compreender 0 homem modemo e preciso implica-Io na interpreta<;lio geneal6gica
do Cristianismo. A 16gica que arquiteta a valora,ao cristli e basicamente niiIista.
10 Aforismo 344 de A Gaia Ciencia.
\I NIETZSCHE chama ° Cristianismo de platonismo para 0 povo.
12 Labirlntos da Alma, p.30.
1130 Revlsta de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna
Sendo assim, 0 niilismo reafirma-se cada vez mais como fator constitutivo dos
movimentos de subjetiva9ao na modernidade.
A origem do niilismo modemo, como ja vimos, se da pel a "morte de
Deu's", ou, mais precisamente, pelo Nada que surge daL Na experimenta9ao deste
Nada, ou seja, na nega9ao obstinada da vida existente, temos como produto tanto
a conserva9ao do processo decadente quanto 0 aprofundamento do mesmo pela
reitera9ao constante de urn desvalor que acaba se aplicando its proprias cren9as
que 0 justificam. 0 niiIismo aparece na modemidade, entao, para NIE1ZSCHE.
como aquilo que apresenta a nega~ao crista do pulsar da vida ao mesmo tempo
em que e expressao do movimento de supera~ao desta condi~ao.
As formas niiIistas que "alongam" esta vida decadente, ou a conservam,
sao aquelas chamadas de reativas, Oll seja, as que "matam Deus" como figura,
mas 0 mantem como sombra, na medida em que sustentam. para a constru~ao dos
sentidos vitais, a logica platonica dos valores absolutos, totais e das essencias
verdadeiras.
Observamos as formas reativas do niiIismo desde as imagens maiores ate as
menares do nosso cotidiano: as guerras etnicas, as criao<;as que VaG armadas para
as escolas e manifestam a nos sa "enorme pouca for9a" para criar novas sentidos,
a amplifica<;ao dos nOVQS cristaos oriuudos das igrejas evangelicas messifinicas,
sao exemplos das imagens maiores. Das falas menores do dia-a-dia, encontramos
exemplos nas psicoterapias. que reverberam "a minha vida naa tern mais sentido",
"se eu nao encontrar 0 meu verdadeiro Eu nao VOll conseguir fazer nada que me
de satisfac;ao", "se nao def certo com ele, nao da com mais ninguem", entre outras
express6es tao comuns, mas nem por isto menos importantes quanto ao seu poder
de capturar energia vital e reassentar as marcas da decadence no sujeito modemo.
As formas niiIistas ativas, entretanto, sao aquelas que aprofundam e
processam 0 Nada, que penni tern a experimenta9ao da sua comp1exidade para
supeni-lo. 13 como que uma "aceita\=ao" ou reconhecimento do processo
decadente junto ao desejo de ser outras possibilidades. Sao movimentos que
apontam nao s6 para a necessidade da ruptura, mas para as tentativas de criar
novos valores "neste mundo".
"Hoje me deu vontade de dizer que safro diferente. EstOll sofrendo porque
as coisas estao ai para serem escolhidas e e diffcH a gente escolher. Antes eu
achava que faltava urn monte de coisas para mim. Hoje eu aeha que as coisas
nao faltam, eu e que nao sei 0 que fazer com elas. E escolher tambcm nao
garante nada, que vai ser born all que vai dar certo. E, aeha que naD tern nada
'inteiro'. 'redondinho' para a gente ficar tentando aehar. Que merda!"ll
E assim que a genealogia do Cristianismo pennite compreender a
necessidade do Niilismo, tanto como praxis polftica, quanto como fenomeno
cultural caracterfstico do mundo moderno ( ... ) Como tentativa de Umwertung
13 Fragmento de uma seSsao de psicoterapia.
I ! Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna 131
(transvalora~ao) de todos os valores, 0 Anticristo s6 adquire possibilidade e
sentido quando da ascensao necessaria do Niilismo, que e tambem 0 tempo em
que se esgotam as virtualidades culturais do Cristianismo. Este tempo e0 oca:'0
do mundo modemo, no qual se consuma 0 sentido da 'morte de Deus', ou seJa,
o esgotamento vital da moral crista mundanizada. A terrivel mensagem do
Niilismo e que 0 Nada e 0 'em vaa' constituem a verdade de nossos supremos
valores; este e 0 limiar hist6rico que suscita e torna urgente 0 advento de novas
tAbuas de valor" .14
Quando NIE1ZSCHE analisa 0 niiIismo nos textos que fazem parte da obra
inacabada A Vontade de Potencia (1884 - 1888) considera a experimenta~ao do
"Nada" e do "em vao" como urn "estado psicoI6gico", onde no niveI da
representa9ao vive-se progressivamente a desconstitui~ao de uma especie de
onipotencia antropocentrica. Poderiamos dizer que 0 processamento deste estado
psicologico niiIista e a vivencia subjetiva da escaladado niiIismo moderno em
cada urn de n6s.
Em Queda dos valores cosmoI6gicos", NIETSZCHE desenvolve de forma
cuidadosa hipoteses de como se da, no nlvel da representa~ao, a esealada do
niiIismo. Ele apresenta este processo a partir da seqUencia de tres momentos: 0
primeiro refere-se it frustra~ao que advem do dar-se conta de que 0 vir-a-ser so
tern finalidade em si mesmo, no prazer continuo e palmilhado da sua produ~ao, e
nao numa pretensa finalidade ou projeto ideal. NIE1ZSCHE alerta-nos que nossa
decep~ao, neste momenta, ocorre, porque procuramos no acontecer urn sentido
que nao estd neie, (... ) 0 cumprimento de um canone hico supremo em todo
acontecer, a ordenar;ao etica do mundo". Aqui, a vida nos imp6e a falta de logica
do aconteeer, a impossibilidade de uma felicidade estavel ou universal e ate
mesmo a impossibilidade de se Iivrar das ausencias de sentido ou do nada. 0
segundo momenta e aquele onde cai por terra a cren~a monista de que existe algo
abstrato, de carater universal, que paira sobre nos como urn todo de valor
indiscutivel, no qual 0 homem projeta 0 seu valor. Para NIE1ZSCHE, e preciso
resgatar 0 valor do homem atraves da sua capacidade de ser, de querer, de fazer,
da sua potencia de vida. Na batalha por este res gate de si proprio, 0 homem VaJ se
deparando com a ausencia de formas completas e a impossibilidade de
substitui9ao do modus da divindade. A terceira ou ultima forma do niiIismo e 0
grande aprofundamento da primeira e da segunda. Se do vir-a-ser nada pode ser
esperado de forma controlada e se ele tambem nao esta conectado a nenhuma
grande unidade de valor, resta para 0 homem ou condenar este mundo imperfeito
do vir-a-ser e criar outro para alem dele, ou abrir mao da cren~a em urn mundo
metaffsico, em urn mundo verdadeiro, e aprender a viver com isto.
14 Lahirintos da Alma, p.33.
I~ Aforismo 12 de 0 Niilismo in A Vontade de Polencia (1884 - 1888), encontrado em Obras lncompletas.
16 Ibid.
 Rav'.ta da Estudoe C,'mlnala 4 - Doutrlna
No aprofundamento do niilismo, portanto, "as categorias fim, unidade, ser,
com as quais tinhamos imposto ao mundo urn valor, foram outra vez retiradas por
n6s.- e agora 0 mundo parece sem valor..."". Estas categorias que serviam como
estnlturantes do conceito de existencia que, agora, se desconstitui sao "filhas" da
razao. Portanto, como nos diz NIE1ZSCHE:
"A cren~a nas categorias da razllo e a causa do niilismo - medimos 0 valor
do mundo par categorias, que se referem a urn mundo puramente ficticio.
Resultado final: todos os vaJores com os quais ate agora procuramos tomar
o mundo estimavel para n6s e afinal, justamente com eles, 0 desvaloramos,
quando eles se demonstram inaplic3.veis - todos esses val ores sao, do ponto de
vista psicol6gico, resultados de determinadas perspectivas de utilidade para
manuten~ao e intensific~ao de forma~Oes humanas de domina93.o. E apenas
falsamente projetadas na essencia das coisas. E sempre ainda a hiperb6lica
ingenuidade do homem: colocar a si mesmo como sentido e medida de valor
das coisas."11
Na escalada do Niilismo, entre os movimentos de enfrentamento/resistencia
da decadence, NIE1ZSCHE vislumbrava algo, como urn devir, que ele anuncia no
Anticristo: a experimentayao das formas extremas do Niilismo. Aqui, as negay6es
das vontades dao-se por prazer de criar e nao por carencia de for9a. NIE1ZSCHE
enuncia este devir como uma profecia de auto-super"9ao da moral crista, urn
caminho para a inod,ncia da vontade que, simplesmente, se destr6i para se
construir em outra vontade.
o que nos importa considerar, aqui, e aquilo que do ponto de vista
psicol6gico a perspectiva do niilismo extremo aponta. NIETZSCHE faz, neste caso,
urn outra grande ruptura com as categorias de analise da modernidade, ou seja,
com a apresenta9ao do niilismo extremo ele desloca os sentidos e os valores da
"forma" ou da "coisa em si" para aquilo que move: a vontade. 0 valor passa a
estar na for9a de cria9ao, na potencia de criar. A vontade se nega, neste caso, em
nome da vontade de potencia e nao da vontade de nada.
Com este deslocamento, ou melhor, com a ascensao da vontade como valor
maior, realmente se radicaliza, na obra nietzschiana, 0 movimento de supera9ao
da ditadura das formas e da moral, e e com esta proposta que NIETZSCHE constr6i
uma psicologia na sua obra: psicologia que ele avalia como urn instrumento
extremamente potente para 0 enfrentamento da decadence.
17 Ibid.
II Ibid.
I I R.vista de £Studoe Criminals 4 - Doutrlna 133
TOXICOMANIA - CONSUMO - CAPITALISMO: ALGUMAS
CONSIDERA<;OES SOBRE UM SINTOMA SOCIAL
Flaviane Tusi Costa
Ricardo Eggers Rodrigues
Psic6logos Clinicos
Neste artigo, pensamos em lan9ar algumas questoes que surgiram a partir
do trabalho clinico realizado em algumas institui90es que prestam atendimento a
pessoas dependentes de drogas.
Praticamente todos os tratamentos existentes para toxicomania seguem
tendencias religiosas ou comportamentais.
Em Porto Alegre, de 10 institui90es reconhecidas social mente que prestam
atendimento ao dependente de drogas, segundo RIBEIRO (1999), cinco possue~
orienta9ao medico-psiquiatrica a qual segue 0 modelo comportamental, tr,:s
possuem orienta9ao comportamental-cognitivista, uma segue a on en1a9ao
religiosa e outra seguia a abordagem psicanalitica, pois, atualmente, encontra-se
fechada.
A linha comportamental e/ou cognitiva enxerga a dependencia de drogas,
como uma doen9a a ser tratada. Essa abordagem parte das teorias
comportamentalistas, tendo como concep9iio que deterrninados comportamentos
encontram-se associados a certas expectativas e atribui90es de sentido e de valor.
No caso de dependentes de drogas, a mente passa a ser vitima do desejo (fissura)
e isso ocorre em fun9ao da gratifica9ao que 0 sujeito recebe ao utilizar a droga.
Nessa abordagem, a abstinencia e 0 objetivo, sendo considerada a cura e a
sociedade e dividida entre 0 nonna! e 0 patol6gico. Visa-se ao quantitativo, ao
imediato, ao curto prazo de tratamento bastante semelhante ao efeito da droga:
rapido e conveniente.
Os criterios nos quais se baseiam tais diferencia90es, de uma forma geral,
sao: quantidade de drogas consurnidas, tipos de drogas, freqUencia do usc,
abandono de atividades sociais, sendo este ultimo criterio, que poderia representar
uma abertura para outros criterios, tornado pela via do mensuravel. .Assim sen?o,
o "doente" dependente de drogas deve ser reeducado para voltar a vlver no SOCial,
visando a uma dita normaliza9lio.
 134 Revista de Estudos Criminals 4 - Doutrlna
Essa linha de pensamento acredita que a pessoa procura a droga como urn
auxilio para enfrentar suas dificuldades nas rela,5es sociais. Algumas dessas
pesa~as nao conseguem deixar de utiliza-Ias, tomando-se dependentes.
A pratica orientada pelos principios religiosos tern como objetivo propor
urn novo mundo ao sujeito, espiritual e comunit:irio, onde possa encontrar urn
sistema de cren,as e valores ja estabelecidos para depois encontrar a cura
(abstinencia). A dependencia de drogas e vista como qualquer outra doen,a, onde
as causas se encontram na inveja, cohiya e desamor, originados por urn
afastamento de Deus.
Nessa abordagem, as particularidades do individuo sao desconsideradas, a
busca pelas drogas vern de uma "guerra" entre 0 bern e 0 mal e a solu,ao para 0
problema e, logicamente, se entregar a Deus.
Na abordagem psicanalitica, 0 respeito a subjetividade do individuo e de
fundamental importancia, a rela,ao de dependencia e vista como contingente. 0
que deve ser tratado e 0 conjunto de rela,5es que produziram este estado. No
contexto terapeuticQ, as recafdas sao acolhidas e cornpreendidas como inevitaveis,
pois e necessaria reconhecer 0 caniter singular de cada usuano para que se possa
tratii-Io. Privilegia-se 0 subjetivo, 0 inconsciente, a associa,ao e a escuta livres, a
palavra, 0 tempo de cada urn, ou seja, as implica,5es desse sujeito frente as suas
questoes e vicissitudes.
A finalidade do tratamento nao e garantir a abstinencia e sim a obten,ao de
uma melhor qualidade de vida para 0 sujeito (RlBEIRO, 1999). 0 objetivo e
possibilitar que 0 individuo produza urn novo sentido para sua historia, de forma
que 0 usa de drogas naD necessite permanecer como unica alternativa.
Em principio, sao olhares distintos sobre os usuarios e dependentes de
drogas, mas que dizem muito mais do que modalidades clinicas. Transcendendo
as "paredes" do consult6rio, a toxicomania ancorada na Psicamilise Lacaniana
pode ser compreendida como um entrela,amento entre 0 sujeito subjetivo, a
cultura e a sociedade capitalista. Assim, a Psicamilise entende a toxicomania
como urn Sintoma Social.
Conforme MELLMAN (apud DJAMBOLAKDnAN, 1998), nao basta que urn
problema atinja uma grande parte de nossa sociedade para ser considerado urn
sintoma social; para que isso ocorra, 0 mesma deve responder ao discurso
dominante de uma sociedade. Complementando essa ideia, CONTE (1996) coloca
que a Psicamilise acredita que os sintomas sao considerados sociais na medida em
que respondem a ideais sociais, a qualquer pre,o.
Entre vados imperativos sociais que envolvem nossa sociedade capitalista,
encontramos 0 de consumir. 0 mundo inteiro gira hoje em torno de uma troca de
objetos. Voce pode comprar 0 produto desejado ate pela Internet onde agora
pagam para voce consultar a pagina de uma determinada empresa. Esse produto
I Ruvlsta de Estudos Crlmlnall4 - Coutrlna 135
vern com a promessa de que com ele voce se completara, nao havera mais faltas.
Ha urn imperativo social que nos convida ao consumo a todo momento.
Essa cultura de consumu e a expressiio ou efeito do capitalismo. Esse
modelo no qual vivemos foi e e possivel devido as diferentes revolu,5es que 0
sustentam, que a fazem permanecer: as revolu~5es sociais, cientificas ou
tecnologicas e as industriais. A Revolu,iio Industrial, apoiada pela revolu~iio
cientffica subjacente, esta centrada na descoberta dos meios de produ,ao em serie,
e que conseqUentemente decretou uma crescente extin,ao da produ,ao artesanal.
Assim, a cultura foi sendo organizada em prol da produ,ao em abundilncia, que
foi possibilitada pela descoberta dos dominios da for,a, da maquina a vapor,
inicialmente, e evoluindo para outras fontes de energia, segundo FLEIG (1995).
Alem dis so, vivemos tarnbem na era das revolu,5es atomicas e da
informatica. A energia atOmica proporciona uma fonte de energia quase
inesgotavel, sem falta. Na informatica, a produ,ao e a informa,ao se articulam de
uma forma muito instantanea, praticamente, onde os intervalos entre ato e objeto
menor encurtaram-se. Essas sao algumas express5es da cultura em que estamos
inseridos.
Desta maneira, a sociedade nos instiga constantemente ao consumo. Indica
o [deal eleito por nos, que reune toda uma "perfei,ao concebivel" e que pode ser
alcan,ada, gerada. Essa ordem, esse ditame "consumir", vende uma ideia otima,
sem falhas, desde que se consuma aquilo que Ihe e mais indicado, conveniente e,
ainda, que seja rapido.
SURET-CANALE (1999, p. 26) coloca que "0 capitalismo produz para
vender", apresentando, segundo TOSCANI (apud FREMlON, 1999, p. 526), "urn
modelo adulterado e hipn6tico de felicidade, no qual com 0 produto proposto 0
consumidor comprara supostamente a juventude etema, 0 poder ou a energia, a
saude definitiva".
Essa cultura do consumo, na qual estamos imersos, decreta algumas regras
bastante interessantes. As rela,5es humanas sao regidas para 0 consumo e onde
esse consurnir esta colocado como "norte" a ser alcan~ado, como caminho a ser
trilhado em busca do "raro prazer" de suprir as nossas lacunas. A busca constante
do que falta.
MELMAM (1992) coloca que atraves dessa dinfunica 0 toxicomano realiza
plenamente esse ideal de consumo capitalista. Assim, 0 sintoma toxicomano pode
ser considerado urn sintoma social, pois responde a esse discurso dominante da
nossa sociedade.
MORANDI (1996) leciona que ao comprar urn certo produto 0 sujeito busca
urn objeto real que cubra uma falta simbOlica, passando a se sentir completo.
Quando essa sensa,ao fracassa, e vai fracassar, M sempre urn outro objeto para
i
ser comprado. E assim sucessivamente num processo de consum~ interminavel
que vern ao encontro de nossa sociedade capitalista.
J
 136 Revlsta de Estudos Criminals 4 - Doutrlna I Revt.la de Estudoa Criminals 4 - Doutrlna 137

o discurso da sociedade de consumo e 0 discurso do toxicomano se nosso ver, a formula~ao de tais perguntas e fUlldamental, pois nos possibilitara
completam urn ao outro, articulando-se numa harmonia de interesses comuns. uma compreensao mais satisfat6ria da realidade social.
. Segundo PARAIRE (1999), a globaliza~ao economica, cujos meritos a
ideologia dominante nao cansa ddouvar, nao e mais de que urn processo que nao BIBUOGRAFIA
esta acabado. As sUas fraquezas sao grandes e numerosas - "vern it cab~a as CONTE, M. Toxicomania: a expressiio de um lracasso de um ideal, in Revista Pulsion ai, Sao Paulo: Pulsional,
promessas nao cumpridas da riqueza partilhada que, par defini~ao, 0 capitalismo, 1996, Ana IX, n° 83.
mesmo globalizado, nao pode cumprir, gerando mais exclusao do que bem-estar" DJAMBOLAKDJIAN. S. Sobre a toxicomania, in F'LE1G, Mario (erg.). Psicamilise e Sintoma Social n. Sao
(p.465). Leopolda: UNISINOS, 1998.
FLElG, Mana. Psicandiise e os Impasses do Sintoma Social, palestra no curso de extensao em Psican4lise e
A partir disso, 0 indivfduo toxicomano se insere "perfeitamente" nessa Educa~iia promovida peJa FACEDfUFRGS ocorrida em 20 de outubro de 1995, Porto Alegre.
ideologia capitalista e globalizada. Entretanto, ao denunciar a farsa desse sistema fREMION, Y. Um anlincio vale mil bombas: os crimes publicitdrios na guerra modema, in PERRAULT, Gilles. 0
onde se promete a completude e a felicidade consumindo deterrninados objetos, 0 livro negro do capitalisma, Rio de Janeiro: Record, 1999.
FREUD, S. 0 mal-estar na civili~do, Rio de Janeiro: Imago, 1976.
sujeito acaba sendo exclufdo, pois nossa soeiedade nao tern interesse em mostrar
MELMAN, C. Alcoolismo, deJinquencia e toxicomania: outra lonna de gozar, Porto Alegre : Mes Midicas.
que essa promessa capitalista nao pode ser concretizada. 1992.
Assim, vivemos em uma cultura onde os principios e valores transrnitidos MORANDI, S. lAfo e Sinr"ma Social. Artigo retirado da !ista de textos da COTE. 1996.
de gera~ao a gera~ao sao inerentes ao modelo capitalista. A realidade parece PARAIRE, P. Os moTtos·vivos da giobalizafiio, in PERRAULT, Gilles. 0 !ivro negro do capitalismo, Ria de
constituir-se de urn jogo de consumo, que benefieia uma pequena parte da Janeiro: Record, 1999.
RIBEIRO, E. A Construfiio Social do Problema da Dependencia de Drogas: estudo antropolOgico dos discursos
popula~ao mundial, tendo como maior objetivo 0 acumulo de capitais. e representafoes mantidos por inslituifoes de tratam~nto. Tese de d?utorado apresentada no Programa de
Levados por tais cren~as, pensamos que as dificuldades de se manter urn P6s.Gradu~iio em Antropologia Social da UFRGS. Orientador: Comella Eckert. Porto Alegre, 1999. .
SURET.CANALE. J. As origens do capilalismo, in PERRAULT, Gilles. 0 livro negro do capitaiismo, Rio de JaneIro
trabalho que nao tenha como proposta adaptar 0 sujeito a uma realidade, mas sim
: Record, 1999.
respeitar 0 indivfduo na sua subjetividade e suas escolhas, sem utilizar
procedimentos comuns de generalizac;:ao da ciencia au estatisticos, nao acontece
por acaso. Parece ser iI1versamente proporcional a quanti dade de locais que
seguem urn modelo psiquiatrico elou comportamental-cognitivo.
Conforme FREUD (1976), em 0 Mal-Estar na Civiliza~iio, na~ seria
absurda uma tentativa de transportar a psicanaiise para a comunidade cultural;
porem, tenamos de ser bastante cautelosos e nunca esquecer que estamos lidando
com analogias, 0 que e perigoso, nao somente para os homens, mas tambem para
os conceitos: arranca-Ios da esfera em que se originararn e se desenvolveram.
A partir dar, gostarfamos de enfatizar as op~oes de tratamento que restaram
para uma pessoa dependente de drogas, caso queira realizar algum, uma vez que 0
tinico lugar que prestava atendimento aos sujeitos toxicomanos, em regime de
hospital-dia e que seguia a Iinha psicanalftica,fechou. Restaram tratamentos mais
imediatistas que vern ao encontro desse contexto social e que se pensarmos,
apoiados no conceito psicanalftico Lacaniano de sintoma social, nao deixa de ser
urn, pois tambem responde a urn imperativo social: 0 imediatismo, 0 instantaneo.
Assim, nossa inten~ao com esse artigo nao e desvalorizar algumas
abordagens clfnicas em detrimento de outras, pois as pessoas sao diferentes e vao
se identificar com aquela que Ihe e mais "familiar", ate porque temos
conhecimento de que qualquer urna dessas modalidades clinicas pode alcan~ar os
objetivos de cada pessoa. 0 nos~o objetivo e levantar questionamentos acerca das
rela~oes que se constroem entre a singularfdade e 0 social dentro deste bojo. A
 Jurisprudencia

1. Agravo em Execw;:ao Penal - Nao se

regride regime carcerario quando 0 novo
crime e insignificante, pena de agressao
ao pnnclplo da proporcionalidade.
Inteligencia do art. 118, I, da Lei de
Execu90es Penais (TJRS) ...................... 141
2. Interrogat6rio - Reu Preso - Nao-
Assistencia de Advogado - Nulidade -
Por for9a do disposto no inciso LXIII do
artigo SO da CF, ao reu preso, por ocasiao
do interrogat6rio, devera ser dada
assistencia de advogado. A
inobservancia da norma constitucional,
por violar a garantia da ampla defesa,
acarreta nulidade absoluta (TJRS) ""'" 144
I Ravlsta da EstudOi Criminals 4 - 2001- Jurlsprudincla 1411

TRIBUNAL DE JUSTI<;A DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVO EM EXECU«;AO PENAL

Nao se regride regime carcerario quando 0 novo crime e insignificante,

pena de agressao ao principio da proporcionalidade.
Inteligencia do art. 118, I, da Lei das Execu~oes Penais.
Agravo provido para restabelecimento de regime semi-aberto.
Agravo n· 298007113 - s· Camara Criminal- Rio Grande - Agravante: Fabiano
de Castro Furtado - Agravada: a Jus~a.

RELAT6RIO
Des. AMILTON BUENO DE CARYALHO (Relator): Fabiano de Castro Furtado.
cumprindo pena desde 07.10.92 na Penitenciana Estadual de Rio Grande. agravou da
decisao da Dr- Jufza de Direito da Vara de Execu90es Criminais daquela cidade, que
detenninou a regressao do seu regime carcenmo, Sustenta nao haver provas de que tenha
sido surpreendido em 02.06,97, perfodo em que cumpria servi90 extemo. portando cigarro
de "maconha", Tern born comportamento, esta prestes a requerer 0 livramento
condicional, razoes pelas quais considera injusta a regressao determinada pela Magistrada
de 10 grau, que nao atentou ao principia constitucianal cia presun~ao de inocencia (fl. 04),
Contra-arrazoa 0 Ministerio PUblico, par intennedio de sua agente signat3.ria.
postulando 0 improvimento do agravo (fl. 30).
A Magistrada manteve a decisaa que- detenninou a regressaa do regime carcerano
do semi-aberlo para 0 fechado (fl. 37. verso).
o Dr. Procurador de Justi~a opina pelo improvimento do recurso (fl. 55).
VOTO
Des. AMILTON BUENO DE CARYALHO (Relator): Duvida nao h:i que a ilustre colega
monocnitica obedeceu a legalidade estrita: 0 agravante foi encontrado com maconha (e.
par tal. condenado). dai por que tern aplic~lio a art. 118. 1. da Lei das Execu,5es Penais
com a conseqiiente regressao do regime.
Todavia, no caso concreto (repito - observando-se as peculiaridades unicas da
situa9ao presente). tenho que a maneira de se fazer justilia e 0 provimento do agravo.
Como substrato te6rico da presente decisao. e de registrar que, no momento da
execu9ao penal, 0 rigor da legalidade rasteira deve ser temperado pela possibilidade
recuperat6ria do cidadao. ou seja, a execu9ao deve ser cumprida da maneira mais util a
sociedade como urn todo e menos danosa ao condenado, no particular (a pena minima
1142 Revlsta de Eltudos Criminals 4 - 2001- Jurlsprudincla Revista de Estudos Criminals 4 - 2001 - Jurlsprudincla

necessma - "eI Inlmmo malestar necessaria a los desviados" de que trata LUIGI A regressao exigida pela pratica de crime dolosa ali prevista quer dizer atualfao
FERRAJOU, Derecho y razon, Madrid: Ed. Trotta, 1995, 332/334). crirninosa importante do ponto_ de vista criminal, tanto que crimes culposos e
. A possihilidade de 0 cidadao restabelecer contato mais produtivo com a vida em contraven~oes nao estao envolvidos pelo referido dispositivo legal.
societlade deve, sempre e sempre, ser vista corn olhos humanitruios, ciente da falencia do Nesta 6ptica, com alargam~nto interpretativo autorizado pelo sistema aberto ao
sistema prisional tradicional. julgador (desde que para beneficiar 0 apenado), delito (?) de porte de draga (misera 0,174
Pois bern. grama) naD esta englobado pela expressao doloso (leia-se grave, agressivo, causador de
pane social, perigo a vida humana). Logo, nao e passivel regredir de regime.
o agravante foi condenado por diversos crimes de furta - pelos quais responde, em
presidio. A natureza, pais, dos delites DaD e agressiva ao que rnais interessa a sociedade- Estou ciente de que coloca 0 valor humanitario al6m, muito al6m, da legalidade
a pessoa humana! rasteira. E 0 fa(j:o porque acredito que este 6 urn dos rnisteres do julgador (alias, no
momenta doutrinano muito tenho produzido sobre 0 tema), talvez 0 mais importante
Curnpria pena em regime semi-aberto, com beneficia de trabalho externo. E
porque 0 aproxima da sociedade (MAOME, MARx e CRISTO ja diziam que a lei foi feita
proprietario de oficina mecanica.
para 0 homem e nao 0 homem para lei).
Est. recolhido ao presidio desde a dia 07.10.92.
Na suma, entendo que e mais util ao sistema penal manter urn cidadao (portador de
Para a16m de tudo, e portador do virus HIV. Aids, que nao praticou erime violento e que ja foi punido administrativamente)
Ate eoUio tudo, peIo que se ve nos autos, transcorria dentro de uma "normalidade" trabalhando do que 0 reeolher ao regime fechado, taO-56 porque se encontrou na posse de
minima supormvel (se e que assim se pode dizer de alguem preso por furtos e portador de 0,174 grama de maconha.
Aids).
Eis por que dou provimento ao agravo para restabelecer, ao agravante, 0 regime
Que se deu entao? Poi apreendido, em seu pader, 0,174 grama de maconha, dentro semi-aberto.
de sua pochete, quando retomava ao presidio. A seguir, sofreu pena disciplinar (cela Des. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA (PresidentelRevisor): De acordo.
isolada por 25 dias) e regressao para regime fechado com a consequente perda do trabalho
externo. Des. ARAMIS NASSIF: De acordo.
A questao que surge e a seguinte: ejusta tarnanha resposta legal a urn cidadao com
as caracterfsticas do agravante ante 0 delito cometido?
Com a devida venia da colega singular, tenho que nao. Eis as razoes.
De logo, ve-se que se esta a agredir 0 principio da proporcionaUdade: a resposta ao
ato praticada e muita distante (ou seja, muito para alem) da necessario ("Segundo 0
principio da proporcionalidade, tambem denominada de 'Lei da Ponderac;ao', na
interpretac;aa de determinada nonna jurfdica, constitucional ou infraconstitucional, devem
ser sopesados os interesses e direitos ern jogo, de modo a dar-se a soluC;ao concreta rnais
justa" - NEl..SON NERY JUNIOR, Proibir;ao da Prova ilfcita, Doutrina, 4, p. 437).
E que a agravante praticou delito pequeno (porte de droga, de insignificante 0,174
grama de maconha), tanto que rnuitos (inclusive agentes do Poder Publico) estao pela
descriminalizac;ao e outros tantos pela inconstitucionalidade do crime de usa (Mn..TON
MARTINS foi a pioneira do btado; MARIA LUCIA KARAN e SALO DE CARVALHO (A
Polftica Criminal de Drogas no Brasil, Ed. Luam).
Assim, drasticamente impossibilitar urn condenado de trabalhar, embora seja
portador de Aids, nao ter praticado antes crime contra pessoa e ja sofrer forte sanlfao
disciplinar, tao-so por delito prestes a nao mms existir e sem v(tima (leia-se de duvidosa
constitucionalidade), e por demais desproporcional.
Entao (agora em visao mais globalizada, tendo em vista as princfpios-humanitarios
que devem reger a exeeu~ao - sem perder a norte da justilfa concretizada), falfo a seguinte
leitura do art. 118, I, da Lei das Execu<;5es Penais.
1144 Revlsta de EatudOi Criminals 4 - 2001 - Ju,lsprudincla

PROCESSO PENAL - INTERROGATORIO - REV PRESO -

NAO.ASSISTENCIA DE ADVOGADO - NULIDADE

Por for<;a do disposto no inciso LXIII do artigo S' da Constitui~o

Federal, ao reu preso, por oeasiao do interrogat6rio, devera ser dada
assistencia de advogado. A inobservancia da norma constitucional, por violar
a garantia da ampla defesa, acarreta nulidade absoluta. Embargos acolhidos,
Resenha Bibliografica
por maioria.
Embargos Infringenles n' 70001373745 - 3' Grupo Criminal-Alvorada

ACORDAO
Acordam, em sa Camara Criminal do Tribunal de JustilYa, na confonnidade do
voto do Relator (e das notas taquigraiicas), vencido 0 Des. XX, que mantinha 0
apenamento da senten<;a.
Custas na forma da lei.
Porto Alegre, (sem data no original) 1. Da LegaJidade Estrita a Legalidade
Luis GONZAGA DA SILVA MOURA - Relator Substancializada: 0 Garantismo Penal e
VOTO a (Re)afirma~ao do Homem como Valor
Des. Luis GONZAGA DA SILVA MOURA (Relator): Estou .colhendo os embargos, (Salo de Carvalho) ............................... 147
ainda que 0 fa<;a por motivos diversos dos indicados pelo eminente Des. Sylvio Batista.
13 que nao vislumbro nulidade no fato de a cita~ao do embargante ter concretizado- 2. Uma Breve Introdu~ao a Obra de David
se no mesmo dia de seu interrogat6rio, quando mesmo a ausencia de cita~ao, segundo a
orienta~ao do Supremo Tribunal Federal, resta suprida pelo comparecimento do reu, ainda Sanchez Rubio no Brasil: Resenha de
que por requisil,;oo. ao interrogat6rio. Filosofia, Derecho y Liberacion en
De todo modo. ainda que nulidade houvesse, do que se extrai do tear do artigo 570 America Latina (Republica~ao)
do C6digo de Processo Penal, eia seria relativa e. portanto, sua argUi4tao deveria se dar ao
tempo das alegac;oes finais (art. 571, II, do CPP), mas como, na especie, no momenta (Alexandre Wunderlich) ....................... 156
processual adequado, nada foi alegado. a falha restaria sanada.
No meu sentir, a nulidade, aqui. configurou-se no momento em que a magistrada.
conhecendo a condi~ao de preso do co-reu Joel- ista ela nao podia ignorar. ja que de sua
Iavra a decisao que afastou a liberdade provis6ria (fl. 28) -, violando 0 artigo 5°, inciso
LXIII, da Constitui4tao Federal. procedeu ao interrogat6rio sem que ele. no ato. estivesse
assistido por advogado.
A nulidade identificada, por decorrente da inobservancia de nonna constitucional,
com incontroverso reflexo sobre a garantia da ampla defesa. e absoluta. pelo que posslvel
seu reconbecimento independentemente de qualquer reclamac;1!o da parte.
Com estas considera~oes. pedindo venia aos doutos integrantes da rnaioria, estou
acolhendo os embargos para tomar prevalente 0 voto vencido e anular 0 processo. em
rela~ao ao embargante. a partir do interrogat6rio. inclusive.
Eo voto.
!

I
~
 I Revlata de Estud08 Crimina" 4 - 2001- R..anha Blbllo,,'flca 147

DA LEGALIDADE ESTRITA ALEGALIDADE

SUBSTANCIALIZADA: 0 GARANTISMO PENAL E A
(RE)AFIRMA<;AO DO HOMEM COMO VALOR

Salo de Carvalho
Advogado
Presidente do Conselho Penitenci8.rio do RS
Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito
Professor dos cursos de Mestrado da UNISINOS e PUCRS
Professor integrante do programa de Doutorado Derechos Humanos
y Desarrollo da Universidad Pablo de Olavide (UPO) - Sevilla

(§ 1°) 0 direito e 0 processo penal enfrentam, na atualidade, uma profunda

crise. A assertiva proposta advem da tradi~ao criminol6gica critica, eujo momenta
de afirma~ao cientifica nos remete ao processo contracultural da teoria do Direito
Penal das decadas de 60170.
Todavia, se esta e uma premissa fundante, ate mesmo trivializada no
discurso criminoI6gico-academico, a percep~ao da crise, invariavelmente, nao se
faz presente na pnitiea forense (discurso dogmatico), ou seja, na atua~ao do
operador do direito. 0 efeito, pois, e irremediavel: se 0 sujeito (re)produtor e
instrumentalizador do conhecimento juridico nao reconhece a crise do seu sistema
de ideias, esta crise nao existe, visto que aquilo que nao nominamos esta ausente
no nosso horizonte cognitivo.
Mister ressaltar, de imediato, que discordamos da banalizada ruptura entre
teoria e pratica: toda atua~ao esta estruturada em urn modelo te6rico (mesmo que
nao tenhamos conscienci. deste modelo) e toda teoria advem de uma constata~ao
fatica produzida.
o problema e que 0 direito e 0 processo penal contemporaneos padecem de
urn enorme deficit de legitimidade que, em decorrencia da falsa cisao (teoria
versus pratica), acaba sendo visualizado, quando muito, nos locais de produ~ao do
saber e/ou em focos isolados de produ~ao jurisprudencial critica. Assim, a crise,
apesar de percebida na ciencia juridica, acaba sendo potencializada pela acetica
atividade cotidiana.
Partimos do pressuposto que inexiste urn "nico e homogeneo modele de
conhecimento. Partilhamos da hip6tese de THOMAS KHUN, na qual a realiza~ao,
produ~ao e reprodu~ao da "cienci." esta sempre restrita aos consensos te6ricos
deft.grados por uma estrutura cientffica. So~nte existe ciencia, desde esta

I
 148
R.vllts d.,.utudos Criminals 4 - 200j, - Res.nha Blbllocniftca
perspectiva, quando se partilha de urn sistema de ideias dirigidas para
determinados fins.
. Estruturado 0 modelo d,:, prod~~ao (academia) e reprodu~ao (operatividade)
~o -s~ber, este passa a ~:r mefletldamente aceito pelo universo de sujeitos
mterhgados por aquela clencla, no caso 0 direito, e, mais especificamente, 0
Dlrelto P~nal. Logo, 0 modelo oficial indica os fins a partir das expectativas
predeternunadas pelos detentores do local da fala.
A c~se OCOITe, pois, quando 0 saber oficial nao possibilita respostas
razoavels as (n~vas) questoes formuladas, nascendo urn saber sedicioso
(al!~rnatlvo! que mtenta (re)construir 0 sistema, estabelecendo novo horizonte
pratico-te6nco.
. A disserta~ao de mestrado de ANDREI ZENKNER SCHMIDT, intitulada "0
prmcfplO da legalidade penal no Estado Democrdtico de Direito" socializada
n~ste moment? de publica~ao, parte das premissas aqui desenvolvidas, ou seja,
vIsual,za, exph~lta e te~ como pressuposto a crise e, como toda produ~ao te6rica
de quahdade, !nlha canunhos para sua supera9 ao.
(§ 2°) Os focos de crise levantados por ANDREI sao inumeros 0 que torna
de ime~iato, obri.gataria a leitura da obra por todos aqueles preocdpados com ~
evolu,ao do D,relto Penal brasileiro.
A premissa de que parte 0 autor e precis a: "A pesquisa procura demonstrar
que ,0 • Estado D~mocratico de Direito, estabelecido pela Constitui<;ao da
Republzca ,~ed~rat'va. do Brasil de 1988, acarreta uma amplia<;ao do princfpio da
legalzdade . D,ante dlsso, a problematiza9ao - "0 Direito Penal brasileiro estaria
est~turado sobre um princfpio capaz de vincular a atividade interventiva estatal
(legiferante, judicante e administrativa) tao-so em seu sentido formal, e nao
tambem quanto ao _seu contelido" -, e a diretriz: "Por essa razao if que se fez
necessarza a crzat;ao de urn quinto desdobramento para a garantia da reserva
leg~l, como fo",,:a de adequa<;ao deste princfpio-mestre do Direito Penal a atual
conJuntura po/(ttca brasileira" (p. 15).
. Para 0 processo de anamnese da crise do Direito Penal brasileiro e a
tentatlva ~e encontrar urn prognastico satisfatario, ANDREI encontra na doutrina
do garantls~o penal de FERRAJOLI urn referencial. Logicamente, 0 autor tern
plena consclen.CIa, de que a elei,ao do marco tearico nao significa transportar 0
pensamento allemgena, no caso ,:,uropeu, para a realidade latina. A propasito,
talvez :sta sela uma das grandes vlrtudes do pesquisador aqui demonstradas, qual
sel~,. nao rec.rur na flied (e falsa) tendencia de crer que urn sistema (juridico,
POhtICO, SOCIal et co~tera) possa a) ter aceitabilidade universal, sem que
procuremos ad~p.ta-lo a realldade que nos circunscreve; e b) que a perspectiva
pur~ente lundlca ~fere,a mecanismos suficientes para compreensao da
reall~ade. D~s~ manelra, 0 autor nao sa prima pela transdisciplinaridade, como
tambem relvmdlCa, numa especie de realismo marginal zaffaroniano, a adapta,ao,
I Revlita de Estudos Criminals 4 - 2001- Resenha BlbllogrMlca :1.49
dentro dos limites do possivel, da teoria eurocentrista. Daf por que podemos, ao
conjugar duas assertivas do autor, ter ciencia do conteudo do trabalho: I') "as
normas penais devem ser expostas a permanente revisao critica a partir da
realidade social, e isso nao deve ser alheio ao Direito Penal, particularmente as
informa90es propiciadas pela Criminologia. Deve haver, por conseqtiencia, uma
permanente intera9ao entre a Criminologia, a Politica Criminal e a Dogmatica
Penal" (p. 259); e 2') "(a proposta te6rica) nao se restringe apenas a uma
ideologia, a urn tema de Filosofia do Direito, mas sim, verdadeiramente, a uma
Teoria do Direito Penal brasileiro, visto que os valores aqui defendidos foram
contemplados expressamente em nossa Constitui,iio" Cpp. 26112 - g. n.).
A visualiza,iio do enfoque transdisciplinar e perceptivel num breve passar
d' olhos nas referencias bibliognificas. Mas quem conhece 0 ANDREI, ou tern com
ele urn minimo de contato, seja profissional ou pessoal, sabe que sua hist6ria nos
oferece condi90es para constatar a preocupa9iio com a integra9iio dos saberes. Sua
forma9iio no mestrado em Ciencias Criminais da PUCRS e seu trabalho como
conselheiro do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC) sao causa-
efeito de urn arduo processo de (des)constru9ao do saber. Nesta trajetaria, que nao
e sa do ANDRE! mas de todos aqueles que de alguma forma passaram pelo
mestrado em Ciencias Criminais da PUCRS e pelo !'fEC, inumeras vozes tern
contribuido para uma verdadeira revisao critica das Ciencias Penais no Rio
Grande do SuI. Aqui, pois, fundamental e a referencia Ii luta cotidiana da Prof'.
Dr" RUTH GAUER, nossa (eterna) coordenadora, e a pessoa do Prof. Dr. CEZAR
ROBERTO BITENCOURT, idealizador, juntamente com RUTH e LENIO STRECK, do
projeto que hoje oj urn marco pela abordagem que se propoe.
E se este oj 0 local no qual se construiu a fala de ANDRE!, explicada eslll a
qualidade do material que ora se apresenta ao publico e sua inarredavel convic,ao
de buscar alternativas a nossa genocida realidade marginal.
§ 3°) Sem deixar de aceitar a provoca,ao do autor de abordar, neste local, 0
tema do livro, identificamos duas questaes que entendemos serem fundamentais
para avalia,ao da crise do Direito Penal contemporaneo: 1') a modifica,ao da
questao criminal, gerando uma nova questdo penal; e 2') 0 baixo grau de eficacia
do direito com limite regulador da politica, no caso concreto as tendencias
politico-economicas Ce politico-criminais) que se apresentam sob 0 r6tulo da
globaliza~ao.
Da deforma,ao gradual do Processo Penal, revificando novas formas de
inquisitorialismo, e com a assun,ao por parte do Direito Penal da esquizofrenia
legislativa, 0 sistema penal padece, atualmente, de gradual e substantiva perda de
legitimidade.
Com 0 advento do Estado intervencionista - no caso brasileiro, apenas sua
estrutura,ao formal, 0 Direito Penal assistiu ao espantoso processo de
intensifica,ao norrnativa. Assim, se 0 progranm de interven~lio criminttlliberal se
1150 Revtsta de EstudOl Criminals 4 - 200:1- Rnenha Blbllograflca
caracterizava pela absten~ao, caracterizando urn modelo de Direito Penal minima,
o Estado intervencionista propoe urn programa politico comissivo, inclusive em
materia penal, que deflagrara uma estrutura legal hipertrofiada, propicia a
ineficllcia - solo ideal para a crise de legitimidade.
Ensina FERRAJOLI que no desenvolvimento do Estado social percebemos
uma produ~ao caotica e aluvisional de leis, regulamentos, institutos e praticas
politicas e burocraticas que foram sendo sobrepostas as velhas e elementares
estruturas do Estado Liberal, deformando-as. Assim, diversamente do modelo
penal restritivo do Estado Liberal, 0 sistema punitivo dos novecentos se amplia,
intentando alcan~ar novas condutas. 0 problema e que as novas demandas
criminalizadoras ocorrem em rela~ao a detenninadas condutas cuja matriz
originma do Direito Penal nao reconhece, acarretando 0 comprometimento de
toda sua funcionabilidade. A verificabilidade da tese e claramente perceptivel em
rela~ao ao que HASSEMER denominada criminalidade contemporanea.
Da nova questdo criminal (FERRAJOLI), representada pela criminalidade
contemporanea (HASSEMER), exsurge uma nova questdo penal. A atual questao
criminal decorre da transforrna~ao da natureza economica, social e politica do
delito. A altera~ao na forma (modus operandi) do crime tern como conseqiiencia a
reestrutura~ao maximizante do Direito e do Processo Penal (questao penal).
Nao obstante, a amplia~ao do espectro crimin.lizador, intent.ndo alcan~ar
o novo tipo de criminalidade, corrompe, como e percebido por ANDREI, as bases
do garantismo penal classico.
Poderiamos, inclusive. propor a seguinte ordem, nao exaustiva. de efeitos:
a) na esfera do teoria da norma penal e do delito: lesao aos principios da
legalidade em sentido amplo (exaustiva utiliza~ao de leis penais em branco), da
legalidade em sentido estrito (prevalencia de tipos penais aberlos), da lesividade
(criminaliza~ao de autolesoes e de delitos sem vitima) e da culpabilidade (cria~ao
de normas de perigo abstrato), acarretando gradual superposi~ao da
responsabilidade objetiva it subjetiva; b) na esfera processual penal:
relegitima,ao de sistemas inquisitoriais com supressao dos direitos de ampla
defesa atraves da diminui~ao das garantias de presum;do de inocencia e
contradit6rio (gradual inversao do onus da prova e inser~ao de juizos de
periculosidade), de individualiza,do (taxa~ao cada vez maior das penas), de
oralidade (amplia~ao das formas escritas), de imparcialidade do juiz (gestao da
prova pelo orgao julgador) e de idoneidade da prova (admissibilidade de provas
anteriormente consideradas ilkitas); e c) na esfera penal6gica: a aumento
desproporcional do tempo das penas, a diminui~ao da idade para a
responsabilidade penal, 0 aumento abusivo das hipoteses de prisoes cautelares, 0
incremento de sistema de execu~ao provisoria da pena e aboli,ao do regime
progressivo.
I Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001 - Res.nba Blbllografica 151 1
Temos, pois, com a modifica~ao na estrutura do Direito Penal classico,
uma sobrecarga no sistema e a decorrente quebra da estrutura garantista, vista
que, como nota Andrei, "a m,!derna mitiga,do das garantias penais acaba
repercutindo ndo s6 na 'criminalidade organizada', mas, tambem, na
'tradicional' criminalidade, no juno, no roubo, no homicfdio, etc." (p. 336).
o impasse, e a decorrente efeito na estrutura da legalidade, e percebido
pelo autor, vista que, em suas palavras, "a preven,ao da 'moderna criminalidade'
e incompat(ve! com a principia da legalidade material (... )" (p. 345). E da
visualiza~ao do problema, sua saida nos e apresentada quase como aporia: "E
chegada ahara, ponanto, de uma nova op,do: au se retorna 00 direito penal
classico (confirmando, mais uma vez, a evolu,ao espiraliforme da ciencia penal),
au se acaba definitivamente com 0 Direito Penal como instrumento de prote9{io
da sociedade contra a vingan,a desregrada, incondicional, ilimitada e informal"
(p. 338).
Indiscutivelmente encontrara 0 leitor uma profunda revisao bibliografica
dos mais autorizados autores do Direito Penal contemporiineo (HASSEMER,
FERRAJOLI, MuNoz CONDE, SILVA SANCHEZ entre outros) que propuseram
saidas ao paradoxo. Nao cabe ao signatado, no entanto, antecipar as concIusoes
do autor, que somente serao compreendidas em sua completude apos a leitura
integral do texto. Apesar dis so, fazemos coro, desde ja, com sua prescri~ao,
lembrando as sempre esclarecedoras palavras de FERRAJOLI (independentemente
do nosso otimismo ou pessimismo, acrise do direito nao existe Dutra altemativa
senao 0 proprio direito) e ZAFFARONI (poderiamos hoje, a 200 anos, recuperar 0
velho discurso do penalismo liberal. Reivindicar 0 velho discurso dos mestres
liberais no sentido de que na realidade foi 0 momenta de maior conteudo
pensante, de maior nivel de pensamento pelo qual pas sou 0 discurso juridico-
penal).
Nao obstante, se em materia de garantias penais e processuais (direitos de
primeira gera,ao) notamos que 0 processo de avalancha legislativa cria profunda
desregulamenta~ao, em rela~ao as garantias soeiais (direitos de segunda gera~ao)
temos que 0 primado da rmo mercadologica sobre a racionalidade juridica
determina "novas formas de excIusao" que tambem demandam atua~ao autoritaria
do Direito Penal.
Entendemos que a conjuntura politico-economica estruturada sob a egide
da liberdade irrestrita de mercado tern produzido urn modelo "neo-absolutista",
com nitidas "tenta~6es autoritarias", segundo RALF DAHRENDORF.
o carater ilimitado da liberdade de mercado (produtor de uma confusao
entre as esferas do publico e do privado), agregado com as novas tecnicas de
produ~ao do consenso - produzindo "analfabetos lobotomizados pelo mass
media" (UMBERTO ECO) -, bern como a afirrna~ao do poder absoluto das
maiorias sao as prineipais querelas que amea~am 0 Estado Democratico de
 1152 R_vlsta da Estudo. Criminal. 4 - 2001- R..enha Blbllograflca
Direito, naO podendo, pois, passar ao largo da discussao proposta, visto sua
profunda conexao com a questao da legalidade (penal).
" 0 efeito de tal processo, nitidamente totalitano em suas raizes, e a
descartabilidade da pessoa humana como valor.
. A ausen~ia .de restri~1ies ao poder empresarial, determinado pela absoluta
hberdade econOlTI1ca, coloca 0 mercado como nova grundnorm, acima do Direito
e da Politica, resultando no desmantelamento do Estado social e de seus sistemas
de limites, garantias e controles nao apenas sobre 0 Estado, mas tambem sobre 0
proprio mercado (FERRAJOU).
Cremos que uma das melhores afiliIises do fenomeno foi de RALF
D~NDORF, no ensaio 'Economic opportunity, civil society, and political
lzberry , de 1995. Como contextualiza JACINTO COUTINHO, DAHRENDORF e 0
responsavel pela politica europeia na Camara dos Lordes. Em diagn6stico
extremamente realista, percebe como dever dos paises centrais, nos proximos 10
anos, "enquadrar 0 circulo" entre as incompatibilidades de bem-estar economico,
coesao social e liberdade politi ca. 0 custo do enquadramento do circulo e medido
pelo fato de que alguns paises subdesenvolvidos (como 0 Brasil) nao
conseguiriarn acompanhar 0 processo, mas, mesmo assim. dividiriam os onus e as
dificuldades dos paises centrais.
..f! pri_me~ro passo para 0 processo de globaliza<;ao economica e dado pela
flexlbIllza~ao, IStO e, pela desregulamenta~ao e pela limita~ao das interferencias
governamentais, principalmente no que diz respeito aos tributos e ao mercado de
trabalho. DAHRENDORF percebe 0 processo como irreversivel e alerta sobre a
conseqUencia: a globaliza~ao economica parece estar associada a novos tipos de
exclusao social.
As r:nov~das formas de exclusao seriam caracterizadas pela perda do
statu~ ~e cldadao por algumas pessoas, nao somente em razao das restri~1ies
eco?OITI1~as, mas .p?~ qualquer caracteristica que as possa diferenciar (ra,a,
naclOnalldade, rehglao et coetera). Contudo, e mais dnistico ainda em sua
anarnnese: certas pessoas (por mais terrivel que seja colocar no papel)
slmplesmente nao servem: a economia pode crescer sem a sua contribui,ao; de
qualquer ponto de vista que se considere, para 0 resto da sociedade nao
representam urn beneficio, mas urn custo (DAHRENDORF).
Des~anizando 0 homem e tornando-o superfluo, pois muitos representam
urn ve~d~delro fardo, 0 horizonte que se visualiza e selvagem, visto que a
compeu~ao acaba rompendo quaisquer la<;os possiveis de solidariedade. No que
tange as garantias e aos direitos individuais e sociais, a perspectiva indicada
parece-nos aterrorizante, fundamentalmente pelo fato de que a quebra dos limites
ao poder, ja nao mais concentrado no Principe ou no principio (Direito) mas no
M;ercado, nao sofre quaisquer resistencias pela sociedade civil. A "necessidade"
I I Raviata de Estudoa Criminals 4 - 2001- Resenha Blbllogniflca 153
desse irreversivel processo e consurnida, como assinala JACINTO COUTINHO, com
a naturalidade de urn objeto que se possa degustar satisfatoriamente.
A banaliza~ao desse pracesso, visivelmente capitaneada pela estrutura
social videocratizada, e absolutamente contrana aos pressupostos do Estado de
Direito e da Democracia, ou seja, a concep<;ao garantista. Os direitos
fundamentais, centro agregador das conquistas hist6ricas da humanidade e
elevados a criterios de legitim~ao do Estado e do Direito, desmoronam para dar
lugar ii nova grundnorm. Assim, se sob a 6ptica garantista projeta-se a
necessidade de minimiza,ao do poder policialesco penal e a otimiza~ao do
aparato administrativo nas esferas sociais ("direito penal mfnimo, dire ito social
nuiximo"), na concep<;ao transnacionalizada deste projeto economico a maxima e
invertida, concebendo a restri<;ao ao maximo dos direitos sociais e a amplia,ao
penal/carceraria, pois "algum" lugar dentro da sociedade deve ser reservado aos
"inconvenientes". Gesta-se, no interior dessa ideologia, uma saida plausivel para
aqueles que nunca chegaram a ser cidadaos: a marginaliza,ao social
potenciaIizada pelo incremento da maquina de controle penal, sobretudo
carceniria.
Como percebe EDUARDO FARIA, com 0 processo de globaliza<;ao e a
gradual simbiose entre marginalidade social e marginalidade economica, as
institui<;oes juridicas dos Estados sao obrigadas a concentrar sua atua<;ao na
preserva,ao da ordem e da seguran<;a, assumindo papeis eminentemente punitivo-
repressivos. Os "nao-cidadaos" porem, apesar de destituidos de seus direitos
subjetivos publicos, nao sao dispensados de suas obriga<;oes estabelecidas nas leis
penais. Dessa forma, enquanto no ambito dos direitos sociais e economicos 0
Estado vive hoje urn periodo de refluxo, nO Direito Penal a situa,ao e oposta. 0
que ai se tern e a defini<;ao de novos tipos penais, a criminaliza~ao de novas
atividades em inumeros setores da vida social, 0 enfraquecimento dos principios
da legalidade e da tipicidade por meio do recurso a regras sem conceitos precisos,
o encurtamento das fases de investiga<;ao criminal e instru,ao processual e a
inversao do onus da prova (FARIA).
E de se notar, ainda, que a proposta garantista da redu<;ao dos servi,os do
Estado em materia penal em nada corresponde, como afirrnam alguns afoitos, ao
projeto autoriuirio 'exposto acima. Pelo contrano, 0 minimaIismo penal e 0
contraponto 6timo do modelo juridico-politico que concebe 0 Estado em fun<;ao
exclusivamente repressiva. Imp6e-se, pois, entre os pensadores criticos, a no<;ao
de que este sistema de economia global e urn sistema de violencia internacional
organizada, sendo que a anica saida para tal e 0 Direito, sobretudo 0
constitucional, percebido como racionalidade dirigida a minimiza<;ao do estado de
guerra e ii preserva<;ao do homem.
E, neste senti do, tern claro ANDREI 0 escopo do Direito Penal no Estado
Democnitico de Direito, reafirrn.ando a necessidade do res gate dos direitos

Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001 - Resenha Blbllografica
fundamentais como limite e objeto da interven9ao penal (BARAITA). Assim, ja no
encaminhamento de sua obra, nota como fun9ao da legalidade penal a) a
lim/ta,ao da intervenrao penal, reestruturando 0 principio do nullum crimen,
nulla poena sine lege necessariae (direitos fundamentais como limite do Direito
Penal); e b) a fundamenta,iio (antropol6gica, acrescentariamos) da ordem
juridico-penal, pois os valoras tutelados nao dizem respeito ao Estado, mas ao
homem.
Emblematicas sao suas considera90es: "Ainda que exercida indiretamente,
toda democracia demanda uma atividade estatal voltada niio para a satisfarao
dos direitos do soberano, mas sim para 0 asseguramento do liberdade individual
e, aiem disso, para a realizariio das necessidades sociais. lnaugura-se, com isso,
uma nova Jorma de govemar, em que 0 Estada passa a ser um ente que se
desenvolve a partir de um epicentro indispon(vei: 0 homem. Toda atuariio estatal
deve respeitar e buscar a satisfarao dos direitos Jundamentais do homem,
formados niio s6 pelos direitos de liberdade como, tambem, pelos direitos
sociais" (p. 363).
Com is so, ANDREI reafirma a VOCa9aO e 0 plano politico do pensamento
garantista (Direito Penal m(nimo, direito social mtiximo) , negando a
descartabilidade do homem, relocando-o a condi9ao de sujeito insubstitufvel da
hist6ria.
(§ 4°) Muito embora estruturado na demonstra9ao da crise da legalidade,
que e a crise do pr6prio Estado Democratico de Direito, 0 texto ousa, e aqui esti
sua virtude, estabelecer uma nova forma de a9aO juridica e, qui9i, forjar urn novo
sentido te6rico. Para tanto, centrado no principio da seculariza9ao do Direito,
exige uma diferenciada postura do operador, voltada, sempre, a incorpora9ao dos
direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.
"Antes, portanto - advoga ANDREI -, de se tratar de interpreta,ao em
materia penal, e fundamental que se concretize 0 total rompimento do interprete
cam as regras e classificaroes interpretativas ariundas da dogmatica tradicianal.
sab pena de escrevennos nao aquila que nos parece razoavel, mas sim aquila que
aos Idetentores' do discurso jurfdico (proJessores. tribunais, jUlzes, ministerio
publico, advogados, etc.) parece apropriado para a conservarao de seu pr6prio
discurso" (pp. 169/70).
E que a consolida9ao do modelo dogmitico-legalista no direito (penal)
induziu a ignorancia da for9a normativa da Constitui9ao e, em conseqiiencia, a
manuten9ao do estado de coisas moldado pela racionalidade juridica meramente
formal-legalista (dessubstancializada, i.e, isenta de conteiido constitucional).
Neste aspecto, e comum percebermos nao urn processo gradativo de
constitucionaliza9ao das leis penais, mas, ao contrario, de interpreta90es juridicas
que "penalizam" a Carta Fundamental. Percebe-se, pois, que e totalmente alheio
Revlsta de Estudos Criminals 4 - 2001 - Resenha Blbllograflca 155
I
ao Direito Penal 0 respeito a principiologia constitucional, nao estando
condicionada sua legitimidade ao necessario processo de filtragem.
Cabe reafirmar, desta fonna, a tradi9ao crftica no sentido de que a c;encia
do Direito Penal prescinde urn novo processo secularizador, nao mais voltado
apenas a radical separa9ao entre direito e moral e/ou direito e natureza (processo
ainda necessario, diga-se), mas, fundamentalmente, no sentido de conferir
primazia aos valores e principios constitucionais a materia de cunho penalistico,
auferindo conteiido as normas, proporcionando-lhes legitimidade. Centrado no
fundamento antropol6gico do direito moldado pela Constitui9ao, 0 paradigma
garantista desenvolvido assumiria como unica justificativa do Direito Penal tutela
do mais fraco: nao a defesa social, mas a irrestrita defesa do mais fraco, que no
momenta do crime e a parte ofend ida; no momento do processo, 0 reu; e no
momento da execu9ao penal, 0 condenado (FERRAJOU).
(§ SO) Para finalizar, ate porque ja privamos em demasia 0 leitor do
conteMo do livro, mister ressaltar a honra com que foi recebido 0 convite de
prefaciar "0 principio da legalidade no Estado Democratico de Direito", de
ANDREJ.
o intenso convfvio com 0 autor - dos proffcuos debates nas aulas de
Criminologia do Mestrado em Ciencias Criminais da PUCRS, da a9ao conjunta
no Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC), a militancia no
Conselho Penitenciario do Rio Grande do Sui - fez com que a admira9 ao
aumentasse diuturnamente.
ANDREI, aJem de ser urn profissional de alta qualidade tecnica (seu
dominio da dogmatica e irnpressionante), demonstra aqui ser tambem urn
pesquisador maduro, consciente do seu papel em nossa sociedade e atento ao
proprio saber.
o leitor pode perceber a assertiva se atenlar a apresenta9ao do livro, na qual
ANDREI historiografa 0 processo de constru9ao cientifica. Nao e qualquer
pesquisador - alias, apenas os verdadeiros pesquisadores - que e capaz de
explicitar suas frustra90es, 'zerar' 0 trabalho pela constata9ao de suas proprias
falhas, prosseguir na jornada e, ao inves de nos apresentar uma obra "pronta",
perceber que 0 trabalho jamais estara "acabado".
Tern 0 lei tor em maos uma excelente obra, necessaria para que possamos
urn dia resgatar a erudi9ao nO ensino, na pesquisa e na pratica do Direito Penal.
ANDREI, juntamente com urn cada vez maior grupo de juristas "sediciosos",
engrossa a linha de frente nesta grande "cruzada" constitucional (LENIO STRECK)
contra a mitifica9ao legalista do direito e a banaliza9ao da repressao penal.
 156 Revfata da Eatudos Criminal. 4 - 2001 - R...nha Blbllograflca
UMA BREVE INTRODU~AO A OBRA DE DAVID SANCHEZ
RUBIO NO BRASIL: RESENHA DE FILOSOFiA, DERECHO Y
UBERACION EN AMERICA LATINA I
Alexandre Wunderlich
Advogado
Conselheiro da DABIRS
Ex-presidente do !TEC - Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
Especialista e mestre em Ci!ncias Criminais (PUC/RS)
Doutorando em Direitos Humanos (Pablo de Olavide - Sevilla)
Prof. do Programa de P6s-gradua~ao em CiSncias Criminas da PUCIRS,
da P6s gradu~ao em Direito Penal da Faculdade de Direito de Vit6ria (IDY -ES)
e da Escola da Magistratura (AJURIS)
1- A GUISA DE ESCLARECIMENTO: DA OBRA E DO AUTOR
A obra Filosofia, Derecho y Liberacion en America Latina, de autoria do
Professor Dr. DAVID SANCHEZ RUBIO, e leitura obrigat6ria para os juristas
brasileiros. 0 lei tor verificara 0 quanto e desconhecido - entre nos - 0
Pensamento da Filosofia da Libertariio e a sua constru9iio na America Latina.
Como investiga9llo que e, a obra esta estruturada em cinco capitulos, a saber: I)
Pobreza, libe~iio e ciencias sociais na America Latina; mDefini~iio e origens
da filosofia da liberta9iio; III) Situa~iio atual, tipologia e tendencia &fins; IV)
Liberta~iio e riqueza humana; e V) Despotismo da lei, legitimidadi: e trabalho
vivo. 0 Professor DAVID SANCHEZ RUBIO realiza urn rico estudo de ideias que
conta com os aportes te6ricos e filos6ficos de autores como FRANZ
HrNKELAMMERT e ENRIQUE DUSSEL, delimitando os criterios pelos quais e
possivel articular a defesa dos grupos marginalizados, sobre 0 horizonte etico e
utopico de uma sociedade sern excluidos.
DAVID SANCHEZ RUBIO e Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla.
Foi coordenador do "Programa de Maestrias de Teor(as Cr(ticas del Derecho y la
Democracia en Iberoamerica" celebrado na Universidade Internacional de
Andalucia, sede Iberoamericana Santa Maria de la Rabida, e atualmente e
professor coordenador do "Programa de DoclOrodo de Derechos Humanos y
IApresente resenha fai elaborada durante 0 desenvolvimento do cursode "Derechos HU11UJ1IOS y Desarrollo" da
Universidade Pablo de Olavide, em fevereiro de 2001. Trata-se, especificamente, de urna introdur;ao, par rneio
de s[ntese, it obra Filosojfa, Derecho y Liberaci6n en Amirica La!ina (Editorial Desclee de Brouwer. col~iio
Palimpseslo Derechos Humanos y Desarrollo, n° 3, Bilbao, 1999), de autaria do Professor Dr. DAVID
SANCHEZ RUBIO.
I Revllta da Estudoa Crimina" 4 - 2001 - Resenha Blbllogr&ftca 157
Desarrollo" da Universidade Pablo de Olavide, em Sevilla. DAVID SANCHEZ
RUBIO faz parte de uma corrente filosofica com perfil critico e inovador.
Seguindo 0 modele proposto por JOAQuiN HERRERA FLORES em rela~iio 11
constru~iio de uma teoria critica dos direito humanos (e de umafilosofia impura
dos direitos humanos) sob urn enfoque que permita 0 estudo e a pnitica dos
direitos humanos desde urna perspecti va complexa e integradora, 0 autor tern
publicado imlmeros estudos nos paises da America Latina e na Europa'.
A presente resenha tenta trazer uma sintese do proficuo e critico
pensamento do Professor SANCHEZ Rillno aos leitores brasileiros.
II - POBREZA, UBERTA(;J.O E CIENCIAS SOCIAlS NA AMERICA LATINA
o primeiro capitulo da obra diagnostica 0 Pensamento da Libertariio,
mediante uma abordagem do contexto em que 0 mesmo se encontra. SANCHEZ
RUBIO realiza, inicialmente, uma contextualiza9ao hist6rica do termo liberta~ao
na America Latina, que vern desde a metade do presente seculo, ate as decadas
50160, sendo marcada pelo boom libertador. Segundo 0 autor, foi uma etapa de
certo consenso entre uma sociedade ci vii ati va e conformada por organiza~6es
sindicais, comunidades formadas por vizinhos, cooperativas e organiza~6es
juvenis e urn Estado que tinha capacidade de realizar invers6es publicas e planejar
o desenvolvimento social, economico e politico. Nesta diniirnica, sentia-se a
dependencia do continente aos paises do centro. Ultrapassadas a Mcada de 70 e a
crise que a marcou - estancamento das importa~6es, aumento do desemprego e da
exclusao social - surge 0 questionamento sobre a estabilidade e legitimidade do
proprio sistema.
Nesse novo contexto, a obra de SANCHEZ RUBIO remarca 0 periodo
imposto pelas ditaduras de Seguran9a Nacional (de triste record~iio para n6s
brasileiros); urn sistema economico que prescindia do consenso da popul~iio e
destruia qualquer tentativa de constru~iio de urn modelo juridico constitucional
democnitico, bern como de permanencia de sociedade civil. Esse periodo -
marcado pelo fenomeno do populismo americano - vern, entao, sucessivamente
sendo contextualizado na obra por uma serie de acontecimentos historicos e por
figuras que tiveram destaque nas esferas politica e social'. A obra remarca urn
periodo de transi~iio entre os anos 60nO no campo do conhecimento e do saber,
marcado pelo incremento da pobreza, da situa~iio de opressiio e dependencia em
que estavam imersas as sociedades latino-americanas, conjuntamente com 0
1 Destaca-se, especialmente. a public~Ao em co-autoria com os Professores JOAQuIN HERRERA FLoRES (arg.),
FRANz HINKELAMMERT e GERMAN G1..rrJ:tRREz (El vuelo de Anreo: derechos humanos y crftica de to razon
liberal. Bilbao: Editorial Desclee. 2000).
J 0 alltor cita a Revolu~ao Cubana. a Guerra Fria, os efeitos do processo descolonizador dos povos do Terceiro
Mundo, ate 0 impacto do "Concilio Vaticano II expresado en la Conferencia Episcopal de Medellfn" e as
figuras de CAMR.O TORRES, FIDEL CASTRO. SALVADOR Au.ENDE, FRANz FANON, VELASCO ALVARADO e
eHE GUEVARA. •

158 Revlsta de Estudol Criminals 4 - 2001 - Resenha Blbllograflca I Revlata de EstudOi criminals 4 - 2001 - Resenha Blbllograflca
denuncismo de que os males do momento nao eram novos, mas pr6prios e
estruturais de sua hist6ria.
. Segundo a investigac;ao, na busca de soluc;6es surge a liberla,flO, palavra
polissemica que fazia referencia a uma realidade considerada adversa
simultaneamente possuia uma intenc;ao de mudanc;a e de alternativa. Muito~
metodos e enfoques - heterogeneos - foram utilizados, sendo marcados por
alguns objetivos basicos e comuns: a) a afronta it realidade latino-americana ante
a situac;ao de desigualdade e de injustic;a social, de carencias materi:Us e
organizacionais em que se encontravam; e b) uma proposta de luta contra a
situac;ao de dependencia social, economica e cultural em que se encontrava a
America Latina como urn dos instrumentos de obten,ao da libertac;ao.
Nessa perspectiva de contextualizac;ao, pela investigac;ao a qual ora se
introduz, 0 autor identifica de forma proffcua os quatro movimentos (ou eventos
epistemol6gicos) que formaram parte do denominado Pensamento da Libertac;ao a
partIr da decada de 60: I) Teoria da Dependencia; II) Pedagogia de Paulo Freire;
ill) Teoria da Libertac;ao; e N) Filosofia da Liberta,ao'. Posteriormente, a partir
dos anos 80, diante da transformac;ao, processo de democratizac;ao do Estado de
Seguranc;aNacional (anos 70) para 0 Estado Democnitico de Direito, percebe-se 0
fracas so dos regimes totalitarios e a crise economica que assola 0 continente.
Contudo, 0 autor diagnostica que a politica economica seguia a mesma que era
aplicada nos regimes de Seguranc;a Nacional: neolibera!. Na verdade, em nome da
4 I) Teona da DependlSncia com surgimento no Ambito da sociologia e da economia coinddindo corn a crise dos
governos nacional-populares. Vma reayao as teses desenvolvimentistas e estrutural-funcionalistas com uma
denuncia ao ocultamento que as mesmas faziam por nao rnostrar as caras do capitalismo: 0 desen~olvimento
de alguns paises necessitava. simultaneamente, 0 subdesenvolvimento de Outros para poderem continuar 0
pmgresso de suas sociedades. A pobreza das na~oes da periferia era efeito da riqueza das na~6es do centro. Os
males latino-americanos eram conseqUencias do capitalismo mundial. II) A Pedagogia de Paulo Freire e
contniria a toda estrutura que cOTta a voc~ao ontol6gica e hist6rica do ser humano de humanizar-se
oferecendo urn sistema de educarrao em favor dos mais desfavorecidos. 0 seu principal objetivo esta centrad~
na conscientiza~ao pessoal e psicol6gica, no sentido de que 0 ser humano deve participar, ser protagonista de
sua pr6p~~ educa~ao, ~ocando experiencias, potencializando 0 espfrito cntico e problematizando as relal)!oes.
Pr:=ga.o duilogo como lflstrumento de comunical)!ao e 0 reconhecimento mutuo e reciproco dos seres humanos
eVltana novas formas de opressao e discriminal)!30. III) A Teologia da Libenal)!ao, encarada como teologia
atenta a suas pr6prias circunstfincias, acaba com 0 eurocenrrismo da teologia tradicional. Iniciou recorrendo
aos m.etodos da Teoria da Dependencia e da Pedagogia de Paulo Freire, retomando 0 dialogo proporcionado
por. ~I:ersas ciencias sociais, especialmente determinados por instrumentais marxistas sobre 0 capitalismo
penfenco e dependente de seus povos com 0 resta do mundo ocidental avanl)!ado, com fulcra na fe
(fundamento estava em uma entidade ultraterrena) criaram uma instaocia crftica e altemativa. IV) Filosofia da
Libertal)!ao proc!amou, na Argentina das anos 60170 a Opl)!30 pelos pobres desde 0 ambito filos6fico. Seus
elementos, mesma diante da heterogeneidade, sao os seguintes: (IV.n consideravam que a fiIosofia latino-
americana criada naa expressava as verdadeiras inquietudes das suas nal)!oes; (IV.II) 0 rompimento com 0
sistema de dependencia e com a componente filos6fic'0 que 0 representava e a legitimava; (IV.III) urn fil6sofo
interprete crftico da filosofia de seu povo e com a verdadeira realidade; (IV.IV) a figura do pobre e do
oprimido como manancial em que se manifestava a hist6ria de tudo a que 0 fil6sofo deveria pensar e decidir
(prindpalmente sob a influencia da obra do mexicano LEoPOLDa ZEA AGUILAR e, posterionnente, com
AUGUSTO SALAZAR BONDY). Para a Filosofia da Libertal)!iio, a unica forma para que 0 oprimido tome
consciencia da opressiio que pesa sobre todas as estruturas de sua existencia, e que descubra precisamente a
dia!etica da domina~iio, relacionada com cada momento de sua individualidade e sociabilidade.
159
democracia e do Estado de Direito eram realizadas politicas que agravavam a
situac;ao dos setores desfavorecidos. Parafraseando SANCHEZ RUBIO, surge uma
democracia de fachada, formapa por urn ordenamento juridico que the servia de
meio, mas que nao garantia nem expressava os direitos da maioria da populac;ao.
Havia not6ria distin,ao entre 0 mundo juridico e 0 mundo real'.
Diante da discrepitncia conceitual no que tange it democracia e da distinc;ao
entre a realidade social e a realidade juridica, 0 autor revela 0 surgimento do
Movimento do Uso Altemativo do Direito, com juristas - adeptos da visao critica
_ interpretando e aplicando 0 Direito a favor das classes marginalizadas e que, em
parte, retomam as colocac;6es do Pensamento da Libertac;ao. Os advogados e
juristas iniciam 0 desenvolvimento de urn movimento de pratica juridica
altemativa ao discurso juridico oficial'. Com 0 novO usa do Direito e outras
tecnicas como 0 pluralismo' (com sua etica concreta da alteridade), por exemplo,
se pretende subverter a ordem vigente por outra mais justa e solidaria. De tudo
isso se percebe a importitncia da contextualizac;ao realizada na investigac;ao que
ora se apresenta aos leitores brasileiros, uma vez que a mesma delimita 0 campo
de trabalho e 0 marco (hist6rico e social) em que surgiu a forma de Pensamenta
da Filosofia da Libertac;ao que, como se sabe, vern crescendo muito e sendo
desenvolvido com as contribuic;6es do fil6sofo argentino ENRIQUE DUSSEL.
IIl- DEFIN[(;l..O E ORIGENS DA FILOSOFIA DA UBERTM;l..O
o capitulo segundo da obra do Professor DAVID SANCHEZ RUBIO traz a
definic;ao e 0 entendimento do que seja a Filosofia da Liberta,iio. Segundo a
investigac;ao, a definic;llo, a origem, os antecedentes e a identidade dessa filoso!!a
passam, obrigatoriamente, por duas vertentes importantissimas na construc;ao
libertadora: I) a vertente mexicana, com LEOPOLDO ZEA AGUILAR e,
posteriormente (segundo 0 autor com mais tenacidade'), II) a vertente argentina,
com ENRIQUE DUSSEL. Segundo 0 texto, esses dois personagens - ZEA
AGUILLAR e DUSSEL - interpretam a realidade latino-americana desde uma
preocupac;ao com a descric;ao dos elementos discriminadores e opressores do ser
humano. E analisada, com a peculiaridade da necessaria contextualizac;ao, a
questiio do pape/ da filosofia e do fil6sofo junto ao povo excluido no processo de
libertac;ao.
s 0 autor cita ANTONIO CASO referindo·se ao texto da Canstituil)!ao Mexicana do ana de 1857: "Nos concebimos
poUticamente d;versos de como somos en realidad". . .
6 Na Espanha. principalrnente JESUS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL. 0 movimento na Amenca Latina conta,
entre outros, com LEOla ROSA DE ANDRADE, 10.1.0 BATISTA MOREIRA PINTO, EDMUNDO LIMA DE ARRUDA e
AMILTON BUENO DE CARVALHO.
? Principalmente com a empenho de ANTONIO CARWS WOLKMER (Pluralismo Juridico: fundamentos de uma
nova cui/ura no direito. Sao Paulo: Alfa-Omega, 1994.) -
8 0 autor cila que a brasileiro ROQUE ZIMMERMAN chegou ao ponto de afirmar que a hist6ria da Filosofia da
Libertal)!iio esra ligada it vida de ENRIQUE DUSSEL.

RevJata d. Estudoa Criminals 4 - 2001 - R...nha BJblJogniflca
Perce])e-se, notoriamente do trabalho de SANCHEZ RUBIO, a existencia de
uma heterogeneidade de correntes e pensamentos. Contudo, 0 pensamento
filos6fico foi, segundo 0 autor, decisivamente marcado por ZEA AGUILAR, que,
por meio da analise das ideias filos6ficas, desmascara a ideologia subjacente
daqueles grupos dominantes que dirigem os destinos de sUas na~aes e, ainda, pelo
apelo ii Exterioridade como instancia critica que toma forma de pensamento e
todo modelo de vida, recha~a e ignora 0 pensar de ENRIQUE DUSSEL. Essas
diferen9as quanto ii filosofia ocorrem principalmente entre ZEA AGUILAR e
DUSSEL. Contudo, em rela~ao a AUGUSTO SALAZAR BONDY, sao abordadas
(separadamente) segundo a eronologia hist6rica de forma9ao da Filosofia da
Liberta9ao. Assim, discutindo 0 problema da identidade filos6fica, 0 pensamento
latino-americano buscava sua identidade cultural. Nessa senda, a obra destaca
tres posi~aes: a postura universalista, a culturalista ou regionalista e a crftica.
A obra destaca os afIuentes da vertente mexicana, principalmente (e
sobretudo) com ZEA (que ocupava a posi~ao culturalista) e com SALAZAR
BONDY (com sua posi9ao crftica). As posi96es sofrem diversas influencias,
anotadas na investiga~ao, que vao desde a chegada de ORTEGA Y GASSET na
America Latina (em 1916) ate os anos 3D, quando desembarearou no Mexico ~m
numero considenivel de intelectuais espanh6is exilados. Com is so surgem
correntes filos6ficas, em passo sucessivo, como a Histaria das Ideias, a Filosofia
do Americano (0 ser, humanismo) e, por ultimo, a Filosofia da Libertartio como
llma sfntese dos sucessivos planejamentos zeazianos 9•
No manancial argentino do pensarnento da Filosofia da Libertartio,
principalmente ap6s a decada de 70", alguns jovens pensadores ganham espa~o
(entre eles ENRIQUE DUSSEL e JUAN CARLOS SACANNONE) e, com linguagem e
matiz ontologista de corte hegeliano, mas com certas categorias introduzidas do
discurso de HEIDEGGER e LEVINAS, tentam dar uma homogeneidade de gera~ao
ao grupo. A Filosofia da Libertar;tio come~a a ter tra90s comuns, surgindo
predominantemente uma critica ao discurso da modernidade. A Filosofia da
Libertartio tera como finalidade c1arear 0 projeto hist6rico-social inserindo-o na
sua pr6pria historicidade, que sera de liberta~ao, porque, em certa medida, a outra
hist6ria de oculta9iio e marginaliza,ao permanente tern provocado uma serie de
rea,aes singulares, positivas, cheias de conteudos de justira e solidariedade,
como formas alternativas de contrachoque ou de defesa, com as quais se M
possibilidade de ir progredindo.
o projeto e voltado para aqueles que mais vem sofrendo com 0 discurso da
modernidade: os eondenados da terra, pobres, os aparatos publicos e estatais que
9 0 autor de.staca a inspira~ao de ZEA AGUILAR no pensamento hegeliano.
10 0 pensamento e.as ideias de ENRIQUE DUSSEL recebem especial relevo, principalmente em 1975, quandO a
mesmo apresenta urn trabalho no Col6quio de Filosofia de MoreHa.
161
I Revlsta d. Estudos Criminals 4 - 2001- Resenha Blbllognifica
sao identificados pelo termo povo. Para isso, 0 usa da hermeneutica dos sfmbolos
de PAUL RICOEUR sera 0 instrumental decodificador de seus valores, de suas
neeessidades e de suas demanqas. 0 pensador renuncia il vontade do poder e se
coloca a escuta da sabedoria popular. Ocorre que, tarnbem nesse contexto de
crescimento da Filosofia da Libertar;tio, nao deixararn de existir questionamentos
sobre 0 uso da pr6pria palavra "liberta,ao" e, ainda, sobre a pr6pria validade e a
homogeneidade do movimento".
Segundo a investiga9iio do Professor SANCHEZ RUBIO, a Filosofia da
Libertar;tio foi marcada por uma serie de heterogeneidades, desde os seus
antecedentes imediatos, com a polemiea de ZEA e SALAZAR BONDY sobre a sua
originalidade e originariedade, ate os questionarnentos dos fil6sofos criticos do
populismo, os efeitos da Revoluqao Cubana, do processo de descoloniza,ao dos
povos do Terceiro Mundo, que gerararn diferen,as e discordancias d~ fundo. en?,e
os fil6sofos, influenciando ate mesmo 0 movimento. Todas essas elrcunstanclas
revelam 0 verdadeiro valor dos eondicionantes hist6ricos, sociais, econ6micos e
de c1asse ou segmentos na forma~ao do pensarnento contemporaneo da Filosofia
da Libertar;tio. Tudo isso contribuiu, de forma fecunda, para que depois das
discussaes iniciais sobre a Filosofia da Liberta,ao, com 0 abandono do r6tulo por
SCANNONE, ENRIQUE DUSSEL, com empenho e apesar da redu9iio do grupo,
propagasse a Filosofia
IV _ SITVAC;ii.O ATVAL, TlPOLOGIA E TENDENCIA AFINS
o terceiro capitulo da obra Filosofia, Derecho y Liberacion en America
Latina aborda duas 6pticas ou coneep,aes diferentes que podem ser adotadas
quanta a Filosofia da Libertartio. 0 autor descreve a heterogeneidade ?a
evolu,ao da Filosofia da Libertartio, bem como a de suas correntes te6neas, ate a
atualidade. A investiga,ao apresenta 0 panorama da evolu,ao (e muta,ao) da
Filosofia da Libertariio nascida na Argentina e 0 desenvolvimento do seu pr6prio
pensamento, segundo ENRIQUE DUSSEL: primeira fase, aquela que vai desde
1969 a 1973; a segunda fase, situada entre 1973 e 1976; a terceira fase ou
perfodo de persecuriio, exflio e projer;tio continental, de 1976 a 1983; e afase
atual, que se desenvo1ve desde 1983.
Nesse contexto, a obra relata as duas no,aes da Filosofia da Libertartio, a
saber: A primeira e a n09ao da Filosofia da Libertar;iio vineulada iiquele
pensamento dos autores que acompanham 0 movimento desde 0 ano de 1969, na
Argentina, e que culmina com 0 retorno de PER6N em 1973. 0 fundamento do
discurso te6rieo-pratico se manifesta na voz do oprimido. 0 sentidoconcreto da
I! Nesta perspectiva, as alusOes mms nspidas vieram de HORACIO CERUTII G~BERG, que, critic~do as
opini6es de DUSSEL e SCANNONE, coloca em duvida se rea1mente a F1losofia da Li~ao era urn rnoVlrnento
filos6fico.
 162
Revl.ta de Estudos Criminals 4 - 200,1 - Resenha Blbllograflca
Filosofia da Libertariio, aquele que cimenta na mesma l6gica alterativa e
analetica dusseliana e que trata de uma serie de temas eticos, politicos e
econ§micos desde essa instiincia exterior ao sistema mundial e global capitalista
elabotado pelo acidente.
A segunda e no,ao oferecida por HORACIO CERUTTI, retomando as
diferen,as ret6ricas de fundo entre os setores que nasceram na Argentina, que se
coloca ao extremo oposto ao oferecido por DUSSEL e 0 grupo que denomina de
setor populista. Para CERUTI1, se existe uma Filosofia da Libertariio, esta nao se
parece com a desenvolvida por eles. a pensamento esta centrado no eixo da
existencia de mliltiplas expressoes filos6ficas que abordam 0 tema "Iiberta,ao".
Conforme preleciona CERUTTI, 0 problema e mais que ontol6gico, de dualidades
antropol6gicas, e epistemol6gico, dai que prefere referir uma ruptura neste niveI.
CERUTTI opina que a Filosofia da Liberta,iio de DUSSEL se situa sobre qualquer
Dutra especie de conhecimento e prescinde de apoio das ciencias sociais e
humanas, mistificando suas apressuradas propostas de liberta,ao. Em definitiv~,
HORACIa CERUTTI pontifica que a liberta,ao nao e nem uma tematica, nem urn
movimento te6rico homogeneo, mas algo muito mais complexo. Antes que crer
numa filosofia que teorize sobre a liberta,ao como pretende DUSSEL, e preferivel
falar de uma praxis de liberta,iio dentro da qual a filosofia pode realizar urn
aporte parcial.
Resta evidente da investiga,iio a estrutura e 0 desenvolvimento l6gico da
Filosofia da Libertariio, com suas diferentes constru,oes te6ricas, que em todo 0
periodo de evolu,iio da Filosofia vern sendo realizado. SANCHEZ RUBIO destaca a
constru,iio de CERUTTI-GULDBERG" e a ambiciosa classifica,iio ofertada pelos
pensadores cubanos". No mesmo diapasiio, e delimitado 0 que realmente niio e a
Filosofia da Liberta,iio". Segundo a analise do autor, apesar de tudo e
reconhecendo a ideia de HORACIO CERUTTI, por Filosofia da Libertariio em
sentido generico entende-se todD tipo de pensamento latino-americana
contemporaneo que nos ultimos anos estd destinado a analisar a propria
realidade em que estd inserida a sociedade latino-americana, a tomar
consciencia da posi~iio que 0 ser humano passui na mesma e a ado tar medidas de
transJormariio dirigidas a eliminar toda Jorma de dominariio, opressiio,
subordinat;iia au alienapio.
12 Segu~do a investiga~1io, 0 setor populista seria distinguido em: dogrtultismo da ambigiJidade eoncreta e
p~pull.sn:o da ambigiiidade abstrata. 0 setor antipopulista ou edrieD do populismo seria dividido em: setor
hlStOnCISla e setor problemarizador.
13 o· .
Istlnguem quatro enfoques: a 6ptica eulturologiea, a 6ptica racionalista, a 6ptica demoeratizadora e a 6ptica
proxima ao marxjsmo.
14 ~ obra ~borda.o ~ue nao e Filosofia da Liberta~1io
e as confusOes acerca de: urn marco da Teologia da
Libertafao, uma Fllosofia da Emancipafiio, de uma Filosofia do Tereeiro Mundo uma Filosofta Ubertadora
em Sentido Geral. ' particular que 0 conceito de liberta~1io tern adquirido no estagio atual, parte das caracteristicas que em geral 0
I Revlsta de Estudoa Criminals 4 - 2001 - R8Senha BlbJlognifJca 163
v- UBERTAC;J.O E RIQUEZA HUMANA E VI - DESPOTISMO DA LEI,
LEGITIMIDADE E TRABALHO VIVO
a quarto capitulo esta inf'initamente ligado ao ultimo capitulo da obra. a
Professor inicia urn aprofundamento do horizonte de sentido sobre 0 conceito de
"Iiberta,iio"" e, em clara conexao com ele, sobre 0 conceito de justi,a. A obra
traz uma conexiio importante entre esses conceitos fundamentais para a discussiio
dos direitos humanos, desenvolvendo alguns dos planejamentos do pensamento
libertador com conexiio e proje,ao no campo juridico. Segundo 0 autor, 0
contelido basico dos direitos humanos passa a ser a direito de rer a possibilidade
de exercer e desenvolver direitos.
E dizer, a possibilidade e 0 Jato de que a pessoa humana seja reconhecida
como sujeito de direitos e, adernais, a possibilidade de que possa desenvolver esse
seu ser sujeitos de direiros. Nesse iimbito, alude aos processos de abertura e
consolida,iio de espa,os sociais de luta pela dignidade humana".
a Professor DAVID SANCHEZ RUBIO, com 0 talento que the e peculiar,
inicia urn rico pensamento que conta com os aportes te6ricos de FRANZ
HINKELAMMERT e ENRIQUE DUSSEL, delimitando os criterios pelos quais e
possivel articular a defesa dos grupos marginalizados com 0 principio de
legitimidade, sobre 0 horizonte etico e ut6pico de uma sociedade sem exclufdos.
HINKELAMMERT, com base nos estudos de WEBER, MARX e POPPER, chega a
conclusao que todos as autores possuem como fonte os princfpios de
impossibilidade humana. a criterio do limite entre 0 possivel ou impossive! e 0
criterio da reprodu,iio da vida humana rea! e concreta. Assim, a obra parte para
uma realidade que transcende qualquer conjunto de conceitos universais, e este
conceito universal transcende qualquer observa,iio de casos.
Percorre-se a ideia de HINKELAMMERT sobre sujeito atuante, sujeito pratico
(M que viver para conceber bens), vida humana e conceitos universais: a vida
niio eurn fim, mas a modo de realidade do sujeito que abre a ambito desde a qual
se colocam as fins. Para viva, M que poder viva. A amilise e realizada,
concretamente, por aquilo que gira em torno do principia de produriio,
reprodur;iio e desenvolvimento da vida humana imediata de FRANZ
1.:1 0 autor faz referencia expressa a tecnica conceitual de JoAo BATISTA LmANIO e HUGO ASSMAN e,
posteriormente, segue a logica da tdpJice pergunta empregada por lNACIO ELLAcURiA em rela~ao ao di~itos
humanos, contextualizando a Iiberta~ao observada: "desde d6nde", "para quien" e "para qut". Sobre aVId: e
a obra de !NACIO EI1.AcuRfA, vale conferir outra publica9ao da Editorial Desclee De Brouwer, cole1):ao
Palimpsesto Derechos Humcmos y Desarrollo nO}, intitulada Ellacurfa y los derechos humanos, de JUAN
ANTONIO SENENT DE FRUTOS.
16 Sobre os multiplos significados da ideia de liberta~ao, a obra aborda a importante questao das dimens5es
a
diacronica e sincronica. A 6ptica diacroniea faz referenda evolu~ao aos diversos significados que a
Iiberta1):ao tenha tido em cada epoca, com 0 transcurso do tempo. A 6ptica sineronica, que e a perspectiva
utilizada pelo autor para - diante de uma serie de pontos especificos - diferenciar 0 sentido concreto e
termo possui, ja colocado na primeira 6ptica, segundo a opiniao de alguns fil6safos.
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Revllta de Eatud.. Criminals 4 - 2001 - Rnenha Blbllolraflca
HlNKELAMMERT, conjuntamente com 0 que ENRIQUE DUSSEL denomina de etica
de libertafll0 universal, e que SANCHEZ RUBIO entende ser 0 contelido essencial
dos .direitos humanos. Ve-se, tambem, a conexao entre 0 conteudo, 0 ambito dos
dlreltos humanos e 0 conceito de "liberta9ao": quanta ao ilivel da racionalidade
da procura existencial e da a9ao do sujeito. Como e impossivel satisfazer todas a~
necessidades humanas mesmo que seja possivel reconbece-Ias, segundo cada
contexto, pode-se estabelecer hierarquia quanta Ii dignidade humana para que seja
proteglda e colocada em pratica. Alem disso, e necessano 0 reconhecimento do
sujeito de direitos, para que ele tenba a possibilidade de cria-Ios e desfruta-Ios.
Entao, sobre 0 titulo do quinto capitulo, Despotismo da lei, legitimidade e
trabalho. vivo, DAVlD SANCHEZ RUBIO desenvolve urn agu9ado raciocinio, numa
~rspectiva nova, em torno dos conceitos trabalhados anteriormente: justira,
dlreztos humanos e preferencias sociais da libertariio. Frisando 0 entendimento
de ~~ concep,ao de Justi9a que opta pelos pobres e desfavorecidos, vitimas do
CapItailsmo, uma Justi9a como constru,iio humana dirigida a distribui9ao dos
bens sociais, e desenvolvido urn frutifero di:iIogo entre 0 Direito Alternativo _
Movimento do Uso Alternativo do Direito - e a Filosofia da Libertariio. Por meio
do con~eito de "liberta,ao" (tambem da etica da razao reprodutiva), os criterios
de JustJ9a de~envolvldos e 0 sentido dos direitos hurnanos sao questionados,
~od~ndo surglr uma nova via que de prioridade ao conceito de legitirnidade e
Justi,a social sobre 0 principio da legalidade formal. Segundo 0 autor, jii nao
bastam atitudes ericas solitarias em favor dos pobres, se torna necessana a a9 ao
concentrada que parte das seguintes prernissas biisicas: 1) uma visao do direito
compartilhada (direito tradicionalldireito a1ternativo); IT) incIuir na atividade do
magistrado nao s6 os elementos de legalidade, mas tambem urn dever de
contextualizar a norma com principios gerais de urn direito democratico; III) urn
uso a1te,:?ativ~ d? direito politizado (necessano sentido publico) de toda atua,ao
de relevancla Jundlca e que conceba a democracia e 0 direito como entes sociais
em constru9iio constante.
a capitulo e marcado pela an:iIise da existencia concreta de vanos
(distintos) niveis de luta e conflito pelo reconhecimento e satisfa,ao das
necessldades humanas. Cabe por em relevo 0 questionamento de SANCHEZ RUBIO
sobre 0 ordenamento jUridico formal latino-americano, no qual aplicar a lei ja e
~~ ate revolucionano, porem, M momentos em que executa-Ia podera trazer
IOJustl,a: sera ISSO um problema do Estado de Direito ou das Constituiroes?
. . a autor co.nstr6i e redimensiona a concep9ao pluralista" e participativa do
dlfeItO que questiona 0 cumprimento da lei pela lei mesma desde 0 sujeito vivo e
atuante que gera/produz a norma. A obra segue sobre 0 eixo fundamental da
17 .Rec~menda-se sabre pluralismo ct. a investiga~ao. ANTONIO CARLOS WOLKMER (ab. cit., Pturalismo
fundamemos de urna nova cultura no dinito). Sabre 0 movimento direito achado na nuz, veja-se
}UridICO:
Jos~ GERALDO DE SOUZA JR. (Para uma crftica da eficacia do Direito, Porto Alegre: Fabris. 1984).
I Revlsta de Ettudoa Crlmlnall 4 - 2001- Resenha Blbllogriflca 165 I
necessaria apropriariio normativa por parte da sociedade que reivindica
legitimidade por meio do principio da vida humana e 0 criterio de possibilidade
de vida digna. a autor preleciona a articula,ao de conceitos como poder
constituinte, libertariio, direiios hurnanos e democracia, no intuito de
desenvolver uma teoria crftica e relacional do dire ito, que saiba dar conta dos
processos sociais e juridicos em que nos vemos envolvidos, sabendo, ainda,
vincula-los aos seus resultados. Ap6s descortinar rninuciosamente 0 perigo em
que incorre 0 formalismo jurfdico ao absolutizar-se sobre 0 resto da realidade,
com a consequente ocultariio da mesma, 0 grave problema do discurso que visa a
inversiio ideol6gica dos direitos humanos hoje existente e 0 tema da democracia
e 0 problema da panicipariio popular como insttlncias de legitirnariio, DAVID
SANCHEZ RUBIO faz uma constru9ao dos aportes tiIos6ficos da Filosofia da
Libenariio, asseverando que sob esta base alguns enfoques do Movimento do Uso
Alternativo do Direito podem adquirir maior consistencia".
Ao final, a obra conta com uma concreta proje,ao juridica a partir da
interpreta9ao das categorias linguagem tecnol6gica e trabalho vivo", como direito
de todos, como atividade humana especifica. 0 direito fundamental ao trabalho,
direito que pode e deve estruturar-se organicamente em forma de participa,ao e
exercicio de urn poder fundamentado em urn direito real dos povos. Segundo os
criterios de Justi,a de DUSSEL, 0 homem possui urn direito fundamental que e 0
direito a vida. Tal direito esta rodeado de outra serie de direitos, tambem
considerados fundamentais, no qual 0 direito ao trabalho se sobrepoe, pois se
encarrega de proporciona-Ios. 0 traballw humano e 0 primeiro elemento que
conforma a capacidade do ser humano para auto-realizar-se individual e
comunitariamente, niio meramente subordinado a umas necessidades primarias.
Nesse senti do, segundo a investiga,ao, toda a politica econornica, apoiada pelos
mesmos ordenamentos juridicos, deve estar dirigida ao seu reconbecimento
absoluto.
Ao contrmo do que assevera 0 Professor DAVID SANCHEZ RUBIO na
introdu,ao de Filosofia, Derecho y Liberaci6n en America Latina, a obra nao e
apenas a primeira entrega de um projeto de investigariio rnais ambicioso a ser
desenvolvido nos pr6ximos anos. Trata-se de uma investiga,ao essencial, uma
grande contribui,ao de urn jovem e brilhante Professor no campo do saber das
ciencias que investigam os direitos humanos. A obra e leitura obrigatoria para os
estudiosos da materia, devendo render muitos frutos para a comunidade
acadernica e para a propria sociedade, agora (tambem) brasileira.
IS Em sua investi8a~ao, 0 autor da enfase especffica aD problema relacionado com a defesa da justic;a sobre a lei.
I~ Categorias do pensamento de ENRIQUE DuSSEL.